發(fā)布時(shí)間：2023-09-18 17:18:56
序言：寫作是分享個(gè)人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的私募基金公司證券投資樣本，期待這些樣本能夠?yàn)槟峁┴S富的參考和啟發(fā)，請(qǐng)盡情閱讀。
我國發(fā)展證券投資基金行業(yè)具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。首先證券投資基金為中小投資者拓寬了投資渠道。其次，發(fā)展證券投資基金有利于優(yōu)化金融結(jié)構(gòu)，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)增長。第三，發(fā)展證券投資基金還有助于證券市場的穩(wěn)定及其健康發(fā)展。最后，發(fā)展證券投資基金能夠完善金融體系和社會(huì)保障體系。
一、我國證券投資基金的發(fā)展現(xiàn)狀
（一）我國公募基金的發(fā)展現(xiàn)狀
截至2015年12月底，我國境內(nèi)共有基金管理公司101家，其中中外合資公司45家，內(nèi)資公司56家；取得公募基金管理資格的證券公司或證券公司資管子公司共10家，保險(xiǎn)資管公司1家。發(fā)行公募基金共2722只，比上年增加54.40%，資產(chǎn)凈值合計(jì)83971.83億元，比上年增長85.15%。其中，封閉式基金164只，凈值規(guī)模1947.72億元，開放式基金2558只，凈值規(guī)模82024.11億元。在開放式基金中，股票基金587只，凈值規(guī)模5988.13億元；混合基金1184只，凈值規(guī)模17948.31億元；貨幣基金220只，凈值規(guī)模44371.59億元；債券基金466只，凈值規(guī)模5895.92億元；QDII基金101只，凈值規(guī)模662.53億元。
在我國，開放式基金因其靈活的投資方式受到市場追捧，在證券投資基金中占據(jù)了主體地位，2015年發(fā)行的證券投資基金中，開發(fā)式基金占比達(dá)到92.71%，封閉式基金僅占7.29%。
我國開放式基金主要包括股票基金、混合基金、貨幣基金、債券基金和QDII基金。2015年，除股票基金外，其他四類基金數(shù)量均呈現(xiàn)增長趨勢(shì)。其中，混合基金因其中等風(fēng)險(xiǎn)和較高收益的優(yōu)勢(shì)，份額大幅增加（46.29%），更為投資者所青睞；而受2015年下半年股票市場的不穩(wěn)定因素影響，股票基金份額自6月份開始下滑（22.95%）；貨幣基金（8.60%）、債券基金（18.22%）和QDII基金（3.95%）份額則小幅增加，如圖2所示。
2014年12月底，我國公募基金規(guī)模為4.5億元，2015年伴隨著我國證券投資基金發(fā)行數(shù)量的快速增加，基金份額迅速擴(kuò)增，公募基金資產(chǎn)凈值大幅增漲，達(dá)到8.4萬億元，增幅86.7%，充分體現(xiàn)了證券投資基金行業(yè)良好的發(fā)展態(tài)勢(shì)。
截至2015年12月底，基金業(yè)協(xié)會(huì)已登記私募基金管理人25005家。已備案私募基金共24054只，認(rèn)繳規(guī)模5.07萬億元，實(shí)繳規(guī)模4.05萬億元。
相比公募基金，我國私募基金隨著創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)浪潮的到來，規(guī)模迅速擴(kuò)大，加之中小企融資訴求急需得到滿足，私募基金發(fā)展勢(shì)不可擋。
二、我國證券投資基金發(fā)展中存在的問題
近年來我國證券投資基金業(yè)發(fā)展迅速，促進(jìn)了金融產(chǎn)品的創(chuàng)新，推動(dòng)了金融市場的發(fā)展，但發(fā)展過程中資本市場環(huán)境、基金內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)及監(jiān)管等方面存在一定的問題：
首先，我國的證券市場環(huán)境對(duì)我國的證券投資基金發(fā)展有一定的影響。第一，上市公司贏利水平有限，信息披露不明確，制約證券投資基金理性投資。我國證券市場規(guī)模過小，上市公司質(zhì)量不高，是我國證券市場存在的突出問題。第二，市場缺乏做空機(jī)制，證券投資基金市場難以規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)。證券市場做空機(jī)制，有利于投資者主動(dòng)規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)和市場流通性增加，也利于證券市場的平穩(wěn)發(fā)行，降低市場風(fēng)險(xiǎn)，利于證券市場監(jiān)管的間接化、彈性化及科學(xué)化。做空機(jī)制給市場提供了一個(gè)風(fēng)險(xiǎn)對(duì)沖工具，有助于投資者回避市場風(fēng)險(xiǎn)，所以一個(gè)健康的證券市場需要做空機(jī)制實(shí)現(xiàn)穩(wěn)定。第三，證券市場金融產(chǎn)品稀少，證券投資基金選擇有限。證券投資基金是一種利益共享、風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)的集合投資方式，所以逐步代替了個(gè)人投資。目前我國的證券市場發(fā)展還不成熟，證券投資基金選擇的金融產(chǎn)品有限，致使證券投資基金投資空間減少?；鸸芾砣司碗y以對(duì)基金產(chǎn)品進(jìn)行組合投資，很難達(dá)到風(fēng)險(xiǎn)對(duì)沖的目的，難以規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)。
其次，我國的證券投資基金本身也存在一定的問題。第一，證券投資基金持有人與基金管理人信息不對(duì)稱導(dǎo)致的道德風(fēng)險(xiǎn)。證券投資基金持有人與基金管理人是委托關(guān)系，基金管理人應(yīng)本著基金份額持有人利益優(yōu)先原則為持有人服務(wù)，但由于持有人期望資產(chǎn)增值最大化，而管理人期望效用最大化，二者的目標(biāo)函數(shù)不太一樣，基金管理人可能會(huì)利用基金財(cái)產(chǎn)為自己謀利，或?yàn)楣局\利而損害基金份額持有人的利益等。第二，基金托管人的獨(dú)立性受限?；鹜泄苋擞煞ǘǖ纳虡I(yè)銀行或其他金融機(jī)構(gòu)擔(dān)任，由中國證監(jiān)會(huì)和中國銀監(jiān)會(huì)核準(zhǔn)?！蹲C券投資基金法》規(guī)定，基金管理人和基金托管人不得為同一機(jī)構(gòu)，且基金托管人對(duì)基金管理人依據(jù)交易程序已經(jīng)生效的投資指令違反法律、行政法規(guī)及基金合同約定等，應(yīng)馬上通知基金管理人，并及時(shí)向證監(jiān)會(huì)報(bào)告。但基金管理人對(duì)基金托管人的聘任有一定的決定權(quán)，致使基金托管人對(duì)管理人的監(jiān)督有效性不強(qiáng)。第三，基金公司內(nèi)部缺乏有效激勵(lì)制度。第四，基金持有人大會(huì)虛設(shè)。我國《證券投資基金法》規(guī)定，基金份額持有人大會(huì)由基金管理人召集。基金份額持有人對(duì)基金管理人的基金運(yùn)作和管理無權(quán)干涉，只能通過基金份額持有人大會(huì)的召開才能行使職權(quán)。但基金份額持有人缺乏召開大會(huì)的實(shí)際操作能力，不能發(fā)揮大會(huì)實(shí)質(zhì)性的作用，造成基金持有人大會(huì)虛設(shè)。第五，基金公司故意誤導(dǎo)投資者，進(jìn)行虛假宣傳。
然后，基金外部監(jiān)管體系不完善，相關(guān)的法律法規(guī)不健全?；鸨O(jiān)管內(nèi)容應(yīng)具有全面性、監(jiān)管對(duì)象具有廣泛性、監(jiān)管時(shí)間具有持續(xù)性、監(jiān)管主體及其權(quán)限具有法定性、監(jiān)管活動(dòng)具有強(qiáng)制性等特征，我國的基金監(jiān)管需要一系列的法律法規(guī)做支撐。我國基金業(yè)發(fā)展不如國外基金業(yè)發(fā)展成熟，相關(guān)的法律法規(guī)也不夠健全，并未形成一套完整的規(guī)范的法規(guī)體系。
最后，證券投資基金行業(yè)高端人才匱乏，且流動(dòng)頻繁。我國的基金業(yè)發(fā)展迅速，基金市場人才需求量大，致使基金管理人員的頻繁流動(dòng)，不利于基金業(yè)績發(fā)展，對(duì)基金業(yè)的穩(wěn)定發(fā)展造成不利影響。
對(duì)于目前國內(nèi)盛行的私募基金，其也相繼暴露出一些問題。一是私募基金變相公募，向不特定對(duì)象公開推介，變相降低投資者門檻等；二是管理示范違規(guī)運(yùn)作，部分私募將自有財(cái)產(chǎn)與基金財(cái)產(chǎn)混同，部分私募基金管理人還存在操縱市場等問題；三是登記備案信息失真，部分私募機(jī)構(gòu)長期失聯(lián)，逃避監(jiān)管；四是跑路事件時(shí)有發(fā)生，最突出的問題表現(xiàn)在非法集資的風(fēng)險(xiǎn)。
三、我國證券投資基金發(fā)展的對(duì)策建議
為了促進(jìn)我國證券投資基金業(yè)穩(wěn)定健康發(fā)展，需要從以下方面進(jìn)行：
（一）改善證券市場環(huán)境，使基金產(chǎn)品多元化發(fā)展
提高公司上市市場條件，提升上市公司質(zhì)量，推動(dòng)市場做空機(jī)制的建設(shè)，利于規(guī)避市場風(fēng)險(xiǎn)。同時(shí)加大產(chǎn)品創(chuàng)新，推動(dòng)基金產(chǎn)品多元化發(fā)展。
（二）加強(qiáng)基金管理公司內(nèi)部控制
加強(qiáng)內(nèi)部控制制度應(yīng)本著合法合規(guī)、全面審慎、適時(shí)的原則，規(guī)范基金管理公司內(nèi)部控制大綱，健全基本管理制度，完善部門業(yè)務(wù)規(guī)章制度，規(guī)范基金信息披露工作，防止利益輸送，保障基金份額持有人的利益。加強(qiáng)合規(guī)管理機(jī)構(gòu)設(shè)置，強(qiáng)化約束激勵(lì)機(jī)制。
（三）完善基金監(jiān)管體系，健全相關(guān)的法律、規(guī)章制度
隨著證券市場的逐步放開，必然加強(qiáng)相應(yīng)的監(jiān)管工作。對(duì)基金管理人、基金托管人及相關(guān)的基金從業(yè)人員的監(jiān)管勢(shì)必要加大力度。加強(qiáng)對(duì)基金活動(dòng)的監(jiān)管，規(guī)范監(jiān)管機(jī)構(gòu)和自律組織的監(jiān)管職責(zé)及監(jiān)管措施，加快建立以《證券投資基金法》為核心的規(guī)范性文件及完整的法規(guī)制度。同時(shí)加強(qiáng)基金行業(yè)自律，穩(wěn)步推進(jìn)基金監(jiān)管體系建設(shè)，積極健康發(fā)展基金業(yè)。
（四）加強(qiáng)人才培養(yǎng)和引進(jìn)，建立基金人才市場，穩(wěn)固證券投資基金基礎(chǔ)
加大人才的培養(yǎng)和引進(jìn)，規(guī)范基金管理人的市場準(zhǔn)入條件，建立規(guī)范有序的基金人才市場，為基金業(yè)提供優(yōu)質(zhì)的人才。同時(shí)，提高基金從業(yè)人員的職業(yè)素質(zhì)、服務(wù)水平、治理能力也是至關(guān)重要的，有助于基金業(yè)穩(wěn)定健康的發(fā)展。
針對(duì)私募基金暴露出的問題，建議采取以下措施進(jìn)行解決。一是盡快推動(dòng)私募基金條例，增加對(duì)各類私募基金的監(jiān)管手段和措施；二是盡快修訂并私募辦法，明確監(jiān)管邊界；三是制定出臺(tái)私募基金信息統(tǒng)計(jì)的風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)測(cè)體系；四是加強(qiáng)對(duì)私募基金的事中事后監(jiān)管；五是督促基金業(yè)協(xié)會(huì)完善相關(guān)自律規(guī)則；六是配合地方政府開展非法集資的風(fēng)險(xiǎn)排查；七是嚴(yán)格投資者適當(dāng)性管理要求。
2011年的第一縷陽光灑在了私募上。
1月14日，在全國證券期貨監(jiān)管工作會(huì)議上，證監(jiān)會(huì)主席尚福林指出，2011年將重點(diǎn)關(guān)注提升市場效率、推動(dòng)基金法修改等工作，“建立適當(dāng)?shù)乃侥蓟鸨O(jiān)管制度”。
這是自2004年私募基金規(guī)模發(fā)展以來，監(jiān)管層首次在相關(guān)工作會(huì)議上，正式提出將研究規(guī)范私募基金的制度安排。業(yè)內(nèi)人士普遍猜測(cè)，國內(nèi)龐大的私募基金在2011年有望迎來實(shí)質(zhì)性的“陽光化”。
私募潛行
長期以來，在公募基金由于政策支持而實(shí)現(xiàn)超常規(guī)發(fā)展的情況下，私募基金卻一直處于“灰色”地段――不公開的報(bào)表、飄忽不定的投資風(fēng)格、靈活的操盤手法，以及遠(yuǎn)超公募基金的高額收益率。
雖然身份模糊，但并沒有影響到私募基金發(fā)展的突飛猛進(jìn)。
好買基金研究中心統(tǒng)計(jì)顯示，截至2010年12月31日，國內(nèi)通過信托平臺(tái)發(fā)行的證券投資類私募基金已達(dá)614只；私募管理公司的數(shù)目為242家；私募基金公司的從業(yè)人員已超過了3000人；陽光私募的資產(chǎn)管理總規(guī)模已達(dá)2000億元人民幣以上。
2010年國內(nèi)股市表現(xiàn)疲弱不振，但私募證券基金的業(yè)績表現(xiàn)卻可圈可點(diǎn)。數(shù)據(jù)顯示，具有持續(xù)業(yè)績記錄的587個(gè)私募證券信托產(chǎn)品2010年全年平均收益率為6.4%，跑贏市場18.91%，也跑贏股票型公募基金3.39%。
目前，國內(nèi)的私募資金主要集中在北京、上海、廣州、深圳、遼寧和江蘇等地，以私募股權(quán)基金和私募證券投資基金為主。“在各省會(huì)城市，公開的陽光私募基金只有一兩家，但私下的民間私募基金卻至少有十來家?！币晃辉谌A東某二線城市從事私募基金投資的人士說。而江浙、廣東一帶還囤積了大量的游資，在行情漸起之時(shí)“重出江湖”，形成了目前私募基金“南強(qiáng)北弱”的格局。
私募證券投資基金的運(yùn)作模式大致有四種。
承諾保底，即基金將保底資金交給出資人，相應(yīng)地設(shè)定底線，如果跌破底線，自動(dòng)終止操作，保底資金不退回。嚴(yán)格意義來講，承諾保底不是真正的私募基金。
接收賬號(hào)，即客戶只要把賬號(hào)給私募基金即可，如果跌破10%，客戶可自動(dòng)終止約定，對(duì)于盈利達(dá)10%以上部分按照約定的比例進(jìn)行分成。這種類型大多針對(duì)熟悉的客戶，或者大型企業(yè)單位。一般屬于地下私募基金，不受法律保護(hù)。
第三種是投資人以股權(quán)的方式成立投資公司，聘請(qǐng)基金經(jīng)理進(jìn)行投資。自2007年6月《合伙企業(yè)法》生效后，這種類型的基金開始發(fā)展。
還有一種是信托基金，2005年在深圳開始出現(xiàn)“陽光私募”，即通過信托公司募集資金，銀行進(jìn)行托管，通過私募基金公司運(yùn)作的投資基金。是目前唯一合法的私募基金類型。
信托賬戶掣肘
國內(nèi)私募基金目前主要以陽光私募為主，其2000億元的規(guī)模已經(jīng)成為市場的一支重要力量。
但2009年7月，中國證券登記結(jié)算公司突然暫停信托公司新開設(shè)證券賬戶，至今仍未有重新啟動(dòng)跡象。“現(xiàn)在私募想要發(fā)行只能采取購買信托賬戶的方式，目前信托空賬戶主要有兩個(gè)來源：一是此前開設(shè)的多余的老賬戶，二是陽光私募到期清盤后閑置的賬戶?！币晃凰侥蓟鸸镜娜耸空f。
雖然各種類型的陽光私募發(fā)行量在2010年再次創(chuàng)了一個(gè)新高，但現(xiàn)存的為數(shù)不多的信托賬戶已經(jīng)成為掣肘國內(nèi)私募基金持續(xù)發(fā)展的一大障礙。老賬戶日益稀少，信托賬戶的叫價(jià)越來越高，發(fā)行產(chǎn)品的成本越來越高。再加上對(duì)信托產(chǎn)品規(guī)模成立與投資顧問公司資歷的要求等問題，導(dǎo)致部分私募基金公司的新產(chǎn)品發(fā)行計(jì)劃被延期或者擱置。
私募排排網(wǎng)研究中心調(diào)查顯示，53.33%私募表示停開信托證券賬戶對(duì)他們?cè)斐闪吮容^大的影響，對(duì)公司規(guī)模的擴(kuò)大有比較大的限制。
“有限合伙模式因能解決目前賬戶問題，而一度成為業(yè)內(nèi)焦點(diǎn)，但由于其高稅收、進(jìn)出問題等因素，有限合伙并未能如大家期盼的那般快速而大量的為陽光私募業(yè)注入新的血液。”私募排排網(wǎng)研究員田密表示，“修訂后的《證券投資基金法》可能將私募基金納入監(jiān)管范疇，對(duì)私募基金的組織形式、監(jiān)管要求、合格投資者等做出切實(shí)規(guī)定。屆時(shí)，信托平臺(tái)可能將不再是私募實(shí)現(xiàn)合法化的唯一渠道?！?/p>
業(yè)內(nèi)人士指出，在信托賬戶停開的限制下，私募產(chǎn)品數(shù)量仍然快速增長，反映出私募行業(yè)的市場潛力巨大。若《證券投資基金法》修改后將私募行業(yè)納入，私募發(fā)展將會(huì)更迅猛。同時(shí)，如果具體監(jiān)管措施出臺(tái)，龐大的地下私募可能會(huì)逐步走向陽光化，私募行業(yè)發(fā)展或?qū)⒂瓉砭畤娦星椤?/p>
適度監(jiān)管成共識(shí)
長久以來，國內(nèi)關(guān)于私募基金的法律規(guī)定和相關(guān)原則都比較模糊，一直沒有形成一個(gè)規(guī)范和明確的司法解釋，導(dǎo)致大量的私募基金在合法與不合法的邊緣上游走。雖然在《證券法》第11條中有一個(gè)相關(guān)的原則性規(guī)定：“非公開發(fā)行證券，不得采用廣告，公開誘勸和變相公開方式”。但與日益壯大的私募基金力量相比，這些規(guī)定仍顯得相當(dāng)單薄。
目前，以信托產(chǎn)品形式募集的陽光私募基金在投資頭寸、資金監(jiān)管等方面的監(jiān)管權(quán)在銀監(jiān)會(huì)，而私募股權(quán)基金雖無明確監(jiān)管部門，但多數(shù)均尋求在發(fā)改委備案。
《證券投資基金法》編立之初，監(jiān)管機(jī)構(gòu)曾考慮將私募、PE等形式的投資基金納入其中，但最終僅涵蓋了公募基金，在原定的法規(guī)名稱《投資基金法》前也加上了“證券”二字。事后來看，私募基金監(jiān)管的重要性不斷彰顯。
“私募基金這幾年來主要是借助于信托公司的合作把它變成陽光化了，但這不是制度化。我一直主張私募基金要納入監(jiān)管體系、納入立法體系?！本凉删蓭熕芾砗匣锶酥苄∶鞅硎?。
2010年12月4日，在第一屆“上證法治論壇”上，尚福林表示，證監(jiān)會(huì)將配合立法機(jī)關(guān)全面修訂基金法，特別是要適應(yīng)私募基金發(fā)展的現(xiàn)實(shí)需要，借鑒國際監(jiān)管經(jīng)驗(yàn)，按照統(tǒng)一監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)，防止監(jiān)管套利的原則，建立適當(dāng)?shù)乃侥蓟鸨O(jiān)管制度，為資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的協(xié)調(diào)發(fā)展創(chuàng)造條件。
近兩年來，管理層對(duì)券商理財(cái)、基金一對(duì)多、一對(duì)一專戶理財(cái)逐步放開。券商理財(cái)和基金專戶理財(cái)，本身就具有一定的私募性質(zhì)。只是發(fā)起人屬于國有性質(zhì)，同時(shí)操盤的團(tuán)隊(duì)也是獲得證監(jiān)會(huì)相關(guān)資質(zhì)的證券從業(yè)人員，這些屬于監(jiān)管范圍的理財(cái)產(chǎn)品，其運(yùn)作方式和私募基金并無太大區(qū)別。
“種種跡象表明，管理層對(duì)理財(cái)方式的探索已經(jīng)逐漸拓寬，私募基金真正意義上的陽光化成為一個(gè)必然的結(jié)果，而這次管理層提及的建立適當(dāng)?shù)乃侥蓟鸨O(jiān)管制度，則是私募陽光化的一個(gè)前提?！币晃唤咏C監(jiān)會(huì)的人士表示。
“招安”私募
2011年1月中旬，《證券投資基金法(修訂草案)》的征求意見稿下發(fā)至各基金公司等相關(guān)機(jī)構(gòu)，征求各方意見。此次修訂草案中，最大的亮點(diǎn)就是把私募基金納入監(jiān)管范圍，符合條件后，他們也可以開展公募業(yè)務(wù)。
《修訂草案》中，為私募基金開辟了一個(gè)新的章節(jié)――第十章“非公開募集基金的特別規(guī)定”。
該章節(jié)中，第七十五條之一“通過非公開方式募集基金，運(yùn)用基金財(cái)產(chǎn)進(jìn)行股權(quán)、股票、債券等證券及其衍生品投資，適用本章規(guī)定”。
除了“非公開方式募集”，2003年《證券投資基金法》中的“證券投資品種”也在第二條中被擴(kuò)充為――“證券投資，包括買賣未上市交易的股票或者股權(quán)、上市交易的股票、債券及其衍生品，以及國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他投資品種?！?/p>
“所謂的陽光私募基金、私募股權(quán)投資基金等，都被基金法納入監(jiān)管范圍”，業(yè)內(nèi)資深人士表示，私募只是一個(gè)大概念，目前只是將符合一定條件的私募基金納入監(jiān)管體系，而且還是分類進(jìn)行管理。
有市場傳聞，經(jīng)過此次修改后，之前沒有被納入監(jiān)管的私募基金、私募股權(quán)投資基金(PE)、風(fēng)險(xiǎn)投資基金(VC)、券商集合理財(cái)計(jì)劃、信托投連險(xiǎn)等，均被納入監(jiān)管體系。
但是，也有私募人士表示，“聽說PE方面，由于發(fā)改委不同意，就沒有放進(jìn)去。”
修訂草案中，第七十五條之十三規(guī)定，“經(jīng)注冊(cè)的基金管理人，其股東、高級(jí)管理人員、經(jīng)營年限、基金資產(chǎn)規(guī)模等符合規(guī)定條件的，經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)依照法律、行政法規(guī)、國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的規(guī)定和審慎監(jiān)管原則批準(zhǔn)，可以從事公開募集基金管理業(yè)務(wù)?！?/p>
“總體來說，私募還是比較草根的”，該私募人士表示，但至少，目前排名靠前的近20家私募基金，對(duì)此還是很關(guān)注，并有長遠(yuǎn)打算。
另有基金人士表示，對(duì)私募基金的監(jiān)管剛開始推行，這是一個(gè)需要逐步完善的復(fù)雜過程，“但監(jiān)管私募基金，對(duì)市場來說是一件好事”。
另一方面，對(duì)于陷入成長瓶頸的私募而言，被納入“正規(guī)軍”亦為其成長開辟路徑。
一、穩(wěn)定市場不再是基金的首要職能，投資者保護(hù)將成重中之重。
二、信息披露規(guī)定明確，基金運(yùn)作透明和規(guī)范要求迅速提升。
三、基金持有人話語權(quán)提升，基金經(jīng)理市場壓力增大。
四、管理人與托管人聯(lián)袂受托，基金托管人職責(zé)加重。
五、各方權(quán)責(zé)系于基金合同，基金合同重要性日益凸顯。
六、受托理財(cái)通道隱現(xiàn)，具體規(guī)定尚難浮出水面。
七、信托制基金浮出水面，公司制基金留有余地。
八、私募基金“摸著石頭過河”，路徑依賴仍將繼續(xù)。
九、基金份額上市交易指日可待，交易規(guī)則由交易所另行制定。
十、基金短期融資懸疑重重，政策選擇即將分曉。
受托理財(cái)通道隱現(xiàn)具體規(guī)定尚難浮出水面
券商受托理財(cái)已成定局后，基金公司能否同樣受托理財(cái)，爭議不斷。原《證券投資基金法》起草工作組組長王連洲認(rèn)為，現(xiàn)在越來越多的機(jī)構(gòu)和個(gè)人存在個(gè)性化的理財(cái)需求，基金管理公司作為專業(yè)化的理財(cái)機(jī)構(gòu)，在資產(chǎn)委托管理業(yè)務(wù)方面具有優(yōu)勢(shì)。直到目前，王連洲先生都堅(jiān)稱，與其讓券商受托理財(cái)，還不如讓基金受托理財(cái)。但相反的觀點(diǎn)認(rèn)為，基金已經(jīng)聚合了巨額資金，如果再賦予其受托理財(cái)?shù)臋?quán)限，從而使其以微量的注冊(cè)資本，來運(yùn)作過于龐大的資金，恐怕風(fēng)險(xiǎn)過高。爭議目前仍在持續(xù)。
從立法慣例考察，為避免立法流產(chǎn)，立法極可能采取擱置的辦法，規(guī)定“基金管理人接受特定機(jī)構(gòu)委托，進(jìn)行證券投資的具體管理辦法，由國務(wù)院另行規(guī)定”。這就為基金管理公司日后受托理財(cái)提供了政策空間。不排除在《證券投資基金法》出臺(tái)后的一段時(shí)間里，基金管理公司受托理財(cái)?shù)木唧w辦法就接著出臺(tái)。
信托制基金浮出水面公司制基金留有余地
1997年《暫行辦法》將基金按組織形式分為契約型基金和公司型基金，中國內(nèi)地現(xiàn)有基金都是契約型?；鸬脑O(shè)立和運(yùn)作，全賴于一紙契約，但完備的契約事實(shí)上并不存在，對(duì)于權(quán)責(zé)規(guī)定的漏洞，還需要法理基礎(chǔ)予以填充。從國際通行立法例看，契約型基金多依據(jù)信托原理來規(guī)范，日本、韓國和中國臺(tái)灣更是直接稱為“證券投資信托”。
另外，中國內(nèi)地目前雖無公司制基金，但由于公司制基金是國際上比較普遍的基金形式，而且其與信托制基金在治理結(jié)構(gòu)方面多有差異，《證券投資基金法》還是會(huì)對(duì)其發(fā)展留下余地。因而，立法可能最終規(guī)定，“基金運(yùn)作方式可以采用封閉式、開放式或者國務(wù)院（此處還可能是以”國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)“替代）規(guī)定的其他方式?！?/p>
這種原則性的規(guī)定，既為資本市場發(fā)展和金融產(chǎn)品的創(chuàng)新留下了余地，對(duì)于基金管理公司而言，無疑也是長期利好?；鸸芾砉咀龃笞鰪?qiáng)，將獲得寶貴的政策空間。
私募基金“摸著石頭過河”路徑依賴仍將繼續(xù)
基金采取公募還是私募的形式各有利弊。私募基金由于向少數(shù)特定對(duì)象募集，更能滿足客戶特殊的“量身度做”般的投資要求。而且，私募基金的投資更具隱蔽性，如果運(yùn)作適當(dāng)，投資收益率也會(huì)更高。正因?yàn)槿绱?，目前中國?nèi)地私募基金已經(jīng)達(dá)到上千億元規(guī)模。但同時(shí)，由于私募基金信息披露不完善和受政府監(jiān)管較少，因而也潛伏著巨大的市場風(fēng)險(xiǎn)。
最新的信息表明，權(quán)衡利弊之下，立法最終極可能對(duì)私募基金不作任何規(guī)定。但這是否意味著立法對(duì)私募基金持消極否定的態(tài)度？對(duì)此，王連洲的說法很具有代表性：“基金立法對(duì)私募基金不作規(guī)范，并不會(huì)影響私募基金的發(fā)展。雖然沒有法定的私募基金，但私募基金的存在如同事實(shí)婚姻的存在一樣，難以回避?！?/p>
中國內(nèi)地基金私募的經(jīng)驗(yàn)和規(guī)則，尚處于累積過程之中，部分事項(xiàng)甚至還處于試錯(cuò)階段。如果將一些尚不成熟的經(jīng)驗(yàn)和做法，固定在剛性的立法中，難免過于莽撞?；谶@一合理認(rèn)知，立法者對(duì)私募基金采取了內(nèi)斂的“綏靖政策”。私募基金“摸著石頭過河”的路徑依賴，仍將持續(xù)一段時(shí)間。
基金短期融資懸疑重重 政策選擇即將分曉
對(duì)于開放式基金能否進(jìn)行短期融資，各方說法不一。主張不能融資的理由是，基金遭遇大額贖回，固然會(huì)使基金公司面臨資金困境，但這種由市場行為直接傳遞的市場信號(hào)，在市場化傾向亟待加強(qiáng)的今天，尤顯珍貴。如果允許基金公司向銀行借款，將掩蓋、至少會(huì)稀釋市場真實(shí)信號(hào)，致使風(fēng)險(xiǎn)累積。而且，即使能夠融資，是用基金名義還是基金管理人名義向銀行借款、借款由誰歸還等等，這些問題都難以解決。相反的觀點(diǎn)則認(rèn)為，開放式基金的融資權(quán)不宜剝奪，這是基金管理人管理運(yùn)作信托資產(chǎn)的一個(gè)措施，但借款的用途、期限和比例等方面要嚴(yán)格限制。
兩方面重要意義
證監(jiān)會(huì)新聞發(fā)言人張曉軍表示，實(shí)施《辦法》具有兩方面重要意義。
一方面，為貫徹落實(shí)《證券投資基金法》、《中央編辦關(guān)于私募股權(quán)基金管理職責(zé)分工的通知》（中央編辦發(fā)[2013]22號(hào)）、《中央編辦綜合司關(guān)于創(chuàng)業(yè)投資 基金管理職責(zé)問題意見的函》（編綜函字[2014]61號(hào)）和為《國務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步促進(jìn)資本市場健康發(fā)展的若干意見》（國發(fā)[2014]17號(hào)）提供操作 性管理規(guī)則，確立符合私募基金行業(yè)運(yùn)作特點(diǎn)的適度監(jiān)管制度，促進(jìn)各類私募投資基金（以下簡稱私募基金）健康規(guī)范發(fā)展，保護(hù)投資者合法權(quán)益。
另一方面，為建立健全促進(jìn)各類私募基金特別是創(chuàng)業(yè)投資基金發(fā)展的政策體系奠定法律基礎(chǔ)，以便于下一步推動(dòng)財(cái)稅、工商等部門加快完善私募基金財(cái)政、稅收和工商 登記等相關(guān)政策，更好地促進(jìn)私募基金發(fā)展，并發(fā)揮其促進(jìn)多層次資本市場平穩(wěn)運(yùn)行、優(yōu)化資源配置和推進(jìn)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)戰(zhàn)略性調(diào)整等方面的重要作用。
五項(xiàng)制度安排
《辦法》主要明確了以下五項(xiàng)制度安排。
一是明確了全口徑登記備案制度?！掇k法》要求各類私募基金管理人均應(yīng)當(dāng)向基金業(yè)協(xié)會(huì)申請(qǐng)登記，各類私募基金募集完畢，均應(yīng)當(dāng)向基金業(yè)協(xié)會(huì)辦理備案手續(xù)。基金業(yè)協(xié)會(huì)的登記備案，不構(gòu)成對(duì)私募基金管理人投資能力、持續(xù)合規(guī)情況的認(rèn)可；不作為對(duì)基金財(cái)產(chǎn)安全的保證。
二是確立了合格投資者制度?！掇k法》從資產(chǎn)規(guī)?；蚴杖胨?、風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別能力和風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)能力、單筆最低認(rèn)購金額三個(gè)方面規(guī)定了適度的合格投資者標(biāo)準(zhǔn)。考慮到養(yǎng)老 基金等機(jī)構(gòu)投資者和私募基金管理機(jī)構(gòu)及其從業(yè)人員等具備專業(yè)能力，并能夠識(shí)別和承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，《辦法》將其視為合格投資者。為防止變相公開募集，《辦法》明確了以合伙企業(yè)、契約等非法人形式通過匯集多數(shù)投資者資金直接或間接投資于私募基金的，應(yīng)當(dāng)穿透核查最終投資者是否為合格投資者，并合并計(jì)算投資者人數(shù)。但是，對(duì)依法設(shè)立并在基金業(yè)協(xié)會(huì)備案的投資計(jì)劃，《辦法》將其視為單一合格投資者，豁免穿透核查和合并計(jì)算投資者人數(shù)。
三是明確了私募基金的募資規(guī)則。具體包括：（1）不得向合格投資者之外的單位和個(gè)人募集資金，不得通過公眾傳播媒體或者講座、報(bào)告會(huì)、分析會(huì)和布告、傳單、 短信、微信、博客和電子郵件等方式向不特定對(duì)象宣傳推介；（2）不得向投資者承諾資本金不受損失或者承諾最低收益；（3）要求對(duì)投資者的風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別能力和風(fēng) 險(xiǎn)承擔(dān)能力進(jìn)行評(píng)估，并由投資者書面承諾符合合格投資者條件；（4）要求私募基金管理機(jī)構(gòu)自行或者委托第三方機(jī)構(gòu)對(duì)私募基金進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)評(píng)級(jí)，選擇向風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別 能力和風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)能力相匹配的投資者推介私募基金；（5）要求投資者如實(shí)填寫風(fēng)險(xiǎn)調(diào)查問卷，承諾資產(chǎn)或者收入情況；（6）要求投資者確保委托資金來源合法， 不得非法匯集他人資金投資私募基金。
四是提出了規(guī)范投資運(yùn)作行為的有關(guān)規(guī)則。具體包括：（1）要求根據(jù)或者參照《證券投資基金法》制定并簽訂基金合同；（2）根據(jù)基金合同約定安排基金托管事 項(xiàng)，如不進(jìn)行托管，應(yīng)當(dāng)明確保障私募基金財(cái)產(chǎn)安全的制度措施和糾紛解決機(jī)制；（3）提出了堅(jiān)持專業(yè)化管理、建立防范利益沖突和利益輸送機(jī)制的要求；（4） 列舉了私募基金管理人、托管人、銷售機(jī)構(gòu)及其他私募服務(wù)機(jī)構(gòu)及其從業(yè)人員禁止從事的投資運(yùn)作行為；（5）要求私募基金管理人如實(shí)向投資者披露信息。此外， 還在信息報(bào)送及重要文件資料保存方面進(jìn)行了規(guī)定。
五是確立了對(duì)不同類別私募基金進(jìn)行差異化行業(yè)自律和監(jiān)管的制度安排。主要包括：
（1）要求私募基金在基金業(yè)協(xié)會(huì)辦理備案手續(xù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)基金業(yè)協(xié)會(huì)的規(guī)定， 明確主要投資方向及根據(jù)主要投資方向注明的基金類別（結(jié)合目前基金業(yè)協(xié)會(huì)已的《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法（試行）》和已在網(wǎng)上公開的登記 備案流程，基金類別分為主要投資于公開交易證券的私募證券基金、主要投資于非公開交易股權(quán)的私募股權(quán)基金、主要投資于藝術(shù)品、紅酒等特定商品的其他私募基 金，其中創(chuàng)業(yè)投資基金被作為私募股權(quán)基金的特殊類別單獨(dú)列出）。
（2）要求“同一私募基金管理人管理不同類別私募基金的，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持專業(yè)化管理原則”。至于 具體采取設(shè)子公司、事業(yè)部還是相對(duì)獨(dú)立管理團(tuán)隊(duì)，可由市場自行決定。
（3）對(duì)私募股權(quán)基金和創(chuàng)業(yè)投資基金的管理人機(jī)構(gòu)，不強(qiáng)制其加入基金業(yè)協(xié)會(huì)；對(duì)其從業(yè) 人員，不要求其具備基金從業(yè)資格。按照《證券投資基金法》，私募證券基金的管理人機(jī)構(gòu)則必須加入基金業(yè)協(xié)會(huì)，其從業(yè)人員應(yīng)當(dāng)具備基金從業(yè)資格。
（4）私募 證券基金管理人及其從業(yè)人員違反《證券投資基金法》有關(guān)規(guī)定的，按照《證券投資基金法》有關(guān)規(guī)定處罰。
（5）對(duì)創(chuàng)業(yè)投資基金，《辦法》設(shè)專章進(jìn)行特別規(guī)定，強(qiáng)調(diào)基金業(yè)協(xié)會(huì)對(duì)創(chuàng)業(yè)投資基金采取區(qū)別于其他私募基金的差異化行業(yè)自律，并提供差異化會(huì)員服務(wù)；中國證監(jiān)會(huì)及其派出機(jī)構(gòu)對(duì)創(chuàng)業(yè)投資基金采取區(qū)別于其他私募基金的差異化監(jiān)督管理。
三大特點(diǎn)
《辦法》主要體現(xiàn)了以下特點(diǎn)。
一是體現(xiàn)了功能監(jiān)管原則?！掇k法》將私募證券基金、私募股權(quán)基金和創(chuàng)業(yè)投資基金，以及市場上以藝術(shù)品、紅酒等為投資對(duì)象的其他種類私募基金均納入調(diào)整范圍， 并明確證券公司、基金管理公司、期貨公司及其子公司從事私募基金業(yè)務(wù)適用《辦法》。同時(shí)，考慮到機(jī)構(gòu)監(jiān)管的特殊要求，《辦法》規(guī)定其他法律法規(guī)和中國證監(jiān) 會(huì)有關(guān)規(guī)定對(duì)上述機(jī)構(gòu)從事私募基金業(yè)務(wù)另有規(guī)定的，適用其規(guī)定。
二是體現(xiàn)了適度監(jiān)管原則。按照監(jiān)管轉(zhuǎn)型的要求，《辦法》在市場準(zhǔn)入環(huán)節(jié)，不對(duì)私募基金管理人和私募基金進(jìn)行前置審批，而是基于基金業(yè)協(xié)會(huì)的登記備案信息，進(jìn) 行事后行業(yè)信息統(tǒng)計(jì)、風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)測(cè)和必要的檢查；在基金托管環(huán)節(jié)，未強(qiáng)制要求基金財(cái)產(chǎn)進(jìn)行托管；在信息披露環(huán)節(jié)，未要求進(jìn)行公開信息披露，僅對(duì)需要向投資者披 露的重大事項(xiàng)進(jìn)行了規(guī)定，其他事項(xiàng)均由相關(guān)當(dāng)事人在基金合同、公司章程或者合伙協(xié)議中自行約定；在行業(yè)自律環(huán)節(jié)，充分發(fā)揮基金行業(yè)協(xié)會(huì)作用，進(jìn)行統(tǒng)計(jì)監(jiān)測(cè) 和糾紛調(diào)解等，并通過制定行業(yè)自律規(guī)則實(shí)現(xiàn)會(huì)員的自我管理。
三是體現(xiàn)了負(fù)面清單式的監(jiān)管探索。為維護(hù)并激發(fā)私募基金行業(yè)活力，《辦法》秉承“法無禁止即可為”的理念，在總體要求方面、私募基金募集和投資運(yùn)作方面以及 信息披露方面，均規(guī)定了若干禁止從事的行為。如《辦法》第二十三條就私募基金從業(yè)機(jī)構(gòu)和從業(yè)人員的執(zhí)業(yè)行為列出了不得將其固有財(cái)產(chǎn)或者他人財(cái)產(chǎn)混同于基金 財(cái)產(chǎn)從事投資活動(dòng)、不得不公平地對(duì)待其管理的不同基金財(cái)產(chǎn)、不得進(jìn)行利益輸送、不得侵占、挪用基金財(cái)產(chǎn)等九項(xiàng)禁止性規(guī)定。上述規(guī)定便于市場機(jī)構(gòu)了解運(yùn)作底 線，也便于其根據(jù)自身特點(diǎn)和投資者的具體情況，規(guī)定更高的運(yùn)作標(biāo)準(zhǔn)。
公開征求意見以來，證監(jiān)會(huì)共收到58份書面反饋意見，總體來看，社會(huì)各界對(duì)《辦法》普遍認(rèn)可，認(rèn)為《辦法》符合監(jiān)管轉(zhuǎn)型要求和市場化原則，體現(xiàn)了功能監(jiān)管和適度監(jiān)管的理念。同時(shí)，也提出了一些意見和建議。
八項(xiàng)修改
根據(jù)市場意見，《辦法》主要作了八項(xiàng)修改。
一是為保障公司型、合伙型基金能夠在各個(gè)環(huán)節(jié)適用《辦法》，將有關(guān)表述補(bǔ)充完善為“非公開募集資金，以進(jìn)行投資活動(dòng)為目的設(shè)立的公司或者合伙企業(yè)……，其登記備案、資金募集和投資運(yùn)作適用本辦法”。
二是為明確《辦法》與相關(guān)規(guī)定的關(guān)系，體現(xiàn)功能監(jiān)管和機(jī)構(gòu)監(jiān)管的協(xié)調(diào)配合，在第二條增加了其他法律法規(guī)和中國證監(jiān)會(huì)有關(guān)規(guī)定對(duì)有關(guān)機(jī)構(gòu)從事私募基金業(yè)務(wù)另有規(guī)定的，適用其規(guī)定的表述。
三是刪除了自然人擔(dān)任私募基金管理人的規(guī)定。
四是為便于市場理解，明確“單只私募基金的投資者人數(shù)累計(jì)不得超過《證券投資基金法》、《公司法》、《合伙企業(yè)法》等法律規(guī)定的特定數(shù)量”。
五是為切實(shí)防范非法集資，增加了以合伙企業(yè)、契約等非法人形式匯集他人資金投資于私募基金的，應(yīng)當(dāng)穿透核查投資者并合并計(jì)算投資者人數(shù)的規(guī)定?？紤]到銀行理 財(cái)、信托計(jì)劃、保險(xiǎn)資管等合格投資者標(biāo)準(zhǔn)要求較低，為防止監(jiān)管套利，通過上述計(jì)劃將非合格投資者卷入，《辦法》將“依法設(shè)立并受國務(wù)院金融監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)監(jiān) 管的投資計(jì)劃”修改為“依法設(shè)立并在基金業(yè)協(xié)會(huì)備案的投資計(jì)劃”。
六是為更好體現(xiàn)投資者適當(dāng)性管理的要求，將第十七條中的“向合格投資者說明”修改為“向風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別能力和風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)能力相匹配的投資者推介私募基金”。
七是為給合法匯集資金留出空間，將“不得匯集他人資金投資私募基金”修改為“不得非法匯集他人資金投資私募基金”。
八是為提高有關(guān)專業(yè)化管理和防范利益沖突規(guī)定的針對(duì)性，將相關(guān)表述修改完善為“同一私募基金管理人管理不同類別私募基金的，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持專業(yè)化管理原則；管理可能導(dǎo)致利益輸送或者利益沖突的不同私募基金的，應(yīng)當(dāng)建立防范利益輸送和利益沖突的機(jī)制”。
未采納的三點(diǎn)意見
《辦法》沒有采納的意見主要有：
一是關(guān)于合格投資者標(biāo)準(zhǔn)。有意見認(rèn)為《辦法》規(guī)定的合格投資者標(biāo)準(zhǔn)比較適當(dāng)，也有意見認(rèn)為偏高。綜合考慮國際國內(nèi)實(shí)際情況，為避免將不具備風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別和承擔(dān)能力的公眾投資者卷入其中，《辦法》仍維持公開征求意見稿的標(biāo)準(zhǔn)。
二是關(guān)于宣傳推介。有意見認(rèn)為《辦法》對(duì)私募基金的宣傳推介方式限制過嚴(yán)。鑒于對(duì)私募基金宣傳推介的規(guī)定是沿用《證券投資基金法》的表述，且近期最高法院等部門出臺(tái)的《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》對(duì)變相公募方式作了趨嚴(yán)解釋，《辦法》仍維持公開征求意見稿的表述。按照《辦法》第十四 條，并不排除私募基金可以通過講座、報(bào)告會(huì)、短信、微信等可以控制宣傳推介對(duì)象和數(shù)量的方式，向事先已了解其風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別能力和承擔(dān)能力的特定對(duì)象進(jìn)行宣傳推介。
財(cái)富管理大約可分三個(gè)方面，即企業(yè)資產(chǎn)管理，居民個(gè)人理財(cái)和財(cái)富管理咨詢。
財(cái)富管理需要統(tǒng)一的監(jiān)管安排
信托制度存在于資產(chǎn)管理活動(dòng)的基本制度框架中。既然是要遵循《信托法》和《證券投資基金法》的委托制度，就要適用《民法通則》和《合同法》。現(xiàn)在私募資產(chǎn)管理市場缺乏統(tǒng)一的監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)，這不利于保護(hù)投資者的利益。目前理財(cái)市場上出現(xiàn)的亂象證明了有必要在法律關(guān)系上對(duì)這個(gè)產(chǎn)品做認(rèn)真的界定。
現(xiàn)在的理財(cái)產(chǎn)品法律性質(zhì)不清。很多人到銀行柜臺(tái)上去買理財(cái)產(chǎn)品，買的不是產(chǎn)品，而是銀行的信譽(yù)。銀行的理財(cái)產(chǎn)品就本質(zhì)來說是一個(gè)資金信托。如果銀行承諾理財(cái)產(chǎn)品保本，那就是債權(quán)產(chǎn)品，是一個(gè)結(jié)構(gòu)化的存款，按照銀監(jiān)會(huì)規(guī)定，需進(jìn)入到銀行表內(nèi)，占用銀行資本金。如果理財(cái)產(chǎn)品不保本，風(fēng)險(xiǎn)和收益屬于投資者，那就是信托產(chǎn)品。不保本的銀行理財(cái)產(chǎn)品不是投資者以個(gè)人名義投資，而是銀行投資，它是地道的信托產(chǎn)品。同樣，銀行理財(cái)產(chǎn)品也不是旁氏騙局。我認(rèn)為，現(xiàn)在銀行理財(cái)產(chǎn)品唯一的缺陷是沒有明示這是一個(gè)信托產(chǎn)品。
銀行的短資金池不斷滾動(dòng)發(fā)行理財(cái)產(chǎn)品，長資產(chǎn)池則發(fā)行期限較長的產(chǎn)品。銀行以長資產(chǎn)為主，因而收益率較高。拿長資產(chǎn)池的收益兌付短資金池的回報(bào)，中間存在一個(gè)差額，這就是銀行利潤。從信托關(guān)系來說，銀行的長資產(chǎn)池和短資金池收益差額只能收取手續(xù)費(fèi)，但是銀行除了收手續(xù)費(fèi)，還把剩下作為超額利潤留下。當(dāng)然，銀行確實(shí)無法一一對(duì)應(yīng)計(jì)算短資金和長資產(chǎn)的配比，而銀監(jiān)會(huì)也一再要求銀行做理財(cái)產(chǎn)品時(shí)資金池和資產(chǎn)池必須一一對(duì)應(yīng)。信托產(chǎn)品的問題不是資金池和資產(chǎn)池的對(duì)應(yīng)，而是資產(chǎn)池的投資方向沒有明確界定，且調(diào)整時(shí)沒有向投資者明示，因而引起很多糾紛。沒有明確法律性質(zhì)，就無法明確法律責(zé)任，所以客戶在銀行柜臺(tái)上買了理財(cái)產(chǎn)品之后，就要求銀行剛性兌付。我覺得銀行責(zé)任在于沒有明示產(chǎn)品的風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)到底是誰。
市場的成熟需要銀行理財(cái)產(chǎn)品和信托產(chǎn)品出現(xiàn)不兌付的情況才能實(shí)現(xiàn)。如果全民以保本、不虧本的心態(tài)購買產(chǎn)品，理財(cái)產(chǎn)品市場和信托產(chǎn)品就不會(huì)成熟。證券和基金日子不好過，就因?yàn)樗鼈円呀?jīng)在走向成熟了。投資者承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，也知道不得不面對(duì)風(fēng)險(xiǎn)。國外的小投資人不會(huì)去買股票，也不會(huì)買信托產(chǎn)品。我國的信托產(chǎn)品都是私募的，也必須是高凈值人群來買。老百姓最適合的是公募基金，就是公募資金的信托產(chǎn)品。
法律關(guān)系不清還不利于建立公平的競爭環(huán)境?，F(xiàn)在五類機(jī)構(gòu)都在做信托，但準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)不同，風(fēng)控標(biāo)準(zhǔn)也不同，這就造成不公平競爭，需要完善制度統(tǒng)一監(jiān)管。
財(cái)富管理的法律框架中，對(duì)委托的規(guī)定適用《合同法》和《民法通則》。從信托角度立法，需要修訂《信托法》，補(bǔ)充對(duì)信托經(jīng)營的規(guī)定。可單加“信托經(jīng)營”一章。對(duì)財(cái)務(wù)顧問的規(guī)定，在這次《證券投資基金法》修訂中因考慮涉及面太廣，故只是狹義地作了原則性規(guī)定。今后在修訂《信托法》時(shí)，可以考慮單加一章或在“經(jīng)營信托”中增加規(guī)定條款。
對(duì)《信托法》修訂的主要方面是，設(shè)立信托時(shí)委托人是否應(yīng)當(dāng)將信托財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給受托人的規(guī)定，信托目的的合法性，受托人的審慎義務(wù)等，但并不局限于此。
財(cái)富管理中最主要的內(nèi)容是對(duì)《證券投資基金法》的修改。大家不愿意用“投資基金”的名字立法，是因?yàn)橥顿Y基金復(fù)雜，有投資已經(jīng)上市的證券的，也有投資于未上市的證券的，還有投資于另類的，包括紅酒、古玩等，這么多，這么復(fù)雜，覺得沒法立法。實(shí)際上把那些想投資但沒有能力投資的人的錢集合在一起，幫他投資，然后獲得更高的收益，這是金融機(jī)構(gòu)要做的事情。監(jiān)管當(dāng)局這時(shí)應(yīng)該關(guān)注這個(gè)金融機(jī)構(gòu)管的是大多數(shù)人的錢還是少數(shù)人的錢，管大多數(shù)人的錢由于有搭便車的現(xiàn)象，有從眾的心理，因而有道德風(fēng)險(xiǎn)，所以需要公權(quán)力的介入，由監(jiān)管當(dāng)局代表公眾來監(jiān)督這些替大家管錢的人管得好不好。但是對(duì)少數(shù)有錢的人募集資金，這些人有能力識(shí)別風(fēng)險(xiǎn)，即使沒有能力，也可以雇用財(cái)務(wù)顧問，因而他們的風(fēng)險(xiǎn)不需要用公權(quán)力替他保證，這就是私募。立法的關(guān)鍵就是要分清公募還是私募，對(duì)公募嚴(yán)格監(jiān)管，保護(hù)社會(huì)公眾的利益。對(duì)像信托這樣的私募，按照合同約定執(zhí)行，周瑜打黃蓋，一個(gè)愿打一個(gè)愿挨。
《證券投資基金法》修法的本意，第一是更多更好地保護(hù)投資人利益，也就是讓投資人搞清楚自己是公募投資人還是私募投資人。第二，無論哪一類機(jī)構(gòu)，只要搞了公募基金，就必須受同樣管理。管理私募基金也應(yīng)該遵守同樣的準(zhǔn)則。第三，給私募基金合法的地位，更好地為社會(huì)管理財(cái)富。第四，給基金以類財(cái)團(tuán)法人的地位，避免重復(fù)納稅。解決信托產(chǎn)品重復(fù)納稅的問題。修法的亮點(diǎn)也有兩個(gè)，一是將非公開募集基金納入調(diào)整范圍，二是加強(qiáng)了對(duì)基金投資者權(quán)益的保護(hù)。
《證券投資基金法》修訂
對(duì)信托業(yè)的影響
一是沒有改變現(xiàn)有的監(jiān)管格局。在《證券投資基金法》第三十四條中寫到，對(duì)非公開募集資金管理人規(guī)范的具體辦法由國務(wù)院金融監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)依照本章的原則制定。這里提到的“本章”指的是公募基金管理人的那章，就是說現(xiàn)在承認(rèn)各監(jiān)管當(dāng)局對(duì)所管理的機(jī)構(gòu)在做私募基金業(yè)務(wù)時(shí)，實(shí)行統(tǒng)一的監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)。即規(guī)則統(tǒng)一，但監(jiān)管主體不一定統(tǒng)一。
二是法律生效后也為信托公司發(fā)起設(shè)立公募基金提供了可能。信托投資公司本身是替人理財(cái)?shù)模亲顦?biāo)準(zhǔn)的搞信托工具的機(jī)構(gòu)。但是，過去把信托公司劃入私募基金的范圍內(nèi)，極大地限制了信托公司的發(fā)展空間，因而未來應(yīng)該解放信托投資公司，允許它們做公共基金。第九十九條允許私募基金的管理人今后達(dá)到條件可以申請(qǐng)管公募基金，只要私募基金管理人愿意做，就可以變?yōu)楣蓟鸬墓芾砣恕?/p>
三是本次修法及金融發(fā)展的需要出現(xiàn)了大財(cái)富管理的局面，信托業(yè)將面臨更多的挑戰(zhàn)。陽光私募可能不再借道信托，直接可進(jìn)行私募基金管理業(yè)務(wù)，但私募基金能否作為一個(gè)產(chǎn)品，而不是以公司和合伙企業(yè)的身份進(jìn)行各項(xiàng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，還取決于行業(yè)自律發(fā)展的程度。
政策變革的步伐遠(yuǎn)比大多數(shù)人想象中來的快，邁的大。爭議4年之久的《中華人民共和國證券投資基金法》（修訂版）（新《基金法》）將于2013年6月1日正式實(shí)施。這一節(jié)點(diǎn)之后，公募基金領(lǐng)域不再是受傳統(tǒng)牌照庇護(hù)之地，這里將迎來鯰魚般的其他各類資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)介入，競爭必然更加激烈。
導(dǎo)向與突破
成長了15年的中國基金業(yè)憑借其行動(dòng)力，將“陽春白雪”的基金產(chǎn)品送入了千家萬戶，打造為中國金融市場的“大眾理財(cái)工具”。然而，隨著新市場不斷延伸，現(xiàn)行《基金法》的已不能完全適應(yīng)市場發(fā)展新形勢(shì)和基金監(jiān)管的需要。
自2004年6月1日起施行，到目前為止，《基金法》已經(jīng)走過了9年的歷程。9年中，我國基金業(yè)快速膨脹的同時(shí)，行業(yè)生態(tài)、投資者群體、經(jīng)營規(guī)范程度等方面均發(fā)生顯著變化。如何遏制公募基金中愈演愈烈的“老鼠倉”？如何規(guī)范日益壯大的私募隊(duì)伍？如何激發(fā)基金的競爭力和活力？已經(jīng)成為《基金法》必須面對(duì)和要改變的問題。
2012年4月份以來，證監(jiān)會(huì)密集修改了部分《基金法》的配套實(shí)施細(xì)則的條款，定于2013年6月1日正式實(shí)施。好買基金投資總監(jiān)樂嘉慶對(duì)此表示，“《基金法》（修訂版）的出臺(tái)，將會(huì)是基金行業(yè)轉(zhuǎn)型的信號(hào)。行業(yè)人士稱之為《轉(zhuǎn)型的簽約書》?！?/p>
業(yè)內(nèi)人士認(rèn)為，《基金法》（修訂版）在公募基金的制度上突破眾多。
首先是公募基金的股東資格在終稿中再次放寬。
在二審稿中，基金管理公司的主要發(fā)起股東應(yīng)當(dāng)是注冊(cè)資本在3億元以上的金融機(jī)構(gòu)。
有地方以及部門認(rèn)為，為了適應(yīng)基金行業(yè)的發(fā)展需要，發(fā)揮基金管理專業(yè)機(jī)構(gòu)和專家的作用，參與投資設(shè)立基金管理公司，建議適當(dāng)放寬對(duì)基金管理公司主要股東的條件要求。
最終的《基金法》（修訂版）對(duì)此修改為“資產(chǎn)規(guī)模達(dá)到國務(wù)院規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)”。
“實(shí)際上把主要股東資本要求放到了國務(wù)院，由國務(wù)院根據(jù)基金行業(yè)發(fā)展的需要，對(duì)資本規(guī)模做出具體規(guī)定?！逼鸩菪〗M的人士說。
此外，在公募基金的申請(qǐng)募集方面，核準(zhǔn)制已經(jīng)變成注冊(cè)或備案制度?！痘鸱ā罚ㄐ抻啺妫┮膊辉俳够鸾?jīng)理炒股，明確放寬了基金公司的準(zhǔn)入門檻，減少了行政干預(yù)，還突破了基金不得購買托管行股票的限制。
《基金法》（修訂版）最大的亮點(diǎn)是首次將私募基金納入了法律的調(diào)整范圍。近年來，我國私募股權(quán)基金有了快速的發(fā)展，但由于現(xiàn)行法律沒有給予其明確的法律地位，導(dǎo)致私募基金活動(dòng)良莠不齊，非法集資、欺詐客戶、挪用資產(chǎn)、不正當(dāng)競爭等現(xiàn)象屢見不鮮。新法對(duì)私募證券投資基金采取了“招安”并監(jiān)管的立法政策：一方面讓長期潛水作業(yè)的私募基金浮出水面，另一方面對(duì)其嚴(yán)加監(jiān)管，做到投資者與管理者、托管者各行其道，各行其權(quán)，各享其利，各盡其責(zé)，各得其所。
對(duì)此，國信證券投資分析師在接受《中國經(jīng)濟(jì)信息》雜志時(shí)指出，困擾私募基金的“身份”問題將得到徹底解決，私募基金公司可以名正言順地開展資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)，中國對(duì)沖基金也將迎來機(jī)會(huì)。
光大證券另類投資部總經(jīng)理葛新元表示，中國對(duì)沖基金的發(fā)展是整個(gè)市場發(fā)展的必然趨勢(shì)，各種金融工具估計(jì)在今后的三至五年將加速呈現(xiàn)。
問題與沖突
《基金法》（修訂版）為基金行業(yè)提供了與銀行、證券、保險(xiǎn)、信托等其他財(cái)富管理行業(yè)之間較為公平的法治平臺(tái)。但是人們亦注意到《基金法》（修訂版）并沒有兼顧基金持有人的利益，在保護(hù)投資者利益方面進(jìn)展較小，甚至倒退。
據(jù)不愿具名國內(nèi)某證券公司首席顧問直言：“這是一部完全脫離中國具體經(jīng)濟(jì)環(huán)境的，片面遵循國際化規(guī)則的法案。眼下，建立基金行業(yè)道德，制定規(guī)范的行業(yè)氛圍才是重中之重。《基金法》（修訂版）應(yīng)該更多強(qiáng)調(diào)處罰的措施，甚至法律的制裁辦法。”
“‘還不會(huì)爬就想跑’的想法是這份草案制定的最本質(zhì)問題?！鄙鲜鋈耸恐赋?，“現(xiàn)在中國基金市場相對(duì)而言，各種操縱價(jià)格變動(dòng)、修改價(jià)格體系的情況相當(dāng)多，《基金法》（修訂版）應(yīng)該提高它自身的震懾力，對(duì)這種不正當(dāng)?shù)牟僮鬟M(jìn)行嚴(yán)厲的打擊。不是說出臺(tái)一個(gè)‘應(yīng)該’如何做的法案，而是要制定出‘必須’如何操作的法案?！?/p>
《基金法》（修訂版）第十九條指出，基金管理人的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員和其他從業(yè)人員，其本人、配偶、利害關(guān)系人進(jìn)行證券投資，應(yīng)當(dāng)事先向基金管理人申報(bào)，并不得與基金份額持有人發(fā)生利益沖突?；鸸芾砣藨?yīng)當(dāng)建立前款規(guī)定人員進(jìn)行證券投資的申報(bào)、登記、審查、處置等管理制度。
雖然這些規(guī)定強(qiáng)化了對(duì)基金管理人的監(jiān)督，完善了基金的激勵(lì)和約束機(jī)制，但有媒體分析指出，《基金法》（修訂版）中暗藏兩大值得警惕的“陷阱”：一是第十四條，允許基金公司從事“投資顧問”業(yè)務(wù)；二是第八十六條，允許基金買賣重大關(guān)聯(lián)方的股票。這兩條規(guī)定都容易為基金公司從事“老鼠倉”和進(jìn)行利益輸送創(chuàng)造便利。
現(xiàn)實(shí)與答案
深圳證監(jiān)局近期所做的一項(xiàng)研究認(rèn)為，在基金公司向新型財(cái)富管理機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)型的大背景下，基金管理人及其關(guān)聯(lián)方與基金持有人之間的利益沖突行為將更加復(fù)雜化、多樣化和隱蔽化，利益沖突管理問題亟待有效解決。
誰決定了預(yù)期收益率
無論是7%、8%抑或12%的預(yù)期收益率，我們可以理解為不同項(xiàng)目，或者同一項(xiàng)目中不同門檻、不同類型受益人的區(qū)別。但大體會(huì)有如下幾個(gè)要素決定收益率水平：
市場上錢緊張嗎？資金供給少，則融資者愿意付更多的利息。貨幣政策對(duì)此影響很大，比如在歷次加息周期里，信托產(chǎn)品收益率都呈現(xiàn)了整體上升趨勢(shì)；誰發(fā)行了這個(gè)信托產(chǎn)品？信托公司的品牌效應(yīng)、市場口碑都會(huì)影響信托產(chǎn)品的發(fā)行難度，而這會(huì)傳導(dǎo)至信托產(chǎn)品的收益率上；
項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)高不高？項(xiàng)目本身風(fēng)險(xiǎn)可控，后續(xù)資金保障充分，項(xiàng)目主體信用水平較高，這些因素都將拉低最終信托產(chǎn)品的預(yù)期收益率。因?yàn)樗鶕?dān)風(fēng)險(xiǎn)小，相應(yīng)得到的收益也會(huì)??；
你打算投資多少？選擇高門檻能得到更高的投資收益，換言之，切的塊數(shù)越小，預(yù)期收益率越低。
到期收益需考察多方
融資類信托產(chǎn)品的預(yù)期收益率，雖然叫做“預(yù)期”，但其實(shí)是貸款的固定利息。如果不出現(xiàn)巨大的市場變動(dòng)或者企業(yè)資金鏈斷裂的情況，可以將“預(yù)期”理解為“固定收益”。
我們先用一個(gè)例子來看看融資類固定收益產(chǎn)品的原理：缺錢的企業(yè)向信托投資公司借貸一筆款項(xiàng)，以2億計(jì)算，承諾一年后還錢并支付15%的利息，或抵押或擔(dān)保。信托公司再將這筆貸款切割成多份，讓信托產(chǎn)品投資人分享其回報(bào)——投資100萬，一年后拿到本金和13%的收益。在這筆貸款中，一些細(xì)節(jié)變量直接決定了信托產(chǎn)品的優(yōu)劣與風(fēng)險(xiǎn)：相關(guān)人員是否盡職調(diào)查并合理估價(jià)，抵押值是多少乃至企業(yè)愿意為這筆貸款支付多少利息。
因此，固定收益背后就有著需要考察的一系列事項(xiàng)。對(duì)于貸款運(yùn)用類產(chǎn)品，主要考察目標(biāo)企業(yè)的信用狀況、財(cái)務(wù)狀況、抵（質(zhì)）押物、抵（質(zhì)）押率和擔(dān)保方實(shí)力等方面；對(duì)于股權(quán)投資類產(chǎn)品，要著重考察目標(biāo)公司價(jià)值、債務(wù)狀況、產(chǎn)品到期退出方式、抵（質(zhì)）押物、抵（質(zhì)）押率和擔(dān)保方實(shí)力等方面。
“在我國信托制度設(shè)計(jì)下的固定收益產(chǎn)品具有高收益、相對(duì)風(fēng)險(xiǎn)低的特點(diǎn)，各種風(fēng)險(xiǎn)控制措施的使用使得資金和收益的風(fēng)險(xiǎn)降到了可控的水平?！币晃粯I(yè)內(nèi)人士如此說。此外，鑒于眾多中小開發(fā)商愿意通過信托渠道融資，信托公司可以從中選取優(yōu)質(zhì)企業(yè)的優(yōu)質(zhì)項(xiàng)目，設(shè)計(jì)風(fēng)險(xiǎn)控制措施完善的信托產(chǎn)品，從而在收益一定的情況下，降低產(chǎn)品風(fēng)險(xiǎn)。
對(duì)于信托產(chǎn)品風(fēng)險(xiǎn)判斷，還有兩條規(guī)律：從投資領(lǐng)域來看，一般情況下，證券投資風(fēng)險(xiǎn)最高，房地產(chǎn)領(lǐng)域次之，基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域最低；對(duì)于投資于實(shí)業(yè)領(lǐng)域的信托產(chǎn)品來說，一般情況下，股權(quán)投資方式風(fēng)險(xiǎn)最高、權(quán)益投資次之、貸款運(yùn)用風(fēng)險(xiǎn)最小。
證券類信托需結(jié)合走勢(shì)
信托產(chǎn)品中的另一大類是證券投資類，從2007年大牛市起步，我們更習(xí)慣稱之為“陽光私募”，至少它代表了其中的一大部分。浮動(dòng)收益的證券投資類產(chǎn)品沒有預(yù)期收益率，它們更像是高門檻的基金，風(fēng)險(xiǎn)自擔(dān)，還要按年上交管理費(fèi)給基金經(jīng)理。
證券投資類信托計(jì)劃的主要投資標(biāo)的為股票，該類產(chǎn)品的風(fēng)險(xiǎn)主要取決于兩個(gè)方面：一是證券市場本身的走勢(shì)。覆巢之下無完卵，熊市中，大部分證券投資類信托產(chǎn)品會(huì)面臨比較高的風(fēng)險(xiǎn)；而在牛市中，這種風(fēng)險(xiǎn)相對(duì)較低。二是投資管理人的投資能力。在證券市場走勢(shì)一定的情況下，實(shí)力強(qiáng)的投資管理人可以憑借其對(duì)大勢(shì)的準(zhǔn)確把握、靈活調(diào)倉、及時(shí)止損來相對(duì)降低產(chǎn)品的風(fēng)險(xiǎn)。因此，對(duì)于投資者來說，投資此類產(chǎn)品之前，首先要關(guān)注大盤走勢(shì)，盡量避免在熊市階段入市；其次要仔細(xì)研究產(chǎn)品管理人的實(shí)力，這可以通過其操作風(fēng)格、以往的投資業(yè)績、團(tuán)隊(duì)研究能力和團(tuán)隊(duì)人員變動(dòng)情況等方面來考察。
而同屬于證券投資類的結(jié)構(gòu)化陽光私募產(chǎn)品，雖然投向同為股票，但由于有優(yōu)先和劣后之分，對(duì)于拿固定收益的優(yōu)先資金方（投資者），所承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)就低了很多。
信托產(chǎn)品投資要訣
錢只能交給金融機(jī)構(gòu)——資金安全。
選擇正規(guī)、信譽(yù)好的信托公司，熟悉其人員素質(zhì)、股東設(shè)置和資本金——投資穩(wěn)健。
信托理財(cái)產(chǎn)品的期限包括三個(gè)月、半年、一年、兩年等多種，建議投資者選擇1～2年的信托理財(cái)產(chǎn)品，以提高產(chǎn)品流動(dòng)性，降低風(fēng)險(xiǎn)——流動(dòng)性最重要。
不幻想一夜暴富，財(cái)富的穩(wěn)定持續(xù)增值才是投資的最高境界——良好的心態(tài)。
外貿(mào)信托榮譽(yù)
【2012年】
2012年，在朝陽永續(xù)、同信證券舉辦的“2011年度第六屆中國私募基金風(fēng)云榜”評(píng)選中，我司獲得“最受歡迎的理財(cái)產(chǎn)品陽光私募信托組十強(qiáng)”榮譽(yù)。
2012年，在深圳市私募基金協(xié)會(huì)、私募排排網(wǎng)主辦的第六屆中國私募基金高峰論壇上，我司榮獲“2011年中國最佳私募證券基金信托服務(wù)商獎(jiǎng)”。
2012年，我司榮獲中央企業(yè)團(tuán)工委命名的“2012-2014年度中央企業(yè)五四紅旗團(tuán)委創(chuàng)建單位”稱號(hào)。
【2011年】
2011年，在《華夏時(shí)報(bào)》舉辦的中國金融業(yè)權(quán)威大獎(jiǎng)“金蟬獎(jiǎng)”評(píng)選中，外貿(mào)信托榮獲“2010最強(qiáng)勢(shì)集合信托理財(cái)產(chǎn)品發(fā)行機(jī)構(gòu)”大獎(jiǎng)。
2011年，在《中國證券報(bào)》舉辦的第二屆“中國陽光私募金牛獎(jiǎng)”評(píng)選中，我司榮獲“金牛陽光私募信托公司獎(jiǎng)”。
2011年，在《上海證券報(bào)》主辦的第五屆“誠信托”獎(jiǎng)評(píng)選中，我司榮獲“誠信托卓越公司獎(jiǎng)”。
2011年，我司榮獲國資委、命名的2009-2010年度“全國青年文明號(hào)”稱號(hào)。
2011年，在《證券時(shí)報(bào)》舉辦的“第四屆中國優(yōu)秀信托公司”評(píng)選中，我司榮獲“中國最具成長性信托公司獎(jiǎng)”，同時(shí)，“鼎諾風(fēng)險(xiǎn)緩沖1期證券投資集合資金信托計(jì)劃”榮獲“最佳證券投資類信托計(jì)劃獎(jiǎng)”。
2011年，在《金融理財(cái)》雜志社和金牌財(cái)富（北京）研究院聯(lián)合主辦的2011第二屆中國金牌理財(cái)Top10總評(píng)榜“金貔貅獎(jiǎng)”評(píng)選活動(dòng)中，我司榮獲“2011最佳財(cái)富管理獎(jiǎng)”。
2011年，在由《金融時(shí)報(bào)》和社科院金融研究所聯(lián)合主辦的2011中國金融機(jī)構(gòu)金牌榜—第三屆 “金龍獎(jiǎng)”評(píng)選活動(dòng)中，我司榮獲 “年度最佳財(cái)富管理信托公司獎(jiǎng)”。
2011年，在由搜狐財(cái)經(jīng)和《北京娛樂信報(bào)》聯(lián)合主辦的第三屆首都金融服務(wù)創(chuàng)新大賽上，我司榮獲“年度最佳財(cái)富管理品牌”獎(jiǎng)。
Li Hui
（云南農(nóng)業(yè)職業(yè)技術(shù)學(xué)院，昆明 650031）
（Yunnan Vocational and Technical College of Agriculture，Kunming 650031，China）
摘要：在當(dāng)前全球性金融危機(jī)背景下，我國中小企業(yè)融資難，擴(kuò)大融資渠道已經(jīng)成為必須解決的重要問題，私募基金是我國當(dāng)前金融市場中的新生力量，論文探討了私募基金及其相關(guān)概念，我國當(dāng)前私募基金法律地位的現(xiàn)狀，私募基金法律確認(rèn)問題已經(jīng)成為我國私募基金發(fā)展的主要障礙，必須及時(shí)確認(rèn)私募基金法律地位的意義等方面的內(nèi)容。
Abstract: Under the background of the current global financial crisis, the paper pointed out that China SME financing is an important issues of their survival and development. Privately offered fund is new blood of China's market economy. This thesis discussed privately offered fund and its related concept, the status quo of its legal status. The law identification of privately offered fund has become the main obstacle of its development; we should identify the significance of legal status of privately offered fund.
關(guān)鍵詞：私募基金 法律確認(rèn)
Key words: Privately Offered Fund；be recognized in the law
中圖分類號(hào)：D9文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1006-4311（2011）20-0290-02
1私募基金及其相關(guān)概念
1.1 私募基金的概念私募基金（Privately Offered Fund）是指不通過公開招股，而是通過私下在特定范圍內(nèi)，向特定投資者募集資金方式所籌集的基金，用投資專業(yè)知識(shí)理財(cái)，與投資者的關(guān)系是共同投資、共享收益、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，其主要投資方式是進(jìn)行股權(quán)投資和證券投資，其組織形式有：契約型、公司型和合伙型。[1]
私募基金的本質(zhì)是一種信托服務(wù)。私募基金的投資人把資金以一種信托的方式交給基金的管理人進(jìn)行管理，基金的管理人運(yùn)用自己掌握的專業(yè)知識(shí)進(jìn)行投資組合，基金的投資人和管理人按照約定共享收益、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。
1.2 我國私募基金和非法集資的區(qū)別非法集資是指法人、其他組織或個(gè)人，未經(jīng)有關(guān)權(quán)利機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，向社會(huì)公眾募集資金的行為，其主要特點(diǎn)是向社會(huì)公眾募集資金，其主要采用以許諾高利潤、高利率為回報(bào)的欺詐行為，由于其向社會(huì)公眾募集資金，以欺詐為目的，極易形成社會(huì)的不穩(wěn)定因素。
根據(jù)1999年中國人民銀行的《關(guān)于取締非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)中有關(guān)問題的通知》，給予“非法集資”做出了明確規(guī)定；根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》第四條第四款明確規(guī)定了：企業(yè)法人和事業(yè)法人作為聯(lián)營一方向聯(lián)營體投資，不參與聯(lián)營體經(jīng)營，不承擔(dān)聯(lián)營體經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，但投資合同或協(xié)議規(guī)定聯(lián)營體不論盈虧，均可獲得本息或者按期獲得固定利潤的行為，實(shí)為借貸行為，違反了金融法規(guī)，其合同無效；在2001年的《信托投資公司管理辦法》第三十二條規(guī)定：信托投資公司“不得保證最低收益”，同時(shí)規(guī)定：信托投資公司違反上述規(guī)定，按照非法集資處理，造成的資金損失由投資人負(fù)責(zé)；2003年《證券公司從事集合性受托投資管理業(yè)務(wù)有關(guān)問題的通知》第二條第一款規(guī)定：證券公司不得以書面、口頭或者暗示的方式向委托人承諾投資收益。由以上法律內(nèi)容可以看到，我國法律從來不承認(rèn)合同中的保底條款，不允許以保底方式募集資金。
私募基金區(qū)別于非法集資在于兩點(diǎn)：第一，從募集對(duì)象來看，私募基金是指不通過公開招股，而是通過私下在特定范圍內(nèi)，向特定投資者募集資金方式所籌集的基金，而非法集資是向社會(huì)公眾募集資金，極易造成金融風(fēng)險(xiǎn)的社會(huì)化；第二，從目的來看，私募基金的目的在于共同投資、共享收益、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，而非法集資的目的在于許諾高利潤、高利率為回報(bào)的欺詐。
1.3 我國私募基金和非法吸收公眾存款的區(qū)別非法吸收公眾存款是指未經(jīng)我國金融主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，以給付固定利息方式公開向社會(huì)公眾吸收存款的違法行為。私募基金的目的必須是共同投資、共享收益和共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，如果以給付固定利息或保底收益的方式募集資金，則應(yīng)視為非法吸收公眾存款。
2我國當(dāng)前私募基金法律地位的現(xiàn)狀
我國的私募基金從形成到具有了一定規(guī)模，一直沒有得到法律的認(rèn)可。中國人民銀行副行長吳曉靈曾公開表示，私募基金的運(yùn)作不合法、不透明，對(duì)金融市場的影響難以估量，政府必須進(jìn)一步研究對(duì)私募基金的監(jiān)管方式。當(dāng)前我國私募基金法律缺位主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：
2.1 法律上沒有確認(rèn)其主體地位在我國《證券投資基金法》、《證券法》、《信托法》中一直沒有明確什么是私募基金、私募基金與公募基金的區(qū)別、私募基金和非法集資的區(qū)別、私募基金和非法吸收存款的區(qū)別，也沒有明確私募基金的投資范圍和組織形式。在我國《證券投資基金法》第二條規(guī)定：在中華人民共和國境內(nèi)，通過公開發(fā)售基金份額募集證券投資基金，適應(yīng)本法。這一條把私募基金明確地排除在該法的適用范圍之外。在《中華人民共和國公司法》第78條第3款規(guī)定股份制公司向特定對(duì)象募集設(shè)立制度和《中華人民共和國證券法》第10條規(guī)定的證券非公開發(fā)行制度為私募基金的監(jiān)管有了意向性的規(guī)范，但對(duì)私募基金的運(yùn)作和監(jiān)管沒有明確規(guī)定。從國際私募基金的最主要形式有限合伙制來看，我國的有限合伙制基金根據(jù)《中華人民共和國合伙企業(yè)法》不具有法人資格，目前還需要工商管理部門確定其法律主體地位。
2.2 沒有明確私募基金與非法集資、非法吸收存款的區(qū)別對(duì)于當(dāng)前私募基金普遍存在的保底收益、高承諾收益必須從法律的角度加以禁止，因?yàn)樗侥蓟鹗且粋€(gè)高風(fēng)險(xiǎn)的行業(yè)，其根本無法保證收益和本金，如果私募基金以高承諾收益或保底收益作為宣傳來募集資金，就有以欺詐為目的的嫌疑，具有欺騙性，容易誤導(dǎo)投資者，產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)、合同糾紛；同時(shí)對(duì)于具有投資理財(cái)能力的、運(yùn)作規(guī)范的私募基金來說，以保底收益、高承諾收益的私募基金無疑具有不正當(dāng)競爭行為，破壞了應(yīng)以自由競爭為目的的金融市場環(huán)境，不利于私募基金行業(yè)的健康發(fā)展。
案例一：最近發(fā)生在我國浙江的一個(gè)投資理財(cái)糾紛。甲某委托乙投資公司進(jìn)行投資，雙方簽訂合同：該公司保證甲某50萬元人民幣本金的安全，并承諾每年放還甲某8%的收益。后甲某無意間發(fā)現(xiàn)其賬戶內(nèi)資金只剩10萬元人民幣，就向法院，要求乙投資公司按照合同規(guī)定條款予以賠償。但讓甲某、乙某沒有想到的是：法院判定該投資理財(cái)合同無效，并認(rèn)定乙投資公司的保本、高承諾收益行為屬于非法集資行為。
案例二：2001年6月5日至2004年8月31日，上海友聯(lián)組織金新信托、德恒證券、恒信證券、中富證券、伊斯蘭信托等公司，采取承諾保底和以22％至1.98％不等的固定收益率與公眾簽訂委托投資協(xié)議及補(bǔ)充協(xié)議35890份，變相吸收公眾存款450億余元人民幣，其中未兌付資金余額172億余元，涉嫌構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。此案是我國非法吸收公眾存款案中最大的一例。
2.3 沒有明確對(duì)私募基金的投資者、發(fā)起人和管理者的資格確定和必要限制從法律的角度來看，我國當(dāng)前構(gòu)成私募基金的三個(gè)方面主體不具有法律資格：投資者不具有將其資產(chǎn)交給他人經(jīng)營的權(quán)利；基金的管理者以投資咨詢、財(cái)務(wù)顧問的名義進(jìn)行私募基金的管理，但一般沒有經(jīng)營資產(chǎn)管理的法律資格；第三方監(jiān)管者――托管人，比如銀行、證券公司、信托投資公司等都沒有從法律上給予其對(duì)私募基金的監(jiān)管資格。我國當(dāng)前的私募基金大都是松散性的組織體，沒有形成所有權(quán)、管理權(quán)和監(jiān)管權(quán)“三權(quán)分立”式的、有效防范風(fēng)險(xiǎn)的組織機(jī)構(gòu)，有不少是皮包公司，三者的責(zé)、權(quán)、利不清晰，私募基金的資金來源不清。
2.4 沒有明確對(duì)私募基金第三方監(jiān)管的制度按照我國當(dāng)前金融監(jiān)管的要求，有限合伙制基金的資金必須通過銀行托管，銀行是否有對(duì)合伙制基金托管的權(quán)限，還需要銀監(jiān)會(huì)進(jìn)一步明確。當(dāng)前，由于我國私募基金沒有具有法律主體地位，因而法律上沒有對(duì)私募基金帳戶要求托管的規(guī)定，這很不利于我國私募基金風(fēng)險(xiǎn)的防范和控制。
2.5 沒有完善的對(duì)私募基金的評(píng)級(jí)體系目前我國對(duì)公募基金的評(píng)級(jí)主要以基金凈值為標(biāo)準(zhǔn)，來對(duì)公募基金投資理財(cái)?shù)倪\(yùn)作能力進(jìn)行排名。我國私募基金相對(duì)于公募基金來說，收益較高的同時(shí)，風(fēng)險(xiǎn)更大，我國還沒有對(duì)于私募基金進(jìn)行評(píng)級(jí)，更談不上評(píng)級(jí)體系。
3法律確認(rèn)問題已經(jīng)成為我國私募基金發(fā)展的主要障礙
從我國私募基金發(fā)展的現(xiàn)狀，我們已經(jīng)看到當(dāng)前我國私募證券投資基金的一大特點(diǎn)是：發(fā)展非常迅速但運(yùn)作很不規(guī)范，可以說我國私募基金目前處于一種無序的狀態(tài)，采取操縱市場、坐莊式的經(jīng)營方式。究其主要原因在于我國目前相關(guān)的法律體系很不完善，立法的滯后束縛了我國私募基金的規(guī)范發(fā)展。由于沒有法律的確認(rèn)，監(jiān)管部門也找不到對(duì)其監(jiān)管的依據(jù)。
3.1 由于沒有法律的確認(rèn)，私募基金組織形式混亂，缺乏法律主體資格，不利于我國基金業(yè)與境外投資者的競爭隨著我國金融市場的逐步開放，國外機(jī)構(gòu)投資者在中國的投資成倍增長。從證券投資角度看，QFII（合格境外投資者）的數(shù)量在不斷增加。從前面“蒙牛”案例，我們也可以看到我國私募股權(quán)投資基金也正面臨國外機(jī)構(gòu)投資者的競爭，很多國外機(jī)構(gòu)投資者看好中國經(jīng)濟(jì)的長期發(fā)展，再加上近5年來，人民幣不斷升值，使國外機(jī)構(gòu)投資者以各種手段進(jìn)入中國資本市場。面對(duì)我國優(yōu)質(zhì)企業(yè)和資源的流失，我國私募基金要與已進(jìn)入中國資本市場或者即將打算進(jìn)入中國資本市場的國外機(jī)構(gòu)投資者競爭，但現(xiàn)在在法律上還沒有明確、公開的主體身份，不受本國法律的保護(hù)，如何面對(duì)競爭？
3.2 由于沒有法律的確認(rèn)，私募基金運(yùn)作不規(guī)范，嚴(yán)重?cái)_亂了金融安全私募基金的來源應(yīng)是向特定投資者募集，但由于沒有法律上的規(guī)范，實(shí)際上我國私募基金的部分資金來源于企業(yè)或上市公司向公眾募集的閑散資金和銀行貸款。我國《證券法》、《公司法》明確規(guī)定：向公眾募集的資金和銀行貸款，必須?？顚Ｓ?，不得挪用，否則視為違法、違規(guī)；在私募基金運(yùn)作中，由于沒有法律的確認(rèn)和監(jiān)管，私募基金與上市公司聯(lián)手，操縱股票價(jià)格，逃避監(jiān)管和稅收等等不當(dāng)行為屢禁不止；私募基金的資金來源還沒有從法律上來進(jìn)行嚴(yán)格審查，這為非法資金提供了機(jī)會(huì)，難免在私募基金中有洗錢的行為；由于沒有法律的確認(rèn)和監(jiān)管，我國目前對(duì)于投資者資格和基金管理者資格沒有嚴(yán)格限制，導(dǎo)致市場主體混亂，對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的承受能力降低，一旦基金損失，糾紛不斷，成為我國金融和社會(huì)的極不穩(wěn)定因素。
3.3 由于沒有法律的確認(rèn)，私募基金容易形成對(duì)投資者利益的損害我國私募基金大部分是參照《民法通則》、《合同法》的委托原則來設(shè)計(jì)私募基金合約?！氨１境兄Z”、“高收益承諾”是各類私募基金的常規(guī)做法，承諾的收益率一般在10%-30%之間，這種做法實(shí)際上就是非法集資，由于法律上沒有確認(rèn)私募基金的法律主體地位，沒有明確私募基金與非法集資的區(qū)別，因此造成對(duì)投資者的損害不受法律保護(hù)。從各地法院的審理結(jié)果中也可以看出，這類合約均為無效合約。從很多私募基金的合約設(shè)計(jì)和運(yùn)行中，可以看到許多私募基金沒有內(nèi)部風(fēng)險(xiǎn)控制機(jī)制和外部監(jiān)管約束，給投資者造成損失的風(fēng)險(xiǎn)很大。
3.4 由于沒有法律的確認(rèn)，私募基金的違法行為屢屢發(fā)生首先是在資金的募集過程中，存在非法集資行為。根據(jù)1999年中國人民銀行的《關(guān)于取締非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)中有關(guān)問題的通知》，給予非法集資做出了明確規(guī)定；根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》第四條第四款明確規(guī)定了：企業(yè)法人和事業(yè)法人作為聯(lián)營一方向聯(lián)營體投資，不參與聯(lián)營體經(jīng)營，不承擔(dān)聯(lián)營體經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，但規(guī)定聯(lián)營體不論盈虧，均可獲得本息或者按期獲得固定利潤的行為，實(shí)為借貸行為，違反了金融法規(guī)，其合同無效；在2001年的《信托投資公司管理辦法》第三十二條規(guī)定：信托投資公司“不得保證最低收益”，同時(shí)規(guī)定：信托投資公司違反上述規(guī)定，按照非法集資處理，造成的資金損失由投資人負(fù)責(zé)；2003年《證券公司從事集合性受托投資管理業(yè)務(wù)有關(guān)問題的通知》第二條第一款規(guī)定：證券公司不得以書面、口頭或者暗示的方式向委托人承諾投資收益。由以上法律內(nèi)容可以看到，我國法律從來不承認(rèn)合同中的保底條款，不允許以保底方式募集資金。
其次，是在資金的使用過程中，存在集資詐騙行為。在1996年最高人民法院的《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》規(guī)定：攜帶集資款逃跑、揮霍、用于違法活動(dòng)等行為，使集資款無法收回的行為視為集資詐騙行為。私募基金應(yīng)把募集到的資金用于不事先承諾收益的投資行為中。
4必須及時(shí)確認(rèn)私募基金法律地位的意義
4.1 及時(shí)確認(rèn)私募基金，有利于形成“增加投資性收入”的社會(huì)前面已經(jīng)提到私募基金在我國的形成和發(fā)展是大勢(shì)所趨，是市場需求的必然產(chǎn)物，對(duì)于冒出芽的事物，這里挖出了，別處必然還會(huì)長出來，存在就會(huì)有其合理性，關(guān)鍵是疏導(dǎo)。由于缺少相關(guān)的法律、法規(guī)，一旦投資人和基金經(jīng)理人發(fā)生糾紛，受損的往往都是不受法律保護(hù)的中小投資者，他們無法訴諸法律；如果進(jìn)一步被不法分子利用，攜委托資金潛逃，發(fā)生，更會(huì)嚴(yán)重威脅社會(huì)的安定、和諧。由于沒有法律的保護(hù)，使本可以對(duì)我國經(jīng)濟(jì)發(fā)揮積極促進(jìn)作用的私募基金推到了“非法集資”的地步，這是不合理的，也是不明智的。
4.2 確認(rèn)私募基金，有利于穩(wěn)定金融市場由于沒有法律對(duì)私募基金的確認(rèn)與規(guī)范，兩萬億的游資隨時(shí)可能沖擊我國尚不健全的金融市場，容易造成金融市場動(dòng)蕩，從“中科創(chuàng)業(yè)”股票事件，可以看到私募基金和證券公司聯(lián)手，以股票作抵押，從銀行套取數(shù)倍的貸款來炒股票，有文章稱“私募基金是引發(fā)信貸資金違規(guī)入市并導(dǎo)致生產(chǎn)經(jīng)營資金流失的源頭。”前面也提到由于法律的不認(rèn)可、不規(guī)范，私募基金的來源不清，不排除非法收入利用私募基金洗錢。
4.3 確認(rèn)私募基金，有利于公募基金的發(fā)展由于沒有法律認(rèn)可和必要的監(jiān)管，私募基金可以暗箱操作，逃避稅收和管理費(fèi)用，因此比公募基金運(yùn)行成本低，同時(shí)私募基金給予基金經(jīng)理人的高回報(bào)使公募基金中大量人才流失，這是私募基金對(duì)公募基金的不利之處，但是私募基金的出現(xiàn)，使公募基金多了一個(gè)強(qiáng)有力的競爭對(duì)手。由于市場多了一種投資工具，投資人多了一份選擇，為了穩(wěn)住投資人，公募基金需要交出更好的成績單，改變?cè)械姆峙浞绞?，推出更為?yōu)惠的申購、贖回條件。私募基金的出現(xiàn)有助于公募基金革除弊端，建立高效靈活的運(yùn)作機(jī)制。如果私募基金不浮出水面，就破壞了公平競爭的市場原則。
4.4 確認(rèn)私募基金的法律地位和必要的政府監(jiān)管措施，有利于私募基金行業(yè)健康、穩(wěn)定發(fā)展私募基金屬于高風(fēng)險(xiǎn)、高收益行業(yè)，通過法律和政府必要的監(jiān)管，將有利于私募基金控制運(yùn)作風(fēng)險(xiǎn)，比如明確私募基金投資者和管理者的資格，規(guī)范私募基金運(yùn)作手段和利潤分配等。
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