發(fā)布時(shí)間：2023-03-27 16:40:57
序言：寫作是分享個(gè)人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的行政制度論文樣本，期待這些樣本能夠?yàn)槟峁┴S富的參考和啟發(fā)，請(qǐng)盡情閱讀。
關(guān)鍵詞：證券發(fā)行，發(fā)行制度改革，政府管制，福利分析
證券發(fā)行管制制度設(shè)計(jì)思路是否符合福利經(jīng)濟(jì)準(zhǔn)則？是否能夠改進(jìn)社會(huì)整體的福利水平？以及社會(huì)福利在證券市場(chǎng)的發(fā)行者和投資者之間的分配關(guān)系是否公平？我們可以通過建立一個(gè)基于塔洛克尋租模型的分析框架，分析證券市場(chǎng)的管制如何造成福利損失，進(jìn)而分析證券市場(chǎng)低價(jià)擴(kuò)容在改進(jìn)社會(huì)福利水平中的意義，從而為股權(quán)分置改革完成后證券發(fā)行制度的漸進(jìn)改革思路建立理論基礎(chǔ)。
證券市場(chǎng)中的哈伯格三角
證券市場(chǎng)的價(jià)格水平是由證券供給和需求共同決定的，而證券的供給就是證券發(fā)行的數(shù)量和價(jià)格。一級(jí)市場(chǎng)是發(fā)行人和投資者的福利分配，二級(jí)市場(chǎng)是投資者之間的福利再次分配。流通制度中的一些問題主要與發(fā)行人和投資者之間的利益分配有關(guān)，因此，下面的分析以一級(jí)市場(chǎng)為基礎(chǔ)。
一、證券發(fā)行市場(chǎng)的需求與供給
考慮一個(gè)封閉經(jīng)濟(jì)，如果將個(gè)人i持有的金融資產(chǎn)簡(jiǎn)化為無風(fēng)險(xiǎn)資產(chǎn)Di（銀行儲(chǔ)蓄）以及風(fēng)險(xiǎn)資產(chǎn)組合Ki（證券），這與我國(guó)目前金融市場(chǎng)結(jié)構(gòu)的現(xiàn)實(shí)相符，我們可以在一個(gè)一期模型中討論封閉經(jīng)濟(jì)中證券市場(chǎng)的需求與供給。設(shè)個(gè)人的總財(cái)富為Wi，則其預(yù)算約束條件為：
Di+PKi=Wi
其中，P為風(fēng)險(xiǎn)資產(chǎn)組合的價(jià)格向量，設(shè)無風(fēng)險(xiǎn)資產(chǎn)的期末收益率為r，風(fēng)險(xiǎn)資產(chǎn)的期末增長(zhǎng)率為θ，這是一個(gè)正態(tài)分布的隨機(jī)變量。則個(gè)人期末財(cái)富W′i為：
W′i=(1+r)Di+θKi
取期望效用函數(shù)：Eui(W′i)=-Ee-hiW′i=-e-hi[EW′i-5hiVar(W′i)]，對(duì)其最大化，可以得到封閉經(jīng)濟(jì)條件下證券市場(chǎng)的需求函數(shù)為：
P=Eθ/(1+r)-[h/2(1+r)]Var(θ)K
這是一條向下傾斜的曲線DD（如圖1）。其中h為加總的絕對(duì)風(fēng)險(xiǎn)厭惡系數(shù)，它反應(yīng)經(jīng)濟(jì)體內(nèi)居民總體的風(fēng)險(xiǎn)厭惡水平。
如果不考慮證券市場(chǎng)上市資源的稀缺性，將證券的供給市場(chǎng)考慮為完全競(jìng)爭(zhēng)，那么，證券發(fā)行的價(jià)格將等于資金長(zhǎng)期邊際成本。在這個(gè)價(jià)格水平下，證券的供給是無限的，該假設(shè)與我國(guó)的市場(chǎng)實(shí)際相同。這樣，證券市場(chǎng)的供給曲線為一條水平直線SS（如圖1）。
二、證券市場(chǎng)均衡、塔洛克四邊形與哈伯格三角
圖2是在不同價(jià)格水平下的證券市場(chǎng)均衡。當(dāng)對(duì)發(fā)行市場(chǎng)沒有控制時(shí)，只要證券發(fā)行價(jià)格不低于資金的長(zhǎng)期邊際成本，就有足夠數(shù)量的證券發(fā)行，這時(shí)市場(chǎng)的均衡價(jià)格為PL，均衡的發(fā)行規(guī)模為KL。由馬歇爾關(guān)于消費(fèi)者剩余的定義，我們可以定義三角形ADPL為證券投資者剩余。
當(dāng)對(duì)證券市場(chǎng)發(fā)行數(shù)量進(jìn)行管制，而不對(duì)價(jià)格進(jìn)行管制時(shí)，證券發(fā)行市場(chǎng)將在B點(diǎn)取得均衡，均衡價(jià)格為PH，證券投資者剩余下降為三角形BDPH。由于數(shù)量管制導(dǎo)致的高價(jià)發(fā)行，使證券發(fā)行人可以獲得超過長(zhǎng)期邊際成本以上的發(fā)行收益，在圖2中表示為四邊形BPHPLC（在理論上叫塔洛克四邊形）。這部分在沒有管制的市場(chǎng)中屬于證券投資者的剩余福利，被轉(zhuǎn)移到發(fā)行人手中。但是，考慮整個(gè)社會(huì)（發(fā)行人和投資者）的福利水平，這種轉(zhuǎn)移在沒有別的因素存在時(shí)，在管制的條件下，社會(huì)總福利為梯形BDPLC。所以，社會(huì)福利的凈損失為哈伯格三角形ABC。
證券發(fā)行市場(chǎng)管制的福利損失
因?yàn)楣袢茄芯康氖巧鐣?huì)總的福利變動(dòng)，所以，哈伯格將消費(fèi)者剩余向生產(chǎn)者轉(zhuǎn)移的部分沒有納入社會(huì)成本。但在管制的證券發(fā)行市場(chǎng)中，這部分轉(zhuǎn)移是發(fā)行人和投資者之間利益分配的研究重點(diǎn)，它至少存在3個(gè)方面的問題：第一、政府如何進(jìn)行利益的重新安排？第二、這種轉(zhuǎn)移是否存在資源配置低效？第三、福利分配的合法性問題。
一、價(jià)格管制與塔洛克四邊形的分割
在商品世界中，如果采取管制手段對(duì)某種商品進(jìn)行限產(chǎn)，同時(shí)允許生產(chǎn)者自由定價(jià)，那么，生產(chǎn)者將利用產(chǎn)品的緊缺制定較高的價(jià)格剝削消費(fèi)者，消費(fèi)者的整體利益將受損——管制事實(shí)上成為了壟斷經(jīng)營(yíng)的保護(hù)者。在這樣的市場(chǎng)結(jié)構(gòu)下，為了保護(hù)某種資源不得不對(duì)某種商品實(shí)行限產(chǎn)時(shí)，必須實(shí)行配套的限價(jià)政策來平衡生產(chǎn)者和消費(fèi)者的利益。
我國(guó)證券市場(chǎng)由于存在證券發(fā)行管制和市場(chǎng)準(zhǔn)入條件，對(duì)公開發(fā)行證券的數(shù)量限制使證券成為了“緊缺商品”，在這種條件下，市場(chǎng)化發(fā)行方式將嚴(yán)重?fù)p害公眾投資者的整體利益。如圖3，在進(jìn)行數(shù)量管制時(shí)，市場(chǎng)化發(fā)行的均衡價(jià)格為PH，塔洛克四邊形BPHPLC所表示的證券投資者剩余全部轉(zhuǎn)移到發(fā)行人。為了避免這種極端情況，我國(guó)證券市場(chǎng)在采取數(shù)量管制（包括配額制、通道制、較高的上市標(biāo)準(zhǔn)以及限定融資額度）的同時(shí)，采取了價(jià)格管制（包括行政定價(jià)、最高市盈率限制），即對(duì)圖3中的塔洛克四邊形進(jìn)行分割。它導(dǎo)致了我國(guó)證券發(fā)行制度始終面臨兩個(gè)分配問題：
第一、發(fā)行人和全體公眾投資人之間的利益分配，體現(xiàn)在發(fā)行價(jià)格的決定上。如圖3，價(jià)格管制將發(fā)行價(jià)格被控制在PM，從而將塔洛克四邊形分解為BPHPME和EPMPLC兩部分，其中BPHPME所代表的福利屬于整個(gè)投資者群體，而EPMPLC所代表的福利屬于發(fā)行人。政府通過控制PM的高低對(duì)證券市場(chǎng)的福利分配進(jìn)行調(diào)節(jié)。
第二、參與發(fā)行的公眾投資人之間的利益分配問題，即如何將圖3中BPHPME所代表的屬于整個(gè)投資者群體的福利公平地分配給投資人個(gè)體。這體現(xiàn)在發(fā)行方式上的“配給制度”，如認(rèn)購證抽簽、市值配售等等。
結(jié)論1：證券市場(chǎng)存在數(shù)量控制的條件下，消除價(jià)格管制和福利分配公平之間不可能同時(shí)成為政策目標(biāo)。價(jià)格限制是發(fā)行人和投資者之間利益協(xié)調(diào)的機(jī)制。
圖3中EPMPLC所代表的是轉(zhuǎn)移給發(fā)行人的部分福利，這種轉(zhuǎn)移是有效率的嗎？是合法的嗎？
二、轉(zhuǎn)移的X－非效率
在對(duì)壟斷造成福利損失的研究中，哈伯格三角部分只描述了資源配置變化給全社會(huì)帶來的凈福利損失，1966年，哈維.萊本斯坦提出了X－非效率理論，指出了在壟斷條件下資源配置將造成效率損失，即塔洛克四邊形所揭示的福利轉(zhuǎn)移是否在資源配置上有效率？萊本斯坦的理論認(rèn)為存在3方面原因?qū)е耎－非效率：（1）不完全的勞動(dòng)合同；（2）不完全確定的或確知的生產(chǎn)函數(shù)；（3）不通過市場(chǎng)交換的投入要素，或者即使通過市場(chǎng)交換，但對(duì)所有買者來說，交換的條件不一視同仁。
在我國(guó)高價(jià)的證券發(fā)行市場(chǎng)中，即使存在價(jià)格管制，發(fā)行人和投資者在取得股份時(shí)的成本仍然差異巨大，發(fā)行人對(duì)低成本獲得的資金沒有高效率地使用，導(dǎo)致了資源配置的X－非效率。圖3中EPMPLC部分表示的本應(yīng)屬于投資者的福利在轉(zhuǎn)移給發(fā)行人的使用過程中，形成了X－非效率造成的社會(huì)總福利部分流失。
三、轉(zhuǎn)移的合法性問題
圖3描述的塔洛克四邊形中，BPHPME所代表的福利屬于整個(gè)投資者群體，只要配給制度公平，不存在合法性問題。但是，EPMPLC所代表的福利部分由于高價(jià)發(fā)行轉(zhuǎn)移給發(fā)行人，發(fā)行人在獲得這部分利益時(shí)是否具有合法性呢？
IPO溢價(jià)發(fā)行是國(guó)際市場(chǎng)通行慣例，其經(jīng)濟(jì)含義是對(duì)發(fā)起人的企業(yè)家資源進(jìn)行的補(bǔ)償，這部分補(bǔ)償可以作為企業(yè)家激勵(lì)成本體現(xiàn)在證券長(zhǎng)期發(fā)行的邊際成本PL中。我國(guó)溢價(jià)發(fā)行中發(fā)行人所得到的“溢價(jià)發(fā)行利益”可以分解為兩部分：一是對(duì)企業(yè)家資源補(bǔ)償部分，包含在四邊形PLOKHC中。二是由于公共制度造成的供給短缺所形成的溢價(jià)部分，稱之為“超額溢價(jià)發(fā)行收益”，即圖3中的四邊形EPMPLC。
政府管制是一種特殊的公共產(chǎn)品。發(fā)行人通過證券發(fā)行的數(shù)量控制所獲得的“超額溢價(jià)發(fā)行收益”相當(dāng)于制度衍生的公共品，從社會(huì)公平的角度看，這部分利益應(yīng)該屬于整個(gè)社會(huì)公眾。對(duì)于國(guó)有企業(yè)和私營(yíng)企業(yè)，獲取第一部分利益是正常的，也是國(guó)際通行的原則。但是對(duì)于第二部分，國(guó)有企業(yè)作為國(guó)家利益的經(jīng)濟(jì)載體，獲得這部分溢價(jià)發(fā)行利益具有一定程度的合法性；而私人企業(yè)是個(gè)人利益的經(jīng)濟(jì)載體，不具備獲得這部分利益的主體條件，如果讓他們?nèi)〉眠@部分利益，相當(dāng)于侵占了公共利益。這個(gè)觀點(diǎn)是在中小企業(yè)板上剝奪發(fā)行人“超額溢價(jià)發(fā)行收益”的理論基礎(chǔ)。
結(jié)論2：證券發(fā)行市場(chǎng)的數(shù)量控制，導(dǎo)致了投資者福利向發(fā)行人轉(zhuǎn)移，由于存在X－非效率，社會(huì)總體福利將部分流失。同時(shí)，發(fā)行市場(chǎng)的數(shù)量控制使發(fā)行人獲得“超額溢價(jià)發(fā)行收益”，當(dāng)發(fā)行人是國(guó)有企業(yè)時(shí)具有一定程度的合法性；當(dāng)發(fā)行人不是國(guó)有企業(yè)時(shí)，這種轉(zhuǎn)移的合法性缺乏社會(huì)公平的基礎(chǔ)。
發(fā)行制度改革的福利分析
圖4描述了資本項(xiàng)目管制、發(fā)行市場(chǎng)數(shù)量控制以及股份流通限制3個(gè)制度約束推高證券市場(chǎng)價(jià)格的效應(yīng)。PL是世界證券市場(chǎng)發(fā)行的長(zhǎng)期邊際成本，PC、PI、PH分別是在資本項(xiàng)目管制、發(fā)行市場(chǎng)數(shù)量控制和股份流通限制形成的均衡價(jià)格，PT是在股份流通限制下非流通股場(chǎng)外轉(zhuǎn)讓價(jià)格。KC、KI、KH分別表示在相應(yīng)均衡條件下的市場(chǎng)規(guī)模。DF線表示在開放經(jīng)濟(jì)條件下投資者需求曲線發(fā)生的變化，由于資本項(xiàng)目開放帶來更多的投資品選擇，國(guó)內(nèi)居民對(duì)投資品的需求彈性減小。
目前證券市場(chǎng)的價(jià)格水平為PH，雖然總發(fā)行規(guī)模為KI，但是由于股份流通的限制，市場(chǎng)流通的股份規(guī)模為KH。如果我們采取直接解決股權(quán)分置的策略，流通股規(guī)模瞬間由KH變?yōu)镵I，相應(yīng)的均衡價(jià)格從PH調(diào)整為PI。均衡點(diǎn)從B變?yōu)镚。逐步擴(kuò)大流通股比例是放松對(duì)發(fā)行數(shù)量的管制的一種變通措施，它的政策效果同樣是將市場(chǎng)均衡狀態(tài)從B變?yōu)镚，只不過這個(gè)變化過程是漸進(jìn)的而已。
比較B點(diǎn)和G點(diǎn)，不同的市場(chǎng)均衡狀態(tài)意味著不同的福利安排。在B點(diǎn)，投資者的剩余為三角形DPHB，發(fā)行人的發(fā)行收益為四邊形PHOKHB；在G點(diǎn)，投資者的剩余為三角形DPIG，發(fā)行人的總福利為四邊形PIOKIG，從圖形中顯示的關(guān)系可見，由于價(jià)格水平降低，投資者獲得了部分原來通過超額溢價(jià)發(fā)行而轉(zhuǎn)移出去的福利，即四邊形PIEBPH，同時(shí)，由于市場(chǎng)“低價(jià)擴(kuò)容”（從KH到KI），投資者真正分享到了證券市場(chǎng)發(fā)展帶來的福利，即三角形BEG。
由于股份流通限制，發(fā)行人在B點(diǎn)均衡條件下的總福利為發(fā)行流通股份KH的收益（四邊形PHOKHB）和發(fā)行但限制流通的KI－KH部分的潛在價(jià)值（四邊形KIKHTC）兩部份之和。發(fā)行人在G點(diǎn)均衡條件下的總福利為四邊形PIOKIG，可見，通過低價(jià)擴(kuò)容，發(fā)行人的福利也得到了增加，即圖4中的四邊形TCEG部分。
如果進(jìn)一步放松制度約束，解除發(fā)行市場(chǎng)的數(shù)量控制，證券市場(chǎng)將在N點(diǎn)達(dá)到均衡，此時(shí)，證券市場(chǎng)將在一個(gè)更低的價(jià)格水平上PC波動(dòng)，投資者剩余進(jìn)一步擴(kuò)大，即三角形DPCN。
如果再進(jìn)一步解除資本項(xiàng)目管制，證券市場(chǎng)的供求狀況將發(fā)生根本改變，注意由于存在需求彈性效應(yīng)，變緩的需求曲線將使得開放經(jīng)濟(jì)條件下證券市場(chǎng)的均衡點(diǎn)為F，此時(shí)，證券市場(chǎng)的價(jià)格水平將接近國(guó)際市場(chǎng)的水平，即長(zhǎng)期證券發(fā)行的邊際成本PL。圖4中，KO為國(guó)內(nèi)居民持有的證券總量，其中，KL為國(guó)內(nèi)證券市場(chǎng)規(guī)模，（KO－KL）為國(guó)內(nèi)居民購買的國(guó)外市場(chǎng)證券，居民得到的投資者剩余被最大化，即三角形DPLF。
結(jié)論3：股權(quán)分置改革、解除發(fā)行市場(chǎng)的數(shù)量控制、資本項(xiàng)目開放等改革措施，將降低證券市場(chǎng)的均衡價(jià)格，市場(chǎng)在低價(jià)擴(kuò)容過程中，不僅增加了投資者的福利，也提高了發(fā)行人和全社會(huì)的整體福利水平。
參考文獻(xiàn)：
[1]RogerH.Gordon,WeiLi,GovernmentasaDiscriminatingMonopolistintheFinancialMarket:TheCaseofChina,DardenSchoolofBusinessWorkingPapers,June,2001;
[2]戈登.塔洛克，李政軍（譯），張軍（校）.尋租——對(duì)尋租活動(dòng)的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析[M].西南財(cái)經(jīng)大學(xué)出版社，1999.
一、證券發(fā)行信息披露制度
證券發(fā)行信息披露制度，是指發(fā)行人在公開發(fā)行證券時(shí)，根據(jù)法律、法規(guī)的規(guī)定，公開與證券發(fā)行有關(guān)的重大事實(shí)的材料的一種法律制度。
證券發(fā)行中奉行披露哲學(xué)，已是當(dāng)今世界各國(guó)證券法的主題之一。美國(guó)是最早建立發(fā)行信息披露法律制度的國(guó)家。美國(guó)證券專家認(rèn)為“信息披露哲學(xué)在于，每個(gè)投資者應(yīng)自己作出決定，這樣市場(chǎng)才能自由地發(fā)揮其功能，從而有效地分配社會(huì)資金。為了使投資者作出決定，相關(guān)信息必須提供給他或她”。“從這個(gè)角度看，管理者的工作是確定哪些信息應(yīng)該公開并確保提供恰當(dāng)?shù)男畔?，即沒有錯(cuò)誤、遺漏和延誤的信息”。④這一段話道出了證券發(fā)行制度披露哲學(xué)的精髓。美國(guó)的證券法律也是這樣做的?！啊?933年證券法》規(guī)定：發(fā)行人發(fā)行證券（除依法豁免的政府債券和抵押債券外）應(yīng)當(dāng)注冊(cè)。注冊(cè)時(shí)應(yīng)向SEC提交登記表和招股說明書。招股說明書主要內(nèi)容包括發(fā)行目的、發(fā)行條件、公司近五年的資產(chǎn)、負(fù)債總額及其變化，產(chǎn)品銷售額及其變化趨勢(shì)，盈利和分紅水平、公司股份總額和結(jié)構(gòu)、公司股東的權(quán)益、公司產(chǎn)品介紹、公司債務(wù)清償?shù)惹闆r。這些信息的披露，除了用于注冊(cè)外，還必須分發(fā)給每個(gè)認(rèn)購證券的公司和個(gè)人?！?933年證券法》還規(guī)定：如果SEC認(rèn)為注冊(cè)報(bào)告書”在有關(guān)實(shí)質(zhì)性事實(shí)上有不真實(shí)的陳述，或漏報(bào)了規(guī)定應(yīng)報(bào)的或報(bào)告書不致被誤解所必要性的任何重要事實(shí)“，SEC可以命令中斷該注冊(cè)報(bào)告書的有效性，待修改符合要求后，才能解除終止令。注冊(cè)報(bào)告書經(jīng)注冊(cè)生效才能正式出售。盡管SEC對(duì)申請(qǐng)發(fā)行的公司有很大的權(quán)利，但這只是對(duì)發(fā)行證券形式上的審查。SEC給予注冊(cè)并不意味著SEC擔(dān)保該證券的投資價(jià)值，也不意味著SEC擔(dān)保注冊(cè)說明書和招股所載內(nèi)容的準(zhǔn)確性。證券的優(yōu)劣和有無投資價(jià)值全憑投資者根據(jù)發(fā)行人提供的公開信息進(jìn)行判斷。那么，有些蒙混過關(guān)的公司是否就萬事大吉，坐看那些倒霉的投資人的笑話了呢？不能?！?933年證券法》第11節(jié)規(guī)定：”當(dāng)注冊(cè)報(bào)告書的任何部分在生效時(shí)含有對(duì)重大事實(shí)的不真實(shí)陳述或漏報(bào)了規(guī)定應(yīng)報(bào)的或漏報(bào)了使該報(bào)告書不致被誤解所必要的重大事實(shí)時(shí)，任何獲得這種證券的人（除非被證明在獲取證券時(shí)，他已知道這種不真實(shí)或漏報(bào)情況）都可以根據(jù)法律或侵權(quán)法在任何有合法管轄權(quán)的法院。請(qǐng)求發(fā)行證券的公司、公司中負(fù)有責(zé)任的董事和有關(guān)人員、承銷商和其他有關(guān)人員承擔(dān)賠償責(zé)任。“如果發(fā)行人在注冊(cè)報(bào)告書中”有意制造對(duì)任何重大事實(shí)的不真實(shí)陳述或漏報(bào)其中應(yīng)報(bào)的或?yàn)槭乖搱?bào)告書中的陳述不致被誤解所必要的重大事實(shí)的任何人，一經(jīng)確認(rèn)便被罰不超過10000美元的罰金或不超過五年的監(jiān)禁或二者兼有?！懊绹?guó)的發(fā)行信息披露制度充分尊重了投資者的選擇權(quán)，又沒忘記給予投資者以適當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)。
英國(guó)原本是披露哲學(xué)的發(fā)源源地?！?844年英國(guó)公司法》第4節(jié)首次提出公司募股籌資時(shí)必須向公司注冊(cè)官提交一份招股章程?？上У氖菦]有對(duì)招股章程的內(nèi)容作出具體要求。直到《1900年英國(guó)公司法》才明確要求公司注冊(cè)時(shí)，提交的招股說明書必須記載13項(xiàng)基本內(nèi)容，該說明書還須向社會(huì)。英國(guó)關(guān)于證券的法律規(guī)范素?zé)o制定成文法的傳統(tǒng)，證券發(fā)行問題均規(guī)定在公司法中。所以證券發(fā)行的披露制度在立法上英國(guó)落在了美國(guó)后頭。英國(guó)1986年發(fā)生了“金融大爆炸”，始對(duì)金融證券法律大力制定成文法，對(duì)證券發(fā)行進(jìn)行了詳細(xì)規(guī)定。1995年又意猶未盡，將《金融服務(wù)法》中關(guān)于證券發(fā)行的內(nèi)容獨(dú)立出來，制定了一個(gè)《1995年證券公開發(fā)行規(guī)章》，對(duì)證券發(fā)行作了全面的規(guī)定。規(guī)章第4條明確規(guī)定：“任何證券在聯(lián)合王國(guó)內(nèi)首次公開銷售時(shí)，銷售人應(yīng)當(dāng)該種證券公開招募說明書，以使公眾自銷售人首次發(fā)出要約至要約期限屆滿，均能于聯(lián)合王國(guó)內(nèi)某一地點(diǎn)無償獲得該說明書。”為對(duì)說明書的內(nèi)容和格式作更具體明確的規(guī)定，特制定了一個(gè)《招募說明書的格式和內(nèi)容》的附件，共分9個(gè)部分，51個(gè)條文，詳細(xì)規(guī)定了招股說明書應(yīng)具備的各項(xiàng)具體內(nèi)容。特別值得注意的是，規(guī)章和附件均要求發(fā)行人公布發(fā)行人業(yè)務(wù)上的近期發(fā)展及前景。包括：“1、自上一年度未以來發(fā)行人業(yè)務(wù)上的重大發(fā)展趨勢(shì)。2、有關(guān)發(fā)行人本年度的發(fā)展前景的信息?！雹龠@類信息屬于所謂“軟信息”，對(duì)此是否應(yīng)當(dāng)公布，在美國(guó)也是有爭(zhēng)議的。美國(guó)SEC在70年代以前，對(duì)于“軟信息”的披露一直采取抵制態(tài)度。70年代后才開始轉(zhuǎn)變態(tài)度，逐漸從允許披露到鼓勵(lì)披露，并采納“安全港原則”，規(guī)定發(fā)行人披露的公司盈利預(yù)測(cè)應(yīng)當(dāng)符合誠(chéng)實(shí)信用的原則和具有合理性，如果實(shí)際情況與先期預(yù)測(cè)不符，發(fā)行人只在被證明違反誠(chéng)實(shí)信用原則時(shí)才承擔(dān)責(zé)任。但由于這種預(yù)測(cè)帶有很大的主觀性，并容易發(fā)生夸大盈利，對(duì)投資者造成誤導(dǎo)，所以在美國(guó)未將這類信息作為法律強(qiáng)制披露的信息。
《日本證券交易法》是以美國(guó)證券法為蘭本的，吸收了美國(guó)信息披露制度的核心內(nèi)容。《日本證券交易法》專設(shè)“企業(yè)內(nèi)容等的披露”一章，其中就證券發(fā)行的信息披露作了詳細(xì)規(guī)定?！度毡咀C券交易法》要求“有價(jià)證券的募集或推銷，在發(fā)行人未向大藏大臣就該證券的募集或推銷進(jìn)行呈報(bào)時(shí)，不得進(jìn)行?！保ǖ?條）并規(guī)定應(yīng)包括以下事項(xiàng)：“一、有關(guān)該募集或推銷的事項(xiàng)；二、該公司的目的、商號(hào)及有關(guān)資本和出資的事項(xiàng)，該公司的營(yíng)業(yè)及其經(jīng)營(yíng)狀況及其他有關(guān)事業(yè)內(nèi)容的重要事項(xiàng)，該公司的負(fù)責(zé)人或發(fā)起人的有關(guān)事項(xiàng)，以及其他依大藏省令規(guī)定為公益及保護(hù)投資者所必要的事項(xiàng)。”“有價(jià)證券的發(fā)行人，在募集或推銷時(shí)，必須制作計(jì)劃書，”計(jì)劃書“對(duì)提交的呈報(bào)書應(yīng)記載的事項(xiàng)的內(nèi)容必須加以記載?！保ǖ?3條）當(dāng)發(fā)行人
向投資者招攬時(shí)，必須預(yù)先或同時(shí)向?qū)Ψ浇桓稇?yīng)告知的書面文件。并將有關(guān)呈報(bào)表和披露的文件備置于大藏省供公眾查閱。
在法國(guó)，公司的注冊(cè)登記是以商事法院為管理機(jī)關(guān)。發(fā)行證券特別是股票涉及到公司的設(shè)立或增資，首先須得到商事法院的準(zhǔn)許。一經(jīng)法院核準(zhǔn)，發(fā)行人應(yīng)就發(fā)行在法律公報(bào)上公告。證券的發(fā)行人被要求進(jìn)行廣泛的披露。首先要做一個(gè)關(guān)于發(fā)行人和發(fā)行的法定公告，在認(rèn)購開始前在官方刊物上，但這還沒有完成發(fā)行程序。法國(guó)的證券交易所委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱“交易所委員會(huì)”）是證券主管機(jī)關(guān)，其相當(dāng)于美國(guó)的SEC.1967年9月28日內(nèi)閣頒布的關(guān)于證券交易所委員會(huì)的法令①，確立了該委員會(huì)廣泛的權(quán)利。發(fā)行人要向交易所委員會(huì)提交一份發(fā)行說明書，詳細(xì)披該公司的情況，交易所委員會(huì)根據(jù)發(fā)行說明書決定是否批準(zhǔn)發(fā)行。該法令還要求，“為發(fā)行有價(jià)證券向公眾募集資金的所有公司事先公布一份旨在向公眾提供信息及有關(guān)公司的組織、財(cái)務(wù)狀況和公司活動(dòng)發(fā)展情況的文件”?！霸撐募?yīng)當(dāng)送交給所有被建議認(rèn)購的人，并應(yīng)置放于公司所在地所有負(fù)責(zé)接受認(rèn)購的機(jī)構(gòu)，供公眾閱齲證券上市的還應(yīng)當(dāng)將此文件置放于證券經(jīng)紀(jì)人同業(yè)公會(huì)（證券交易所理事會(huì)），供公眾閱齲”（1968年關(guān)于交易所委員會(huì)法令第6條）
這些國(guó)家不僅規(guī)定了發(fā)行人信息披露的義務(wù)，還規(guī)定了違反該義務(wù)的法律責(zé)任。美國(guó)對(duì)于在注冊(cè)報(bào)告書中“有意制造對(duì)任何重大事實(shí)的不真實(shí)陳述或漏報(bào)情況其中應(yīng)報(bào)的或?yàn)槭乖搱?bào)告書中的陳述不至被誤解所必要的重大事實(shí)上的任何人，一經(jīng)確認(rèn)便應(yīng)被罰以不超過10000美元的罰金或不超過五年的監(jiān)禁或二者兼有”。（《1933年證券法》第24節(jié)）在英國(guó)，違反招股說明書義務(wù)的被認(rèn)為“構(gòu)成犯罪”，對(duì)此“經(jīng)公訴程序判決的，應(yīng)當(dāng)單處或并處二年以下監(jiān)禁，經(jīng)過簡(jiǎn)易程序判決的，應(yīng)當(dāng)單處或并處三個(gè)月以下監(jiān)禁或不超過第五級(jí)標(biāo)準(zhǔn)的罰金”。（《英國(guó)1995年證券公開發(fā)行規(guī)章》第16條）日本對(duì)于違反信息披露義務(wù)，對(duì)有價(jià)證券報(bào)告書或其訂正報(bào)告書，提交者在重要事項(xiàng)有虛假記載者，可處三年以下徒刑或300萬日元以下的罰金。（《日本證券交易法》第199條）以上各國(guó)還不約而同地規(guī)定了因違反披露義務(wù)造成認(rèn)購人損失的民事賠償責(zé)任。
我國(guó)證券發(fā)行制度奉行“公開、公平、公正”的原則，三公原則的重要體現(xiàn)，就是在發(fā)行中實(shí)行信息披露制度。在證券市場(chǎng)開放之初，1993年國(guó)務(wù)院頒的《股票發(fā)行和交易管理暫行條例》（以下簡(jiǎn)稱《暫行條例》）就明確規(guī)定，公開發(fā)行股票必須制作招股說明書，并必須記載16項(xiàng)重要事項(xiàng)?！稌盒袟l例》要求“發(fā)行人應(yīng)當(dāng)向認(rèn)購人提供招股說明書，證券承銷機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)將招股說明書備置于營(yíng)業(yè)場(chǎng)所，并有義務(wù)認(rèn)購人閱讀招股說明書”。如果說這時(shí)對(duì)信息披露還只是粗略的規(guī)定，那么此后中國(guó)證監(jiān)會(huì)依據(jù)該條例的規(guī)定，了一系列關(guān)于信息披露的規(guī)章，如《公開發(fā)行股票公司信息披露實(shí)施細(xì)則（試行）》，并制定了信息披露的內(nèi)容與格式準(zhǔn)則（第1至7號(hào)），建立了較完整系統(tǒng)的信息披露制度。我國(guó)《證券法》更是以證券基本法的形式，確立了我國(guó)的證券發(fā)行信息披露制度。詳細(xì)規(guī)定了信息披露的具體內(nèi)容，如招股說明書計(jì)有項(xiàng)，外加8個(gè)附件；披露的方式，主要有公告和備置兩種方式，公告是指必須在證監(jiān)會(huì)指定的報(bào)刊上刊登，備置，是指將招股說明書或公司債券募集辦法存放在指定場(chǎng)所供公眾查閱；違反披露義務(wù)的法律責(zé)任，有行政責(zé)任、民事責(zé)任、刑事責(zé)任，我國(guó)刑法具體規(guī)定了構(gòu)成犯罪的違法行為的刑罰，《證券法》關(guān)于民事賠償責(zé)任的規(guī)定，填補(bǔ)了我國(guó)原有立法的缺陷，形成了一個(gè)完整的信息披露法律責(zé)任制度。
我國(guó)在較短的時(shí)間里建立了較完善的證券發(fā)行信息披露制度，達(dá)到了先進(jìn)水平，對(duì)于我國(guó)證券市場(chǎng)的健康發(fā)展起了重要的作用。與國(guó)外相比，我國(guó)的證券發(fā)行披露制度的許多規(guī)定上有共同之處，但也有一些差異。首先，證券發(fā)行披露制度的價(jià)值基礎(chǔ)不同。在英美國(guó)家，對(duì)公司情況充分、真實(shí)的披露，是投資者的唯一投資價(jià)值基矗政府只關(guān)心發(fā)行人是否將法律規(guī)定其必須公開的信息進(jìn)行了完全的、真實(shí)的公開，而不是去判斷該證券的“好”與“壞”，只要該證券發(fā)行人作到了這一點(diǎn)，政府就可以批準(zhǔn)其發(fā)行。而在我國(guó)，信息披露的意義就不是如此單純。公司進(jìn)行信息披露，產(chǎn)生兩種價(jià)值基礎(chǔ)：首先，它是政府對(duì)該證券的“好”與“壞”作出判斷的基礎(chǔ)，以確定這些證券是否有投資價(jià)值，從而作出是否批準(zhǔn)其發(fā)行的決定；然后是投資者根據(jù)這些披露的信息，決定自己應(yīng)投資于這些“好”證券中的哪一只證券。所以，國(guó)外的投資者是自己選擇“好”證券，而我國(guó)的投資者則是選擇“最好的”證券。而實(shí)際情況往往卻不是如此，誰能保證政府的判斷一定是對(duì)的呢。但在我國(guó)投資者尚不成熟的情況下，政府也只好充當(dāng)“先嚼鏌的人”。其次，信息披露過于程式化。我國(guó)的一些學(xué)者指出，我國(guó)證監(jiān)會(huì)制定的《招股說明書的內(nèi)容和格式》對(duì)于招股內(nèi)容的規(guī)定全面、詳細(xì)包括了投資者需要了解的各方面的信息。其本意是促使發(fā)行公司全面真實(shí)地披露發(fā)行信息。但由于在實(shí)際上操作中按格式內(nèi)容打分的辦法，使得一些發(fā)行公司不是在如何真實(shí)全面準(zhǔn)確的披露信息上下功夫，而是將主要精力放在如何按照規(guī)定的格式編制說明書，以順利通過審查，這恐怕是管理機(jī)關(guān)始料不及的。
二、證券發(fā)行審核制度
目前，世界上證券發(fā)行的審核制度，主要有兩種：注冊(cè)制和核準(zhǔn)制。采用哪一種制度與一國(guó)的證券管理體制有關(guān)。
注冊(cè)制也稱申報(bào)制或登記制，是指發(fā)行人在公開發(fā)行前，按法律的規(guī)定向證券發(fā)行主管機(jī)關(guān)提交與發(fā)行有關(guān)的文件，在一定的期限內(nèi)，主管機(jī)關(guān)未提出異議的，其證券發(fā)行注冊(cè)即發(fā)生效力的一種證券發(fā)行審核制度。其主要特點(diǎn)是：主管機(jī)關(guān)的審核強(qiáng)調(diào)公開原則和形式審查原則，主管機(jī)關(guān)要求發(fā)行人依照法律、法規(guī)的規(guī)定，全面、真實(shí)、準(zhǔn)確地提供一切與發(fā)行有關(guān)的資料，對(duì)其投資價(jià)值不作判斷，在申報(bào)文件提交的一定期間內(nèi)，主管機(jī)關(guān)未提出補(bǔ)充或修訂意見或未以停止命令阻止注冊(cè)生效者視為已依法注冊(cè)，發(fā)行人即可正式進(jìn)行證券的發(fā)行。這種審核制度的優(yōu)點(diǎn)是：1）可以簡(jiǎn)化審核程序，
減輕主管機(jī)關(guān)的負(fù)擔(dān)；2）有利于具有發(fā)展?jié)摿惋L(fēng)險(xiǎn)性的企業(yè)通過證券市場(chǎng)募得資金，獲取發(fā)展機(jī)會(huì)；3）提高投資人的投資判斷力，減少對(duì)政府的依賴性。當(dāng)然，這種發(fā)行審核制度，對(duì)那些不成熟的投資者來說，自然具有較大的投資風(fēng)險(xiǎn)。但這種制度會(huì)促使落后的人跟上來，而不是讓走在前面的人停下來等待。
實(shí)行注冊(cè)制最具代表性的國(guó)家是美國(guó)和日本。美國(guó)《1933年證券法》規(guī)定，其證券發(fā)行注冊(cè)分三個(gè)階段：第一，注冊(cè)文件送達(dá)階段，即證券發(fā)行人依照法律規(guī)定提交申報(bào)文件。申報(bào)文件分為兩部分，一部分是為投資者準(zhǔn)備的招股說明書，注冊(cè)生效生即向廣大投資者公布；另一部分是存放于SEC以供投資者查詢的文件。前者為公布文件，后者為備置文件。第二，注冊(cè)生效等待階段，注冊(cè)文件交由SEC審核，如果SEC未提異議的，審核自提交申請(qǐng)20日后，或由SEC決定的更早的日子自動(dòng)生效；SEC認(rèn)為注冊(cè)文件有不充分不確切之處，可以向申報(bào)人提出補(bǔ)充、修訂的要求，申報(bào)人應(yīng)進(jìn)行補(bǔ)充、修訂；如果SEC認(rèn)為提交的文件有重要事項(xiàng)，有虛假記載等情形時(shí)，可以發(fā)出生效終止令。當(dāng)然，申報(bào)人如能進(jìn)行按照要求進(jìn)行了修訂，SEC可以解除終止令。第三，正式發(fā)行階段，注冊(cè)生效后，發(fā)行人需將印刷好的招股說明書散發(fā)給廣大投資者，證券銷售正式開始。①《日本證券交易法》的規(guī)定與美國(guó)大同小異，日本證券發(fā)行的主管機(jī)關(guān)是大藏剩《日本證券交易法》第4條規(guī)定：“有價(jià)證券的募集或推銷，在發(fā)行人未向大藏大臣就有價(jià)證券的募集或推銷進(jìn)行呈報(bào)時(shí)，不得進(jìn)行?！钡?條規(guī)定，“大藏大臣受理提交的呈報(bào)書之日15日內(nèi)產(chǎn)生效力，”生效時(shí)間比美國(guó)少5日，其效率更高。但是該條還規(guī)定，大藏大臣認(rèn)為呈報(bào)書“在形式上不完備或該文件記載的重要事項(xiàng)記載不充分”或“在重要事項(xiàng)上有虛假記載以及應(yīng)記載的重要事項(xiàng)或?yàn)槊馍`解所必要的事實(shí)起記載有缺陷時(shí)”，“可以命令呈報(bào)人提交訂正報(bào)告書，在認(rèn)為必要時(shí)，可以命令呈報(bào)人停止提交的呈報(bào)書的效力。如果呈報(bào)者按照規(guī)定提交了修正報(bào)告書，且大藏大臣認(rèn)為適當(dāng)時(shí)，可解除該項(xiàng)規(guī)定的停止生效命令。從以上規(guī)定看，日本的證券發(fā)行制度與美國(guó)如出一轍，日本1948年4月13日制定的這部《證券交易法》是日本在二戰(zhàn)后，由典型的歐陸法向英美法轉(zhuǎn)變的又一例證。
核準(zhǔn)制的特點(diǎn)是，證券主管部門對(duì)證券發(fā)行既要進(jìn)行的形式審查，又要進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，除審查發(fā)行所提交的文件的完全性及真實(shí)性外，還要審查該證券是否符合法律、法規(guī)規(guī)定的實(shí)質(zhì)條件，方可獲準(zhǔn)發(fā)行。實(shí)行發(fā)行核準(zhǔn)制的國(guó)家主要是一些歐陸國(guó)家，如法國(guó)、瑞士等，還有東南亞與菲律賓等新興證券市場(chǎng)所在國(guó)。核準(zhǔn)制的優(yōu)點(diǎn)是：1）對(duì)擬發(fā)行的證券進(jìn)行了形式上和實(shí)質(zhì)上的雙重審查，獲準(zhǔn)發(fā)行的證券投資價(jià)值有一定的保障；2）有利于防止不良證券進(jìn)入市場(chǎng)，損害投資者利益。但缺點(diǎn)也是顯而易見的，一是主管機(jī)關(guān)負(fù)荷過重，在證券發(fā)行種類和數(shù)量增多的情況下，也難免“蘿卜快了不洗泥”，質(zhì)量不保；二是容易造成投資人的依賴心理，不利于培育成熟的投資人群；三是不利于發(fā)展新興事業(yè)，具有潛力和風(fēng)險(xiǎn)性的企業(yè)可能因一時(shí)不具備較高的發(fā)行條件而被排斥在外。
我國(guó)《證券法》確立了證券發(fā)行的核準(zhǔn)制?！蹲C券法》第10條規(guī)定：“公開發(fā)行股票，必須符合法律，行政法規(guī)規(guī)定的條件，并依法報(bào)經(jīng)國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)或者國(guó)務(wù)院授權(quán)的部門核準(zhǔn)審批；未經(jīng)依法核準(zhǔn)或?qū)徟魏螁挝换騻€(gè)人不得向社會(huì)公開發(fā)行證券?！卑凑铡蹲C券法》的規(guī)定，發(fā)行股票由中國(guó)證券會(huì)按照“公司法”規(guī)定的條件進(jìn)行核準(zhǔn)；發(fā)行公司債券由中國(guó)人民銀行依照公司法規(guī)定的條件進(jìn)行審批，但依照《可轉(zhuǎn)換公司債券管理指引辦法》可轉(zhuǎn)換公司債券的發(fā)行由中國(guó)證監(jiān)會(huì)主管。
原先我國(guó)證券發(fā)行的核準(zhǔn)程序大可分為三個(gè)階段：一是額度分配；二是進(jìn)行預(yù)選；三是核準(zhǔn)發(fā)行。額度分配，是指由證券主管部門根據(jù)國(guó)家經(jīng)濟(jì)發(fā)展總體布局和產(chǎn)業(yè)政策，確定每年總的發(fā)行規(guī)模。（1994年是人民幣55億，1996年是150億，1997年為300億）并將此總額度分配給各省市及各部委，再由其將額度分配給其所屬的企業(yè)。獲得發(fā)行額度的企業(yè)依照《公司法》和《證券法》的規(guī)定，向發(fā)行主管機(jī)關(guān)報(bào)送申請(qǐng)文件，經(jīng)核準(zhǔn)后方可發(fā)行。由于這種分配額度的辦法，使得各省市、部委為平衡利益，照顧更多的企業(yè)發(fā)行證券，導(dǎo)致企業(yè)發(fā)行規(guī)模太小，不利于實(shí)力強(qiáng)、規(guī)模大的國(guó)有支柱產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，于是在1998年改“額度分配”為“發(fā)行家數(shù)”，即由證監(jiān)會(huì)確定各部門、各省市發(fā)行企業(yè)的數(shù)額，再由各部門、各省市上報(bào)確定的預(yù)選企業(yè)，由證監(jiān)會(huì)進(jìn)行預(yù)選審核。公司債的發(fā)行與此大體相同，不過公司債的發(fā)行規(guī)模不是由中國(guó)人民銀行確定，而是由國(guó)務(wù)院確定。①預(yù)選程序，在發(fā)行額度或家數(shù)確定后，由地方政府或各部委根據(jù)企業(yè)的申請(qǐng)，綜合本地區(qū)本部門的情況，初步確定若干企業(yè)作為預(yù)選企業(yè)，并排出順序，供“證監(jiān)會(huì)”審核。這一程序?qū)嵸|(zhì)是地方政府和各部委對(duì)發(fā)行人的初步審查，以篩選出本地區(qū)本部門適于發(fā)行的企業(yè)，具有推薦性質(zhì)。②核準(zhǔn)程序，證監(jiān)會(huì)進(jìn)行核準(zhǔn)分為初審和復(fù)審兩個(gè)階段。初審，是由證監(jiān)會(huì)發(fā)行部工作人員對(duì)各地區(qū)各部門推薦的發(fā)行人進(jìn)行初步審查，主要是對(duì)申請(qǐng)文件的完整性、真實(shí)性和其它方面進(jìn)行調(diào)查、查詢和對(duì)證，提出反饋意見。發(fā)行人根據(jù)反饋意見對(duì)其申請(qǐng)文件進(jìn)行補(bǔ)充，修改，再報(bào)證監(jiān)會(huì)。復(fù)審，由證監(jiān)會(huì)設(shè)立的證券發(fā)行審核委員會(huì)進(jìn)行。該委員會(huì)由證監(jiān)會(huì)的專業(yè)人員和所聘請(qǐng)的該機(jī)構(gòu)外的有關(guān)專家組成，以投票方式對(duì)股票發(fā)行申請(qǐng)進(jìn)行表決，提出審核意見。證券發(fā)行申請(qǐng)經(jīng)核準(zhǔn)或?qū)徟?，發(fā)行人應(yīng)當(dāng)依照法律，行政法規(guī)的規(guī)定，在證券公開發(fā)行前，公告公開發(fā)行募集文件，并將該文件置備于指定場(chǎng)所供公眾查閱。
以上核準(zhǔn)制度存在以下問題：第一，具有強(qiáng)烈的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)色彩，從額度（家數(shù)）的確定、分配、發(fā)行企業(yè)的預(yù)選，發(fā)行什么證券，發(fā)行多少證券，都由國(guó)家管理機(jī)關(guān)根據(jù)國(guó)家計(jì)劃決定。第二，具有強(qiáng)烈的行政色彩，正因?yàn)樵诎l(fā)行制度上具有強(qiáng)烈的計(jì)劃性，在操作上是由各級(jí)政府機(jī)關(guān)進(jìn)行。加之我國(guó)缺乏完備的商業(yè)銀行體系，資本市場(chǎng)不發(fā)達(dá)，市場(chǎng)的調(diào)控機(jī)制和反饋機(jī)制都很不健全，政府還不善于運(yùn)用引導(dǎo)市場(chǎng)的的辦法，于是在
證券發(fā)行上也多使用行政手段，硬性控制，常常使證券發(fā)行與經(jīng)濟(jì)內(nèi)在需求脫節(jié)，不是發(fā)行量過小，導(dǎo)致股標(biāo)票供不應(yīng)求，就是擴(kuò)充過速，市場(chǎng)難以承受。第三，核準(zhǔn)程序的公開性不夠?！蹲C券法》雖然規(guī)定“核準(zhǔn)程序應(yīng)當(dāng)公開，依法接受監(jiān)督?！钡@只是原則性的規(guī)定，并沒有具體措施加以保障。證券發(fā)行的核準(zhǔn)過程都是由手握審批權(quán)的行政機(jī)關(guān)單獨(dú)行使，并無有效監(jiān)督機(jī)制，極易形成“暗箱操作”不利于公眾、公開、公正原則的實(shí)行。應(yīng)當(dāng)盡快制定法規(guī)或規(guī)章，使“核準(zhǔn)程序應(yīng)當(dāng)公開”的規(guī)定程序化、具體化，真正能夠?qū)崿F(xiàn)。第四，實(shí)行實(shí)質(zhì)性管理，規(guī)定種種發(fā)行條件，對(duì)提高發(fā)行公司的質(zhì)量有好處，但也不能高枕無憂。有的企業(yè)為達(dá)到發(fā)行目的，不惜采用種種不法手段，制造符合條件的假象。另外，還有一些具有發(fā)展?jié)摿Φ挠仔「呖萍计髽I(yè)，卻因達(dá)不到發(fā)行條件而不能獲得發(fā)行機(jī)會(huì)。
針對(duì)以上情況，我國(guó)《證券法》公布后，對(duì)證券發(fā)行進(jìn)行了改革。主要有：一是取消發(fā)行額度，證監(jiān)會(huì)不再對(duì)各省下達(dá)“額度”或“家數(shù)”，實(shí)行“成熟一個(gè)推薦一個(gè)”；二是堅(jiān)持先改制后發(fā)行，原來有的企業(yè)被選定為發(fā)行企業(yè)后，倉促找?guī)讉€(gè)發(fā)起人，將資產(chǎn)剝離，甚至沒有來得及登記注冊(cè)就進(jìn)行了發(fā)行?，F(xiàn)在必須經(jīng)過改制，掛牌運(yùn)行一年后，才能申請(qǐng)發(fā)行股票。保證了證券發(fā)行的規(guī)范性；三是改政府審批為券商推薦，發(fā)行人申請(qǐng)經(jīng)省級(jí)人民政府或國(guó)務(wù)院有關(guān)部門批準(zhǔn)后，由主承銷商推薦并向中國(guó)證監(jiān)會(huì)申報(bào)。四是對(duì)于高新科技企業(yè)，由主承銷商向證監(jiān)會(huì)報(bào)送推薦材料，證監(jiān)會(huì)委托科技部和中科院進(jìn)行論證，經(jīng)確認(rèn)的高新科技企業(yè)，證監(jiān)會(huì)予以優(yōu)先審核。在以上實(shí)踐的上，2000年3月16日，中國(guó)證監(jiān)會(huì)了《中國(guó)證監(jiān)會(huì)股票發(fā)行核準(zhǔn)程序》（以下簡(jiǎn)稱＜核準(zhǔn)程序＞）、《股票發(fā)行上市輔導(dǎo)工作暫行辦法》（以下簡(jiǎn)稱＜暫行辦法和《信譽(yù)主承銷商考評(píng)試行辦法》（以下簡(jiǎn)稱＜試評(píng)辦法＞，對(duì)股票發(fā)行核準(zhǔn)程序作出了明確具體的規(guī)定，將《證券法》規(guī)定的證券發(fā)行核準(zhǔn)制具體化。＜核準(zhǔn)程序＞規(guī)定，股票發(fā)行審核程序包括受理申請(qǐng)文件。初審。發(fā)行審核委員會(huì)審核。核準(zhǔn)發(fā)行和復(fù)議幾個(gè)步驟。發(fā)行人按照中國(guó)證監(jiān)會(huì)頒布的有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)格式制作申請(qǐng)文件，經(jīng)省級(jí)人民政府或國(guó)務(wù)院有關(guān)部門同意后，由主承銷商推薦并向中國(guó)證監(jiān)會(huì)申報(bào)，中國(guó)證監(jiān)會(huì)收到申請(qǐng)文件后五個(gè)工作日內(nèi)做出是否受理的決定。
為提高股票發(fā)行水平，主成承銷商在報(bào)送申請(qǐng)文件前，因?qū)Πl(fā)行人輔導(dǎo)一年，并出具承諾函。如發(fā)行人申請(qǐng)作為高新技術(shù)企業(yè)公開發(fā)行股票，由主承銷商向中國(guó)證監(jiān)會(huì)報(bào)送推薦材料后，在五個(gè)工作日內(nèi)委托科學(xué)技術(shù)部和中國(guó)科學(xué)院對(duì)企業(yè)進(jìn)行論證?？茖W(xué)技術(shù)部和中國(guó)科學(xué)院收到材料后在四十個(gè)工作日內(nèi)將論證結(jié)果函告中國(guó)證監(jiān)會(huì)，屬確認(rèn)的高新技術(shù)企業(yè)，中國(guó)證監(jiān)會(huì)可以優(yōu)先審核。
中國(guó)證監(jiān)會(huì)受理申請(qǐng)文件后，對(duì)發(fā)行人申請(qǐng)文件的合規(guī)性進(jìn)行初審，并在三十日內(nèi)將初審結(jié)果函告發(fā)行人及主承銷商這對(duì)于克服原有發(fā)行制度的一些弊端，進(jìn)一步提高證券發(fā)行的透明度，促進(jìn)企業(yè)轉(zhuǎn)換經(jīng)營(yíng)機(jī)制，建立現(xiàn)代企業(yè)制度，提高上市公司的質(zhì)量有重要意義。
三、證券發(fā)行方式
按照發(fā)行對(duì)象劃分，發(fā)行方式可以分為公開發(fā)行和非公開發(fā)行。非公開發(fā)行又稱為內(nèi)部發(fā)行，是指發(fā)行人將其證券發(fā)售給少數(shù)特定投資者的行為，在我國(guó)主要是指對(duì)公司職工的內(nèi)部發(fā)行。公開發(fā)行，是指發(fā)行人以同一條件向不特定的社會(huì)公眾投資者發(fā)售其證券的行為?！蹲C券法》主要規(guī)范公開發(fā)行。股票發(fā)行的不同階段公開發(fā)行，又可以劃分為設(shè)立發(fā)行和增資發(fā)行。設(shè)立發(fā)行是指公司在設(shè)立時(shí)，為籌集公司的注冊(cè)資本進(jìn)行的發(fā)行。增資發(fā)行，是指公司設(shè)立后，為擴(kuò)大公司的資本而進(jìn)行的發(fā)行。由于各國(guó)公司法資本形成的制度不同，有的實(shí)行法定資本制，有的實(shí)行授權(quán)資本制，在設(shè)立發(fā)行和增資發(fā)行方式上有較大差異。
法定資本制，是歐陸法系國(guó)家所采用的資本確定原則的實(shí)現(xiàn)方式。在法定資本制下，股份有限公司在設(shè)立時(shí)，必須確定公司資本總額，并將其劃分為股份，該股份必須由投資者認(rèn)購?fù)戤?。這樣，公司設(shè)立時(shí)，股份的發(fā)行只能采取一次發(fā)行的方式，而不能分次發(fā)行，以實(shí)現(xiàn)資本總額的“一次到位”。股份有限公司若要增資或減資都必須嚴(yán)格按照法律程序進(jìn)行。法國(guó)是最具代表性的國(guó)家，法國(guó)《商事公司法》第75條規(guī)定：“資本必須被全部認(rèn)購”，至于股款可以分次繳完，但必須一次認(rèn)購?fù)戤?。?/p>
授權(quán)資本制，是由英美法系國(guó)家創(chuàng)立的資本確定原則的實(shí)現(xiàn)方式。在授權(quán)資本制下，股份有限公司設(shè)立時(shí)，應(yīng)在公司章程中記載公司股份總數(shù)，以及公司設(shè)立時(shí)發(fā)行的股份數(shù)量。公司發(fā)起人和股份認(rèn)購人只要認(rèn)足首期發(fā)行的股份就可以完成公司設(shè)立，以后各期股份由股東授權(quán)公司董事會(huì)，隨時(shí)發(fā)行。如《英國(guó)公司法》規(guī)定：公司按照章程規(guī)定授權(quán)籌集的全部資本，公司對(duì)核定資本無需全部發(fā)行股份。②在美國(guó)，公司注冊(cè)證書中，注冊(cè)人必須說明公司有權(quán)發(fā)行的股票數(shù)量，這是公司的“認(rèn)可股份”，也就是所謂“資本總額”，但公司法對(duì)公司有權(quán)發(fā)行的股份數(shù)量沒有限制。此外，公司法對(duì)“認(rèn)可股份”中實(shí)際發(fā)行股的比例也無具體規(guī)定。例如：公司注冊(cè)書中說明公司的認(rèn)可股份為100股，公司并不一定要發(fā)行100股認(rèn)可股票，實(shí)際上僅發(fā)行1股即可開始營(yíng)業(yè)?！阿勖绹?guó)1969年《典范商業(yè)公司法》干脆廢除了最低資本額的規(guī)定，各州紛紛效仿，授權(quán)資本制被推到了極端。在授權(quán)資本制下，公司成立時(shí)不必將股份一次發(fā)行完畢，其后的多次發(fā)行，不過是完成股本總額的繼續(xù)發(fā)行，而不是增資發(fā)行。這與法定資本制下，公司設(shè)立后的再次發(fā)行的含義自然是大不相同的。
折衷資本制，是由現(xiàn)代大陸法系國(guó)家，在結(jié)合法定資本制和授權(quán)資本制優(yōu)點(diǎn)的基礎(chǔ)上而形成的。折衷資本制要求發(fā)行人在股份公司章程中，規(guī)定公司資本總額和首期發(fā)行的股份數(shù)額，同時(shí)允許股東授權(quán)董事會(huì)根據(jù)公司業(yè)務(wù)的實(shí)際情況發(fā)行其余的股份，但是采取上述方式必須服從法律規(guī)定的限制條件。首先，法律限制首期發(fā)行的股份在公司擬發(fā)行股份總額中的比例。如《日本商法典》規(guī)定，股份有限公司設(shè)立時(shí)，必須發(fā)行股份總額1/4以上的股份，
該發(fā)行的股份必須由公司發(fā)行人和股份認(rèn)購人認(rèn)足并繳納全部股款，其余部分的股份才可以授權(quán)董事會(huì)發(fā)行。其次，限制其余股份的發(fā)行期限，
關(guān)鍵詞：行政強(qiáng)制執(zhí)行制度研究
一行政強(qiáng)制執(zhí)行的概念
在行政法學(xué)的理論體系中有有三個(gè)概念涉及行政、強(qiáng)制和執(zhí)行這三個(gè)因素，它們是行政即時(shí)強(qiáng)制、行政強(qiáng)制措施、行政強(qiáng)制執(zhí)行。本文也將以解讀這些概念為邏輯起點(diǎn)。
行政強(qiáng)制措施是為了預(yù)防、制止或控制危害社會(huì)行為的發(fā)生，行政機(jī)關(guān)采取的對(duì)有關(guān)對(duì)象的人身、財(cái)產(chǎn)和行為自由加以暫時(shí)性限制，使其保持一定狀態(tài)的手段。具體表現(xiàn)為遇突發(fā)事件或傳染病爆發(fā)等情形對(duì)人身自由的限制和檢查；對(duì)財(cái)產(chǎn)的查封、扣押、凍結(jié)（常常是一種為進(jìn)一步的具體行政行為的作出而采取的保全措施）；強(qiáng)制檢查檢驗(yàn)；遇自然災(zāi)害、傳染病爆發(fā)等情形處置土地、建筑物、住宅或征用交通工具。
行政即時(shí)強(qiáng)制是行政機(jī)關(guān)無須事先作出決定，也不以相對(duì)人負(fù)有義務(wù)為條件，由行政機(jī)關(guān)直接地、不加告誡地對(duì)特定當(dāng)事人進(jìn)行限制，以破壞力量排除其抵抗。行政即時(shí)強(qiáng)制針對(duì)人身時(shí)表現(xiàn)為：對(duì)醉酒、自殺、毆斗、精神病人的管束、隔離傳染病人等。針對(duì)財(cái)物時(shí)表現(xiàn)為：扣留處置危險(xiǎn)爆炸物品；重大災(zāi)害事故的緊急處置；緊急避險(xiǎn)。
行政強(qiáng)制執(zhí)行指行政相對(duì)人不履行行政處理決定中設(shè)定的義務(wù)，有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)依法強(qiáng)制其履行義務(wù)或采取一定措施達(dá)到與履行義務(wù)相同的狀態(tài)。義務(wù)人自動(dòng)履行是行政執(zhí)行的一種主要的無須強(qiáng)制的形式.
人們很少討論行政強(qiáng)制措施與行政強(qiáng)制執(zhí)行的措施的區(qū)別與聯(lián)系，事實(shí)上，行政強(qiáng)制措施亦存在執(zhí)行問題，只是許多情形下都是作出行政強(qiáng)制措施決定的同時(shí)當(dāng)即執(zhí)行，因此，行政強(qiáng)制措施的強(qiáng)制執(zhí)行是隱藏在行政強(qiáng)制措施當(dāng)中的。另外，行政強(qiáng)制措施常常是行政行為進(jìn)行中的保全措施，其進(jìn)一步發(fā)展是：解除行政強(qiáng)制措施，此種情形下行政強(qiáng)制措施成為一種獨(dú)立的行政行為，具有可復(fù)議或訴訟性。另一種情形是作為行政行為的保全措施，使行政行為得以進(jìn)展，作出最終行政決定，這時(shí)行政強(qiáng)制措施則成為一種程序性的非獨(dú)立的行為，此時(shí)若行政行為遇到相對(duì)人的復(fù)議或訴訟請(qǐng)求，若是因?yàn)樾姓?qiáng)制措施導(dǎo)致行政行為的嚴(yán)重瑕疵，應(yīng)判定行政行為是程序違法，而無實(shí)體違法。行政強(qiáng)制執(zhí)行同樣會(huì)有執(zhí)行措施問題，這是的措施也常常會(huì)和行政強(qiáng)制措施相重合。這就增加了研究?jī)烧邊^(qū)別和聯(lián)系的難度。
行政強(qiáng)制執(zhí)行與行政即時(shí)強(qiáng)制。行政強(qiáng)制執(zhí)行是以相對(duì)人不履行義務(wù)為實(shí)施的前提，其目的在于迫使義務(wù)履行或達(dá)到與履行義務(wù)相同狀態(tài)；行政即時(shí)強(qiáng)制則是以可能產(chǎn)生危害社會(huì)的行為為實(shí)施前提，其目在的在于預(yù)防、制止危害社會(huì)行為或事件的發(fā)生或蔓延，使人和物保持一定狀態(tài)。行政即時(shí)強(qiáng)制與行政強(qiáng)制措施。行政強(qiáng)制措施雖常帶有緊迫性，但采取卻須經(jīng)過法定程序，并必須作出書面的行政強(qiáng)制措施決定，并與行政強(qiáng)制執(zhí)行緊密聯(lián)系；行政即時(shí)強(qiáng)制一般都是在情況緊急時(shí)，只要符合法律規(guī)定的條件，就可采取即時(shí)強(qiáng)制手段，即時(shí)強(qiáng)制大都是在緊急狀態(tài)下當(dāng)即采取的，因而沒有事先程序，無須也不可能作出即時(shí)強(qiáng)制的書面決定，而是口頭決定且同時(shí)執(zhí)行，因而無后續(xù)的執(zhí)行可言，是與行政強(qiáng)制執(zhí)行的重合。
行政強(qiáng)制在國(guó)內(nèi)的行政法研究中多理解為“為實(shí)現(xiàn)行政目的，對(duì)相對(duì)人的財(cái)產(chǎn)、人身及自由等予以強(qiáng)制而采取的措施”。在外延上包括行政即時(shí)強(qiáng)制、行政強(qiáng)制措施和行政強(qiáng)制執(zhí)行。我們的結(jié)論是在行政的多種活動(dòng)中，涉及到強(qiáng)制和執(zhí)行要素的有行政強(qiáng)制措施、行政即時(shí)強(qiáng)制和行政強(qiáng)制執(zhí)行，而前兩者實(shí)際上都存在執(zhí)行問題，只是比較特殊而已。大凡已制定了《行政執(zhí)行法》的國(guó)家和地區(qū)多規(guī)范這幾種行政活動(dòng)。
二行政強(qiáng)制執(zhí)行的特征
行政行為的效力中自然包含了執(zhí)行力，基于行政行為公定力的執(zhí)行力，是行政行為內(nèi)在、本質(zhì)的屬性。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)有的行政法學(xué)者也認(rèn)為對(duì)行政處分實(shí)施的執(zhí)行行為是行政上的事實(shí)行為。以原有的行政決定為基礎(chǔ)而必然產(chǎn)生的執(zhí)行行為，對(duì)行政處理決定的內(nèi)容沒有增加，沒有創(chuàng)造新的法律關(guān)系，因此不是行政處理?；诖宋覀冎赋鲂姓?qiáng)制執(zhí)行的以下特征：
行政強(qiáng)制執(zhí)行的程序性。多數(shù)國(guó)內(nèi)學(xué)者都將行政強(qiáng)制行為視為一種具體行政行為，筆者則不以為然，對(duì)于一個(gè)完整成熟的具體行政行為而言，從對(duì)一個(gè)案件開始的檢查或調(diào)查，到作出最終決定，而后是執(zhí)行，這是一個(gè)行政行為的完整的程序或過程。僅僅是行政強(qiáng)制執(zhí)行，他不是一個(gè)獨(dú)立的具體行政行為。當(dāng)行政行為進(jìn)行到強(qiáng)制執(zhí)行階段時(shí)由于執(zhí)行的嚴(yán)重瑕疵而造成的行政行為的違法時(shí)應(yīng)視整個(gè)行政行為違法，而不是行政強(qiáng)制執(zhí)行階段違法。就是說行政強(qiáng)制執(zhí)行是行政行為的程序上的環(huán)節(jié)而非獨(dú)立的行政行為。
行政強(qiáng)制執(zhí)行的相對(duì)獨(dú)立性。許多學(xué)者之所以將行政強(qiáng)制行為視為一種具體行政行為。是受到行政強(qiáng)制執(zhí)行的獨(dú)立性的誤導(dǎo)，他們過分強(qiáng)調(diào)這種獨(dú)立性，卻忽視了這種獨(dú)立性是相對(duì)的。實(shí)際上任何一個(gè)“標(biāo)準(zhǔn)”或“典型”的具體行政行為，都會(huì)表現(xiàn)出調(diào)查取證、決定和執(zhí)行三個(gè)主要步驟，如上所述行政行為的執(zhí)行只是行政行為的程序上的一個(gè)環(huán)節(jié)。然而，不可否認(rèn)的是在一個(gè)行政行為中行政決定與行政決定的執(zhí)行常常是分離的，或者說行政決定與行政決定的執(zhí)行是互為獨(dú)立，這就易給人以假象-行政行為的執(zhí)行似乎是獨(dú)立的一類行政行為。然而這種認(rèn)識(shí)顯然是受到了行政決定執(zhí)行的獨(dú)立性的迷惑。我們要特別強(qiáng)調(diào)的是：行政強(qiáng)制執(zhí)行相對(duì)于行政決定而言的獨(dú)立性是存在的但又是相對(duì)的，獨(dú)立性表現(xiàn)是一個(gè)行政決定大多是作出最終決定后，常常由法律給相對(duì)人配置一定的救濟(jì)權(quán)（提起行政復(fù)議和行政訴訟的權(quán)利），雖然法律大多規(guī)定行政復(fù)議和行政訴訟不影響行政決定的執(zhí)行，而社會(huì)生活中又常常是當(dāng)相對(duì)人窮盡了其訴權(quán)后，才進(jìn)入執(zhí)行程序，這就在行政決定與行政決定的執(zhí)行之間產(chǎn)生了一個(gè)時(shí)間差，這樣極易給人以錯(cuò)覺，行政強(qiáng)制執(zhí)行仿佛是獨(dú)立的行政行為，再加上中國(guó)行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)又被法律劃為行政機(jī)關(guān)的強(qiáng)制執(zhí)行和人民法院的強(qiáng)制執(zhí)行，就更鞏固了這種行政強(qiáng)制執(zhí)行是獨(dú)立的行政行為觀念。然而，我們不禁要問，有那一個(gè)行政強(qiáng)制執(zhí)行可以離開他要執(zhí)行的行政決定而獨(dú)立存在呢？如前所述，無論是行政即時(shí)強(qiáng)制和行政強(qiáng)制措施這些特殊的行政行為，還是除此之外的其他“標(biāo)準(zhǔn)”或“典型”的具體行政行為，都存在執(zhí)行問題，只是前者執(zhí)行在時(shí)間上沒有間隔，故而，執(zhí)行的相對(duì)獨(dú)立性被掩蓋，而后者則存在時(shí)間間隔，但所有的行政行為都有一個(gè)共同點(diǎn)這就是都是要執(zhí)行的，試問離開了行政決定相對(duì)人自動(dòng)履行他們執(zhí)行什么內(nèi)容？行政機(jī)關(guān)或人民法院的強(qiáng)制執(zhí)行的依據(jù)又是什么？我們的結(jié)論是行政決定與行政決定的執(zhí)行是既相聯(lián)系又相對(duì)獨(dú)立的，本質(zhì)上是不可分離的。
對(duì)行政行為的普遍適用性。無論是行政即時(shí)強(qiáng)制和行政強(qiáng)制措施這些特殊的行政行為，還是除此之外的其他“標(biāo)準(zhǔn)”或“典型”的具體行政行為，都存在執(zhí)行問題，只是行政即時(shí)強(qiáng)制和行政強(qiáng)制措施的執(zhí)行由于與行政決定同時(shí)或稍后進(jìn)行所以較為隱蔽，但此時(shí)的執(zhí)行是“強(qiáng)制”的；其他“典型”的具體行政行為除了相對(duì)人自動(dòng)履性行義務(wù)的外均須國(guó)家機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行。因而我們說行政強(qiáng)制執(zhí)行具有普遍適用性。了解這種普遍適用性，有助于我們把握所有行政行為執(zhí)行的總體和全局，正確認(rèn)識(shí)行政強(qiáng)制執(zhí)行在所有行政行為中所占的地位，即使是在目前行政機(jī)關(guān)與人民法院分享強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的情況下，正確估價(jià)我國(guó)由行政機(jī)關(guān)進(jìn)行的行政強(qiáng)制執(zhí)行在所有行政強(qiáng)制執(zhí)行總量中所占的比例，這對(duì)我們正確地選擇適合我國(guó)國(guó)情的行政強(qiáng)制執(zhí)行法律制度是有重要意義的。
行政即時(shí)強(qiáng)制、行政強(qiáng)制措施都是較為特殊的具體行政行為，之所以特殊是因?yàn)?，他們?cè)跊Q定時(shí)就同時(shí)執(zhí)行或在決定后立即執(zhí)行。而行政強(qiáng)制執(zhí)行則是那些“典型”的已生效的具體行政行為，多數(shù)都得到相對(duì)人的主動(dòng)執(zhí)行，對(duì)于那些行政相對(duì)人拒不履行行政處理決定中設(shè)定的義務(wù)，行政機(jī)關(guān)或其他國(guó)家機(jī)關(guān)才依法強(qiáng)制其履行義務(wù)或采取一定措施達(dá)到與履行義務(wù)相同的狀態(tài)。當(dāng)我們考察行政行為的執(zhí)行時(shí)，不能不發(fā)現(xiàn)大量的行政行為的執(zhí)行是行政機(jī)關(guān)基于行政決定而執(zhí)行的（包括得到相對(duì)人執(zhí)行的行政決定的情形），在行政行為有強(qiáng)制因素的執(zhí)行中，同樣大量的行政行為的執(zhí)行是行政機(jī)關(guān)進(jìn)行的（包括：行政即時(shí)強(qiáng)制、行政強(qiáng)制措施的同時(shí)執(zhí)行及少量的相對(duì)人拒不履行義務(wù)的情形出現(xiàn)后，方實(shí)施強(qiáng)制執(zhí)行）。
三他山之石-世界上主要國(guó)家行政執(zhí)行制度的考察
（一）英美法系的行政強(qiáng)制執(zhí)行制度
英國(guó)，英國(guó)政府并沒有特別的固有的強(qiáng)制權(quán)，不會(huì)因?yàn)樗鳛橐粋€(gè)能實(shí)行強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)力的政府而當(dāng)然地?fù)碛刑厥獾臋?quán)力。也不是所政府當(dāng)然就沒有強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，如果政府要行使強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)力，就必須有法律依據(jù)。常見的政府擁有的強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)是依法對(duì)違法建筑命令建筑者拆除；負(fù)責(zé)競(jìng)爭(zhēng)法的政府機(jī)構(gòu)可以在某種情形下進(jìn)入公司查找該公司進(jìn)行反競(jìng)爭(zhēng)活動(dòng)的證據(jù)。其他情形下行政機(jī)關(guān)的決定如果得不到當(dāng)事人自動(dòng)履行，行政機(jī)關(guān)只能向法院申請(qǐng)執(zhí)行令，由法院通過司法審查程序決定該項(xiàng)行政決定是否應(yīng)當(dāng)執(zhí)行。
美國(guó)承繼了英國(guó)剝奪和限制公民人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的決定只能由普通法院作出的普通法傳統(tǒng)，行政決定得不到相對(duì)人的自動(dòng)履行時(shí)，行政義務(wù)的實(shí)現(xiàn)既可以通過法院采用司法程序執(zhí)行，也可以由行政機(jī)關(guān)來強(qiáng)制執(zhí)行，但這兩種方式不是并列的。行政決定的執(zhí)行在很多情況下，直接地或最終地依賴于司法程序。在多數(shù)情況下，行政相對(duì)人拒不履行時(shí)，根據(jù)法律規(guī)定可以由行政機(jī)關(guān)、檢察官，或由于不執(zhí)行行政決定而受到損害的第三人向法院提出申請(qǐng)，最后只能以剝奪當(dāng)事人的自由和財(cái)產(chǎn)權(quán)作為強(qiáng)制手段時(shí)，這種權(quán)力原則上只能由法院實(shí)現(xiàn)，經(jīng)過司法程序確定。
（二）大陸法系國(guó)家的行政強(qiáng)制執(zhí)行制度
德國(guó)行政行為得不到相對(duì)人的自動(dòng)履行時(shí)，行政強(qiáng)制執(zhí)行在多數(shù)情況下都由行政機(jī)關(guān)來進(jìn)行，但要除去下列情形：1.公法上金錢給付義務(wù)如執(zhí)行標(biāo)的為不動(dòng)產(chǎn)時(shí)，由法院依民事強(qiáng)制執(zhí)行程序執(zhí)行。2.行政相對(duì)人不執(zhí)行處罰時(shí)，由負(fù)責(zé)執(zhí)行的行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)，行政法院在聽訊義務(wù)人后通過裁定命令代償強(qiáng)制拘留時(shí)，由法院依民事訴訟法的規(guī)定執(zhí)行。3.對(duì)于因行政機(jī)關(guān)與公民之間的私法合同而產(chǎn)生的金錢債權(quán)，適用民事訴訟法，由普通法院管轄和執(zhí)行。1997年《聯(lián)邦德國(guó)行政執(zhí)行法》修改后規(guī)定，限制人身自由的拘留：在給予義務(wù)人聽證后，由地方行政法院依行政機(jī)關(guān)的申請(qǐng)做出拘留裁定，再依行政機(jī)關(guān)的申請(qǐng)，司法機(jī)關(guān)根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定執(zhí)行有關(guān)拘留決定。而對(duì)于金錢債權(quán)、行為、容忍和不作為的行政執(zhí)行，分別由可主張債權(quán)的行政機(jī)關(guān)和該具體行政行為的作出機(jī)關(guān)予以執(zhí)行。警察（包括基層衛(wèi)生警察）可以采取限制人身自由的羈押措施，但要向法院申請(qǐng)。
法國(guó)強(qiáng)迫相對(duì)人執(zhí)行行政決定是行政機(jī)關(guān)享有的一個(gè)非常大的“公共權(quán)力特權(quán)”，并在必要時(shí)求助于警察來實(shí)現(xiàn)這一目的。行政決定的執(zhí)行是由一系列原則和規(guī)則，許多是通過許多判例來確定的。如果行政決定在執(zhí)行時(shí)遭到相對(duì)人的反抗行政機(jī)關(guān)就可以強(qiáng)制執(zhí)行。行政機(jī)關(guān)自己來執(zhí)行行政決定，并在必要時(shí)代替抗拒者執(zhí)行決定或采取強(qiáng)制手段并在必要時(shí)動(dòng)用警察以迫使相對(duì)人就范，而無須事先得到法官的準(zhǔn)許。法國(guó)行政強(qiáng)制執(zhí)行由行政機(jī)關(guān)進(jìn)行主要在以下三個(gè)方面：1、基于法律的明確規(guī)定或授權(quán)的強(qiáng)制執(zhí)行。行政機(jī)關(guān)為了公共普遍的利益，強(qiáng)迫個(gè)人交出財(cái)產(chǎn)或?yàn)樾姓C(jī)關(guān)提供服務(wù)，而不問相對(duì)人是否愿意（如法國(guó)軍事民事征用法），1976關(guān)于環(huán)保設(shè)施的法律規(guī)定省長(zhǎng)有權(quán)強(qiáng)迫要求超過期限還未動(dòng)工的相對(duì)人實(shí)施且承擔(dān)費(fèi)用。2、遇到緊急狀態(tài)的強(qiáng)制執(zhí)行此種情形不要求有法律的規(guī)定執(zhí)行過后給以行政訴訟的救濟(jì)，由行政法官判斷應(yīng)否進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行，但行政判例對(duì)此種情形的解釋非常嚴(yán)格。3、沒有法律規(guī)定也無緊急狀態(tài)的出現(xiàn)行政機(jī)關(guān)可以進(jìn)行的行政強(qiáng)制執(zhí)行，相對(duì)人拒絕交出根據(jù)法律規(guī)定被征用的房屋并無刑事法律責(zé)任，但行政機(jī)關(guān)可以予以強(qiáng)制執(zhí)行。
荷蘭1994年生效的《行政法通則》是世界上迄今為止唯一的一部行政法典該法典的第五章規(guī)定了有關(guān)行政強(qiáng)制執(zhí)行的法律規(guī)范，雖然該章中有關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行的第一節(jié)尚缺，目前仍然依單行法律和判例為依據(jù)，但從該通則第二節(jié)對(duì)于強(qiáng)制檢查、第三節(jié)關(guān)于強(qiáng)制措施、第四節(jié)關(guān)于執(zhí)行罰的規(guī)定中可以看出，這些領(lǐng)域中行政機(jī)關(guān)擁有廣泛的執(zhí)行權(quán)力。該通則中沒有規(guī)定的僅僅是行政強(qiáng)制執(zhí)行中的直接強(qiáng)制。
（三）我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的行政強(qiáng)制執(zhí)行制度
臺(tái)灣地區(qū)的《行政執(zhí)行法》指出“行政執(zhí)行”是指公法上金錢給付義務(wù)、行為或不行為義務(wù)之強(qiáng)制執(zhí)行及即時(shí)強(qiáng)制。執(zhí)行機(jī)關(guān)是作出行政決定的機(jī)關(guān)或是有管轄權(quán)的機(jī)關(guān)，公法上金錢給付義務(wù)逾期不履行者，移送法務(wù)部行政執(zhí)行署所屬行政執(zhí)行處執(zhí)行，臺(tái)灣也在考慮將來在地方建立地方政府的專門行政執(zhí)行機(jī)構(gòu)。至于公法上金錢給付義務(wù)的執(zhí)行的法律文件可能是行政機(jī)關(guān)的行政決定也可能是法院的判決，但是當(dāng)公法上金錢給付義務(wù)的義務(wù)人在行政執(zhí)行處調(diào)查財(cái)產(chǎn)時(shí)拒絕陳述；不報(bào)告其財(cái)產(chǎn)或作虛假報(bào)告；有履能能力而借故不履行；有逃匿財(cái)產(chǎn)之嫌疑等情形，就有“限制居住及拘提管收之必要”，行政執(zhí)行處對(duì)上述情形可以命令義務(wù)人提供相當(dāng)擔(dān)保、限期旅行并可以限制其居住，但是“拘提管收”涉及義務(wù)人人身自由，行政執(zhí)行處須向法院提出申請(qǐng)，法院裁定后方可執(zhí)行。該法還對(duì)執(zhí)行的條件、程序、作為或不作為義務(wù)的履行、即時(shí)強(qiáng)制等作了較為全面的規(guī)定。
（四）日本的行政強(qiáng)制執(zhí)行制度
日本的行政強(qiáng)制執(zhí)行制度是獨(dú)特的，第二次世界大戰(zhàn)前日本是承襲德國(guó)的理論和行政強(qiáng)制執(zhí)行制度，日本的行政執(zhí)行法規(guī)定，行政機(jī)關(guān)享有代執(zhí)行、執(zhí)行罰、直接強(qiáng)制和強(qiáng)制征收等廣泛的強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)力，缺少司法控制。二戰(zhàn)后，美國(guó)對(duì)日本的法律改革發(fā)生深刻影響。建立了立法、行政、司法分權(quán)制衡的體制。司法權(quán)能夠可以制約和監(jiān)督行政權(quán)力。在執(zhí)行制度上，借鑒了英美以法院為主的司法執(zhí)行體制。1948年廢止《行政執(zhí)行法》，取而代之以《行政代執(zhí)行法》，該法規(guī)定了強(qiáng)制執(zhí)行須有法律根據(jù)。同時(shí)，取消了行政機(jī)關(guān)享有的直接強(qiáng)制的執(zhí)行方法，行政機(jī)關(guān)僅能使用代執(zhí)行、執(zhí)行罰進(jìn)行執(zhí)行。
幾點(diǎn)總結(jié)：大陸法系國(guó)家當(dāng)相對(duì)人不履行行政義務(wù)時(shí)，行政機(jī)關(guān)可以基于行政權(quán)予以強(qiáng)制執(zhí)行，行政命令權(quán)當(dāng)然地包括執(zhí)行權(quán)，行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行無需法律特別規(guī)定。但并不排斥法院執(zhí)行行政決定的情形特別是當(dāng)行政決定涉及義務(wù)人人身權(quán)利時(shí)須由法院強(qiáng)制執(zhí)行。
英美法系國(guó)家是以法院執(zhí)行為主，以行政機(jī)關(guān)執(zhí)行為輔的行政強(qiáng)制執(zhí)行制度。美國(guó)多見司法最終決定執(zhí)行，這些國(guó)家基本上是法院和行政機(jī)關(guān)管轄的合理分工以及法院對(duì)行政機(jī)關(guān)有效的監(jiān)督和制衡的執(zhí)行體制。但實(shí)施執(zhí)行的機(jī)構(gòu)是行政機(jī)關(guān)（司法部及其警員），法院并無執(zhí)行組織。
西方國(guó)家大量的判例是構(gòu)成這些國(guó)家行政強(qiáng)制執(zhí)行制度的重要組成部分，而我們對(duì)此領(lǐng)域卻知之甚少。
日本行政強(qiáng)制執(zhí)行制度二戰(zhàn)前后的重大變化提示我們，一個(gè)國(guó)家法律的移植與該國(guó)的法律文化傳統(tǒng)的關(guān)聯(lián)度以及外力的影響，大陸法系國(guó)家法律體系經(jīng)改造嫁接全新的英美法系的制度，這種“突變”的發(fā)生要有特殊條件。
四中國(guó)行政強(qiáng)制執(zhí)行法律制度的現(xiàn)狀及未來走向
（一）中國(guó)行政強(qiáng)制執(zhí)行法律制度的現(xiàn)狀
我國(guó)現(xiàn)行的行政執(zhí)行體制是向法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行為主，行政機(jī)關(guān)自行強(qiáng)制執(zhí)行為輔。這種制度存在的主要問題是：許多單行法律、法規(guī)在劃分強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的歸屬時(shí)，缺乏統(tǒng)一考量，相同性質(zhì)不同行政管理領(lǐng)域的行政決定，行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)屬行政機(jī)關(guān)還是人民法院有很大的隨意性。還有些法律、行政法規(guī)在規(guī)定向法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行的同時(shí)，又賦予行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)；行政強(qiáng)制執(zhí)行程序的規(guī)范零散而無系統(tǒng)，許多法律、法規(guī)僅規(guī)定行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)力，但對(duì)實(shí)施該權(quán)力的條件、步驟、方式等內(nèi)容則罕有規(guī)定；強(qiáng)制執(zhí)行手段不完整，行政機(jī)關(guān)享有自行強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)時(shí)，原因缺少執(zhí)法方式和手段的明確的法律規(guī)定，很難達(dá)到迫使相對(duì)人履行義務(wù)的目的；法律沒有配置強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的機(jī)關(guān)行政決定的執(zhí)行都須申請(qǐng)法院，由于積案急劇增加法院執(zhí)行是力不從心。司法程序復(fù)雜久拖不決，此種情形多有發(fā)生，大大降低了行政效能。
當(dāng)學(xué)者和立法司法工作者抱著滿腔的社會(huì)責(zé)任感，以為讓法院承擔(dān)更多的行政強(qiáng)制執(zhí)行功能，就會(huì)用司法的嚴(yán)謹(jǐn)程序和公正而抵御行政機(jī)關(guān)可能的對(duì)心臟權(quán)力的濫用，實(shí)現(xiàn)相對(duì)人在法治社會(huì)的權(quán)益和安寧。另外一些學(xué)者則認(rèn)為，良好的愿望未必一定出現(xiàn)我們希望的結(jié)果。除了上述中國(guó)目前行政強(qiáng)制執(zhí)行的問題外，將行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的多數(shù)交給法院的一個(gè)主要理由是用司法權(quán)來約束行政權(quán)，但是正像本文在第一部分分析的那樣，中國(guó)事實(shí)上按照現(xiàn)行行政強(qiáng)制執(zhí)行制度，絕大部分的行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)是被行政機(jī)關(guān)行使的，法院看似要強(qiáng)制執(zhí)行大部分行政機(jī)關(guān)得不到相對(duì)人履行的行政決定，但殊不知在行政機(jī)關(guān)執(zhí)行的總量上，這只是很少的部分。例如，日復(fù)一日都在發(fā)生的為數(shù)眾多的行政強(qiáng)制措施的執(zhí)行法院是從不染指的，而眾所周知，這一領(lǐng)域?qū)ο鄬?duì)人的權(quán)利保護(hù)并未得到徹底解決，即時(shí)強(qiáng)制也是又一個(gè)例證。行政強(qiáng)制措施和即時(shí)強(qiáng)制是公認(rèn)的對(duì)相對(duì)人權(quán)益構(gòu)成威脅且不易得到救濟(jì)的領(lǐng)域。這就是說，我國(guó)目前的行政強(qiáng)制執(zhí)行制度，并未因?yàn)榉ㄔ簣?zhí)行一部分行政決定而真正限制了行政機(jī)關(guān)對(duì)行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的濫用。一位高層法官也認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)取消法院行政訴訟裁判以及未經(jīng)法院裁判的行政行為的強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，而將該項(xiàng)權(quán)力交給行政機(jī)關(guān)。行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)有一個(gè)專門的機(jī)構(gòu)或者部門從事行政強(qiáng)制執(zhí)行，這不排除另外一些行政機(jī)關(guān)在有嚴(yán)格條件和程序的前提下享有行政即時(shí)強(qiáng)制權(quán)。然后強(qiáng)化法院的行政行為的司法審查。
（三）政府的那些權(quán)力能夠相對(duì)集中的行使
我國(guó)正在各級(jí)政府或行政機(jī)構(gòu)中推行相對(duì)集中行使行政處罰權(quán)，并得到社會(huì)各界的肯定，但深究起來僅僅相對(duì)集中行使行政處罰權(quán)是有困難的，表現(xiàn)為，行政處罰與行政檢查權(quán)、行政調(diào)查權(quán)等是密切相關(guān)的，僅僅相對(duì)集中行使行政處罰權(quán)，就必然將本來有聯(lián)系的現(xiàn)在權(quán)力割裂開來，最后使行政處罰權(quán)的行使受到影響。仔細(xì)考察起來這樣的綜合執(zhí)法，所執(zhí)行的行政事務(wù)主要是能夠馬上執(zhí)行的行政即時(shí)強(qiáng)制、行政強(qiáng)制措施和行政處罰中的數(shù)額較小的罰款，至于限制人身自由和相對(duì)人其他重要的權(quán)利的執(zhí)行這支綜合執(zhí)法隊(duì)伍是無能為力的。那么行政機(jī)關(guān)的行政權(quán)力中那些是能夠集中行使的呢？這就是行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)。在本文開始我們就討論了行政強(qiáng)制執(zhí)行的特征，行政強(qiáng)制執(zhí)行的相對(duì)獨(dú)立性使得行政機(jī)關(guān)可以相對(duì)獨(dú)立的行使而不會(huì)受其他行為的制約，行政強(qiáng)制執(zhí)行的普遍適用于所有行政行為這一共性又決定了行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)可以集中行使。筆者認(rèn)為，當(dāng)前我國(guó)不是要集中行使行政處罰權(quán)，而是集中行使行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)。
（四）通過立法改革行政強(qiáng)制執(zhí)行法律制度
1、行政強(qiáng)制執(zhí)行的機(jī)構(gòu)。適宜我國(guó)的行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的分配制度是，以行政機(jī)關(guān)執(zhí)行為主，輔之以法院的強(qiáng)制執(zhí)行。在中央和地方政府分別建立行政執(zhí)行機(jī)構(gòu)，也可引導(dǎo)現(xiàn)在正在組建的行政執(zhí)法局為功能更加單一的行政執(zhí)行局。
2、執(zhí)行的事項(xiàng)。行政機(jī)關(guān)的行政強(qiáng)制執(zhí)行機(jī)構(gòu)不僅強(qiáng)制執(zhí)行相對(duì)人拒絕履行的行政決定，且還可以執(zhí)行法院有關(guān)金錢給付義務(wù)的裁判。
3、行政機(jī)關(guān)與人民法院在行政強(qiáng)制執(zhí)行方面的合理與科學(xué)的分工。改變目前行政機(jī)關(guān)在其他領(lǐng)域里的行政強(qiáng)制措施和行政即時(shí)強(qiáng)制，對(duì)限制人身自由的由法院裁決后再由行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行，從而約束行政機(jī)關(guān)對(duì)人身自由限制的各種強(qiáng)制。因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)的行政強(qiáng)制執(zhí)行機(jī)構(gòu)可以執(zhí)行法院有關(guān)金錢給付義務(wù)的裁判，就會(huì)從根本上改變目前行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)法院執(zhí)行多有遲延，法院的民事、行政裁判亦存在的執(zhí)行難的問題。
4、完善行政強(qiáng)制執(zhí)行程序。行政強(qiáng)制措施的程序應(yīng)規(guī)定：行政強(qiáng)制執(zhí)行的批準(zhǔn)程序，前先行告戒，期限，執(zhí)行人員執(zhí)行開始應(yīng)說明理由，制作筆錄，出具清單。人身強(qiáng)制的程序、即時(shí)強(qiáng)制的程序，執(zhí)行的豁免、強(qiáng)制檢查。規(guī)定查封扣押的適用條件。金融機(jī)構(gòu)配合行政強(qiáng)制執(zhí)行的義務(wù)和解凍的期限。行政強(qiáng)制執(zhí)行的方式選擇遵循比例原則，首選代履行或執(zhí)行罰。代履行或執(zhí)行罰不能達(dá)到執(zhí)行目的的方可選擇直接強(qiáng)制，直接強(qiáng)制的方式為劃撥、拍賣等。還應(yīng)規(guī)定制作執(zhí)行決定書、送達(dá)、協(xié)助執(zhí)行、中止執(zhí)行、執(zhí)行終止等。由于行政機(jī)關(guān)執(zhí)行法院的金錢給付義務(wù)的裁判，應(yīng)明確規(guī)定行政機(jī)關(guān)在何種情形下執(zhí)行法院的裁判文書。以及在何種情形下必須經(jīng)由法院裁定后才可由行政機(jī)關(guān)前去執(zhí)行的程序。
作者簡(jiǎn)介：王寶明（1957-）男河北赤城人，國(guó)家行政學(xué)院法學(xué)教研部教授，中國(guó)行政法學(xué)會(huì)理事，中國(guó)青少年法學(xué)會(huì)常務(wù)理事享受國(guó)務(wù)院政府特殊津貼
ResearchaboutChineseLegislationAdministrativeEnforcementtoExecute
Abstract：ThisarticletakethefunctionofadministrativeEnforcementtoExecute，andthenprobesSetuptheAdministrativeEnforcementtoExecuteagencyintheCentralgovernmentandlocalgovernment，ExecuteAdministrativeOrgan‘sHoldingandthecourt’sHoldingaboutpaymoneyIftheagencywantEnforcementtoExecutesomebodybythecourt‘sHolding.
Keywords：AdministrativeEnforcementExecute
（參考文獻(xiàn)）
見姜明安《行政法與行政訴訟法》北京大學(xué)出版社2001年版第234頁
-付士成《論行政強(qiáng)制措施及其可訴性》行政法學(xué)研究1999年第3期第7頁
？見吳庚：《行政法之理論與實(shí)用》，三民書局1998年增訂七版，第469頁
ˉ見王名揚(yáng)：《法國(guó)行政法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1988年版，第153頁
°11參見劉莘《行政法熱點(diǎn)問題》中國(guó)政法大學(xué)出版社2001版第128頁、第132頁
±（英）克海格英國(guó)行政強(qiáng)制執(zhí)行法《行政強(qiáng)制的理論與實(shí)踐》法律出版社2001年版第76頁
2王名揚(yáng)：《美國(guó)行政法》中國(guó)政法大學(xué)出版社1988年版，第531頁
3見《聯(lián)邦德國(guó)行政執(zhí)行法》第16條；第4條；第7條
′（法）高得松法國(guó)行政法與行政機(jī)關(guān)的行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)《行政強(qiáng)制的理論與實(shí)踐》法律出版社2001年版第87頁。
μ李援《行政強(qiáng)制的理論與實(shí)踐》第47頁法律出版社2001年版
12見張樹義：《行政強(qiáng)制執(zhí)行研究》，《政法論壇》1989年第2期；柏卓林：《行政強(qiáng)制執(zhí)行的主體只能是行政機(jī)關(guān)》，《法學(xué)與實(shí)踐》1993年第1期。
13江必新行政強(qiáng)制的理論與實(shí)踐73頁法律出版社
14馬生安《論我國(guó)行政強(qiáng)制執(zhí)行的模式選擇及其程序設(shè)定》行政法學(xué)研究1997年第3期24頁
［關(guān)鍵詞］證人；隱蔽作證；保護(hù)
Abstract:Inrecentyears,thewitnessbeingnotappearantinthecourthasbecomethefocustothescholarswhostudythecriminalprocedurelaw.Byintroducingthesystemof[WTBX]testifyingbyconcealment[WTBZ]andanalyzingthenecessityandfeasibilityofthesysteminourcountry,thethesisputsforwardsometentativeideastotheconstructionandsecuritymeasuresofthissystemsoastoimprovethesystemthatthecriminalwitness’sappearanceincourt.
Keywords:witness;testifyingbyconcealment;protection
一、我國(guó)刑事證人出庭作證的現(xiàn)狀及原因分析
刑事訴訟法修改后的實(shí)踐表明，新的庭審制度在推行中最突出、最難解決的矛盾是證人出庭作證問題。從普遍情況看，大部分甚至絕大部分證人沒有出庭。自1997年新刑事訴訟法實(shí)施以來，深圳中院出庭率一直在2%-5%之間徘徊，煙臺(tái)中院審理的案件證人出庭率低于1%。長(zhǎng)春市二道區(qū)檢察院1997年共刑事案件185件258人，有證人出庭的僅8件，占總數(shù)的4.3%；1999年該區(qū)刑事案件197件270人，有證人出庭作證的僅11件。上海市黃浦區(qū)法院統(tǒng)計(jì)表明，近年來該法院審理的刑事案件中證人出庭率只有5%［1］。證人出庭率低的現(xiàn)狀嚴(yán)重地影響著我國(guó)庭審改革的力度和成效。
我國(guó)證人出庭作證的現(xiàn)狀是十分落后的，證人的出庭率低，隨意性大，遠(yuǎn)遠(yuǎn)達(dá)不到現(xiàn)代刑事訴訟的基本要求。造成這種現(xiàn)狀的原因比較多，既有法律文化傳統(tǒng)方面的原因，如刑事訴訟證人的地位低，證人的權(quán)利不被公正對(duì)待，儒家文化倡導(dǎo)的“禮之用，和為貴”的觀念影響，使人們形成了明哲保身的處世態(tài)度，以涉訟為恥。也有社會(huì)環(huán)境的因素，如以家族為單位的社會(huì)形態(tài)使人們無法擺脫人情世故的干擾；我國(guó)法律所體現(xiàn)的濃厚的自然經(jīng)濟(jì)情感，也反映了普通人對(duì)熟人社會(huì)的依戀；公民隱私的自我保護(hù)需求，使一般人對(duì)出庭作證有所顧忌；加上國(guó)家本位主義嚴(yán)重，訴訟不民主，證人出庭作證的積極性普遍不高。這些消極因素?zé)o法簡(jiǎn)單地用某一個(gè)具體制度或者在一個(gè)短時(shí)期內(nèi)消除，證人出庭環(huán)境的改善必須經(jīng)過長(zhǎng)期循序漸進(jìn)的治理才能完成。
針對(duì)目前我國(guó)刑事證人出庭率低的現(xiàn)狀，不少學(xué)者在分析證人不出庭作證原因的基礎(chǔ)上，提出應(yīng)當(dāng)建立證人出庭作證的相應(yīng)制度規(guī)范，主要有：證人保護(hù)制度、證人補(bǔ)償制度、證人強(qiáng)制出庭制度等。但是，這些旨在保障或激勵(lì)證人出庭作證的制度設(shè)想，其良好的初衷雖不容置疑，但這些具體制度在實(shí)踐中卻難以有效實(shí)現(xiàn)其價(jià)值。證人不愿出庭的原因包括經(jīng)濟(jì)因素、社會(huì)因素、安全因素等。但根本點(diǎn)在于對(duì)證人缺乏有效的保護(hù)，特別是在暴力犯罪以及“涉黑”犯罪中證人作證的風(fēng)險(xiǎn)過大。證人一旦出庭作證，就存在被打擊報(bào)復(fù)的風(fēng)險(xiǎn)。我國(guó)法律雖然規(guī)定了對(duì)證人作證的保護(hù)措施，但這種措施更側(cè)重于事后救濟(jì)，不能真正緩解證人出庭的風(fēng)險(xiǎn)。
國(guó)外的司法實(shí)踐部門對(duì)此進(jìn)行了許多有益的探索，其中“隱蔽作證”制度為證人保護(hù)提供了一條重要的途徑。這一制度要求保守證人及其家庭情況等秘密，不讓被告人知悉證人的真實(shí)身份，使打擊報(bào)復(fù)無從下手，以最大程度保護(hù)證人的利益?！半[蔽作證”是保護(hù)證人出庭作證的新探索，也是證人出庭的新方式。我國(guó)有必要借鑒這一制度，從而完善我國(guó)證人保護(hù)制度，促進(jìn)證人出庭作證制度的實(shí)現(xiàn)。
二、“隱蔽作證”制度介紹
（一）“隱蔽作證”的概念
所謂“隱蔽作證”，或稱隱名作證、秘密作證等，主要是指在刑事訴訟過程中，為了保護(hù)特定證人的人身財(cái)產(chǎn)安全，在不暴露證人身份信息、面貌特征甚至聲音的情況下，通過特定的法庭隱蔽設(shè)備，運(yùn)用現(xiàn)代科技手段，如現(xiàn)場(chǎng)閉路電視、電腦多媒體等，使證人接受控、辯、審三方的詢問、質(zhì)證，履行作證義務(wù)［2］。
（二）關(guān)于“隱蔽作證”制度的國(guó)外立法
“隱蔽作證”制度是隨著證人保護(hù)制度的產(chǎn)生而不斷發(fā)展起來的，在國(guó)外的立法和司法實(shí)踐中都有體現(xiàn)。“隱蔽作證”在國(guó)外立法中并沒有統(tǒng)一的稱謂，一般規(guī)定在證人保護(hù)法和刑事程序法以及有關(guān)的文件和判例中。1990年，第八屆聯(lián)合國(guó)預(yù)防犯罪和罪犯待遇大會(huì)通過的《預(yù)防和控制有組織犯罪準(zhǔn)則》第11條規(guī)定：“保護(hù)證人免遭暴力和恐嚇的辦法在刑事偵查和審訊過程中，及打擊有組織犯罪的執(zhí)法工作中越來越重要。此辦法包括為掩護(hù)證人身份以免被告及其律師獲悉的方法，提供受保護(hù)證人的人身和住所保護(hù)，轉(zhuǎn)移住所和提供資金援助?！?/p>
《德國(guó)刑事訴訟法》第68條規(guī)定：“……(二)如果告訴住所則有證人、其他人員將受危險(xiǎn)之虞的，可以許可證人不回答住所問題，而是告訴他的就業(yè)、公務(wù)地點(diǎn)或者其他一個(gè)可以傳喚的地址。在前句的前提條件下，在審判中審判長(zhǎng)可以許可證人不回答他的住所問題。(三)如果公開了證人的身份、住所或者居所則對(duì)證人或者其他人員的生命、身份或者自由造成危險(xiǎn)之虞的，可以許可證人不對(duì)個(gè)人情況問題作出回答或者只是告訴以前的身份?！梢源_定證人身份的文件要存放在檢察院保管。只有當(dāng)危險(xiǎn)消除時(shí)，才能將其納入案件檔案?！保?］
（三）“隱蔽作證”制度在我國(guó)的必要性和可行性
從我國(guó)目前證人保護(hù)的現(xiàn)狀來看，法律規(guī)定對(duì)證人打擊報(bào)復(fù)應(yīng)依法追究刑事責(zé)任，但法律規(guī)定與社會(huì)現(xiàn)實(shí)存在巨大反差，侵害證人、打擊報(bào)復(fù)證人的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生?！半[蔽作證”制度的設(shè)立是對(duì)現(xiàn)行證人保護(hù)手段和理念的一次重大變革。這種制度改變了目前我國(guó)對(duì)證人保護(hù)側(cè)重于事后救濟(jì)的傳統(tǒng)路徑。我國(guó)目前還沒有主動(dòng)事先保護(hù)證人的規(guī)定，對(duì)證人的權(quán)利救濟(jì)都在證人受到一定程度的威脅或侵害后。從表象上來看這種威脅證人的行為往往都有相當(dāng)?shù)碾[蔽性和界定上的困難性。從效果來說，這種事后保護(hù)不僅對(duì)證人人身安全意義不大，而且還會(huì)使其他證人產(chǎn)生更大的恐懼。這種被動(dòng)的事后追究是我國(guó)目前證人出庭作證安全方面最大的困境所在。而“隱蔽作證”制度卻與此完全相反，它從偵查階段一直到審判對(duì)證人及其近親屬的身份保密，對(duì)證人采取隔離或特殊保護(hù)等，做到從事前、事中到事后的全方位保護(hù)?！半[蔽作證”是國(guó)家采取的積極主動(dòng)的保護(hù)措施，完全擺脫了目前證人保護(hù)所處的最大困境，必將有力地推動(dòng)我國(guó)證人出庭作證制度的發(fā)展。
“隱蔽作證”制度是證人出庭作證的一種特殊方式，也是實(shí)現(xiàn)對(duì)證人保護(hù)的一項(xiàng)重要措施?！半[蔽作證”制度的設(shè)立，將有助于消除證人出庭作證時(shí)的恐懼心理，促使和激勵(lì)證人在法庭上作證，同時(shí)接受詢問和質(zhì)證，幫助法庭查明案件事實(shí)，從而徹底貫徹直接言詞原則，推動(dòng)控辯式庭審方式改革的最終實(shí)現(xiàn)?！半[蔽作證”制度實(shí)質(zhì)上是將出庭作證與證人保護(hù)制度兩者加以綜合，實(shí)現(xiàn)最佳結(jié)合點(diǎn)的方式。這一制度將最大程度地實(shí)現(xiàn)程序公正和證人權(quán)利保護(hù)的平衡。
三、我國(guó)“隱蔽作證”制度的建構(gòu)及其保障措施
（一）“隱蔽作證”的適用對(duì)象
1.有組織犯罪案件。眾所周知，有組織犯罪一般實(shí)施的都是有預(yù)謀、有計(jì)劃的嚴(yán)重暴力犯罪，組織嚴(yán)密，內(nèi)部分工明確，等級(jí)森嚴(yán)，恐嚇證人是其犯罪的一大特征，對(duì)證人人身安全威脅非常大。目前，我國(guó)還沒有出現(xiàn)明顯的、典型的黑社會(huì)犯罪，但帶有黑社會(huì)性質(zhì)的犯罪集團(tuán)已經(jīng)屢屢可見。由于有組織犯罪在擾亂社會(huì)秩序的同時(shí)，也給民眾的心理造成極大的恐慌，許多被害人往往都不敢報(bào)案，更不用說讓證人出庭作證。對(duì)于此類案件，適用“隱蔽作證”方式促使證人提供證言并出庭作證是保護(hù)證人安全的有效方式。
2.與犯罪人處于同一生活范圍或熟識(shí)的證人可適用“隱蔽作證”。從人際交往的角度看，中國(guó)人生活在一個(gè)熟人社會(huì)中，一個(gè)與犯罪人同處于一個(gè)生活圈或熟識(shí)的證人，是不會(huì)輕易去指控熟人犯罪的，否則他將很難在群體中生活下去。對(duì)于這類證人，也可以適用“隱蔽作證”，從而化解其心理矛盾，也減少因作證而對(duì)其正常生活造成的影響。
3.其他由證人提出申請(qǐng)的，經(jīng)法官確認(rèn)理由充足的案件。除了上述的兩類案件之外，法律還應(yīng)該賦予法官一定的自由裁量權(quán)。讓其根據(jù)案件的具體情況來決定是否采用“隱蔽作證”措施。在特殊情況下，當(dāng)證人或與其有密切利害關(guān)系之人因證人出庭作證可能有生命、身體、自由或財(cái)產(chǎn)受侵害的危險(xiǎn)時(shí)，法官和檢察官可以隨時(shí)決定對(duì)證人適用“隱蔽作證”，以最大限度地保護(hù)證人的安全。
(二)“隱蔽作證”的具體方式
“隱蔽作證”是證人作證的一種特殊形式，貫穿于整個(gè)刑事訴訟的進(jìn)程，不同階段的表現(xiàn)方式和采取的手段各不相同。
1.偵查、階段的隱蔽方式。偵查、階段是發(fā)現(xiàn)證人、鼓勵(lì)證人作證的階段。“隱蔽作證”突出的是對(duì)證人的預(yù)防性保護(hù)，做好偵查、階段的隱蔽工作，對(duì)于緩解證人恐懼心理，鼓勵(lì)證人出庭作證，實(shí)現(xiàn)證人作證后的安全都有重要意義。在這一階段，我們應(yīng)該確立法庭對(duì)“隱蔽證人”身份的專屬確認(rèn)權(quán)，即在偵查或?qū)彶殡A段無論是公安司法機(jī)關(guān)主動(dòng)還是證人自己申請(qǐng)隱蔽作證，都應(yīng)該由法院經(jīng)令狀書或其他有法律效力的司法文書的形式加以確認(rèn)。與此相對(duì)應(yīng)的，隱蔽作證資格的取消也應(yīng)通過相同程序進(jìn)行。首先要確定適用“隱蔽作證”的對(duì)象，在此基礎(chǔ)上將證人的有關(guān)信息納入專門的秘密文檔，由專門機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)；對(duì)證人的詢問要注意地點(diǎn)和時(shí)間保密，證人證言筆錄不記錄與證人身份相關(guān)的信息，可以通過按手印等方式進(jìn)行確認(rèn)。我們也應(yīng)該禁止相關(guān)證人的身份等消息在無關(guān)的偵查人員中間傳遞。
2.審判階段證人“隱蔽作證”的方式?！半[蔽作證”的最根本目的是在保護(hù)證人安全的基礎(chǔ)上，促使證人出庭作證。因此，如何在法庭上保障證人的隱蔽性是這一制度實(shí)現(xiàn)的關(guān)鍵。
“隱蔽作證”不僅要對(duì)證人采取物理遮蔽和聲音改變的措施來保護(hù)證人，在法庭布局上也應(yīng)該考慮到便于對(duì)證人采取隱蔽措施。比如，可以構(gòu)建專門的證人通道，證人通過這個(gè)通道可以抵達(dá)證人休息室并通過位于證人席后面的入口進(jìn)入法庭。這使得證人一直可以處于隱蔽狀態(tài)。此外，針對(duì)一些證人既需要“隱蔽作證”又同時(shí)因不可抗力不能到場(chǎng)作證的，在特殊案件中經(jīng)法庭許可可以通過實(shí)時(shí)網(wǎng)線作證的方式，即證人通過電視網(wǎng)線或其他裝置，不在法庭上直接露面，而在其他地方同時(shí)作證并接受同步質(zhì)證。
證人“隱蔽作證”后，履行了法律規(guī)定作證的義務(wù)，完成了其作為證人的使命。但證人并不因此而可以公開露面，因?yàn)椤半[蔽作證”另一重要的目的是為了保障證人的安全。庭審后，進(jìn)一步保證證人的隱蔽性是“隱蔽作證”制度的內(nèi)在要求。這就需要司法機(jī)關(guān)對(duì)證人的身份繼續(xù)予以保密，在必要時(shí)，為證人的利益可以改變證人的身份。
(三)“隱蔽作證”制度實(shí)施的程序
“隱蔽作證”是一項(xiàng)程序性很強(qiáng)的工作，其涉及證人的權(quán)利義務(wù)、司法機(jī)關(guān)的責(zé)任等，法律應(yīng)當(dāng)對(duì)這一制度的運(yùn)行明確加以規(guī)定。首先，應(yīng)當(dāng)明確“隱蔽作證”的啟動(dòng)程序。一般而言，特殊案件的證人在向有關(guān)司法人員作證之前，可以提出要求“隱蔽作證”的申請(qǐng)，由相關(guān)機(jī)構(gòu)作出決定，并采取相應(yīng)的措施；其次，“隱蔽作證”程序開始后，對(duì)證人的權(quán)利義務(wù)應(yīng)加以明確。證人有義務(wù)出庭作證，有權(quán)要求司法機(jī)關(guān)對(duì)其身份加以保密，并得到國(guó)家機(jī)關(guān)的安全保障；最后，應(yīng)當(dāng)規(guī)定司法人員泄露證人有關(guān)信息的法律責(zé)任，建立健全相關(guān)責(zé)任機(jī)制。
(四)“隱蔽作證”制度的保障措施
1.建立司法人員的保密責(zé)任機(jī)制?！半[蔽作證”制度的關(guān)鍵在于保密，證人隱蔽性喪失，這一制度就毫無意義可言。能夠了解證人真實(shí)身份情況的主要是司法工作人員，建立司法工作人員保密責(zé)任機(jī)制是這一制度存在的前提。司法人員的保密責(zé)任機(jī)制主要涉及了解證人情況的偵查、、審判人員。首先，應(yīng)該盡量縮小能夠接觸證人的司法人員的范圍。其次，應(yīng)該明確司法人員或其他通過職務(wù)便利能夠接觸到證人的人的保密義務(wù)。此外，應(yīng)該對(duì)相關(guān)人員加強(qiáng)保密教育，強(qiáng)化其在使用這些資料時(shí)的保密意識(shí)。并且，應(yīng)當(dāng)令其簽署一份保證書，保證不得以任何形式披露隱蔽證人的任何信息。最后，對(duì)有關(guān)證人的各種材料進(jìn)行專門管理。對(duì)隱蔽作證的證人的材料，應(yīng)該指定專門的人員在固定的場(chǎng)所進(jìn)行專門的管理，并嚴(yán)格制定程序控制對(duì)這些材料的接觸，防止司法人員利用職權(quán)接觸這些材料導(dǎo)致證人的身份暴露。具體來講，應(yīng)對(duì)資料的放置場(chǎng)所有明確規(guī)定，不得放置于非處理本案的司法人員能夠接觸到的地方，也盡量避免和其他無關(guān)的資料混合放置。對(duì)于司法人員因失職而造成的泄密行為，應(yīng)當(dāng)追究法律責(zé)任。如果故意泄露證人身份而給證人安全造成嚴(yán)重影響的，應(yīng)當(dāng)受到刑事追究。
2.改革法庭對(duì)證人的調(diào)查程序。“隱蔽作證”要求在整個(gè)訴訟過程中對(duì)證人的身份進(jìn)行保密。而《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第一百四十二條規(guī)定：“證人到庭后，審判人員應(yīng)當(dāng)先核實(shí)證人的身份、與當(dāng)事人及本案的關(guān)系……證人作證前，應(yīng)當(dāng)在如實(shí)作證的保證書上簽名?！痹撘?guī)定與“隱蔽作證”的要求完全相反，因此有必要對(duì)這一規(guī)定進(jìn)行修改，對(duì)證人的身份和住址信息采取保密措施。法庭對(duì)于“隱蔽作證”的證人，可以事先核實(shí)其身份，而不是當(dāng)庭對(duì)其身份進(jìn)行調(diào)查，或以相應(yīng)代號(hào)表示。在保證書上的簽名也可以用手印等方式替代，避免暴露真實(shí)姓名。
3.建立證人身份暴露后的補(bǔ)救機(jī)制。雖然大部分制度在設(shè)計(jì)時(shí)都經(jīng)過細(xì)致考量，但是理想的設(shè)計(jì)并不能保證實(shí)施中的盡如人意。“隱蔽作證”制度亦不例外。對(duì)此，我們應(yīng)該建立證人身份泄漏后的補(bǔ)救制度，依據(jù)證人身份的暴露程度，遭受的危險(xiǎn)的大小等等因素綜合衡量對(duì)其進(jìn)行補(bǔ)救性保護(hù)。具體來講，首先，我們應(yīng)該建立證人身份泄漏后的危險(xiǎn)評(píng)級(jí)制度，通過對(duì)證人在案件中具體暴露的程度、案件的危險(xiǎn)程度以及證人受到威脅的程度來確定應(yīng)該對(duì)證人采取的相應(yīng)的保護(hù)措施。比如，英國(guó)學(xué)者梅納德將證人受到的恐嚇分為三個(gè)層次：最核心的是生命受到的威脅；其次是經(jīng)常受到非生命威脅；最后是那些可能的威脅或者騷擾［4］。
針對(duì)個(gè)案中“隱蔽作證”一旦失效后證人面臨的具體危險(xiǎn)程度對(duì)證人采取相應(yīng)的保護(hù)，這些措施至少應(yīng)該包括：為證人建立新的身份文件；為證人提供住房；負(fù)責(zé)將證人的家庭財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移到證人的新住所；為證人提供基本的生活條件；幫助證人獲得工作；為幫助證人自立提供其他必要條件［5］。
［參考文獻(xiàn)］
［1］張澤濤.證人的現(xiàn)狀分析與對(duì)策［C］//何家弘.證據(jù)學(xué)論壇：第二卷.北京:中國(guó)檢察出版社,2000:387.
［2］王剛.論我國(guó)隱蔽作證制度的構(gòu)建［J］.中國(guó)刑事法雜志，2005，（4）:36-37.
［3］德國(guó)刑事訴訟法典［M］.北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，1995:20.
明確檢察機(jī)關(guān)對(duì)行政執(zhí)法權(quán)的監(jiān)督
我國(guó)刑訴法規(guī)定了人民檢察院進(jìn)行刑事訴訟監(jiān)督的法律職能，保證已然的刑事犯罪案件進(jìn)入刑事訴訟程序，使犯罪行為人受到刑事追究，是刑事訴訟監(jiān)督的應(yīng)有義務(wù)。行政處罰程序雖然不屬于刑事訴訟程序，但從某種意義上說，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的移送案件與司法機(jī)關(guān)的立案?jìng)刹槭切淌略V訟立案程序相互依存、不可分割的兩個(gè)重要方面，反映了行政處罰程序與行政訴訟程序承前啟后的有機(jī)聯(lián)系，自然都應(yīng)作為刑事立案監(jiān)督的范疇。對(duì)其所作的行政處罰決定的被處罰行為就有無涉嫌犯罪的內(nèi)容進(jìn)行書面審查，確定是否應(yīng)移送司法機(jī)關(guān)立案?jìng)刹椤z察機(jī)關(guān)通過書面審查行政處罰決定書，認(rèn)為被處罰行為涉嫌犯罪的，可以要求行政機(jī)關(guān)說明不移送理由。檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為不移送理由不成立的，應(yīng)出具移送案件通知書，按照案件管轄范圍，移送公安機(jī)關(guān)立案?jìng)刹椤?duì)于行政執(zhí)法人員拒不移送涉嫌犯罪案件情節(jié)嚴(yán)重的，或涉及其他職務(wù)犯罪的，檢察機(jī)關(guān)可自行立案?jìng)刹?，檢察機(jī)關(guān)對(duì)其他不涉及犯罪的處罰決定不予干涉。
加強(qiáng)與行政執(zhí)法部門的聯(lián)系
召開定期或不定期的聯(lián)席會(huì)，便于檢察機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)、行政執(zhí)法機(jī)關(guān)就一定時(shí)期內(nèi)行政處罰、案件移送、審查逮捕、立案監(jiān)督和等情況進(jìn)行通報(bào)、溝通情況、統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，共同研究執(zhí)法中遇到的新情況、新問題，如是否構(gòu)成犯罪、相關(guān)證據(jù)的司法證明力，協(xié)調(diào)解決疑難問題。一旦有涉眾、涉案金額較大的案件，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)應(yīng)及時(shí)向公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行通報(bào)，檢察機(jī)關(guān)可以提前介入，協(xié)助行政執(zhí)法部門甄別犯罪，指導(dǎo)行政執(zhí)法機(jī)關(guān)收集、保存、移送證據(jù)。這樣不僅可以增強(qiáng)對(duì)行政執(zhí)法權(quán)的監(jiān)督力度，還可以促進(jìn)其及時(shí)依法移送案件。
完備移送案件制度
1．?dāng)U大備案范圍?？s小行政執(zhí)法部門在是否移送案件中的裁量權(quán)，將備案范圍由其認(rèn)定的涉嫌犯罪案件擴(kuò)大至涉眾型經(jīng)濟(jì)案件、涉案金額較大案件，從重處罰案件。一方面，減少行政執(zhí)法部門“以罰代刑”的情況，另一方面也便于檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督。2．加強(qiáng)備案及時(shí)性。要求行政執(zhí)法部門在向公安機(jī)關(guān)備案的當(dāng)天即向檢察機(jī)關(guān)備案，如有困難則以其他方式告知，隨后及時(shí)將備案材料送至檢察機(jī)關(guān)。3．完善備案材料。要求行政執(zhí)法部門的備案材料中，明確證據(jù)門類、證明內(nèi)容、證明效力，注明證據(jù)來源，不能以證據(jù)的名稱作為列表內(nèi)容。
按照職權(quán)法定、程序合法、公開透明、法制統(tǒng)一的原則，發(fā)揮好法律的引導(dǎo)、規(guī)范、促進(jìn)和保障作用，使制度改革于法有據(jù)。推進(jìn)立法和改革決策相銜接，使立法主動(dòng)適應(yīng)改革需要。第一，清理權(quán)力設(shè)定依據(jù)。按照黨的十八屆四中全會(huì)“行政機(jī)關(guān)不得法外設(shè)定權(quán)力，沒有法律法規(guī)依據(jù)不得作出減損公民、法人和其他組織合法權(quán)益或者增加其義務(wù)的決定”的要求，及時(shí)清理有違公平的地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章和規(guī)范性文件。擬取消的行政審批事項(xiàng)涉及修改法律法規(guī)的，應(yīng)嚴(yán)格履行相關(guān)程序。規(guī)范性文件違法設(shè)定或變相設(shè)定行政許可或收費(fèi)的，應(yīng)堅(jiān)決糾正。第二，清理非行政許可審批事項(xiàng)。按照審批對(duì)象不同，對(duì)非行政許可審批事項(xiàng)分類清理。對(duì)面向公民、法人和其他組織的非行政許可審批事項(xiàng)，按照“取消是原則，調(diào)整是例外，例外必從嚴(yán)”的原則，對(duì)關(guān)系國(guó)家安全、環(huán)境保護(hù)、土地保護(hù)等確需保留的事項(xiàng)，應(yīng)通過立法程序上升為行政許可；對(duì)于面向下級(jí)政府的非行政許可審批事項(xiàng)，不針對(duì)廣大群眾的事項(xiàng)，盡量取消、下放，確需保留的按程序調(diào)整為政府內(nèi)部審批事項(xiàng)。
二是堅(jiān)持提高“含金量”。
判斷行政審批制度改革成敗關(guān)鍵在于“含金量”。第一，提高取消、下放行政審批事項(xiàng)的含金量。聚焦投資創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新等經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展領(lǐng)域，取消下放“含金量”高、能夠激發(fā)市場(chǎng)活力的行政審批事項(xiàng)。按照十八屆三中全會(huì)精神，企業(yè)投資項(xiàng)目，除關(guān)系國(guó)家安全和生態(tài)安全、涉及全國(guó)重大生產(chǎn)力布局、戰(zhàn)略性資源開發(fā)和重大公共利益等項(xiàng)目外，一律由企業(yè)依法依規(guī)自主決策，政府不再審批。第二，加強(qiáng)對(duì)行政審批前置中介服務(wù)的管理規(guī)范。全面清理行政審批前置中介服務(wù)，對(duì)法律依據(jù)不足的一律取消，確需保留的進(jìn)行分類整合，規(guī)范程序，優(yōu)化流程。將中介服務(wù)機(jī)構(gòu)按行業(yè)劃分為環(huán)境影響評(píng)價(jià)、節(jié)能評(píng)估、安全生產(chǎn)評(píng)估、衛(wèi)生預(yù)評(píng)價(jià)等領(lǐng)域，每個(gè)行業(yè)主管部門作為中介服務(wù)的管理機(jī)構(gòu)，制定并公布本行業(yè)中介服務(wù)事項(xiàng)目錄清單，實(shí)現(xiàn)目錄化管理。將信譽(yù)好、服務(wù)水平高的中介機(jī)構(gòu)集中進(jìn)駐行政服務(wù)中心或者其他公共場(chǎng)所，搭建“中介服務(wù)超市”，實(shí)行集中辦公，統(tǒng)一管理。
三是加強(qiáng)政務(wù)平臺(tái)建設(shè)。
推進(jìn)政務(wù)公開信息化，加強(qiáng)互聯(lián)網(wǎng)政務(wù)信息數(shù)據(jù)服務(wù)平臺(tái)和便民服務(wù)平臺(tái)建設(shè)，是公開規(guī)范審批、優(yōu)化審批服務(wù)、減少權(quán)力尋租的重要基礎(chǔ)。第一，加強(qiáng)便民服務(wù)平臺(tái)建設(shè)。有條件的地方都應(yīng)建立行政審批服務(wù)中心，整合行政審批權(quán)力，逐步實(shí)現(xiàn)一個(gè)行政機(jī)關(guān)的審批事項(xiàng)向同一個(gè)機(jī)構(gòu)集中，不同行政機(jī)關(guān)的審批事項(xiàng)向一個(gè)行政機(jī)關(guān)集中，行政審批事項(xiàng)全部向服務(wù)中心集中，一級(jí)政府“一個(gè)窗口受理、一站式審批、一條龍服務(wù)、一個(gè)窗口收費(fèi)”。優(yōu)化行政審批流程，對(duì)涉及多個(gè)部門的審批事項(xiàng)，實(shí)行聯(lián)合辦理或并聯(lián)審批。盡量壓縮審批時(shí)限，提高服務(wù)質(zhì)量，健全首問負(fù)責(zé)、限時(shí)辦結(jié)、服務(wù)質(zhì)量承諾等制度。第二，加強(qiáng)網(wǎng)上審批平臺(tái)建設(shè)。建立覆蓋省市縣鄉(xiāng)四級(jí)的統(tǒng)一網(wǎng)上審批平臺(tái)，實(shí)現(xiàn)網(wǎng)上辦理審批、繳費(fèi)、咨詢、辦證、監(jiān)督以及聯(lián)網(wǎng)核查等事項(xiàng)。加強(qiáng)審批標(biāo)準(zhǔn)化建設(shè)，對(duì)網(wǎng)上審批事項(xiàng)統(tǒng)一編碼、實(shí)行目錄管理，統(tǒng)一編制辦事指南和業(yè)務(wù)手冊(cè)。加強(qiáng)政務(wù)公開，全面公開審批主體、依據(jù)、條件、程序、時(shí)限、流程、材料和收費(fèi)等事宜。建立網(wǎng)上監(jiān)察系統(tǒng)，對(duì)審批全過程監(jiān)控，對(duì)超時(shí)審批、違規(guī)審批等行為及時(shí)批評(píng)糾正。
四是完善事中事后監(jiān)管。
行政執(zhí)法監(jiān)督的任務(wù)概括為以下幾點(diǎn)：
（1）督促國(guó)家行政機(jī)關(guān)及其工作人員積極、自覺、嚴(yán)格地執(zhí)行并遵守國(guó)家的法律、法規(guī)、規(guī)章，依法履行法定的行政管理職權(quán)。行政管理不是簡(jiǎn)單、機(jī)械的活動(dòng)，法律規(guī)范也不是自發(fā)運(yùn)作的準(zhǔn)則。現(xiàn)代行政管理要求管理者把具有普遍約束力的法律規(guī)范適用于復(fù)雜多樣、變化無窮的社會(huì)現(xiàn)實(shí)問題及事務(wù)。在這一過程中，各級(jí)行政機(jī)關(guān)有責(zé)任根據(jù)法律規(guī)范的要求就法律規(guī)范如何具體執(zhí)行采取相應(yīng)的措施，制定具體的實(shí)施辦法。建立有關(guān)內(nèi)部的工作制度、開展執(zhí)法人員的培訓(xùn)考核、明確執(zhí)法的目標(biāo)責(zé)任等等，都是法律、法規(guī)、規(guī)章實(shí)施工作所應(yīng)注意并予以落實(shí)的事項(xiàng)。把執(zhí)法機(jī)關(guān)是否采取了有效的措施，積極、認(rèn)真地履行法定職責(zé)置于監(jiān)督之下，可以有效地促進(jìn)法律、法規(guī)、規(guī)章的正確貫徹實(shí)施。
（2）防止和糾正違法或者不當(dāng)?shù)男姓袨?，保護(hù)公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益。行政執(zhí)法機(jī)關(guān)實(shí)施法律、法規(guī)和規(guī)章直接或間接作用于行政管理對(duì)象的基本形式，決定了各種各樣的行政行為包括各種行政執(zhí)法行為，只有在依法實(shí)施的前提下，才能合法、適當(dāng)，公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益才不致遭受侵犯。現(xiàn)在的問題是，行政執(zhí)法行為出現(xiàn)違法與不當(dāng)已是一個(gè)不容忽視的的事實(shí)，因此，糾正違法行為，為公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益遭受的損害提供有效的救濟(jì)，在行政執(zhí)法監(jiān)督工作中居于重要位置?？疾飚?dāng)前的行政執(zhí)法工作有兩點(diǎn)需要給予重視：一是既要監(jiān)督具體行政行為，也要監(jiān)督抽象行政行為。抽象行政行為被排除在行政訴訟受案范圍之外，加之抽象行政行為并不是針對(duì)特定的具體人或事，使人們對(duì)抽象行政行為合法與否很少予以關(guān)注，其結(jié)果往往是因?yàn)槌橄笮姓袨榈牟缓戏ǘ鴮?dǎo)致大量的具體執(zhí)法行為的違法。既然抽象行政行為也是行政機(jī)關(guān)的行政行為，同樣存在著是否合法的問題，因而就存在著損害公民合法權(quán)益的可能性，而且其危害性要遠(yuǎn)比具體行政執(zhí)法行為范圍更廣，影響更大，行政執(zhí)法監(jiān)督工作就沒有理由不將監(jiān)督抽象行政行為作為一項(xiàng)重要的工作任務(wù)。二是既要監(jiān)督行政機(jī)關(guān)的作為行政行為，也要監(jiān)督行政機(jī)關(guān)的不作為行政行為。行政執(zhí)法機(jī)關(guān)可能會(huì)因?yàn)閷?shí)施某種行為而違法，構(gòu)成對(duì)公民、法人或者其他組織合法權(quán)益的侵犯，需要予以監(jiān)督處理。同時(shí)行政執(zhí)法機(jī)關(guān)也會(huì)因?yàn)椴宦男蟹ǘ氊?zé)和義務(wù)而構(gòu)成違法或侵權(quán)（通常人們稱之為行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的不作為），客觀上必然會(huì)影響法律、法規(guī)、規(guī)章的實(shí)施，使行政管理權(quán)得不到及時(shí)、有效的落實(shí)，使公民、法人或其他組織的合法權(quán)益得不到有效保護(hù)。這就要求行政執(zhí)法監(jiān)督工作把此類問題納入監(jiān)督范圍。
（3）協(xié)調(diào)行政執(zhí)法機(jī)關(guān)在執(zhí)法過程中出現(xiàn)的矛盾，提高行政管理的效率。國(guó)家行政機(jī)關(guān)在實(shí)施法律、法規(guī)、規(guī)章時(shí)，既有明確分工、各負(fù)其責(zé)的一面，也有互相配合、密切協(xié)作的一面，現(xiàn)實(shí)中，因執(zhí)法而產(chǎn)生的矛盾和扯皮的問題也時(shí)發(fā)生，大體上可以分為積極的執(zhí)法爭(zhēng)議和消極的執(zhí)法爭(zhēng)議。前者表現(xiàn)為不同行政執(zhí)法機(jī)關(guān)針對(duì)同一事項(xiàng)或問題互相爭(zhēng)奪管理權(quán)，或是各自都在行使管理權(quán)，重復(fù)執(zhí)法，造成行政相對(duì)人利益的損害；后者表現(xiàn)為有關(guān)行政執(zhí)法機(jī)關(guān)在某方面的管理上相互推諉，使執(zhí)法出現(xiàn)“空檔”。究其原因，既有行政執(zhí)法機(jī)關(guān)彼此對(duì)法律、法規(guī)和規(guī)章理解不同的原因，也有行政執(zhí)法機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法活動(dòng)中相互配合不夠等因素。這些問題的存在，勢(shì)必影響法律、法規(guī)和規(guī)章的正確實(shí)施，影響行政管理的效率。從人民政府統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)本行政區(qū)域內(nèi)各項(xiàng)行政工作的法定職責(zé)來看，開展執(zhí)法監(jiān)督，就應(yīng)當(dāng)把協(xié)調(diào)執(zhí)法矛盾作為一項(xiàng)重要工作，以充分發(fā)揮政府的綜合、協(xié)調(diào)功能。
（4）調(diào)查研究法律、法規(guī)和規(guī)章以及作為執(zhí)法依據(jù)的其他規(guī)范性文件本身所存在的問題，并及時(shí)加以改進(jìn)或向有關(guān)機(jī)關(guān)提出意見。行政機(jī)關(guān)在執(zhí)法工作中出現(xiàn)矛盾或難以實(shí)現(xiàn)立法預(yù)期目標(biāo)，有時(shí)并不僅僅是執(zhí)法工作本身的問題，而在于法律規(guī)范或執(zhí)法依據(jù)本身難以操作或者脫離現(xiàn)實(shí)。這當(dāng)中既可能是立法當(dāng)初就沒有處理妥當(dāng)而使法律規(guī)范存有缺陷，也可能是因?yàn)榭陀^實(shí)際情況的發(fā)展變化而使法律規(guī)范已不能適應(yīng)實(shí)際需要。如果不及時(shí)地對(duì)法律規(guī)范進(jìn)行修改或調(diào)整，僅靠規(guī)范和嚴(yán)肅執(zhí)法行為本身，顯然是不能從根本上解決問題的。因此，開展行政執(zhí)法監(jiān)督工作，注意調(diào)查研究法律規(guī)范本身所存在的問題，對(duì)法律規(guī)范的可行性和實(shí)際效果進(jìn)行評(píng)價(jià)并酌情予以處理和反饋，無疑是很有必要的。
刑事證據(jù)展示，又稱刑事證據(jù)開示，是指刑事訴訟的控辯雙方，在開庭審理前，將各自掌握了的一定范圍的證據(jù)材料向?qū)Ψ秸故镜闹贫?。它的核心要求是，在辯護(hù)方提出合理申請(qǐng)的情況下，法庭可以要求指控方在審判前辯護(hù)方可以查閱或得到其掌握的證據(jù)材料；同時(shí)，在規(guī)定的特定情況下，法庭也可以要求辯護(hù)方將他準(zhǔn)備在審判中提出的證據(jù)材料向指控方予以公開。
證據(jù)展示制度最早源于西方當(dāng)事人主義訴訟模式。早期證據(jù)展示制度在英國(guó)是以司法判例形式存在的，即通過司法判例的形式將證據(jù)展示制度固化下來。然而，作為刑事訴訟的一項(xiàng)基本規(guī)則即控辯雙方在庭審前相互展示證據(jù)的一項(xiàng)制度，證據(jù)展示正式發(fā)端于英美當(dāng)事人主義對(duì)抗制的刑事訴訟。因?yàn)樵谟⒚缹?duì)抗制的刑事訴訟中，實(shí)行狀一本主義以及法官消極的仲裁者地位，決定了證據(jù)展示極為必要，否則法庭審判將完全演變成一場(chǎng)純粹的司法競(jìng)技，案件的客觀真實(shí)難以發(fā)現(xiàn)，控辯雙方在訴訟中的相互突襲不可避免。美國(guó)1946年《聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》第16條中首次確立了證據(jù)展示規(guī)則，以后各個(gè)州也相繼進(jìn)行了規(guī)定，并逐漸擴(kuò)大了證據(jù)展示范圍。建立在庭前交換證據(jù)為主線的證據(jù)展示制度成為必然。從1979年修訂《聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》，改變控方單方面出示證據(jù)成為控辯雙方互相出示證據(jù)至今，美國(guó)大多數(shù)州都以成文法形式制定了專門的證據(jù)展示制度。
英國(guó)上從17世紀(jì)中葉開始就陸續(xù)出現(xiàn)過證據(jù)展示的司法判例，及至本世紀(jì)90年代，又對(duì)證據(jù)展示進(jìn)行了系統(tǒng)的改革，在皇家刑事委員會(huì)的努力下，1996年通過的《刑事訴訟與偵查法》（CriminalProcedureandInvestigationAct1996）中以實(shí)體法典的形式對(duì)證據(jù)展示問題進(jìn)行全面的規(guī)定。美國(guó)學(xué)者在論證《聯(lián)邦行使訴訟規(guī)則》第16條時(shí)，指出這一規(guī)定中確立的證據(jù)展示制度主要是基于以下刑事政策：有利于使得案件的訴訟程序變得高效、迅捷。因此，盡管在其產(chǎn)生的過程中也存在過爭(zhēng)論，但證據(jù)展示制度在英美刑事訴訟中無疑已經(jīng)成為一項(xiàng)十分重要的證據(jù)制度。
不僅如此，一些傳統(tǒng)上采用大陸職權(quán)主義訴訟形式的國(guó)家，如意大利、日本等，在訴訟模式由糾問式轉(zhuǎn)向?qū)故降倪^程中，摒棄卷宗移送主義的同時(shí)，建立了證據(jù)展示制度。
，傳統(tǒng)上采用當(dāng)事人主義的英美法系國(guó)家有英國(guó)、美國(guó)、加拿大等，都以成文法、法院規(guī)則或判例法的形式規(guī)定了證據(jù)開示制度，原來屬于大陸法系的日本和意大利，在刑事訴訟立法上相應(yīng)設(shè)置了有關(guān)證據(jù)開示方面的規(guī)定，以便在強(qiáng)化程序公正的同時(shí)，維持程序的真正發(fā)現(xiàn)功能。證據(jù)開示制度已成為一種不可逆轉(zhuǎn)的歷史潮流。
二、刑事證據(jù)展示制度的現(xiàn)狀
1996年，我國(guó)修訂了《刑事訴訟法》，對(duì)刑事訴訟制度進(jìn)行了全面改革，審判程序發(fā)生了重大的變革。一是律師較早地介入訴訟；二是檢察院移送時(shí)，不再移送訴訟案卷，書只附送證據(jù)目錄、證人名單和主要證據(jù)復(fù)印件或者照片；三是庭審采取了主要由控訴方和辯護(hù)方舉證的所謂控辯式或類似控辯式的訴訟形式，這使我國(guó)的審判方式在技術(shù)上已具有一定的對(duì)抗制特征。這就使得證據(jù)開示成為一個(gè)十分值得注意的問題。盡管刑事訴訟中也有一些類似證據(jù)開示的規(guī)定，但與庭審訴辯對(duì)抗式相配套的嚴(yán)格意義上的證據(jù)開示制度并沒有建立。隨著《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》、《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》的頒布施行，證據(jù)展示制度在民事、行政訴訟中已初現(xiàn)雛型，這對(duì)刑事證據(jù)展示制度的建立起到了一個(gè)先導(dǎo)和促進(jìn)作用。與庭審訴辯對(duì)抗相配套的嚴(yán)格意義上的證據(jù)開示制度并沒有建立，主要原因在于：第一、法律沒有規(guī)定辯護(hù)律師應(yīng)向檢察院提供證據(jù)，有違證據(jù)開示制度的雙向性原則；
第二，檢察院向法院移送的材料僅限于“證據(jù)目錄、證人名單、主要證據(jù)復(fù)印件和現(xiàn)場(chǎng)照片等”，辯護(hù)律師通過法院得到的證據(jù)有限，其知悉權(quán)不能完全保障；我國(guó)刑訴法對(duì)證據(jù)開示仍舊缺乏明確的規(guī)定，如對(duì)審判前律師到何處去查閱檢察官所掌握的證據(jù)材料就欠缺說明，而檢察機(jī)關(guān)否認(rèn)律師有權(quán)到檢察院閱卷，這就使律師只能十分有限地了解檢察官所掌握的證據(jù)，使得原來刑訴法中的律師查閱全部證據(jù)的權(quán)利在新法中處于一種虛置的狀態(tài)。這無疑會(huì)對(duì)律師辯護(hù)以及整個(gè)刑事訴訟發(fā)生重要的。
第三，沒有證據(jù)開示的程序性規(guī)定，證據(jù)開示的主體、時(shí)間、方式以及不進(jìn)行開示的法律后果均無法律依據(jù)。
三、中國(guó)現(xiàn)有證據(jù)展示程序產(chǎn)生的問題
由于證據(jù)展示這一方面存在的許多缺陷導(dǎo)致不能適應(yīng)新的審判方式，司法實(shí)踐中出現(xiàn)訴訟活動(dòng)動(dòng)作不順暢的局面。
第一、表現(xiàn)在降低了訴訟效率，妨礙了公平競(jìng)爭(zhēng)。控辯雙方相互隱瞞主要證據(jù)，很難發(fā)現(xiàn)案件的客觀真實(shí)情況。在司法實(shí)踐中，控辯雙方很少進(jìn)行證據(jù)交流，辯護(hù)方從控訴方所得到的證據(jù)材料也非常有限，這樣就會(huì)導(dǎo)致庭審中雙方都會(huì)提出一些令對(duì)方措手不及的證據(jù)，不利于雙方進(jìn)行充分的質(zhì)證、辯論，其中一方當(dāng)事人可能會(huì)因不能及時(shí)收集到有利于己方的相關(guān)證據(jù)而敗訴，影響司法公正。如果一方因此而申請(qǐng)延期審理，就會(huì)造成拖延訴訟，法庭的不間斷審判原則得不到貫徹。同時(shí)也增加了法院對(duì)證據(jù)的調(diào)查、核實(shí)的負(fù)擔(dān)，降低了訴訟效率。沒有證據(jù)開示制度的對(duì)抗式庭審機(jī)制只能帶來控辯雙方非正常的對(duì)抗和資源浪費(fèi)，這與當(dāng)初設(shè)立對(duì)抗式庭審機(jī)制的初衷背道而馳，
第二、辯護(hù)方取證困難，辯護(hù)方無法充分履行辯護(hù)職能。中國(guó)證據(jù)展示的作法弱化了律師的閱卷權(quán)，導(dǎo)致辯護(hù)功能萎縮，加劇了控辯雙方之間力量對(duì)比的失衡，無法實(shí)現(xiàn)“平等武裝”的訴訟理念。刑事訴訟法規(guī)定的“指控犯罪事實(shí)的材料”只能是一些證據(jù)目錄、證人名單、主要證據(jù)復(fù)印件或者照片。因此，辯護(hù)律師無論是在法院還是在檢察院，所能收集到的證據(jù)材料是非常有限的。雖然辯護(hù)方可依法向法院、法院申請(qǐng)調(diào)查取證，然而此舉在實(shí)踐中卻難以實(shí)行。
第三、控方進(jìn)行指控難度的加大。刑事訴訟法及相關(guān)司法解釋并未規(guī)定辯護(hù)方向控訴方開示證據(jù)的義務(wù)。然而，如果庭審前不組織控辯雙方進(jìn)行證據(jù)交換，難免會(huì)造成辯護(hù)方在審判過程中突然拋出一些具有很強(qiáng)證明力的證據(jù)，而檢方對(duì)此毫無防備，即使能夠提出相應(yīng)的證據(jù)也會(huì)因時(shí)間關(guān)系而未能收集，從而陷入不利境地，喪失訴訟中的主動(dòng)權(quán)或者敗訴。同時(shí)，由于刑事訴訟法第141條規(guī)定了刑事案件公訴方指控犯罪必須達(dá)到事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分這一標(biāo)準(zhǔn)以達(dá)到的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出英美法系的定罪標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于一些案情復(fù)雜，舉證困難的案件，辯護(hù)方如果進(jìn)行證據(jù)突襲，必將會(huì)給控訴方帶來很大的挑戰(zhàn)，不利于懲罰打擊犯罪。
四、國(guó)外刑事訴訟的證據(jù)展示制度
英國(guó)刑事訴訟中的證據(jù)展示制度主要包含兩方面，即控訴方向辯方開示證據(jù)和辯護(hù)方向控方出示證據(jù)。檢察官要向辯護(hù)方開示將要在法庭上使用的全部指控證據(jù)，辯護(hù)方只有在法定情形下才承擔(dān)向檢察官開示證據(jù)的義務(wù)。英國(guó)的證據(jù)規(guī)則主要體現(xiàn)在法院的司法判例中，檢察官將其所有準(zhǔn)備在審判過程中使用的有利和不利證據(jù)展示給辯方，使辯護(hù)方在庭審前充分了解控方所掌握的證據(jù)，從而為庭審辯護(hù)做好準(zhǔn)備。在特定情況下，檢察官也可根據(jù)公共利益豁免原則，拒絕將一些涉及國(guó)家秘密的材料進(jìn)行開示。辯方也不負(fù)有向控方開示證據(jù)的義務(wù)，只有在特殊情況下，辯方才承擔(dān)出示被告人不在犯罪現(xiàn)場(chǎng)、被告人精神不正常和一些專家證據(jù)。
美國(guó)刑事訴訟中的證據(jù)展示通常發(fā)生在預(yù)審和審前動(dòng)議提出階段。美國(guó)聯(lián)邦地院和各州基層法院通過預(yù)審，對(duì)檢察官提起重罪的指控案件進(jìn)行審查，以確定指控是否存在合理性。檢察官為證明其指，需要將證據(jù)交給法庭，辯護(hù)方因此獲得了質(zhì)證、詢問證人的條件，這就要求辯方對(duì)檢察官在預(yù)審中的證據(jù)有所了解。美國(guó)規(guī)定，檢察官在預(yù)審開始之前，必須將其準(zhǔn)備傳喚出庭作證的證人名單和其他準(zhǔn)備在法庭上提出的證據(jù)的目錄提交給法庭和辯護(hù)方，并在法庭和辯護(hù)方提出要求時(shí)進(jìn)行解釋和說明。這樣，本來是為了對(duì)指控的合理性進(jìn)行審查而設(shè)計(jì)的預(yù)審，在實(shí)踐中就成為辯護(hù)方了解控訴方證據(jù)的重要場(chǎng)合。在預(yù)審階段檢察官向法庭證明重罪指控的義務(wù)，客觀上為辯護(hù)方獲得證據(jù)展示提供了便利。然而，檢察官在預(yù)審階段對(duì)指控的合理性證明不需要達(dá)到“排除合理懷疑”，不需要將其所掌握的全部證據(jù)全部展示，實(shí)踐中檢察官為避免其所掌握的全部證據(jù)被辯護(hù)方獲悉，常常會(huì)隱藏一些關(guān)鍵證據(jù)或證人。為了彌補(bǔ)這一缺陷，美國(guó)實(shí)行審前動(dòng)議階段的證據(jù)展示作為補(bǔ)充。法院在開始對(duì)案件的審判之后，組成陪審團(tuán)之前，控辯雙方就證據(jù)展示、禁止提出某一證據(jù)等向法官提出動(dòng)議和申請(qǐng)階段。法官對(duì)雙方存在分歧的問題根據(jù)事實(shí)和法律作出是否支持某一動(dòng)議或申請(qǐng)的決定。地點(diǎn)問題美國(guó)的刑事訴訟規(guī)則只規(guī)定了控辯雙方向法官申請(qǐng)證據(jù)展示，而未對(duì)展示地點(diǎn)進(jìn)行規(guī)定，在實(shí)踐中都是由雙方當(dāng)事人自己決定的。而在日本，辯護(hù)律師帶上應(yīng)展示的證據(jù)材料，到檢察院，作彼此的證據(jù)展示。
二戰(zhàn)后日本借鑒英美法系的經(jīng)驗(yàn)，建立了書一本主義的訴訟模式。時(shí)，控方只提交一份書，不附帶任何有可能使法官對(duì)案件形成預(yù)斷的證據(jù)材料，以此來避免法官在審前的預(yù)斷的偏見?？剞q雙方只要準(zhǔn)備向法院提出證據(jù)，就有向?qū)Ψ介_示證據(jù)的義務(wù)。但這種方式的證據(jù)開示需要以對(duì)方提出請(qǐng)求為前提。換言之，日本的證據(jù)開示只是要控辯雙方的相互要求下進(jìn)行的，法官并不參與其中，以此確保不會(huì)形成先入為主的偏見和擅斷，確保庭審對(duì)抗的公正性。
意大利在保留大陸法系傳統(tǒng)作法的基礎(chǔ)上，吸收大量英美法系對(duì)抗制訴訟而形成一種混合式的審判制度。在廢除卷宗移送方式的基礎(chǔ)上，確立了兩方面的證據(jù)展示機(jī)制。即在預(yù)審前允許辯方對(duì)檢察官的書面卷宗進(jìn)行全面查閱，在預(yù)審結(jié)束后法庭審判前，允許辯方到檢察機(jī)關(guān)和法院特設(shè)的部門查閱卷宗材料。盡管由于預(yù)審采取的是秘密的書面的形式，容易導(dǎo)致程序的不公，但意大利刑事訴訟法典還是要求檢察官在預(yù)審之前必須將其卷宗材料全部移送給預(yù)審法官，并允許辯護(hù)方查閱。這一規(guī)則事實(shí)上已形成一道證據(jù)開示程序。由此看來無論是英美法國(guó)家還是大陸法系國(guó)家的證據(jù)展示制度的確可以使控辯雙方平等地享有證據(jù)資源，增強(qiáng)辯護(hù)方的辯護(hù)力量，有利于控辯平衡的實(shí)現(xiàn)。而在我國(guó)這樣一個(gè)注重實(shí)體真實(shí)和實(shí)質(zhì)公正的，如何借鑒證據(jù)展示建立我國(guó)自己的證據(jù)展示制度問題急需加以解決。
五、我國(guó)刑事證據(jù)展示制度的構(gòu)建
我國(guó)1996年修改后的刑事訴訟法吸收了英美對(duì)抗式審判程序的一些特點(diǎn)，大大減少了檢察官向法庭移送卷宗的范圍，使得辯護(hù)方無法獲得對(duì)檢察官掌握的證據(jù)進(jìn)行全面查閱的機(jī)會(huì)，這在客觀上導(dǎo)致證據(jù)展示制度在我國(guó)的建立具有極大的必要性。刑事訴訟的公正性和效率是刑事訴訟永恒的價(jià)值目標(biāo)，是衡量刑事訴訟模式優(yōu)劣的根本標(biāo)準(zhǔn)。在我國(guó)建立刑事證據(jù)展示制度，對(duì)于保證訴訟的公正和效率，實(shí)現(xiàn)我國(guó)刑事訴訟法的價(jià)值與目的具有重要意義。
由于我國(guó)的證據(jù)展示還沒有得到制度化，給司法實(shí)踐中的訴訟活動(dòng)造成了諸多弊端。例如不利于刑事訴訟活動(dòng)公正、高效進(jìn)行，與防止法官預(yù)斷的司法改革相違背等等。因此，建立我國(guó)的證據(jù)展示制度，對(duì)于充分保障辯護(hù)人的辯護(hù)權(quán)，提高訴訟程序的公正性，減輕庭審質(zhì)證的工作壓力，優(yōu)化庭審活動(dòng)，提高庭審效率都有很大的益處。應(yīng)盡快建立刑事證據(jù)展示制度，以順應(yīng)司法改革的潮流，完善司法改革配套措施，達(dá)到公正與效率在司法實(shí)踐中的有機(jī)統(tǒng)一。
借鑒英美國(guó)家的證據(jù)展示制度，結(jié)合我國(guó)國(guó)情，筆者對(duì)建立我國(guó)證據(jù)展示制度提出如下構(gòu)想：
（一）、證據(jù)展示主體
證據(jù)展示作為控辯雙方以交換證據(jù)信息為主要的訴訟活動(dòng)，其參與主體首先應(yīng)包括檢控方和辯護(hù)方。另外法官同樣應(yīng)是證據(jù)展示重要的參與主體。法官參與證據(jù)展示不是在控辯雙方就展示問題發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)時(shí)，以裁斷者的身份參加到展示程序中來，而是在法官行使庭外調(diào)查權(quán)的場(chǎng)合，因其調(diào)查所得的證據(jù)也應(yīng)當(dāng)向控辯雙方展示，所以此時(shí)負(fù)責(zé)證據(jù)展示的法官，就不僅是證據(jù)展示程序的主持者，而且成了展示證據(jù)的義務(wù)主體。
（二）、證據(jù)展示范圍
控方應(yīng)展示：檢察官所掌握的本案全部證據(jù)材料，包括對(duì)被告人有利的證據(jù)材料和補(bǔ)充偵查獲得的材料，具體而言：（1）證明犯罪嫌疑人、被告人構(gòu)成犯罪和罪行輕重、責(zé)任大?。ㄐ淌潞兔袷碌模?，擬在法庭審理時(shí)出示的證據(jù)材料。具體包括：犯罪嫌疑人、被告人以前的供述及辯解；證人證言；被害人陳述；物證、書證；鑒定結(jié)論；勘驗(yàn)、檢查筆錄；視聽資料等。（2）不準(zhǔn)備在法庭上出示但對(duì)犯罪嫌疑人、被告人有利的證據(jù)。
辯方應(yīng)展示：辯護(hù)人的答辯狀和證據(jù)材料；在案件審理過程中雙方發(fā)現(xiàn)的新的證據(jù)材料。具體而言：（1）犯罪嫌疑人、被告人不在犯罪現(xiàn)場(chǎng)的證據(jù)；未達(dá)刑事責(zé)任年齡的證據(jù)；不具備刑事責(zé)任能力的證據(jù)；行為不符合犯罪構(gòu)成要件的證據(jù)；證明有從輕、減輕或者免除處罰情節(jié)的證據(jù)。（2）擬傳喚出庭或其證言將在法庭上出示的證人的姓名、地址及聯(lián)系方法等。
（三）、展示時(shí)間、地點(diǎn)
關(guān)于時(shí)間方面；修改后的刑事訴訟法賦予犯罪嫌疑人在審查階段就享有委托辯護(hù)律師的權(quán)利，人民檢察院在對(duì)案件證據(jù)審查完畢之日就應(yīng)成為證據(jù)展示期間的開始，具體的可以以檢察機(jī)關(guān)受理移送審查案件后十五天或二十天作為起始時(shí)間，至遲時(shí)間應(yīng)定在法院開庭五日前，這樣一個(gè)階段都應(yīng)成為證據(jù)展示的期間。
關(guān)于地點(diǎn)問題美國(guó)的刑事訴訟規(guī)則只規(guī)定了控辯雙方向法官申請(qǐng)證據(jù)展示，而未對(duì)展示地點(diǎn)進(jìn)行規(guī)定，在實(shí)踐中都是由雙方當(dāng)事人自己決定的。而在日本及意大利等幾個(gè)國(guó)家，辯護(hù)律師帶上應(yīng)展示的證據(jù)材料到檢察院，作彼此的證據(jù)展示。從我國(guó)的情況來看，由于律師查閱案件材料可能需要較長(zhǎng)的時(shí)間，在法官的主持下可能缺乏效率，而且還會(huì)占用法院的司法資源。因此，證據(jù)展示在法院進(jìn)行似乎沒有太大的必要，可在檢察院設(shè)立專門的證據(jù)展示地點(diǎn)，進(jìn)行證據(jù)交流。
（四）、刑事證據(jù)展示的保障機(jī)制
為確保刑事證據(jù)展示程序的有效性，建立證據(jù)展示的保障機(jī)制，對(duì)違反證據(jù)展示程序的行為做出糾正和制裁是十分必要的。根據(jù)我國(guó)刑事訴訟的具體情況，可以考慮對(duì)違反證據(jù)展示程序的行為采取以下的措施予以制裁：一是負(fù)有展示義務(wù)的一方不履行展示義務(wù)時(shí)，對(duì)方可以向法官申請(qǐng)做出裁定，強(qiáng)制其履行展示義務(wù)，并給對(duì)方一定的準(zhǔn)備時(shí)間后，已展示的證據(jù)才能提交庭審；二是批準(zhǔn)延期審理，待證據(jù)被展示并做一定的訴訟準(zhǔn)備后再恢復(fù)庭審；三是排除證據(jù)的證明力。對(duì)于訴訟一方有意不展示應(yīng)當(dāng)展示的證據(jù)，致使該證據(jù)因時(shí)機(jī)的喪失，難以核實(shí)或反駁的，法庭有權(quán)依職權(quán)或?qū)Ψ降纳暾?qǐng)，裁定違反展示義務(wù)的一方出示的證據(jù)不予采納。對(duì)違反義務(wù)的律師或公訴人由其主管部門進(jìn)行懲治。
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[1]樊崇義主編《證據(jù)學(xué)》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2001年7月第1版。
[2]劉善春、畢玉謙、鄭旭書主編《訴訟證據(jù)規(guī)則》，中國(guó)法律出版社2000年5月第1版，第307頁，第235頁。
[3]黃學(xué)武、高洪江主編《設(shè)立刑事證據(jù)展示制度之我見》載《審判研究》2003年第5期。
[4]陳衛(wèi)東、嚴(yán)軍興主編《新刑事訴訟法通論》，法律出版社1996年4月第1版。
