發(fā)布時間：2024-03-16 08:15:44
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的國際投資法律樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
近年來，隨著全球經(jīng)濟的快速發(fā)展，主要經(jīng)濟體國家自然資源的供求形勢日益嚴峻，為了提高企業(yè)競爭力，保障資源的供給，越來越多的自然資源企業(yè)開始進行海外投資。在資源投資漸趨繁榮的背景下，如何在國際法框架下規(guī)范自然資源投資就成為各國密切關注的話題。
一、自然資源投資相關的主要理論
（一）國家經(jīng)濟主權原則
國家經(jīng)濟主權是指國家獨立自主地處理自己的對內(nèi)對外經(jīng)濟事務的最高權利。它包含以下兩方面含義；(1)對內(nèi)經(jīng)濟主權：自主的和自由的組織其經(jīng)濟活動且在經(jīng)濟領域內(nèi)對經(jīng)濟活動排他地行使管轄的權利。即一國對其自然資源擁有永久主權；一國對其領域內(nèi)的非自然資源和經(jīng)濟活動擁有主權；不受他國干涉其經(jīng)濟事務的權利。(2)對外經(jīng)濟主權：國家在與其他國家交往中，自主地行動不受任何國家的指使、干涉和控制。
1962年聯(lián)合國大會第17屆會議通過的《關于自然資源永久主權宣言》正式提出經(jīng)濟主權的概念。1974年聯(lián)合國大會第29屆會議通過了《各國經(jīng)濟權利和義務》，它明確和肯定了第三世界眾多發(fā)展中國家數(shù)十年來關于建立世界經(jīng)濟新秩序的各項基本要求，其中就包括關于確認和維護各國經(jīng)濟主權的主張。《》第一條明確規(guī)定：每一個國家都享有獨立自主和不容剝奪的權利，可以根據(jù)本國人民的意愿，不僅選擇本國的政治、社會和文化制度，而且選擇本國的經(jīng)濟制度，不受任何形式的外來干涉、壓制和威脅。第二條進一步規(guī)定：每個國家對本國的全部財富、自然資源以及全部經(jīng)濟活動都享有并且可以自由行使完整的、永久的主權，其中包括占有、使用和處置的權利。同時列舉了巧項原則作為指導各國間經(jīng)濟關系的基本準則，并規(guī)定了主權國家由經(jīng)濟主權所派生出的其他具體的經(jīng)濟權利，如在境內(nèi)管理外國投資的權利、管理和監(jiān)督跨國公司的權利以及實行國有化的權利等等。
（二）國際投資自由化
國際投資作為生產(chǎn)資本國際流動的重要形式，已成為經(jīng)濟全球化的主要動力。自上世紀八十年代后期，國際投資得以迅速發(fā)展，其速度已快于國際貿(mào)易。全球化經(jīng)濟的快速發(fā)展，對國際直接投資提出了種種自由化要求。根據(jù)聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會的解釋，所謂投資自由化主要包括以下幾個方面的內(nèi)容：第一、減輕或者消除所謂的市場扭曲的影響。造成市場扭曲的原因可能是外資法中專門針對外國投資者的限制性措施，如，外資準入及經(jīng)營方面的障礙，也可以是外資法中有關給予或不給予外國投資者某種優(yōu)惠措施及補貼的規(guī)定。第二、提高給予外國投資者的待遇標準，如給予外國投資者以國民待遇、最惠國待遇以及公平公正待遇。第三、加強對市場的監(jiān)督以保障市場機制的正常運轉，如制定競爭規(guī)則、信息披露規(guī)則等。投資自由化旨在突破傳統(tǒng)國家投資法的規(guī)定，消除對于投資的各種限制，并且在各投資者及其投資之間實行非歧視性待遇，使投資成為全球性的活動。
二、自然資源投資國際規(guī)則評析
（一）nafta投資規(guī)則
《北美自由貿(mào)易協(xié)定》（nafta）正式生效以來，其投資規(guī)則不僅經(jīng)歷了豐富的實踐活動檢驗，而且對其后的雙邊或多邊投資規(guī)則的制定和發(fā)展具有重大的預示意義。nafta的投資規(guī)則在nafta的第五部分第十一章。nafta第十一章采納了美國與加拿大之間fta第十六章重要的基礎性條款，并增加了新內(nèi)容，如最惠國待遇條款、爭端解決機制等。這些不僅對由貿(mào)易區(qū)內(nèi)部相互直接投資產(chǎn)生影響同時也對所有進入北美自由貿(mào)易區(qū)的接投資產(chǎn)生了影響。
在美加fta的基礎上，nafta投資規(guī)則的主要發(fā)展是：（1）最惠國待遇適用于另一締約國的投資者和投資，這一點對國民待遇條例外的領域特別重要；（2）投資規(guī)則的適用范圍擴大到有價證券投資；（3）增加了對履行要求的限制（特別是對技術轉讓、當?shù)睾俊⒊隹跇I(yè)績企業(yè)在特定的地區(qū)或市場作為唯一的供應者）；（4）將發(fā)展中國家墨西哥納入進來，并使墨西哥投資體制戲劇性自由化，征收問題上需要給予充分公平的補償；（5）通過有約束力的投資者/國家仲裁方式解決投資爭端。
（二）ect投資規(guī)則
1994年12月17日在里斯本，歐共體和49個國家簽署《能源條約》(ect)。1998年4月16日ect生效。ect的簽署有著重大的意義，它是第一個將給予外國投資待遇和保護外國投資的責任強加于政府的主要多邊條約。ect是在gatt的原則基礎上制訂，這一點，在ect的序言和第4、29條中被明確。它試圖為49個具有不同法律、經(jīng)濟、政治和社會制度的國家創(chuàng)造一個共同的國際法制框架。ect提供了一個創(chuàng)設貿(mào)易和投資領域國際制度的重要思路。
投資條款是ect中最有爭議的部分。正是由于在投資條款細節(jié)上的分歧，使得ect的談判比預期的時間長，各方對投資設立前制度的設定及其定義難以達成一致。ect第二部分第5條與貿(mào)易有關的投資措施，規(guī)定了各締約方不得實施與gatt第3條或第11條不一致的與貿(mào)易有關的投資措施。ect的第三部分投資促進和保護，共8條，專門規(guī)定了各締約方在促進和保護投資方面應承擔的義務。規(guī)則要求各締約方應為另一締約方的投資者努力創(chuàng)造一個穩(wěn)定、公平、有利和透明的投資環(huán)境，給予投資者的投資公平和公正待遇、最持久的保護和安全；禁止締約方采用不合理或歧視性的措施損害投資者的利益；要求締約方給予投資不低于國際法要求的待遇；要求給予投資者最惠國待遇和國民待遇等。ect第五部分爭議解決第26條投資者和締約方間的爭議解決，規(guī)定了當締約方被認為違反根據(jù)第三部分的義務時，投資者和締約方之間爭議解決的程序。與nafta第十一章不同的是，ect的國民待遇和最惠國待遇不適用于投資的準入階段，ect禁止的履行要求范圍遠小于nafta所禁止的范圍，且締約方對ect第5條的違反，不適用第26條的爭端解決機制。
三、我國的應對之策
國際投資領域國際經(jīng)濟新秩序的建立及國際投資自由化的發(fā)展，需要在外國投資者利益與東道國國家利益之間尋求一種協(xié)調(diào)和平衡。但這種平衡并不是簡單的由"國家經(jīng)濟主權"到"國際投資自由化"的轉變，那種弱化經(jīng)濟主權和資源主權，強調(diào)"投資自由化"才應該是我國今后在資源領域的基本法律立場的說法是不符合我國核心國家利益的。
此外，理論上的澄清固然重要，但是更為重要的是主權不能僅僅停留在理論上，主權更不能成為被我們束之高閣的神器，而應該是切切實實落到實處的，可以維護國家利益的武器。主權的行使應該是以實現(xiàn)國家利益最大化、成本最小化為終極目標的。在現(xiàn)實的國際關系中，國家在多大程度上能夠自主行動，維護本國國家利益，取決于該國的實際權力，即實效主權。主權國家要想更好地維護自身國家利益必須重視本國的主權的實效性，強化國家的實效主權。充分調(diào)動自身的積極因素，運用法律的武器，依靠制度的力量，為國家主權設置有效的屏障。這個屏障要有張力，以國家利益為變化依據(jù)，相時而動，這就是一種務實主權觀。
健全和穩(wěn)定的法律制度是風險投資得以順利發(fā)展的重要保證。而在對我國風險投資法律制度進行設計之前，應該清楚地認識到我國現(xiàn)行風險投資法律制度的現(xiàn)狀及存在的主要缺陷。惟有如此，才能有的放矢、對癥下藥，對我國的風險投資法律制度進行合理的設計，進而為我國風險投資業(yè)的發(fā)展提供良好的制度保證。
1.我國風險投資法律制度的現(xiàn)狀。我國的風險投資從萌芽到現(xiàn)在已經(jīng)有十幾年的歷史，其間，我國也陸續(xù)制定了一些與風險投資相關的行政法規(guī)，如《關于促進科技成果轉化的若干規(guī)定》、《國家高新技術產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)高新技術企業(yè)認證條件和辦法》、《關于設立風險投資機制的若干意見》等。這些法規(guī)為我國高技術風險投資的發(fā)展起了積極的作用，為高技術風險投資法的制定打下了堅實的基礎。但隨著我國高技術風險投資的不斷發(fā)展，新問題的不斷出現(xiàn)，已不能適應社會發(fā)展的需要。我國目前還缺乏風險投資的基本法，與其密切相關的輔助法律制度也很不完善。這種立法滯后的狀況嚴重制約了我國風險投資業(yè)的運作和發(fā)展。
2.我國風險投資法律制度存在的主要缺陷。
(1)關于風險投資公司組織形式的限制?！豆痉ā芬?guī)定：“本法所稱公司是指依照本法在中國境內(nèi)設立的有限責任公司和股份有限公司?！薄逗匣锲髽I(yè)法》為合伙企業(yè)設計了一套既要承擔無限責任，又要雙重征稅的具有中國特色的組織形式。這使得我國的合伙企業(yè)這種組織形式對風險投資者來說毫無吸引力可言。目前在國際上已被證明最有效率的風險投資公司的組織形式是有限合伙制。在采取有限合伙制的公司中，少數(shù)掌握廣泛專業(yè)知識的風險投資家作為普通合伙人對內(nèi)管理公司，對外承擔無限責任，在承擔高風險的同時也享受高回報，能夠有效地激發(fā)其工作熱情；大多數(shù)提供風險資金絕大部分的投資者作為有限合伙人，對內(nèi)不參與管理，對外承擔有限責任，亦可以獲得相對穩(wěn)定的回報，從而保證了風險投資基金的來源。可見，有限合伙制是組建風險投資公司最行之有效的組織形式。另外，《合伙企業(yè)法》第九條規(guī)定：“合伙人應當為具有完全民事行為能力人?！边@一限制顯然不合理。有限合伙是投資的組合，為了促進風險投資的發(fā)展，允許“機構”充當合伙人使之與國際慣例接軌應是可行的立法方向?！逗匣锲髽I(yè)法》的這一規(guī)定限制了風險投資規(guī)模的進一步擴大。
(2)關于風險投資公司投資金額的限制?！豆痉ā返谑l規(guī)定：“公司向其他有限責任公司、股份有限公司投資的，除國務院規(guī)定的投資公司和控股公司外，所累計投資額不得超過本公司凈資產(chǎn)的50%。”這一限制無疑將造成大量資金閑置，無法充分發(fā)揮風險投資基金的增值作用，限制了各種資金采用風險投資形式支持高新技術企業(yè)的發(fā)展。
(3)關于風險投資公司設立條件的限制?！豆痉ā穼蓶|人數(shù)作了如下限制：“有限責任公司由二個以上五十個以下股東共同出資成立?！边@里對股東人數(shù)規(guī)定了上限，而“五十個”股東的上限顯然不足以為風險投資公司籌集大量的風險投資資金，風險投資資金的籌集需要更多的股東參與。對于股份有限公司而言，雖然在股東人數(shù)上尚未規(guī)定上限，但是卻對發(fā)起人認購的股份作了如下限制：“以募集設立方式設立股份有限公司的發(fā)起人認購的股份不得少于公司股份總數(shù)的35%，其余股份應向社會募集?！笔聦嵣?，在國外發(fā)起成立風險投資公司的大多為專業(yè)性人才，他們組建風險投資公司主要是為風險投資公司提供專業(yè)化的管理，并不是也不可能是風險投資資金的主要提供者?！豆痉ā穼τ陲L險投資公司發(fā)起應認購股份的規(guī)定未免過高。
(4)關于風險投資基金供給的限制。風險投資運作的重要條件是有巨大的風險資本來源和通暢的風險資本籌集渠道。風險投資多是以分散投資以降低風險，這就要求風險資本較為雄厚，渠道來源較為多樣。在美國及歐洲其他國家，風險投資基金供給來源不僅包括個人和政府基金，更為重要的是諸如養(yǎng)老基金、保險公司、投資銀行等機構投資者。我國的養(yǎng)老基金、保險公司和商業(yè)銀行等也是目前最有實力參與風險投資的機構投資者。但是我國的《商業(yè)銀行法》、《養(yǎng)老基金管理規(guī)定》都不允許其參與風險投資活動?！侗ｋU法》對保險基金的運用雖然有所放開，可以以一定方式投入股市，但是對從事高風險、高收益的風險投資行業(yè)則缺乏合理的規(guī)范和指導，極有可能導致保險基金從事風險投資的盲目性和過度性。這在很大程度上影響了我國風險資本的有效供給量和風險投資業(yè)的發(fā)展規(guī)模和速度。
(5)關于風險投資退出機制的限制?！豆痉ā返谝话偎氖艞l規(guī)定：“公司不得收購本公司的股票，但為減少公司資本而注銷股份或者持有本公司股票的其他公司合并時除外。”很顯然，按照這條規(guī)定，風險投資家無法要求風險企業(yè)回購其持有的股份?！蹲C券法》第七十八條規(guī)定：“上市公司收購可以采用要約收購或協(xié)議收購的方式?！边@條規(guī)定是允許風險投資家采用邀約收購方式的退出策略。但現(xiàn)行的《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》第四十七條和第四十八條同時又規(guī)定，收購方在持有目標公司發(fā)行在外的普通股達到5%時要作出公告，以后每增持股份2%時要作出公告，且自該事實發(fā)生日起兩日內(nèi)不得購買該股票，當持股數(shù)達到30%時應當發(fā)出要約收購。由于初次公告時持股比例偏低，只有5%，致使收購者目的過早暴露；持續(xù)購買的比例只有2%，當購買股數(shù)達到30%發(fā)出要約收購時，收購方要公告13次，這樣必然會使收購目標的股票價格持續(xù)不斷上漲，給收購方帶來巨大的成本障礙。因而這顯然是不利于風險投資家采用要約收購的方式從被投資企業(yè)退出風險資本。
(6)缺乏專門的稅收優(yōu)惠制度。為了鼓勵風險投資的發(fā)展，大多數(shù)國家對風險投資有各種稅收優(yōu)惠，即向投資于風險投資行業(yè)的人傾斜，靠對個人所得的免稅政策來吸引更多的人愿意把資金投向風險投資領域，即使投資失敗了還有稅收減免來減少損失。而我國目前沒有專門針對風險投資的稅收法律和政策，我國現(xiàn)行稅法對企業(yè)所得稅納稅人的判斷標準是采用“獨立核算”原則。根據(jù)《企業(yè)所得稅暫行條例》第二條的規(guī)定，在我國境內(nèi)除外商投資企業(yè)和外國企業(yè)以外的實行獨立核算的企業(yè)或組織，都是企業(yè)所得稅的納稅人。風險投資公司要執(zhí)行一般實業(yè)投資公司的稅收規(guī)定，對投資公司的收入征一次稅，同時對投資人分得的收入又征一次稅，這種重復征稅的行為顯然不符合國際通行的做法。顯然，我國現(xiàn)行的稅收政策，不利于境外資金進入我國風險投資業(yè)。
(7)缺乏有限合伙法律制度。1997年頒布的《合伙企業(yè)法》是繼《公司法》之后，按照訂立協(xié)議、區(qū)別處理出資方式和投資者責任形式等法律要求制定的又一重要的市場主體立法。它為我國市場經(jīng)濟的發(fā)展理應提供一個有利健康的法制環(huán)境。該法為普通合伙制建立了完善的法律框架，卻完全沒有考慮到有限合伙制這種企業(yè)組織形式，也沒有估計到我國經(jīng)濟發(fā)展對這一企業(yè)組織形式的需求。所以，該法為普通合伙制量身定制，卻限制了有限合伙制的發(fā)展。該法第五條規(guī)定：“合伙企業(yè)在其名稱中不得使用有限或者有限責任字樣?！钡诎藯l規(guī)定：所有合伙人“都是依法承擔無限責任者”，這就排除了部分合伙人承擔有限責任的合法性。
(8)知識產(chǎn)權法律制度不完善。在風險投資運作中，知識產(chǎn)權的保護是一個重要的內(nèi)容。沒有嚴密的知識產(chǎn)權保護體系，就不可能有效保護風險投資的創(chuàng)新規(guī)律，風險投資的迅速發(fā)展也就無從談起。目前，我國已經(jīng)建立了包括《專利法》、《商標法》、《著作權法》、《計算機軟件保護法》、《反不正當競爭法》等一系列法律法規(guī)在內(nèi)的比較健全的知識產(chǎn)權保護體系，并參加了若干國際知識產(chǎn)權保護公約，在相關制度上逐步與國際接軌。但是，網(wǎng)絡技術的發(fā)展和更新對現(xiàn)有的知識產(chǎn)權法律制度以及整個法律體系產(chǎn)生了巨大沖擊，以他人商標或商號搶注為域名、將他人的著作放入互聯(lián)網(wǎng)供公眾閱覽下載、擅自將他人在互聯(lián)網(wǎng)上的信息收編成書、利用互聯(lián)網(wǎng)侵害他人人身權、名譽權或散布法律禁止的其他信息等問題，傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權保護制度均未涉及到。另外，在知識產(chǎn)權保護執(zhí)法過程中，有法不依、執(zhí)法不嚴的問題仍普遍存在，尤其在風險投資的重要領域之一——軟件業(yè)內(nèi)，盜版猖獗，屢禁不止，必須進一步完善相關法律，加大執(zhí)法力度。另外，關于商業(yè)秘密保護的配套法規(guī)尚顯不足，應進一步完善。
二、我國風險投資法律制度的設計構想
針對目前我國風險投資法律制度存在的上述缺陷，并借鑒世界各國風險投資法律制度的成功經(jīng)驗，筆者認為可以從以下幾個方面來設計我國的風險投資法律制度。
1.修改完善現(xiàn)行法律為風險投資的發(fā)展掃除障礙。風險投資是知識經(jīng)濟時代的產(chǎn)物，其運行規(guī)則與傳統(tǒng)經(jīng)濟的運行規(guī)則有重大差異，而我國現(xiàn)有法律體系是建立在傳統(tǒng)經(jīng)濟基礎之上的，是對傳統(tǒng)經(jīng)濟的法律調(diào)整。由于新舊兩種經(jīng)濟的運行方式和運行機制的差異，使調(diào)整兩種經(jīng)濟運行方式的法律制度也有所不同。新經(jīng)濟的出現(xiàn)對現(xiàn)有法律體系造成巨大沖擊，也是對現(xiàn)有法律體系突破?，F(xiàn)有法律體系由于時代局限，并為對新經(jīng)濟時代的風險投資加以調(diào)整，現(xiàn)有法律的許多內(nèi)容甚至對風險投資的運行構成法律障礙。這已在上面進行了詳細的論述。為了培育我國風險投資市場，逐步建立風險投資運行機制，指導、規(guī)范、推動風險投資業(yè)的健康發(fā)展，我國應該對現(xiàn)行的法律進行修改完善，消除現(xiàn)行法律法規(guī)對風險投資設置的障礙。具體來說：
(1)修訂《公司法》?！豆痉ā冯m然為規(guī)范風險投資奠定了最基本的法律基礎，但在某些具體規(guī)定上存在著不少與風險投資發(fā)展相沖突的地方，因此，應該對之進行修訂。具體來說：修改關于我國現(xiàn)有公司組織形式的規(guī)定，加入有限合伙這種公司形式，給予有限合伙以合法的法律地位；修改關于有限責任公司股東不能自由轉讓出資的條款；第一百四十七條關于發(fā)起人持有股份有限公司的股份，自公司成立之日起三年內(nèi)不得轉讓的條款；第一百四十九條關于公司不得收購本公司的股票的條款；第一百五十二條規(guī)定上市公司條件的條款。刪除第十二條關于一般有限公司和股份有限公司對外投資時，累計投資額不得超過本公司凈資產(chǎn)的50%的條款或者修改為由公司根據(jù)自身的具體情況自行確定其對外投資的數(shù)額和比例；改統(tǒng)一資本金實收制為例外資本金承諾制；擴大知識產(chǎn)權、非專利技術作價出資的金額在公司注冊資本的比重，以知識產(chǎn)權入股的比例可由出資人協(xié)商確定，法律不作硬性規(guī)定；放寬風險企業(yè)上市的條件等等。
(2)修訂《合伙企業(yè)法》?！逗匣锲髽I(yè)法》作為一部規(guī)范投資者出資方式、協(xié)調(diào)投資者權利與責任的重要法律，理應為推進我國風險投資業(yè)的發(fā)展提供強有力的法律保障。因此，應該修訂《合伙企業(yè)法》，明確規(guī)定有限合伙制為我國合伙的一個重要組織形式，以充分發(fā)揮有限合伙制在處理出資方和投資者責任形式方面的重要作用。另外，從合伙制在美國的運作可以看出，合伙企業(yè)的行為所受的約束是合伙內(nèi)部有限合伙人和普通合伙人、普通合伙人和普通合伙人之間的相互約束。這種合伙內(nèi)部約束的執(zhí)行比法律更及時和有效。同時，這種約束的內(nèi)容由合伙人之間討價還價決定，有利于形成自發(fā)性的制度創(chuàng)新。所以，修訂《合伙企業(yè)法》的目的應該在于明確社會對合伙的約束，同時明確合伙的合法權益，而不應該對相關細節(jié)規(guī)定過細。
(3)修改有關限制風險投資供給的法律法規(guī)。包括《商業(yè)銀行法》、《保險法》、《養(yǎng)老基金管理辦法》。對這些法律法規(guī)予以修改，適當放寬對這些機構投資者的投資限制，允許它們適度地參與風險投資，如允許一定比例的養(yǎng)老基金、保險金和商業(yè)銀行存貸差額資金參與風險投資，同時規(guī)定只能通過高新技術產(chǎn)業(yè)投資基金或創(chuàng)業(yè)投資基金的形式進行。這樣做不僅可以滿足養(yǎng)老基金、保險費用長期保值增值和增強商業(yè)銀行自身生存與長遠發(fā)展的需要，同時也能解決我國目前風險資本有效供給不足和風險投資公司風險資本規(guī)模偏小的現(xiàn)實難題。
2.制定風險投資核心法律——《風險投資法》和《風險投資基金法》。在對現(xiàn)有的法律法規(guī)進行修訂、補充和完善的基礎上，一旦條件成熟，可制定風險投資基本法——《中華人民共和國風險投資法》?！讹L險投資法》是指導我國未來風險投資業(yè)發(fā)展的基本法，在風險投資法律體系中處于主導地位，對于推動我國風險投資業(yè)的發(fā)展起著關鍵和決定性的作用。這部法律主要是調(diào)整投資人、基金公司、基金管理公司、基金托管銀行以及監(jiān)管部門之間的投資權益和義務關系，應該對風險投資主體、對象、運行機制、退出機制、法律責任等作出詳細的規(guī)定。從指導思想上應該是保護投資人的權益和規(guī)范基金的運作為核心，鼓勵和支持風險投資，充分保障風險投資參與者的正當權益，以促進高新技術的產(chǎn)業(yè)化，推動社會主義市場經(jīng)濟的穩(wěn)定、快速、高效發(fā)展。
風險投資基金作為投資工具，通過專業(yè)人員的管理進行分散的組合投資，從而分散風險。因此，風險投資基金是風險投資制度迅速發(fā)展的必要準備和關鍵。而我國目前還缺乏這方面的專門性法律。因此，針對我國風險投資業(yè)發(fā)展的客觀實際并借鑒世界各國風險投資業(yè)發(fā)展的成功經(jīng)驗來制定《風險投資基金法》顯得尤為必要。制定《風險投資基金法》時應充分賦予其對基金的發(fā)起、募集、設立和運作全過程進行嚴格監(jiān)管的法律權威。這就要求《風險投資基金法》應對風險投資基金的運作監(jiān)管作出盡可能具有可操作性的規(guī)定。《風險投資基金法》至少應該規(guī)定以下內(nèi)容：(1)投資主體；(2)基金的組織形態(tài)；(3)基金的募集方式；(4)基金的交易方式；(5)基金投資的監(jiān)管，等等。
3.建立風險投資輔助法律制度和政策。在風險投資業(yè)運作過程中還需要包括稅收、知識產(chǎn)權、政府采購、風險投資保險等輔助法律制度的支持，因此，應該盡快建立完善的風險投資輔助法律制度體系，以促進風險投資業(yè)的加快發(fā)展。
(1)修改完善稅收法律制度。首先，生產(chǎn)型增值稅應轉變?yōu)橄M型增值稅。我國目前主要實行的是生產(chǎn)型增值稅。生產(chǎn)型增值稅不允許企業(yè)固定資產(chǎn)所含的進項稅額得到抵扣，不利于鼓勵投資和鼓勵資本密集型、技術密集型的高新技術企業(yè)發(fā)展，因此有必要借鑒大多數(shù)實行市場經(jīng)濟的wto成員的經(jīng)驗，考慮生產(chǎn)型增值稅向避免投資重復征稅的消費型增值稅轉變。這意味著本期購入的固定資產(chǎn)已納稅金可以在本期憑發(fā)票全部抵扣，盡管固定資產(chǎn)的價值并不會全部轉化到當期的產(chǎn)品或服務中去。所以，盡管總的稅額不會減少，但會減輕當期納稅負擔，從而有利于鼓勵高技術企業(yè)的設備更新和技術改造，消除增值稅重復征收帶來的弊端。另外還應該適度降低增值稅的稅率，加強增值稅的稅收征管等等。其次，應該將判斷納稅人的標準由“獨立核算”原則改為“獨立法人”原則，以解決合伙的雙重稅負問題，引導民間資金流入風險資本市場。
(2)制定《高技術知識產(chǎn)權保護法》。相對于美、日等風險投資業(yè)比較發(fā)達的國家，我國在高技術知識產(chǎn)權保護方面的立法較為落后。政府有關部門應組織高技術專家和法學家調(diào)查評估我國現(xiàn)行的知識產(chǎn)權保護法及相關的法律對高技術保護的能力，發(fā)現(xiàn)存在的問題；對高技術領域的知識產(chǎn)權保護存在的問題進行跟蹤研究；探討符合中國高技術發(fā)展實際需要又與國際水平一致的保護模式。在上述研究的基礎上，調(diào)整和完善現(xiàn)行的知識產(chǎn)權法的相關內(nèi)容，進而制定專門的《高技術知識產(chǎn)權保護法》。
(3)制定新的《破產(chǎn)法》。在實踐中，總會有一部分風險投資難免失敗，其中一部分甚至是血本無歸的，這就使得破產(chǎn)清算成為風險投資退出方式的一種明智決策。因為如果不及時將投資退出，只能帶來更大的損失。目前我國《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》僅僅適用于國有企業(yè)的破產(chǎn)案件，《民事訴訟法》所規(guī)定的破產(chǎn)還債程序的規(guī)定過于粗疏，因而應加緊制定新的《破產(chǎn)法》，其中對于風險投資企業(yè)和風險投資公司的破產(chǎn)問題應做相應規(guī)定。
(4)完善風險投資中介機構的法律制度。一是確立嚴格的準入制度；二是填補法律空白；三是加強對中介機構法律控制力度。目前最重要的是有關法律規(guī)定的具體化和可操作性，這是有關法律控制能落實到位的關鍵。
三、結束語
風險投資的有效運作對法律制度環(huán)境有著較高的要求，完善的風險投資法律制度是風險投資事業(yè)得以正常高效運作的重要制度保證。然而我國奉行投資法律制度存在的諸多缺陷決定了我國風險投資法律制度設計任務的艱巨性。因此，為了充分發(fā)揮法律對風險投資事業(yè)的保駕航護作用，我國尚需抓緊立法，彌補原有法律制度的漏洞和缺陷。爭取在短期內(nèi)為風險投資事業(yè)的發(fā)展創(chuàng)造一個良好的法律制度環(huán)境。
【參考文獻】
概念界定
VIE（Variable Interest Entities，可變利益實體），是美國財務會計標準委員會（FASB）在其頒布的第46號修訂案中制定的一項術語，是指投資企業(yè)持有具有控制性的利益，但該利益并非來自于多數(shù)表決權。根據(jù)FIN46條款，凡滿足以下三個條件中任意一個的SPE都應被視作VIE，將其損益狀況并入“第一受益人”的資產(chǎn)負債表中：第一，風險股本很少，這個實體（公司）主要由外部投資支持，實體本身的股東只有很少的投票權；第二，實體（公司）的股東無法控制該公司；第三，股東享受的投票權和股東享受的利益分成不成比例。
VIE結構在我國又稱“協(xié)議控制模式”，指境內(nèi)企業(yè)創(chuàng)始人在境外設立境外特殊目的公司（SPV），再通過境外公司在境壬枇⑼饃潭雷勢笠擔WOFE）。在WOFE和境內(nèi)運營實體公司之間，通過建立《經(jīng)營和管理協(xié)議》、《獨家咨詢或技術服務協(xié)議》和《股權質(zhì)押協(xié)議》等協(xié)議，控制境內(nèi)運營公司的全部經(jīng)營活動，進而取得境內(nèi)企業(yè)的主要收入和利潤。
VIE架構的構造及我國的應用
以我國企業(yè)為例，VIE架構通常為“兩內(nèi)兩外”模式：首先，公司的創(chuàng)始人或與之相關的管理團隊設置一個離岸公司，比如在維京群島（BVI）或是開曼群島。而后，該公司與VC、PE及其他的股東，再共同成立一個公司（通常在開曼群島），作為上市的主體。上市公司的主體再在香港設立一個殼公司，并持有該香港公司100%的股權。而后，香港公司再設立一個或多個境內(nèi)全資子公司（WFOE）。最后，由WFOE與國內(nèi)運營業(yè)務的實體簽訂一系列協(xié)議，達到享有VIEs權益的目的，同時符合SEC的法規(guī)。新浪、阿里巴巴、百度、盛大、新東方教育科技集團均通過該模式向國外投資者募集資金。
VIE架構產(chǎn)生的原因分析
VIE架構產(chǎn)生的原因可以分成主觀和客觀兩個層面分析。從主觀上看，VIE架構的引入與中國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)面臨的資本困境有關。相比我國規(guī)定境外直接上市的高財務要求，在境內(nèi)上市無望預期下，以互聯(lián)網(wǎng)為代表的境內(nèi)企業(yè)在其發(fā)展初期，采用VIE模式進入境外資本市場，不但有效地規(guī)避我國外商投資限制以達到融資期望，而且極大地促進了我國民營企業(yè)的快速發(fā)展。
從客觀上說，VIE架構的誕生極大地推動了中國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的發(fā)展，乃至推動了中國的技術進步和經(jīng)濟發(fā)展。首先，對境內(nèi)擬上市企業(yè)而言，采用VIE模式到境外募集資金可以對該企業(yè)的成長形成較為系統(tǒng)的支持。其次，VIE模式對我國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)乃至中國經(jīng)濟的發(fā)展，起到了正面推動作用。若沒有VIE模式，境內(nèi)外資限制政策可能會導致整個互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)發(fā)展降速甚至停滯，當前市場中的一些巨頭如阿里巴巴、百度、騰訊等也難以達到今天的輝煌。故VIE模式開創(chuàng)了中國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)具有中國特色的境外募資模式。正是基于此種原因，中國政府及其監(jiān)管部門一直以來對VIE模式持默認的態(tài)度。
VIE模式面臨的風險類型
VIE模式因規(guī)避外資投資限制而產(chǎn)生.既帶來了利潤，也面臨著各類風險，主要表現(xiàn)在以下幾方面。
協(xié)議違約和道德風險。盡管VIE模式在境外不會涉及股權并購關系，能夠有效地規(guī)避政府監(jiān)管，但這種利用每一份契約自由達成法律所不許效果，為脫法行為。切實履行VIE模式中一系列協(xié)議是維系這一模式的關鍵.倘若其中任何一方發(fā)生違約，則整個VIE模式都將斷裂。這一模式中涉及的多方投資者，使得其他投資者、債權人的利益受到損害。而因規(guī)避外資投資限制的目的?；谶@種違約，難以得到法律的認可和對違約的救濟.這種沒有法律保障的權利是極具有風險的，因而有人將VIE模式中的控制協(xié)議稱為“君子協(xié)定”，因為該協(xié)議的有效履行有賴于創(chuàng)始人的道德。
合規(guī)風險。政府對VIE結構在境內(nèi)的合法性一直沒有認可，嚴重影響境外公司或已上市公司的合規(guī)性和安全性。VIE結構主要用于境外投資機構投資我國禁止性行業(yè)和規(guī)避10號文的關聯(lián)并購審查制度，在境內(nèi)的適用本身不排除涉嫌規(guī)避我國對外資禁止性行業(yè)的準入規(guī)定，合法性尚無明確定論。合同可執(zhí)行性的法律風險。投資方與項目公司、項目公司創(chuàng)始人之間的投資協(xié)議存在條款缺失導致不利于投資方或創(chuàng)始人的訴訟，或者投資協(xié)議條款和投資結構（例如投資方優(yōu)先權、對賭條款等）違反中國法律，或者在中國司法實踐中不被認可無法執(zhí)行。
操作風險。投資方對投資項目的跟蹤管理往往不重視法律風險，對于投資協(xié)議中規(guī)定的項目公司交割后整改事項放任自流，存在巨大的潛在風險。
外匯管制風險。利潤在境內(nèi)轉移至境外時可能面臨外匯管制風險。如2011年5月，世紀佳緣就在招股書中披露，其在中國境內(nèi)開展業(yè)務的兩大子公司之一北京覓緣信息科技有限公司未能如期取得國家外匯管理局審批的外匯登記證，世紀佳緣因此未能完成對北京覓緣的首次出資。根據(jù)中國法律，商務部簽發(fā)的外商投資企業(yè)批準證書也將失效，而北京覓緣的營業(yè)執(zhí)照將被北京當?shù)氐墓ど叹值蹁N，它將不再是一個合法存在的法人實體。
稅務風險。VIE結構的公司將會涉及大量的關聯(lián)交易以及反避稅的問題，也有可能在股息分配上存在稅收方面的風險。比如新浪就在其年報中披露，上市的殼公司沒有任何業(yè)務在中國內(nèi)地，如果非中國運營的境外殼公司需要現(xiàn)金，只能依賴于VIEs向其協(xié)議控制方及境內(nèi)注冊公司分配的股息。所以，殼公司并不能保證在現(xiàn)有的結構下獲得持續(xù)的股息分配。
《外國投資法》及VIE架構的相關制度革新
《外國投資法》出臺背景
外資三法自頒布以來均已逾二十余年。雖然在2000年至2001年進行了整體的修訂，但是隨著市場的快速發(fā)展以及《公司法》在2004年和2014年兩次大的修訂，外資三法已經(jīng)越來越無法適應外商投資的監(jiān)管需求，甚至與《公司法》等法律法規(guī)存在較多沖突。除此之外，外資并購和國家安全審查等制度也亟需完善。綜上，一個針對外商投資領域，全新、清晰而又系統(tǒng)的外商投資法規(guī)的出臺可說是眾望所歸。
2015年1月19日，商務部公布《中華人民共和國外國投資法（草案征求意見稿）》（以下簡稱《外國投資法》），向社會公開征求意見?！锻鈬顿Y法》的出臺標志著《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》、《外資企業(yè)法》（以下簡稱“外資三法”）引領的中外合資、中外合作、外商獨資三足鼎立的外資監(jiān)管體系即將成為歷史，我國外資的監(jiān)管模式將發(fā)生根本性的變化，而外商投資的新時代即將來臨。
外國大投資標準的確立
在草案頒布前，外資在中國的投資形式主要是綠地投資和并購投資，前者主要由“三資”企業(yè)法加以規(guī)范，后者依靠商務部的規(guī)章體系來規(guī)制（如“10號文”），另外也有零星法規(guī)對某些行業(yè)加以規(guī)范。在草案第十五條中將現(xiàn)有投資形式加以w納并新增了幾種投資形式，包括綠地投資、并購、中長期融資、取得自然資源勘探開發(fā)或基礎設施建設運營特許權、取得不動產(chǎn)權利以及通過合同、信托等方式控制境內(nèi)企業(yè)或者持有境內(nèi)企業(yè)權益。對于因境外交易導致境內(nèi)企業(yè)的實際控制權向外國投資者轉移的，視同外國投資者在中國境內(nèi)投資。
“注冊地”和“實際控制”的雙重標準
從法理上看，界定“法人國籍”有法人住所地說、法人注冊地說、資本控制說、復合標準說等幾種說法。我國一直在外資法領域使用“注冊地說”，《涉外民事關系法律適用法》的適用范圍內(nèi)采用了“注冊地說”和“住所地說”的復合標準?！白缘卣f”的采用催生了許多為獲取外資待遇而設的假外企，而且在VIE架構中由我國實體控制的境外公司入境投資被一律視為外資，接受準入、安全審查、商務部審查等方面的限制。而草案依據(jù)“注冊地說”對外國投資者予以定義的同時，還引入了“實際控制”的標準，即受外國投資者控制的境內(nèi)企業(yè)視同外國投資者，同時外國投資者受中國投資者控制的，其在中國境內(nèi)投資可在申請準入許可時，申請將其投資視作中國投資者的投資。這種界定方式使得VIE 架構中的離岸部分返程投資可申請視為中國投資者的投資，從而免去繁瑣的審查。
外資準入管理制度
和目前對外資進入采取繁瑣的逐案審批制不同，草案在其“第三章準入管理”中確立了“準入前國民待遇加負面清單管理模式”，配合以信息報告制度，建立起“有限許可”加“全面報告”的外資準入管理模式。草案設立了“特別管理措施目錄”，區(qū)別于現(xiàn)行《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》，該目錄分為“禁止實施目錄”和“限制實施目錄”，并無鼓勵目錄。外資監(jiān)管機構將把“特別管理措施目錄”視為“負面清單”，落入“禁止實施目錄”的外國投資被禁入，落入“限制實施目錄”的外國投資須滿足限制條件并履行外資準入許可申請；如不屬清單范圍則不須申請準入許可，享受不低于中國投資者的待遇，只須履行相應的信息報告義務。上述制度設計將上海自貿(mào)區(qū)施行的“負面清單”監(jiān)管理念擴大到整個外資法體系，將大大減少外資進入的成本。
《外國投資法》對VIE架構企業(yè)的影響
對于現(xiàn)存的VIE企業(yè)
根據(jù)新的監(jiān)管思路，對于既存的VIE結構企業(yè)，如果涉及的行業(yè)不屬于禁止類或限制類目錄行業(yè)的，將不受影響；如果仍然在禁止或限制外國投資領域的，將需要根據(jù)“新外資法草案”調(diào)整。至于如何調(diào)整，根據(jù)商務部就“新外資法草案”的起草說明，目前有三種觀點，即申報豁免模式、認定豁免模式和準入許可模式。
相比較而言，前兩個方案體現(xiàn)了與草案中監(jiān)管思路的一致性，即區(qū)分是否可以繼續(xù)實施僅取決于是否由中國投資者控制，第三個方案雖然在準入許可的標準上較為模糊，但似保持了一定靈活度，對于屆時中國投資者喪失實際控制人地位的情形能否溯及既往考慮實際控制人的演變歷史使其合法化給市場各方預留了想象空間。但總結而言，試圖通過VIE架構來規(guī)避產(chǎn)業(yè)政策監(jiān)管的思路將不再奏效。
對于擬新設VIE架構的企業(yè)
VIE架構的目的是為了實現(xiàn)境外融資或上市，且多發(fā)生于限制或禁止類外商投資領域，但根據(jù)“新外資法”所確定的新的監(jiān)管思路，筆者大膽的預測VIE結構企業(yè)將不再出現(xiàn)：第一，對于禁止類行業(yè)：由于不存在準入通道，而且明確了嚴格處罰措施，在這一領域?qū)⒉粫霈F(xiàn)VIE結構企業(yè)。第二，對于限制類行業(yè)：由于可以申請準入許可，并確認屬于中國投資者控制，按照中國投資者對待。因此，該境外公司完全可以不通過VIE結構而直接或間接取得中國境內(nèi)運營公司的股權或多數(shù)權益，且股權控制可以避免因協(xié)議控制而導致的違約風險發(fā)生，再設立VIE結構似乎也沒有必要。第三，對于非禁止類或者限制類的行業(yè)：以往有因為股東資格問題采用VIE架構的，這類企業(yè)如果是中國投資者控制，且不再需要準入許可，也沒有必要再設立VIE企業(yè)。
同時，隨著境內(nèi)融資渠道的逐步拓寬和創(chuàng)業(yè)板IPO門檻降低等政策的推出，進一步削弱了中國企業(yè)（尤其是TMT產(chǎn)業(yè)企業(yè)、服務類企業(yè)）赴海外上市的動機，拆除VIE架構、轉投境內(nèi)上市將逐漸成為一種趨勢。
內(nèi)容摘要：國際投資法基本原則的界定依據(jù)應是國際投資法的精神實質(zhì)，即倡導適度引進外資和擴大資本輸出，加強國家在國際間的投資、貿(mào)易和技術交流；而其顯著特征應是突出強調(diào)國際投資法的本質(zhì)特征，即依法調(diào)整國際私人直接投資關系?；诖耍疚恼J為國際投資法的基本原則大致包括：東道國投資利益受特殊保護原則、國際投資各方利益共贏原則、國際投資保護主義和國際投資自由主義相結合原則以及國際投資風險和國際投資收益正相關原則。
關鍵詞：國際投資法 基本原則 特殊保護 投資自由化
引言
目前，國際投資法的基本原則到底有哪些，提法上比較混亂，專門研究的成果不多。據(jù)不完全統(tǒng)計，有可持續(xù)發(fā)展原則、國民待遇原則、取消數(shù)量限制原則、投資方向符合國家產(chǎn)業(yè)政策原則、投資主體地位平等原則、投資者、國家與社會公共利益相協(xié)調(diào)原則、投資決策與投資責任相一致原則等。影響較大的是余勁松教授的觀點，在他看來，國際投資法最為重要的原則有兩個：一是國家對自然資源永久原則，這一原則是廣大發(fā)展中國家在爭取建立國際經(jīng)濟新秩序的斗爭中確立的重要的國際法原則，在聯(lián)合國大會通過的一系列決議中都有具體體現(xiàn)，它是國家原則在國際投資法領域中的體現(xiàn)，根據(jù)這一原則各國可以采取法律手段對外國投資予以保護和管制，不受任何外來干涉，因此該原則構成國際投資法的基礎；二是平等互利原則，平等與互利不可分割而且要求達到實質(zhì)上的平等，該原則在國際投資關系中既適用于國家之間的關系，也適用于不同國家的投資者之間以及國家與外國投資者之間的關系，因此它同樣構成國際投資法的基礎。
國際投資法是調(diào)整國際私人直接投資關系的國內(nèi)法規(guī)范和國際法規(guī)范的總和，屬于國際經(jīng)濟法的一個分支部門。作為國際經(jīng)濟法的一個分支部門，國際投資法在我國國際經(jīng)濟技術交流與合作方面發(fā)揮著重要的作用。然而，學界對國際投資法基本原則的研究似乎還停留在對個別現(xiàn)象的認知上，缺乏整體性、系統(tǒng)性和自恰性的把握。筆者結合自己的研究心得，在這一問題上略陳己見，期望能夠引起更加深入細致的討論。
國際投資法基本原則的界定依據(jù)和顯著標志
各個法律部門之所以呈現(xiàn)出各自不同的特點，很大程度上取決于各個法律部門的不同性質(zhì)，即法律部門各自不同的質(zhì)的規(guī)定性。與此相關，各個法律部門的基本原則之所以不同，是因為它們分別都有自己的界定依據(jù)和顯著標志。通說認為，法的基本原則是法的效力貫徹該法始終的根本規(guī)則或指導思想，是該特定法律部門立法、執(zhí)法和司法的基本準則，是一種克服法律局限性的立法技術。既然如此，法的基本原則的界定依據(jù)就應當是特定法的精神實質(zhì)，而其顯著標志則應當是突出強調(diào)該特定法的本質(zhì)特征。因此，國際投資法基本原則的界定依據(jù)應當是國際投資法的精神實質(zhì)，即倡導適度引進外資和擴大資本輸出，加強國家在國際間的投資、貿(mào)易和技術交流；其顯著特征則應當是突出強調(diào)國際投資法的本質(zhì)特征，即依法調(diào)整國際私人直接投資關系。
國際投資法之所以只是調(diào)整國際私人直接投資關系，是因為這一關系最具有國際投資性質(zhì)，經(jīng)過相關法律調(diào)整后又具有國際公私法兼容的國際經(jīng)濟法性質(zhì)。只有國際私人直接投資才是國際法之私法意義上的投資，而國際私人間接投資則是國際金融法的內(nèi)容。因為國際金融都與間接投資相關，諸如銀行儲蓄存款、借款放貸、信托、保險、理財?shù)榷寂c間接投資相關；如果是公主體（比如國家）直接投資，則屬于國有企業(yè)法或國際援助法范疇。因此私人間接投資和公主體直接投資都不能夠劃歸國際投資法的范疇。
國際投資法的基本原則應是整個國際投資法律規(guī)范體系的高度概括和抽象化，必須集中體現(xiàn)國際投資法的基本理念，綜合反映國際投資法的宗旨和任務，對各類國際私人直接投資關系具有普遍的指導意義。從功能上講，國際投資法的基本原則，首先應是國際投資立法的指導方針。無論是國際投資活動，還是國際投資監(jiān)管都必須以國際投資法的基本原則為指導，保持國際投資法內(nèi)部各項制度的和諧統(tǒng)一。其次，國際投資法的基本原則應是克服國際投資法理論與實踐局限性的延展工具。由于法律具有相對的穩(wěn)定性，而社會關系總是處在不斷的變化之中，又由于法律具有一般性而國際投資糾紛具有特殊性，當法官在發(fā)現(xiàn)國際投資法漏洞或沖突時，可以適用國際投資法基本原則進行符合邏輯的擴張解釋，或直接依據(jù)國際投資法的基本原則作出司法裁判。再次，國際投資法的基本原則應是一國國際投資主體行為的根本活動準則。國際投資法的基本原則不僅是適用于國際投資關系的立法原則，而且也是一國國際投資主體進行投資行為所應遵循的根本準則。當國際投資法對某項國際投資行為已有具體規(guī)定時，應當遵守該規(guī)定；當國際投資法對某項國際投資行為沒有作出相應規(guī)定時，應遵守國際投資法的基本原則。最后，國際投資法的基本原則應貫穿于整個國際投資法制建設中，在國際投資法體系框架內(nèi)起到統(tǒng)帥作用，在國際投資立法中起到依據(jù)和準則作用，在國際投資司法中起到指導和制約作用。
之所以說國際投資法的基本原則應當有一定的界定依據(jù)，是因為不能由立法者或法學家隨意確定國際投資法的基本原則。即，國際投資法的基本原則內(nèi)容應當主要由國際投資法的基本任務和調(diào)整對象的性質(zhì)來決定。國際投資法的基本任務應當是保證各項國際投資活動的正常進行，保護國際投資各方的合法權益。由此可見，國際投資法的基本原則應當為上述任務服務。國際投資法的調(diào)整對象是國際私人直接投資關系，這種社會關系既不同于國際公法關系和國際私法關系，又不同于一般的國際經(jīng)濟關系。因此，國際投資法的基本原則也就應當既不同于國際公法的基本原則，也不同于國際私法的基本原則，又不一般地等同于國際經(jīng)濟法的基本原則。據(jù)此筆者認為，國際投資法的基本原則應當“特立獨行”，彰顯自己部門法的獨特個性。
國際投資法基本原則新概括
由于國際投資法是國際經(jīng)濟法的一個分支部門，國際經(jīng)濟法的基本原則對國際投資法自然應當具有普遍的指導意義。但是，不能將國際經(jīng)濟法的基本原則當作國際投資法的基本原則加以重復。這是因為，國際投資法基本原則的界定依據(jù)和顯著標志是獨特的，并不一般地等同于國際經(jīng)濟法基本原則的界定依據(jù)和顯著標志。正是基于這樣的認識，國際投資法的基本原則應作如下概括較為適宜。
（一）東道國投資利益受特殊保護原則
盡管遵循該項原則的深層原因是國家對自然資源享有永久，但筆者認為，該項原則的準確語言表述仍應為“東道國投資利益受特殊保護原則”，而不應當把原因當原則。 這是因為，國際投資法的基本原則應突出國際投資特色，更何況東道國特別是發(fā)展中國家作為投資對象國，其利益很容易受到外國投資者的強權侵害。眾所周知，就國際投資的現(xiàn)狀來看，投資母國多為發(fā)達國家，而投資東道國多為發(fā)展中國家；發(fā)達國家是強國，且立法相對完善，國際投資能夠受到自己國家完善的法律保護，可是發(fā)展中國家是弱國，其立法往往有待于建立和健全。相比之下，東道國投資利益就應受到特殊保護。即使將來南北差距縮小，發(fā)達國家和發(fā)展中國家的區(qū)分意義已不再明顯，對東道國投資利益予以特殊保護也是必要的，這樣做有利于投資方與被投資方的利益平衡，因為被投資方總是在某方面資源短缺的情況下才引進外資的。由于投資者對投資對象國的被投資者發(fā)揮著決定性的影響，如何使這種影響步入正軌，使其發(fā)揮積極影響是整個投資過程中都要重點關注和解決的問題。在投資過程中，更多的是由投資對象國的被投資者對外獨立承受權利和義務，對于第三者來講，投資者對投資對象國的被投資者的影響程度必須是其可以預見的，并且也是有一定限度的。因為只有這樣，才會有一個穩(wěn)定的投資秩序。
東道國投資利益受特殊保護原則，應當包括以下內(nèi)容：東道國對外國投資予以保護和管制，因其性特點應不受任何外來干涉；有關各方應通過締結雙邊或多邊條約，保護國際投資，促進國際經(jīng)濟技術合作與交流；廢除不平等國際投資條約，實現(xiàn)真正意義上的平等互利；任何國家不得被迫對外國投資給予優(yōu)惠待遇，即使單邊給予最惠國待遇也要經(jīng)過給惠國同意；每個國家都有權管理和監(jiān)督其國家管轄下的跨國公司活動，并采取措施保證上述活動遵守其法律和政策；每個國家都有權根據(jù)社會公共利益的需要將外國財產(chǎn)的所有權收歸國有，并由發(fā)展中國家或發(fā)達國家給予適當?shù)难a償或充分的補償。
（二）國際投資各方利益共贏原則
國際經(jīng)濟法對這一原則的傳統(tǒng)表述通常是平等互利原則。但在筆者看來，改為“國際投資各方利益共贏原則”更符合其在國際投資法界閾內(nèi)的本意，否則范圍過大，指向模糊。這里的“利益共贏”應當包括義務共擔和利益共享兩個方面。換言之，這一原則也可以表述為“國際投資義務和國際投資權利相一致原則”。 投資義務主要包括誠信投資、照顧投資對方利益和承擔投資決策后果等；投資權利主要包括分享投資利益、投資收入歸投資者自己自由支配、享受投資、再投資優(yōu)惠等。
當今世界以和平發(fā)展作為時代的主題，各國理應彼此合作共謀發(fā)展，尋求建立和諧世界的途徑和方法。國際投資各方利益共贏恰恰表達了以此為認識基點，謀求人類共同福祉，開辟人類美好前景的新思維。它將對世界各國政府和人民帶來利益交換的好處，同時也將通過南南合作和南北合作給東西方經(jīng)濟社會的繁榮發(fā)展乃至文化的互動交流注入新活力。
利益共贏關系實際上是“一損俱損、一榮俱榮”的關系。這不僅表現(xiàn)在發(fā)展中國家之間利益的一致性方面，而且在發(fā)達國家之間以及發(fā)達國家與發(fā)展中國家之間，這種利益共存亡的關系也會時有發(fā)生。當然，這并非意味著上述國家之間沒有利益沖突。國際投資各方利益共贏的要義在于同為投資方在投資項目上的共益性特點，決定了國際投資各方互為依賴，從而共處在一個統(tǒng)一體中，互為條件、互為因果。現(xiàn)實案例是歐債危機：首先是歐元區(qū)希臘借債不還，然后歐元區(qū)部分國家由于投資鏈條失控，紛紛陷入債務危機；為避免歐元區(qū)各國對投資前景的進一步擔憂，歐洲央行采取了經(jīng)濟刺激計劃。但是，市場焦慮有增無減，歐元被大肆拋售，歐洲股市直線下跌，已經(jīng)影響到整個世界的市場景氣指數(shù)。
（三）國際投資保護主義和國際投資自由主義相結合原則
國際投資保護主義是指通過關稅和各種非關稅措施限制外國投資的競爭，以保護國內(nèi)投資的理論或政策。高關稅、高匯率、繁瑣的投資審批程序、較高的投資條件等都是國際投資保護主義的重要手段。
國際投資自由主義是指消除非關稅壁壘和國際投資領域內(nèi)的某些具體限制的國際投資理論或政策，具體有三層意思：一是除削減關稅壁壘之外的旨在減少國際投資限制的不少做法都是國際投資自由主義的具體體現(xiàn)；二是降低國際投資活動的交易成本，維護國際投資者的合法權益是國際投資自由主義的終極目標；三是降低資本市場準入門檻、加強資本市場法治建設是各國實行國際投資自由主義的必然結果。
20世紀80年代末以來，隨著“東歐巨變”的發(fā)生和信息技術的發(fā)展，經(jīng)濟全球化已成為當今時展的主流。在經(jīng)濟學研究領域，新自由主義被廣泛關注。它主張，市場經(jīng)濟是唯一有效的資源配置方式，市場是一個在以人為基本尺度的世界中沒有疆界的交易場所；資本、商品及服務要素的流通應實現(xiàn)最大限度的利用效率。與此相應，國際投資法的學科發(fā)展也向新自由主義靠攏。一直以來國際投資法研究的重心都是投資保護主義，突出表現(xiàn)是第三世界國家二十世紀六七十年代的國有化運動。后來，隨著《華盛頓公約》、《多邊投資風險保障公約》等投資保障體系的進一步確立，國際投資法的重心又重新回到投資自由主義的基點上。矯枉過正后最現(xiàn)實的抉擇只能是二者的平衡，即國際投資保護主義和國際投資自由主義相結合。
1988年6月歐共體指令正式確認了自由投資權，它提出要消滅所有阻礙歐盟內(nèi)部乃至歐盟國與非歐盟國之間資本自由流通的壁壘。而確立從歐共體到歐盟的角色轉換的《馬斯特里赫特條約》，將形成歐共體的《羅馬條約》第 73條予以修改，從第73B-73G都是關于國際投資自由的規(guī)定，其中73B規(guī)定：“成員國間或成員國與第三國間的資本流動不受任何限制”。從此歐盟范圍內(nèi)國際投資法的重心開始傾向于投資自由主義。但是，由于如果國家面對外部資本失去任何控制，就意味著傳統(tǒng)意義上的國家受到挑戰(zhàn)。于是早在1976年6月21日，經(jīng)合組織的《跨國公司行動守則》中，就已經(jīng)提出“國民待遇”的概念，即“所有成員國，在考慮到維持公共秩序，保證基本安全需要及履行有關國際和平和安全的義務的需要的同時，必須給予在他們的領土上經(jīng)營的（外國）企業(yè)、隸屬于其他成員國公民的企業(yè)以及或直接或間接受其他成員國公民控制的企業(yè)一種基于法律、法規(guī)及行政的操作制度，這一制度在與國際法基本原則并行不悖的前提下，應不低于在類似情況下本國企業(yè)所能享有的待遇” 。而世界銀行于1992年制定實施的《投資待遇指導方針》中，也有“外國投資者享有在同樣條件下國家給予本國投資者的同樣有利的待遇”的表述。WTO一成立就將國際投資的“國民待遇”寫進協(xié)定，投資的有保護的自由化才得到更加廣泛的認可和保障?！妒澜缳Q(mào)易組織協(xié)定》將“國民待遇”推進到投資方面，可以說是對國際投資法的一種貢獻，因為這樣既設定了投資自由化，又保障了國家對國內(nèi)投資的應有保護。
國民待遇，其實是一個基于事實的原則，即“本國企業(yè)在類似情況下所能享有的待遇”，它牽涉到“本國企業(yè)在類似情況下所享有的待遇”這樣一個有待確定的事實。因此，投資的國民待遇更多強調(diào)的是外國投資者與本國投資者在類似的環(huán)境下處于一種均衡的地位，由此來保證他們之間的公平競爭。對于外國投資者來說，國民待遇并不意味著與本國投資者同樣的待遇。無可否認，投資自由化是當前國際投資法迫切需要解決的一個重點課題?！妒澜缳Q(mào)易組織協(xié)定》將其適用于國民待遇，無疑對投資自由化是一種保護，同時卻沒有引起多國反對，因此WTO規(guī)則才顯示其有特別的精當之處，值得我們認真思考和充分利用。
（四）國際投資風險和國際投資收益正相關原則
投資風險和投資收益正相關，即投資風險和投資收益成正比，是指在一個相對完善的資本市場中，投資者追求的收益越高，承擔的風險就越大，反之亦反，因此不存在持續(xù)狀態(tài)的低風險高收益的投資產(chǎn)品以及高風險低收益的投資產(chǎn)品。因為低風險高收益的投資產(chǎn)品一經(jīng)出售，就會出現(xiàn)大量的資本內(nèi)移前來“填平”，從而引起該產(chǎn)品價格上升，驅(qū)使其收益率下降，最終導致該投資產(chǎn)品的投資收益與投資風險趨于一致；而高風險低收益的投資產(chǎn)品一經(jīng)出售，又會形成大量的資本外移紛紛“擠出”，從而引起該產(chǎn)品價格下降，驅(qū)使其收益率上升，從而呈現(xiàn)該投資產(chǎn)品的投資收益與投資風險趨同的跡象。
貫徹國際投資風險和國際投資收益正相關原則的關鍵在于：第一，國際投資既有需求效應，又有供給效應，即國際投資作為國際實際資本形成的經(jīng)濟運行過程，同時也是資本或投資品的耗費過程。第二，國際的資本結構包括資本的產(chǎn)業(yè)結構、資本的空間結構、資本的時間結構和資本的風險結構。國際投資要在不同的產(chǎn)業(yè)、不同的風險項目間進行組合，既保證國際資本的安全，又保證國際資本的增值。第三，國際投資戰(zhàn)略可以分為發(fā)展型投資戰(zhàn)略、穩(wěn)定型投資戰(zhàn)略與退卻型投資戰(zhàn)略，其具體戰(zhàn)略規(guī)劃要依據(jù)具體情況進行分析，不能一概而論。第四，作為國際投資企業(yè)要抓緊抓實以下三方面工作，即促進資本流動工作、有效運用投資組合方式和適時掌握控股權工作、注重新增投資的資本整合和形成企業(yè)核心競爭力工作。其中，資本流動是投資的前提性條件，運用投資組合和掌握控股權是投資的具體操作方法，注重資本整合和形成企業(yè)核心競爭力是投資的最終目的。
國際投資法基本原則的理論框架
國際投資法的基本原則，即東道國投資利益受特殊保護原則、國際投資各方利益共贏原則、國際投資保護主義和國際投資自由主義相結合原則、國際投資風險和國際投資收益正相關原則。上述原則四位一體，缺一不可，共同構成國際投資法的精神支柱，共同營造國際投資法的輿論氛圍和制度框架。領悟和掌握這四項基本原則，是研習國際投資法的重點所在，在理論與應用上均應給予重視。
首先，從理論上講，國際投資法的基本原則宏觀與微觀相結合、形式與內(nèi)容相統(tǒng)一，歷史與邏輯相呼應和契合的重要哲學內(nèi)容，包含了國際投資法的名與實。其中，東道國投資利益受特殊保護原則，反映了個性與共性的關系，因為每一個國際投資法的主體都有可能成為投資的東道國，因此保護東道國的特殊利益，也就意味著普遍保護投資人的利益，特殊（個性）寓于普遍（共性）之中；國際投資各方利益共贏原則，則是保護國際投資各方利益的結果，從而體現(xiàn)了原因與結果的辯證關系，與此同時它也是利益共同體彼此關切的生動體現(xiàn)；國際投資保護主義和國際投資自由主義相結合原則，國際投資風險和國際投資收益正相關原則，都是對立統(tǒng)一規(guī)律的具體體現(xiàn)，但在側重點上卻又有一定區(qū)別：前者觀照來自管理機構政策層面工作方法的對立統(tǒng)一，后者提煉出于被管理主體經(jīng)營方略的矛盾方面。由此可見，國際投資法的基本原則在理論上法哲學意味濃郁，頗值得深入思考研究。
其次，就應用而言，國際投資法的上述四項基本原則，不僅是國際投資法的主體進行國際投資活動的依據(jù)與指導，而且是對國際投資法主體的國際投資活動進行行政監(jiān)管和司法裁決的制度依據(jù)和程序指導。
再次，這四項基本原則（尤其是首條基本原則）不僅具有世界性，而且富有中國特色，或者說更多地是保護發(fā)展中國家的利益，在遵循利益共贏的同時，還體現(xiàn)了其保護弱者、保護發(fā)展中國家的人文關懷。
結論
國際投資法因為其經(jīng)營理念而呈現(xiàn)私法性，表現(xiàn)其平等寬松的一面；同時又緣于其管理理念而彰顯公法性，展露其約束制衡的一面。國際投資法的基本原則也分別含有上述特性，而且是其精華性濃縮。具體來說，東道國投資利益受特殊保護原則是由投資走向決定的，是公私法力量的匯聚；國際投資各方利益共贏原則體現(xiàn)的是唯物辯證法在國際投資領域的鮮活應用；國際投資保護主義和國際投資自由主義相結合原則公私法交融性甚是明顯；國際投資風險和國際投資收益正相關原則，應當說是國際投資者和國家都要慎重考慮的經(jīng)濟問題和法律問題。
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二戰(zhàn)后，東道國、特別是發(fā)展中國家對待外資的態(tài)度大體經(jīng)歷了兩次轉變，即從開放到限制再到自由化。
二戰(zhàn)后的最初十年，發(fā)展中國家?guī)缀鯚o限制地引進發(fā)達國家的資本投向本國自然資源及關鍵性產(chǎn)業(yè)的開發(fā),以發(fā)展民族經(jīng)濟。從上世紀60年代起發(fā)展中國家轉而采取了限制性、甚至歧視性的外資政策，他們既意識到外資對東道國經(jīng)濟發(fā)展的必要性及可能帶來的利益，同時又認為國家對外資的控制是必不可少的。70年代末80年代初，隨著世界經(jīng)濟一體化的日益發(fā)展，發(fā)達國家掀起了投資自由化浪潮，促使發(fā)展中國家推行了以國際化、自由化和私有化為中心的一系列經(jīng)濟體制改革，逐漸開放國內(nèi)市場，實行自由化傾向的外國直接投資政策。近年來許多國家均修訂了其外資法,擴大了對外國直接投資實行自由化的程度。
隨著世界經(jīng)濟一體化步伐的加快，跨國公司異?；钴S，日益成為世界經(jīng)濟增長和經(jīng)濟國際化、全球化的強大推動力量。各國為了提高經(jīng)濟增長的速度和質(zhì)量，增強綜合國力，都無不以積極的態(tài)度對待外資的進入，并按著本國經(jīng)濟發(fā)展的要求和外資進入情況的變化，不斷調(diào)整外資政策。②
二、國際投資對國際法原則的深化
（一）國家原則
國家原則既是國際法的基本原則，也是國際經(jīng)濟法的基本原則。在國際投資領域內(nèi)，國家原則具體體現(xiàn)三個方面：
1．自然資源所有權。國家對其自然資源永久原則就是廣大發(fā)展中國家在爭取建立國際經(jīng)濟新秩序的斗爭中確立的重要的國際法原則，它規(guī)定在聯(lián)合國大會通過的一系列決議中，如《關于自然資源永久的決議》、《建立國際經(jīng)濟新秩序宣言》和《行動綱領》，特別是《各國經(jīng)濟權利義務》等。
2．經(jīng)濟戰(zhàn)略決策權。國家有權確立其經(jīng)濟發(fā)展的宏觀戰(zhàn)略，這是國際法上的自決權③的表現(xiàn)。在國際投資領域，國家可以決定鼓勵、允許、限制、禁止引入外資的具體行業(yè)，并計劃引入資金的規(guī)模。
3．經(jīng)濟行為管理權。國家不僅在宏觀上設計一種制度模式，還在微觀上具體進行管理。每個國家有權按照其法律和規(guī)定并依照其國家目標和優(yōu)先次序，對在其國家管轄范圍內(nèi)的外國投資加以管理和行使權力，任何國家不得被迫對國外投資給予優(yōu)惠待遇。
（二）公平互利原則
公平互利原則是國際經(jīng)濟法中的一項基本原則，是在試圖建立國際經(jīng)濟新秩序的背景下提出的。這一原則是我國在國際關系中所歷來主張的平等互利原則的發(fā)展?，F(xiàn)代的國際社會，其經(jīng)濟秩序應當從原來的“平等互利”向“公平互利”轉化，它應當普通適用于國際投資各種法律關系。④
三、國際投資的國際法規(guī)制
國際法上對國際投資行為的規(guī)制生具體現(xiàn)為雙邊投資協(xié)定、在世界銀行集團和WTO框架下的多邊投資法律規(guī)則體系和聯(lián)合國及世界銀行所作出的關于國際投濟的指導性文件。
1．雙邊協(xié)定。由兩個國家對投資問題進行系統(tǒng)的談判，并將雙方的權利義務以條約的方式確定下來，是解決國家間投資管制法律規(guī)則不一致的良好途徑。
2．區(qū)域性投資規(guī)范。制定區(qū)域性國際投資規(guī)范的努力早在二戰(zhàn)結束即已開始。20世紀80年代以后，區(qū)域經(jīng)濟一體化空前發(fā)展，區(qū)域國際投資法制建設也取得了重大進展。東南亞國家聯(lián)盟、安第斯集團北美自由貿(mào)易區(qū)以及亞太經(jīng)合組織都制定了一些具有一定影響的區(qū)域投資法律文件。⑤
3．全球性規(guī)范。投資的增長和投資爭議的增加使資本輸出國和資本輸入國都認為有必要建立一個普通性的調(diào)整國際投資關系的國際法制度。資本輸出國、代表資本輸出國利益的國際民間組織、政府間國際組織為此作出了制定國際投資法典，建立多國間投資保證制度，成立解決國際投資爭議和國際公約及機構等建議；發(fā)展中國家也為此通過七十七國集團提出了《跨國公司行動守則》的方案。
4．世紀貿(mào)易組織有關投資的協(xié)議。WTO是以多邊國際貿(mào)易協(xié)議為主要內(nèi)容，以世界貿(mào)易組織為組織保障，以WTO爭端解決機制為后盾的全球性、綜合性的國際貿(mào)易管理體制，可以成為是多邊貿(mào)易體制或者是多邊協(xié)定體制。WTO條約體系主要以調(diào)整全球貿(mào)易為主要目的，但是鑒于貿(mào)易與投資之間密切的聯(lián)系，故WTO體系實際上又是一個與投資有關的多邊協(xié)議群。
世界貿(mào)易組織有關投資的協(xié)議主要有三個:即《與貿(mào)易有關的投資措施協(xié)議》(簡稱TRIMS協(xié)議)、《服務貿(mào)易總協(xié)定》(簡稱GATS)以及《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)議》(簡稱TRIPS)。⑥這幾個協(xié)議成為關于投資的國際法制的重要組成部分。
四、有關國際投資爭議的處理
正確處理國際投資爭議，是調(diào)整國際投資環(huán)境的一個重要措施。有國內(nèi)法制度，也有國際法制度。在處理投資爭議的途徑和方法上，有政治手段，也有法律手段，關于解決投資爭議的途徑，向來有兩種手段，即政治的手段與法律的手段，國內(nèi)解決與國際解決。
（一）投資爭議的政治解決
1．斡旋與調(diào)停。通過政治途徑解決投資爭議，最常見的是斡旋和調(diào)停。在理論上兩者雖有區(qū)別，但在各國實踐及國際慣例上，并不嚴守其區(qū)別，兩者的作用已逐漸融合起來。⑦
2．通過外交保護解決爭議。通過投資者本國政府行使外交保護權，或同東道國政府進行外交談判，或提起國際訴訟，以求解決投資爭議。
(二)投資爭議的司法解決
司法解決是指通過法院，運用司法程序予以救濟?；诠J的國際法原則——國內(nèi)救濟原則，關于投資爭議在當事人間沒有協(xié)議采用仲裁解決時，可向當?shù)胤ㄔ禾嵩A。但國內(nèi)司法救濟不限于此，投資者也可向本國法院或第三國法院申訴。
(三)投資爭議的仲裁解決
用仲裁方法解決國際爭議，由來已久，是一種行之有效的合理的法律手段。運用仲裁程序解決國際投資爭議及其他商事爭議，經(jīng)長期實踐，已逐步制度化、國際化。無論是臨時仲裁的安排或常設仲裁的制度化，作為一種處理商事及投資爭議的法律手段，是使雙方得到公平而滿意的解決的。
(四)WTO爭端解決機制
烏拉圭回合談判以后，與貿(mào)易有關的投資措施也進入了WTO的關注范圍。實踐中關于投資的爭端也會在WTO體系的爭端解決機制中解決。WTO的爭端解決機制保證著法體系的正常運轉，是保障多邊貿(mào)易體制可靠性和可預見性的核心因素。
WTO爭端解決規(guī)則具體包括《關于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》(DSU)及其附件、《關于實施與審議關于爭端解決規(guī)則與程序諒解的決定》、《關于服務貿(mào)易總協(xié)定某些爭端解決程序的決定》、《關于按照履行1994年關稅與貿(mào)易總協(xié)定第六條的協(xié)定或補貼與反補貼協(xié)定第五部分處理爭端的宣言》，以及WTO各項規(guī)定及其配套或附屬協(xié)定中的有關爭端解決的條款。⑧
五、跨國公司對國家的影響
跨國公司在各個領域里向國家的經(jīng)濟發(fā)出了嚴峻的挑戰(zhàn)。一方面，由于擁有巨大的生產(chǎn)規(guī)模和龐大的管理組織體制，跨國公司已成為國際分工和國際貿(mào)易的主要組織者和承擔者，跨國公司在很多行業(yè)都占據(jù)了壟斷地位。另一方面，各個國家，特別是發(fā)展中國家，不但需要跨國公司的技術，還需要跨國公司的資金。由于跨國公司對技術轉移嚴格而有效的控制，往往使得技術落后的發(fā)展中東道國處于被動的依賴地位，形成經(jīng)濟依附性發(fā)展，削弱了國家的經(jīng)濟。
為了編織一個全球戰(zhàn)略網(wǎng)，進一步獲得和保障既得利益，跨國公司的發(fā)展壯大會使得自身的權力越過經(jīng)濟領域，把觸角延伸到政治領域，盡量影響政府的相關政策?！翱鐕驹诎l(fā)展過程中，為了盡量利用接受國給予的經(jīng)濟上和技術上的優(yōu)待，結果卻發(fā)展到想方設法來控制其資源、需求和有關知識的地步，這就損害了接受國的?？鐕具€企圖以它們的私營企業(yè)的權限來取代各國的國家權力對于建設未來社會經(jīng)濟體系而進行的民主管理?！雹岜热?953年英國石油公司在幫助伊朗摩薩德政府中發(fā)揮了重要作用，1954年美國聯(lián)合水果公司在危地馬拉阿目茲政府中擔當了重要角色，1973年國際電話電報公司在顛覆智利阿連德政府中施加了影響，⑩還有最近發(fā)生的韓寶事件在韓國掀起的政治經(jīng)濟危機等。這些都表明了跨國公司對國家對內(nèi)外最高絕對權力的制約性影響。
雖然跨國公司對國家具有侵蝕作用，也不能片面地夸大其作用。要知道，在當今國際關系理論和實踐中，雖然非國家行為體或者泛國家行為體異軍突起，但是國家仍然是國際關系行為主體，跨國公司還遠遠沒有得到與之相提并論的資格。國家原則的核心特征，即對內(nèi)的最高性和對內(nèi)的獨立自主性并未改變。
六、結語
隨著世界經(jīng)濟聯(lián)系的不斷加強，各國在經(jīng)濟上相互依存，相互影響，國際投資是世界各國經(jīng)濟聯(lián)系的重要途徑，是國際經(jīng)濟發(fā)展的重要方式。對國際法體系來說，國際投資有其巨大的積極影響，也有一定的消極影響，但只要通過正確的法律法規(guī)對其加以引導，則國際投資必將對整個國際社會產(chǎn)生越來越有利的影響。
注釋：
①⑤呂巖峰．國際投資法．高等教育出版社．2005年版．第32頁，第147頁．
②鐘陽勝．跨世紀國際投資與外資政策新變化．華南師范大學學報．2003(1)．
③自決權，也稱民族自決權，是集體人權的重要表現(xiàn)方式,在美國、蘇聯(lián)等國家的倡導之下,成為一個國際政治和國際法的術語,有發(fā)展中國家載20世紀中期以后廣泛實踐并獲得國際社會認同．．
④韋經(jīng)建，何志鵬．論國際經(jīng)濟法的公平原則．吉林大學（社會科學）學報．2002（3）．
⑥周浩榮．WTO對國際投資法的影響．財經(jīng)界．2008(2)．
⑦姚梅鎮(zhèn)．國際投資法．武漢大學出版社．1987年版．第400頁．
⑧湯樹梅．國際投資法的理論與實踐．中國社會科學出版社．2004年版．第300頁．
⑨舒紹福．跨國公司與國家．中央社會主義學院學報．2002(6)．
⑩遲德強．淺析跨國公司對國家政治的影響．江漢論壇．2007(8)．
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一、國際投資法的歷史發(fā)展
二戰(zhàn)后，東道國、特別是發(fā)展中國家對待外資的態(tài)度大體經(jīng)歷了兩次轉變，即從開放到限制再到自由化。
二戰(zhàn)后的最初十年，發(fā)展中國家?guī)缀鯚o限制地引進發(fā)達國家的資本投向本國自然資源及關鍵性產(chǎn)業(yè)的開發(fā),以發(fā)展民族經(jīng)濟。從上世紀60年代起發(fā)展中國家轉而采取了限制性、甚至歧視性的外資政策，他們既意識到外資對東道國經(jīng)濟發(fā)展的必要性及可能帶來的利益，同時又認為國家對外資的控制是必不可少的。70年代末80年代初，隨著世界經(jīng)濟一體化的日益發(fā)展，發(fā)達國家掀起了投資自由化浪潮，促使發(fā)展中國家推行了以國際化、自由化和私有化為中心的一系列經(jīng)濟體制改革，逐漸開放國內(nèi)市場，實行自由化傾向的外國直接投資政策。近年來許多國家均修訂了其外資法,擴大了對外國直接投資實行自由化的程度。
隨著世界經(jīng)濟一體化步伐的加快，跨國公司異?；钴S，日益成為世界經(jīng)濟增長和經(jīng)濟國際化、全球化的強大推動力量。各國為了提高經(jīng)濟增長的速度和質(zhì)量，增強綜合國力，都無不以積極的態(tài)度對待外資的進入，并按著本國經(jīng)濟發(fā)展的要求和外資進入情況的變化，不斷調(diào)整外資政策。②
二、國際投資對國際法原則的深化
（一）國家原則
國家原則既是國際法的基本原則，也是國際經(jīng)濟法的基本原則。在國際投資領域內(nèi)，國家原則具體體現(xiàn)三個方面：
1．自然資源所有權。國家對其自然資源永久原則就是廣大發(fā)展中國家在爭取建立國際經(jīng)濟新秩序的斗爭中確立的重要的國際法原則，它規(guī)定在聯(lián)合國大會通過的一系列決議中，如《關于自然資源永久的決議》、《建立國際經(jīng)濟新秩序宣言》和《行動綱領》，特別是《各國經(jīng)濟權利義務》等。
2．經(jīng)濟戰(zhàn)略決策權。國家有權確立其經(jīng)濟發(fā)展的宏觀戰(zhàn)略，這是國際法上的自決權③的表現(xiàn)。在國際投資領域，國家可以決定鼓勵、允許、限制、禁止引入外資的具體行業(yè)，并計劃引入資金的規(guī)模。
3．經(jīng)濟行為管理權。國家不僅在宏觀上設計一種制度模式，還在微觀上具體進行管理。每個國家有權按照其法律和規(guī)定并依照其國家目標和優(yōu)先次序，對在其國家管轄范圍內(nèi)的外國投資加以管理和行使權力，任何國家不得被迫對國外投資給予優(yōu)惠待遇。
（二）公平互利原則
公平互利原則是國際經(jīng)濟法中的一項基本原則，是在試圖建立國際經(jīng)濟新秩序的背景下提出的。這一原則是我國在國際關系中所歷來主張的平等互利原則的發(fā)展。現(xiàn)代的國際社會，其經(jīng)濟秩序應當從原來的“平等互利”向“公平互利”轉化，它應當普通適用于國際投資各種法律關系。④
三、國際投資的國際法規(guī)制
國際法上對國際投資行為的規(guī)制生具體現(xiàn)為雙邊投資協(xié)定、在世界銀行集團和WTO框架下的多邊投資法律規(guī)則體系和聯(lián)合國及世界銀行所作出的關于國際投濟的指導性文件。
1．雙邊協(xié)定。由兩個國家對投資問題進行系統(tǒng)的談判，并將雙方的權利義務以條約的方式確定下來，是解決國家間投資管制法律規(guī)則不一致的良好途徑。
2．區(qū)域性投資規(guī)范。制定區(qū)域性國際投資規(guī)范的努力早在二戰(zhàn)結束即已開始。20世紀80年代以后，區(qū)域經(jīng)濟一體化空前發(fā)展，區(qū)域國際投資法制建設也取得了重大進展。東南亞國家聯(lián)盟、安第斯集團北美自由貿(mào)易區(qū)以及亞太經(jīng)合組織都制定了一些具有一定影響的區(qū)域投資法律文件。⑤
3．全球性規(guī)范。投資的增長和投資爭議的增加使資本輸出國和資本輸入國都認為有必要建立一個普通性的調(diào)整國際投資關系的國際法制度。資本輸出國、代表資本輸出國利益的國際民間組織、政府間國際組織為此作出了制定國際投資法典，建立多國間投資保證制度，成立解決國際投資爭議和國際公約及機構等建議；發(fā)展中國家也為此通過七十七國集團提出了《跨國公司行動守則》的方案。
4．世紀貿(mào)易組織有關投資的協(xié)議。WTO是以多邊國際貿(mào)易協(xié)議為主要內(nèi)容，以世界貿(mào)易組織為組織保障，以WTO爭端解決機制為后盾的全球性、綜合性的國際貿(mào)易管理體制，可以成為是多邊貿(mào)易體制或者是多邊協(xié)定體制。WTO條約體系主要以調(diào)整全球貿(mào)易為主要目的，但是鑒于貿(mào)易與投資之間密切的聯(lián)系，故WTO體系實際上又是一個與投資有關的多邊協(xié)議群。
世界貿(mào)易組織有關投資的協(xié)議主要有三個:即《與貿(mào)易有關的投資措施協(xié)議》(簡稱TRIMS協(xié)議)、《服務貿(mào)易總協(xié)定》(簡稱GATS)以及《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)議》(簡稱TRIPS)。⑥這幾個協(xié)議成為關于投資的國際法制的重要組成部分。
四、有關國際投資爭議的處理
正確處理國際投資爭議，是調(diào)整國際投資環(huán)境的一個重要措施。有國內(nèi)法制度，也有國際法制度。在處理投資爭議的途徑和方法上，有政治手段，也有法律手段，關于解決投資爭議的途徑，向來有兩種手段，即政治的手段與法律的手段，國內(nèi)解決與國際解決。
（一）投資爭議的政治解決
1．斡旋與調(diào)停。通過政治途徑解決投資爭議，最常見的是斡旋和調(diào)停。在理論上兩者雖有區(qū)別，但在各國實踐及國際慣例上，并不嚴守其區(qū)別，兩者的作用已逐漸融合起來。⑦
2．通過外交保護解決爭議。通過投資者本國政府行使外交保護權，或同東道國政府進行外交談判，或提起國際訴訟，以求解決投資爭議。
(二)投資爭議的司法解決
司法解決是指通過法院，運用司法程序予以救濟?；诠J的國際法原則——國內(nèi)救濟原則，關于投資爭議在當事人間沒有協(xié)議采用仲裁解決時，可向當?shù)胤ㄔ禾嵩A。但國內(nèi)司法救濟不限于此，投資者也可向本國法院或第三國法院申訴。
(三)投資爭議的仲裁解決
用仲裁方法解決國際爭議，由來已久，是一種行之有效的合理的法律手段。運用仲裁程序解決國際投資爭議及其他商事爭議，經(jīng)長期實踐，已逐步制度化、國際化。無論是臨時仲裁的安排或常設仲裁的制度化，作為一種處理商事及投資爭議的法律手段，是使雙方得到公平而滿意的解決的。
(四)WTO爭端解決機制
烏拉圭回合談判以后，與貿(mào)易有關的投資措施也進入了WTO的關注范圍。實踐中關于投資的爭端也會在WTO體系的爭端解決機制中解決。WTO的爭端解決機制保證著法體系的正常運轉，是保障多邊貿(mào)易體制可靠性和可預見性的核心因素。
WTO爭端解決規(guī)則具體包括《關于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》(DSU)及其附件、《關于實施與審議關于爭端解決規(guī)則與程序諒解的決定》、《關于服務貿(mào)易總協(xié)定某些爭端解決程序的決定》、《關于按照履行1994年關稅與貿(mào)易總協(xié)定第六條的協(xié)定或補貼與反補貼協(xié)定第五部分處理爭端的宣言》，以及WTO各項規(guī)定及其配套或附屬協(xié)定中的有關爭端解決的條款。
五、跨國公司對國家的影響
跨國公司在各個領域里向國家的經(jīng)濟發(fā)出了嚴峻的挑戰(zhàn)。一方面，由于擁有巨大的生產(chǎn)規(guī)模和龐大的管理組織體制，跨國公司已成為國際分工和國際貿(mào)易的主要組織者和承擔者，跨國公司在很多行業(yè)都占據(jù)了壟斷地位。另一方面，各個國家，特別是發(fā)展中國家，不但需要跨國公司的技術，還需要跨國公司的資金。由于跨國公司對技術轉移嚴格而有效的控制，往往使得技術落后的發(fā)展中東道國處于被動的依賴地位，形成經(jīng)濟依附性發(fā)展，削弱了國家的經(jīng)濟。
為了編織一個全球戰(zhàn)略網(wǎng)，進一步獲得和保障既得利益，跨國公司的發(fā)展壯大會使得自身的權力越過經(jīng)濟領域，把觸角延伸到政治領域，盡量影響政府的相關政策。“跨國公司在發(fā)展過程中，為了盡量利用接受國給予的經(jīng)濟上和技術上的優(yōu)待，結果卻發(fā)展到想方設法來控制其資源、需求和有關知識的地步，這就損害了接受國的。跨國公司還企圖以它們的私營企業(yè)的權限來取代各國的國家權力對于建設未來社會經(jīng)濟體系而進行的民主管理。”⑨比如1953年英國石油公司在幫助伊朗摩薩德政府中發(fā)揮了重要作用，1954年美國聯(lián)合水果公司在危地馬拉阿目茲政府中擔當了重要角色，1973年國際電話電報公司在顛覆智利阿連德政府中施加了影響，⑩還有最近發(fā)生的韓寶事件在韓國掀起的政治經(jīng)濟危機等。這些都表明了跨國公司對國家對內(nèi)外最高絕對權力的制約性影響。
雖然跨國公司對國家具有侵蝕作用，也不能片面地夸大其作用。要知道，在當今國際關系理論和實踐中，雖然非國家行為體或者泛國家行為體異軍突起，但是國家仍然是國際關系行為主體，跨國公司還遠遠沒有得到與之相提并論的資格。國家原則的核心特征，即對內(nèi)的最高性和對內(nèi)的獨立自主性并未改變。
近期國際投資協(xié)議的發(fā)展趨勢
首先，國際投資協(xié)議在數(shù)量上持續(xù)大幅度增加。近年來以平均每星期三個協(xié)定的速度增長。世界上幾乎所有的國家和經(jīng)濟體都是國際投資協(xié)議的成員國，大多數(shù)國家簽署了多個國際投資協(xié)議。
第二，發(fā)展中國家在制定國際投資規(guī)則方面的作用不斷提升。例如，目前至少有665個雙邊投資協(xié)定和90多個與投資相關的其他協(xié)定是發(fā)展中國家間簽訂的。這一領域的南南合作繼續(xù)擴大，越來越多的發(fā)展中國家正在成為對外投資的來源地。在發(fā)揮新的作用方面，這些發(fā)展中國家有必要對傳統(tǒng)的目標進行調(diào)整，從爭取寬泛的規(guī)制方面的靈活性來促進發(fā)展，轉變?yōu)橐愿浞值乇Ｕ媳緡鴮ν馔顿Y者的利益為目標。
第三，國際投資協(xié)定變得更加復雜，也更加成熟。一部分國際投資協(xié)定對各種實質(zhì)性的約定義務的表述方式進行了重要修改，而且數(shù)量在不斷增加。例如，“公平公正待遇”的含義以及間接征用的概念。在投資者―國家爭端解決程序方面也有重要的創(chuàng)新。新近簽署的一些雙邊投資協(xié)定還通過例外條款特別突出了對外國投資方面的政策性關注，這些條款包括諸如國家安全和社會治安、健康和環(huán)境保護、尊重勞工核心權利和文化多樣性以及在金融服務領域的謹慎措施等。另外，投資協(xié)議條款常常還被作為包括眾多問題的協(xié)議的一個部分加以規(guī)定，例如，比較突出的是貨物和服務貿(mào)易，這種情況越來越多。
第四，投資者―國家爭端繼續(xù)增加。到2006年底，已經(jīng)統(tǒng)計到的爭端訴訟達255個。國際仲裁是加強法律的作用和保證法律穩(wěn)定性的重要手段，但是，還是有一些相互沖突的判例導致在闡釋投資保護核心條款方面存在著不確定性，例如最惠國待遇條款。
當前國際投資協(xié)定體系的主要特點
首先，國際投資協(xié)定體系高度“分散化”。換而言之，這個體系包括了成千個單獨的協(xié)議，而且這些協(xié)議沒有任何體系范圍內(nèi)的協(xié)調(diào)。在缺乏全球投資規(guī)則的情況下，各國別無選擇，只能繼續(xù)商簽雙邊或者區(qū)域間的協(xié)定，這樣，又進一步加劇了國際投資協(xié)定在數(shù)量上的膨脹。
其次，國際投資協(xié)定體系“多層化”，包括了各種不同層面的協(xié)議，例如，雙邊的、次區(qū)域的、區(qū)域間的、部門的、諸邊的和多邊的，這些協(xié)議相互交迭在一起。
第三，國際投資協(xié)定體系是“多面性”的，它不僅包括投資問題，而且還包括了貿(mào)易、服務、知識產(chǎn)權、產(chǎn)業(yè)政策、就業(yè)政策、人員流動等方方面面的內(nèi)容。
第四，國際投資協(xié)定是高度動態(tài)的，這個體系不斷推陳出新。一方面，它表明了國際投資協(xié)定規(guī)則制定的靈活性，對新的形勢及時作出反應，例如，公眾對外國投資方面新表示出的顧慮。另一方面，在一個高度“分散化”的國際投資協(xié)定網(wǎng)絡中，各個國家在處理各自的關注時，都在尋求各種解決辦法，這是無可置疑的。
第五，國際投資協(xié)定體系的特點的二元化趨勢，即核心問題上的趨同性與邊緣問題的多樣性。也就是說，在一些核心問題上，協(xié)定的主要內(nèi)容顯現(xiàn)出了高度的統(tǒng)一性，而在細節(jié)和非實質(zhì)性條款方面出現(xiàn)了諸多不同。在國民待遇和最惠國待遇、公平和公正待遇，被征用時迅速、充分及有效補償，自由轉讓的保證，以及付諸投資者―國家以及國家―國家爭端解決機制等等，以上這些方面的條款在絕大多數(shù)協(xié)定中雷同。然而，其他方面的條款，例如外國投資者準入方面的非歧視規(guī)定，禁止提出某些業(yè)績的要求等問題，只出現(xiàn)在很少一部分協(xié)定中，有時，各個協(xié)議之間還出現(xiàn)了明顯的不一致之處。
國際投資協(xié)定條款的主要特點
國際投資協(xié)定首先是“保護性的”。也就是說，大多數(shù)承諾是以保護現(xiàn)有的投資為目的的，然而，也有一小部分國際投資協(xié)定包括了對投資自由化的承諾。
第二，國際投資協(xié)定對投資的管理是“間接性的”，即東道國可以通過國內(nèi)立法管理外國投資，而不必直接以國際投資協(xié)定對投資者施加影響。
第三，國際投資協(xié)定涉及的主要是“被動義務”，簽約方恪守承諾不去做明顯不利于其投資的某種行為。它們通常不需要東道國采取任何具體的行動。
第四，國際投資協(xié)定是典型的“間促進性”的協(xié)定。即這些協(xié)定通過提供投資保護措施，而不僅僅是通過母國和東道國的具體促進措施來達到吸引外國投資的目的。
第五，大部分國際投資協(xié)定只是“自身透明”。它們對透明度的貢獻目前僅限于協(xié)議條款本身是透明的，但是并未強調(diào)東道國使其本國的法律透明化。
對外國投資者而言，加強投資保護核心原則有利于形成一個明晰和穩(wěn)定的國際投資環(huán)境。此外，國際投資協(xié)定不斷增多的變化和復雜性給各國在協(xié)定談判以及在運用國際投資協(xié)定完善其發(fā)展政策方面提供了眾多的選擇。
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轉引自：魏艷茹，ICSID投資仲裁中的最惠國條款[A]；陳安 主編，國際投資法的新發(fā)展與中國雙邊條約的新實踐[M]，上海：復旦大學出版社，2007年，第185-186頁。
⑽盧鑠棟：最惠國待遇條款適用于爭端解決程序事項問題的研究，廈門大學碩士學位論文，2008年。
⑾同上。
⑿汪宇婧：國際投資爭端中最惠國待遇適用擴大化問題研究，中國政法大學碩士學位論文，2011年。
⒀盧鑠棟：最惠國待遇條款適用于爭端解決程序事項問題的研究，廈門大學碩士學位論文，2008年。
⒁同上。
⒂汪宇婧：國際投資爭端中最惠國待遇適用擴大化問題研究，中國政法大學碩士學位論文，2011年。
⒃See Juren Kurtz，The MFN standard and Foreign Investment-An Uneasy Fit？，in：Journal of World Investment& Trade 2004，p.880. 轉引自：方荀：ICSID仲裁實踐中最惠國待遇適用范圍問題的研究，華東政法大學碩士學位論文，2011年。
⒄方荀：ICSID仲裁實踐中最惠國待遇適用范圍問題的研究，華東政法大學碩士學位論文，2011年。
參考文獻：
[1] 史曉麗、祁歡 主編. 國際投資法[M]. 中國政法大學出版社. 2009年.
[2] 王傳麗 主編. 國際經(jīng)濟法[M]. 高等教育出版社. 2005年.
[3] 魏艷茹. ICSID投資仲裁中的最惠國條款[A]. 載于：陳安 主編. 國際投資法的新發(fā)展與中國雙邊條約的新實踐[M]. 上海：復旦大學出版社，2007年.
