發(fā)布時間：2023-08-31 16:36:41
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的環(huán)境污染糾紛案例樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
1跨國環(huán)境污染的特征及其表現(xiàn)
跨國環(huán)境污染的主體包括了國家、自然人、法人及國際組織,其損害結(jié)果因跨國性、長期性、累積性等特點而具有不確定性,取證較難。另外,它還會影響當事國的其它經(jīng)濟利益甚至政治利益,使國際爭端更復雜和難以解決。跨國水污染會引起跨國環(huán)境糾紛。我國擁有眾多的國際河流,如東北地區(qū)有黑龍江等10條界河,2005年底吉林化工廠爆炸引起的黑龍江污染事件導致了俄羅斯土壤重金屬超標等生態(tài)損失,其議員提出要中方賠償:而2001年俄方將數(shù)十噸化學品泄入江中污染河流及農(nóng)田,我國亦提出了抗議。因我國農(nóng)藥原藥生產(chǎn)“三廢”多’,可能對國際河流下游國造成污染。如約旦河、黑海、恒河、尼羅河流域等都產(chǎn)生了跨界河流污染,號稱“糧倉”的媚公河流域沿岸各國就因流經(jīng)國過度開墾耕地造成環(huán)境惡化而導致相關(guān)國家糾紛不斷。過度經(jīng)濟開發(fā)也會引發(fā)越境環(huán)境糾紛。上世紀前蘇聯(lián)因過度開發(fā)土地,沙塵暴導致我國西北地區(qū)農(nóng)田荒漠化。國際間因抓化氫、硫化氫等大氣污染和酸雨導致的跨國環(huán)境污染時有所聞,如美國與加拿大,瑞典、娜威與德國、法國就因空氣污染傳播引起的酸雨多次交涉.我國產(chǎn)生的酸雨因空氣傳播染污日本、韓國,兩國多次要求我國處理。外來物種、動植物病蟲害因進口商品引入,威脅國內(nèi)環(huán)境安全。云南省在進口商品時,引進了“紫色惡魔”鳳眼蓮(我國稱“水葫蘆”,因其瘋狂蔓延而被專家稱為“生態(tài)癌癥”,據(jù)計算.我國每年因打撈水葫蘆的費用多達10億元,造成我國農(nóng)業(yè)直接經(jīng)濟損失高達近100億元。發(fā)達國家的污染物通過各種貿(mào)易方式大量輸入發(fā)展中國家。全世界每年產(chǎn)生的危險廢棄物約3億t,90%源于發(fā)達國家,我國進口產(chǎn)品平均含污量高出出口產(chǎn)品的61%2。因前者環(huán)境標準高于后者,非洲處置危險廢棄物約40美元It,但歐美需要4~25倍的費用。一些企業(yè)為節(jié)省成本通過廢物的跨境輸出來緩解國內(nèi)的環(huán)境壓力,我國發(fā)生的浙江臺州、廣東南海等地洋垃圾拼成“名牌電腦”事件,就是發(fā)達國家通過直接貿(mào)易輸出“洋垃圾”的例證。
2解決跨國環(huán)境污染的國際法律機制
1972年《人類環(huán)境宣言》強調(diào)各國開發(fā)資源時不應損害本國以外地區(qū)的環(huán)境。目前各國制定了一系列國際條約來解決跨國環(huán)境污染問題,如我國加入的《國際油污損害民事責任公約》、《干預公海非油類物質(zhì)污染議定書》等,及我國政府沒加入的《關(guān)于國際河流水利用的規(guī)則》、《防止傾倒廢物及其它物質(zhì)污染海洋的公約》、《遠程跨國界大氣染污公約》、《產(chǎn)品責任法律適用的公約》等。首先,各國家應遵守1992年《聯(lián)合國里約環(huán)境與發(fā)展宣言》,“采用合適的方式和平地解決他們之間的環(huán)境爭端”。鼓勵國家通過談判、協(xié)商、斡旋和調(diào)停等外交方式積極溝通。國際條約要求各國采取預防措施解決跨國環(huán)境糾紛,締約國負有兩方面義務:l積極預防,避免環(huán)境損害;2如果損害無法避免,則應設法避免損失的擴大。國際條約亦依據(jù)科學原則來厘清環(huán)境污染責任的分擔。因環(huán)境侵權(quán)屬于特殊侵權(quán),國際立法對侵權(quán)者采無過錯責任3。其次,通過國際性或區(qū)域性的環(huán)境合作組織解決環(huán)境污染問題。1804年,法國與普魯士簽訂了雙邊條約就萊茵河污染問題成立了萊茵河委員會,協(xié)調(diào)兩國的水環(huán)境使用問題,避免引發(fā)環(huán)境污染.聯(lián)合國歐洲經(jīng)濟委員會簽署的《遠程跨國界大氣染污公約》于1983年生效,該公約是世界上第一個關(guān)于大氣污染的區(qū)域性公約,在控制酸雨污染等方面具有積極意義.1994年肯尼亞、南非、贊比亞等6個東非和南非國家簽訂了《盧薩卡協(xié)議》,建立一支國際野生生物特別武裝部隊,負責追捕在這些國家內(nèi)進行非法貿(mào)易的偷獵者,為國際環(huán)境保護做出了很大的貢獻,也為和平解決跨國糾紛提供了實踐。第三,成立承擔跨國環(huán)境污染損害民事賠償責任的基金組織。目前主要有1971年通過的《油污基金公約》及1989年通過的《控制危險廢物越境轉(zhuǎn)移及其處置巴塞爾公約》。前者創(chuàng)立了一套為油污事件受害人提供迅速賠償?shù)某绦?油輪船東未承擔賠償責任時,基金可為油污受害者提供賠償。后者第14條要求締約國考慮建立循環(huán)基金,以應對緊急情況,減少危險廢物和其他廢物的越境轉(zhuǎn)移發(fā)生意外所造成的損害。而非政府組織成立的基金對推動減少污染作用較大,如世界自然基金會(WWF目前已完成了12000個環(huán)保項目4.第四,通過國際公法和國際私法規(guī)則來規(guī)制跨國環(huán)境污染的侵權(quán)行為。l以國家為訴訟主體的國際公法上的跨國環(huán)境污染糾紛。一種方式是通過仲裁法院、國際法院環(huán)境事務庭等法律程序解決糾紛的機構(gòu),通過相關(guān)國際條約、國際慣例及雙方認可規(guī)則進行審理,作出判決。另一類則是由聯(lián)合國、WTO、歐盟等對其成員方之間的糾紛進行裁判和調(diào)解的機構(gòu)。目前國際環(huán)境法中規(guī)定的如因跨國環(huán)境污染引起的國家賠償一般限于直接損害,但不對間接損害和后發(fā)損害進行賠償。2以法人、自然人為訴訟主體的國際私法上的跨國環(huán)境侵權(quán)糾紛。采用“侵權(quán)行為適用侵權(quán)行為地法”比較公平合理,易為當事人接受,還利于保護侵權(quán)行為地的公共利益。此外,荷蘭在萊茵河跨國環(huán)境污染的侵權(quán)案中首次依照當事人的協(xié)議,適用其選擇的荷蘭法,被認為是最早在侵權(quán)領(lǐng)域采用意思自治的法律。另外,雙方是1972年《產(chǎn)品責任法律適用的公約》的締約國,對未加工的或加工過的農(nóng)產(chǎn)品糾紛可適用該條約,它規(guī)定了4類產(chǎn)品責任的準據(jù)法規(guī)則,如適用的法律應為侵害地國家的法律,或適用的法律為直接受害人的慣常居所地國家的法律。這種靈活多樣的法律選擇更重視對有關(guān)政策、各方利益及處理結(jié)果的分析和考慮,力求做到公平。各國的實踐和理論證明,“最密切聯(lián)系”、“最有利于原告”和“排除被告不可預見的法律的適用”的觀念己深入人心。3我國解決跨國環(huán)境污染的法律機制面對日益增多的跨國環(huán)境污染事件,循著上文對跨境污染的分析,我國應采取以下的應對策略:l提高國人的環(huán)境法律知識,使其增強守法意識。國務院2005年頒布的《國務院關(guān)于落實科學發(fā)展觀加強環(huán)境保護的決定》指出:要開展全民環(huán)保科普活動,提高全民保護環(huán)境的自覺性;要加大環(huán)境保護基本國策和環(huán)境法制的宣傳力度;各級干部培訓機構(gòu)要加強對領(lǐng)導干部、重點企業(yè)負責人的環(huán)保培訓。例如在農(nóng)作物生產(chǎn)領(lǐng)域,應對農(nóng)民宣傳《環(huán)境保護法》,讓其知道大量施用化肥、農(nóng)藥,污染環(huán)境的同時還對人類的危害很大。再如,應使企業(yè)經(jīng)營者自覺依法增強對環(huán)境、社會、人類的責任意識,在發(fā)展生產(chǎn)與環(huán)境保護的矛盾中,要把短期效益與長期效益、經(jīng)濟效益與社會效益統(tǒng)一起來。2國家環(huán)保行政機關(guān)應提高行政能力,完善行政監(jiān)控體系。在國內(nèi),我國目前實行的是政府主導、各方廣泛參與的環(huán)境保護體制?！董h(huán)境保護法》授予國家環(huán)境保護總局的“統(tǒng)一監(jiān)管管理”職權(quán),《水污染防治法》等還授予了水利、海洋、交通、漁政等部門部分環(huán)?！爸鞴軝?quán)”或“監(jiān)督管理權(quán)”,各部門應各司其職,落實國家監(jiān)察、地方監(jiān)管、單位負責相結(jié)合的環(huán)境監(jiān)管體制。在執(zhí)法時應借鑒美國的經(jīng)驗:恩威并重,科學執(zhí)法,樹立政府堅定執(zhí)法的信譽,注重民_L公平執(zhí)法,引導公眾參與并接受監(jiān)督“.另外,我國還要承受環(huán)境保護國際條約的權(quán)利和義務。例如,我國已加入了1992年生效的《巴塞爾公約》,國家行政機關(guān)就應履行禁止外國的包括電腦在內(nèi)的電子及電器零件等危險廢物和其他廢物進入我國領(lǐng)土內(nèi)處置的責任。再如,為確保國內(nèi)農(nóng)業(yè)生產(chǎn)安全,國家行政機關(guān)應依據(jù)WTO《實施動植物衛(wèi)生檢疫措施協(xié)議》,切實采取動植物n生檢疫措施,避免在進口動植物及糧食時讓外來病害侵入我國.我國還應完善法律,如環(huán)境標準偏低和缺失,還應制定《環(huán)境保護監(jiān)督管理職責法》,避免主管行政機關(guān)的不作為。3法院在司法實踐中應靈活運用法律,以保護我國的環(huán)境安全。在涉外環(huán)境污染的糾紛案例中,更多的是民事侵權(quán)糾紛。因為我國未加入《產(chǎn)品責任法律適用的公約》等沖突法公約,所以我國法院適用法律時應根據(jù)《民法通則》第146條的規(guī)定:侵權(quán)行為的損害賠償,適用侵權(quán)行為地法律:當事人有共同國籍或在同一國家有住所的,可適用當事人本國法律或住所地法律;我國法律不認為在我國領(lǐng)域外發(fā)生的行為是侵權(quán)行為的,不作為侵權(quán)行為處理。即我國法官應把侵權(quán)行為地法作為適用法律的基本原則。侵權(quán)行為地的確定應按照最高人民法院的司法解釋:“侵權(quán)行為地的法律包括侵權(quán)行為實施地的法律和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地的法律。如果兩者不一致時,人民法院可以選擇適用。”即人民法院在選擇何國法律時可自由裁量,也便于保護我國的環(huán)境安全。此外,我國《海洋環(huán)境保護法》規(guī)定:凡在我國內(nèi)海、領(lǐng)海以及我國管轄的其他一切海域內(nèi)發(fā)生的損害海洋環(huán)境及資源,破壞生態(tài)平衡的侵權(quán)行為都要根據(jù)該法處理。因此,外國人在我國領(lǐng)域以外排放有害物質(zhì)、傾倒廢物,造成我國管轄的海域損害的,應按我國法律處理。
【關(guān)鍵詞】環(huán)境侵權(quán) 民事責任 舉證責任分配
1 前言
在經(jīng)濟快速發(fā)展的今天，因環(huán)境污染造成的損害糾紛日益增多，因此而引起的訴訟案件必將呈上升趨勢。當事人為了在環(huán)境侵權(quán)訴訟案件中能夠處于有利地位，必須向人民法院提供有關(guān)證據(jù)來支持其主張，舉證必將在整個環(huán)境民事訴訟過程中起到十分關(guān)鍵的作用。
從一般的民事訴訟案件來說，作為訴訟的提起者即原告，一般要對自己主張的事實承擔起完全的舉證責任。但是，環(huán)境侵權(quán)案件又不同于其他一般的民事侵權(quán)案件，作為一種特殊的民事侵權(quán)行為，由于其涉及技術(shù)問題，具有一定的復雜性，因此其侵權(quán)產(chǎn)生的法律后果，根據(jù)我國法律規(guī)定，以無過錯為一般歸責原則，適用舉證責任倒置。舉證責任倒置并不是由被告提供全部證據(jù)，原告無須承擔提供任何證據(jù)的責任。而是將一部分本來應當由原告承擔的舉證責任轉(zhuǎn)移給被告。這其實就是一種舉證責任分配制度。
2 證據(jù)、舉證責任及舉證責任分配制度的基本含義
2.1證據(jù)
民事訴訟的證據(jù)，是指由民事訴訟法所規(guī)定的可用于證明民事訴訟案件真實情況的一切事實。包括了書證、物證、視聽資料、證人證言、當事人的陳述、鑒定結(jié)論、勘驗筆錄。
2.2舉證責任
是指訴訟當事人提出證據(jù)證明其主張成立的責任，如不履行就會承擔不利的訴訟后果。
2.3舉證責任分配制度
舉證責任分配制度實際上是指證明責任在當事人之間如何配置的問題。一般而言，承擔較重舉證責任的當事人在訴訟中將處于更為不利的地位，因此，舉證責任的分配與當事人利益保護直接相關(guān)。
3 環(huán)境侵權(quán)訴訟案件的舉證責任分配
3.1環(huán)境侵權(quán)是一種特殊的民事侵權(quán)
我國法律規(guī)定的民事侵權(quán)責任的構(gòu)成要件一般有4點：1、加害行為，2、損害結(jié)果，3、主觀要素，4、加害行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系。侵害人的行為符合此四個條件的，則依法應當承擔民事賠償責任。我國《民法通則》第124條規(guī)定，違反國家保護環(huán)境防止污染的規(guī)定，污染環(huán)境造成他人損害的，應當依法承擔民事責任。《環(huán)境保護法》第四十一條也規(guī)定：造成環(huán)境污染危害的，有責任排除危害，并對直接受到損害的單位或個人賠償損失。因此，環(huán)境侵權(quán)案件屬于民事侵權(quán)，造成環(huán)境污染危害僅僅是一種特殊的民事侵權(quán)行為，同樣要符合以上4個構(gòu)成要件。
因為環(huán)境侵權(quán)訴訟案件適用無過錯責任的主觀要件，故加害人是否有侵權(quán)的主觀故意或過失不再成為訴訟證明的對象，加害人也不得以自己無主觀故意或過失進行抗辯，亦無需就主觀要件進行舉證。該類案件是《民法通則》規(guī)定的特殊侵權(quán)中的一種。
具體來說，就是加害人因各種原因（如發(fā)生環(huán)境污染事故、違法排放污染物、污染物雖然達標排放但仍對環(huán)境造成污染、違法開采礦產(chǎn)資源、破壞生態(tài)環(huán)境等），實施了侵害行為即污染環(huán)境、破壞生態(tài)環(huán)境的行為，導致了他人的合法權(quán)益受到侵害、遭受損失，如水產(chǎn)品、農(nóng)作物、人身健康等等受到損害，只有符合了以上要件，其環(huán)境侵權(quán)才成立。因此，其舉證也必須圍繞其構(gòu)成要件的三個方面進行。當然，環(huán)境污染侵權(quán)訴訟中還要涉及免責事由。
3.2環(huán)境侵權(quán)的無過錯責任
在世界范圍內(nèi)，對環(huán)境侵權(quán)民事責任的承擔，大多數(shù)國家采用了無過錯責任原則。在我國，環(huán)境侵權(quán)的民事責任也遵循了這一原則。從訴訟法的角度看，在環(huán)境侵權(quán)領(lǐng)域確立無過錯原則與加強對受害人保護的宗旨是契合的：第一，加害人的過錯難以證明。由于現(xiàn)代工業(yè)生產(chǎn)的復雜性和污染過程的錯綜復雜，環(huán)境污染涉及到復雜的科學技術(shù)問題，受害者一般處于弱勢地位，難以證明致害者有無過錯。實行無過錯責任原則，有利于加強對受害人利益的保護，減輕受害人證明加害人過錯的舉證責任。第二，通常情況下，受害方與加害方力量對比較為懸殊，受害方處于勢單力薄，孤立無援的境地，僅僅依靠自己的力量根本無法與加害方相抗衡，只有將法律保護的天平向受害人方面傾斜，才能體現(xiàn)社會公平。第三，適用無過錯責任，有利于強化污染破壞環(huán)境者的法律責任，促進其履行法定義務，嚴格控制和積極治理污染，合理利用環(huán)境資源。
3.3環(huán)境侵權(quán)訴訟的舉證責任分配
在環(huán)境侵權(quán)訴訟案件中，降低受害人的證明負擔與舉證責任分配是直接相關(guān)的。在此舉證責任分配中，一般需要解決二個問題，首先需明確分配的對象或證明對象，其實就是將這些證明對象如何分配，即確立舉證責任分配規(guī)則的問題。在確定證明對象時，主張損害賠償請求權(quán)的原告就權(quán)利發(fā)生的要件事實進行舉證，此時就需對環(huán)境侵權(quán)行為的構(gòu)成要件給予確定。我們可以從一則案例來說明環(huán)境侵權(quán)訴訟的舉證責任，這一案件的判決值得引起借鑒。
［案 例］原告邱某向本村村民承包15畝魚塘養(yǎng)魚，2005年7月6日晚原告發(fā)現(xiàn)魚塘中所養(yǎng)的魚陸續(xù)死亡，遂將死魚撈出放在家中。次日當?shù)丨h(huán)境監(jiān)測、漁政管理部門接報后即赴現(xiàn)場分別進行了勘察并提取了水樣，記錄了原告的死魚情況。后經(jīng)環(huán)保部門檢測其魚塘用水各污染物并未超標。2005年8月2日原告邱某以被告某工廠（處于魚塘上游）排放污水，造成其魚死亡為由，向當?shù)胤ㄔ禾崞鹈袷略A訴，要求被告賠償魚死亡的損失12萬元。
此案經(jīng)法院審理查明后，認為原告未能提供被告有向魚塘用水源排放污水的證據(jù)，又未證明其魚塘水受到污染的事實，因此法院駁回原告的訴訟請求。
為什么受害人死了魚卻得不到賠償？本案中，被告方某工廠雖未能提供證據(jù)證實其行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系，但原、被告雙方主要爭議的是損害行為，即被告是否有排放污水進入邱某魚塘的用水源造成污染的事實，而該舉證責任在于原告。因而根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》第76條即當事人對自己的主張只有本人陳述而不能提供其他證據(jù)的，其主張不予支持的規(guī)定，原告承擔了舉證不能的敗訴結(jié)果，法院最后判決駁回了原告的訴訟請求。
筆者在基層環(huán)保部門工作中，曾調(diào)處過多起此類環(huán)境糾紛案件，這些案件普遍存在原告未能對環(huán)境污染的一些基本事實進行舉證，從而使合法利益得不到有效保障。從以上案件可以看出，環(huán)境污染損害侵權(quán)引起的訴訟，原告如果未能提供被告有排污或破壞生態(tài)環(huán)境的行為，或者是無法提供損害結(jié)果這一基本事實的證據(jù)，其訴訟的賠償請求就可能無法得到法院支持。
基于以上所述環(huán)境侵權(quán)訴訟案件中的構(gòu)成要件，在訴訟中，其待證事實應包括以下幾點：（1）受害人是環(huán)境污染中遭受損失的實體權(quán)利的享有者；（2）具有侵權(quán)行為；（3）有一定的損害結(jié)果；（4）侵權(quán)行為與損害結(jié)果之間具有必然的因果關(guān)系（5）免責事由。只有這些事實都得到舉證，環(huán)境侵權(quán)才成立。
4 環(huán)境侵權(quán)案件的舉證責任分配范圍
最高人民法院《關(guān)于使用中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見》第74條第3款規(guī)定：因環(huán)境污染引起的損害賠償訴訟，對原告提出的侵權(quán)事實，被告否認的，由被告負舉證責任；最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第4條第1款第3項規(guī)定：因環(huán)境污染引起的損害賠償訴訟，由加害人就法律規(guī)定的免責事由及其行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系承擔舉證責任。從這兩條規(guī)定看，我國在環(huán)境侵權(quán)糾紛中確立了舉證責任倒置的規(guī)則。
但是我們在適用舉證責任倒置規(guī)則時也應注意，在適用舉證責任倒置的環(huán)境侵權(quán)訴訟案件中，并不是所有的案件事實都倒置給被告證明，加害方僅僅對法律規(guī)定的免責事由及其行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系承擔舉證責任，原告仍然必須對與環(huán)境污染損害案件有關(guān)的基礎(chǔ)事實如受害損失情況、加害方的污染行為等負舉證責任，也就是說該類案件的舉證責任并不全是要由加害人即通常的被告方舉證。
4.1原告的舉證范圍
原告應對以下事實進行舉證
4.1.1受害人是環(huán)境污染中遭受損失的實體權(quán)利的享有者。
雖然放寬環(huán)境民事訴訟的資格是勢在必行的，但是就請求賠償這種責任方式來講還是應當要求原告主體適格，否則其請求賠償?shù)幕A(chǔ)都不存在。
4.1.2加害人存在加害行為。
受害人需要提供證據(jù)表明加害人存在污染環(huán)境或破壞生態(tài)環(huán)境的加害行為。如加害人排放污水的時間、地點、方式、造成水污染的程度、噪聲的強度等等，而實踐中，對此類行為一般需要行政機關(guān)如環(huán)保部門的專門勘察、現(xiàn)場調(diào)查和一定的專業(yè)技術(shù)鑒定從而形成訴訟證據(jù)，針對環(huán)境污染損害本身的特殊性，加害人必要時應當采取證據(jù)保全的措施，申請公證機關(guān)或人民法院進行證據(jù)保全，以彌補個人取證的不足。
4.1.3損害事實即損害結(jié)果。
因加害人的加害行為造成直接的損害結(jié)果，比如魚死亡的種類、數(shù)量、價值等等。此類證據(jù)材料可以委托有權(quán)機關(guān)進行評估或勘驗。
4.1.4對因果關(guān)系提出一定程度的證明。
因果關(guān)系的證明多涉及科技與證據(jù)遠近等很專業(yè)的問題，原告一般情況下不可能做出完全的證明，“故合理減輕舉證責任實有必要，可以采取之方法包括學術(shù)機關(guān)鑒定之利用、表見證據(jù)之采行、事實推定等相關(guān)科學方法之運用” 。這里的“一定程度”其實還涉及到證明標準，即原告對因果關(guān)系的證明達到何種程度就可獲得法官對其請求的確信與支持。對原告這樣弱勢的訴訟主體來說，其證明標準應當是比較低的。
受害人的舉證不能滿足上述幾個要件則可能要承擔敗訴的結(jié)果。如受害人舉證滿足了上述幾個要件，加害人仍不承認，則由加害人就法律規(guī)定的免責事由和行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系承擔舉證責任，其若不能證明其行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系，加害人當然依法要承擔舉證不能的賠償責任。
4.2被告的舉證范圍
就被告來說，對以下事實提供證據(jù)：
4.2.1其污染環(huán)境的行為與環(huán)境污染損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系。這一點其實是舉證責任倒置的關(guān)鍵所在。由于環(huán)境侵權(quán)的特殊性，它往往是以環(huán)境為媒介的，所以因果關(guān)系不會直接表現(xiàn)出來，而被害人又不具備相應的背景知識和取證的手段，所以被告對此應當承擔舉證責任。這樣有利于抑制加害行為的發(fā)生，對環(huán)境保護來說也是具有積極意義的。
4.2.2免責事由的存在。對免責事由的舉證其實并不屬于舉證責任的倒置，而是“正置”。
總之，環(huán)境侵權(quán)當事人在這些方面通常是不平等的當然，我們在考慮環(huán)境侵權(quán)舉證責任分配時，應當是有利于真實再現(xiàn)有爭議的案件，要考慮雙方當事人的地位、舉證能力、經(jīng)濟能力，證據(jù)本身的性質(zhì)，舉證的難易程度等等因素，需要在具體案件中加以區(qū)別對待。
參考文獻
〔1〕田平安主編.民事訴訟法學.北京：中國政法大學出版社，2001
案例一：
原告通過網(wǎng)絡搜索在某博客上發(fā)現(xiàn)了被告公開自己剛剛開發(fā)完畢的軟件界面，于是原告通過公證機關(guān)取得了相關(guān)的網(wǎng)頁證據(jù)，并以此被告，要求其停止侵權(quán)；被告答辯稱其公司有自己單獨的網(wǎng)址，公司產(chǎn)品信息也全部是通過公司網(wǎng)址，同時，作為專業(yè)化的軟件公司，其不可能通過不知名的博客自己的信息，即便是存在這樣的現(xiàn)象，也不可能留下錯誤的聯(lián)系方式。因此，被告懷疑原告取得的證據(jù)是為了惡意訴訟而進行的偽造。
案件二：
原、被告均為數(shù)控機床控制系統(tǒng)的供應商，原告認為被告的軟件程序抄襲了其已有的軟件，因此，查封了被告的數(shù)控機床及其控制系統(tǒng)，并且請求法院對于涉案軟件進行對比。在被告方?jīng)]有提供源代碼的情況下，鑒定機構(gòu)在根據(jù)查封的軟件與原告提供的軟件源代碼進行對比時發(fā)現(xiàn)，被告的軟件采取了加密措施。首先必須破解它的加密系統(tǒng)，才能讀取固化其中的軟件代碼。理論上，可以通過芯片解密讀取軟件二進制代碼，再反匯編出軟件源代碼，但是該方式有一定的技術(shù)難度，而且即便通過解密獲得二進制代碼，再反匯編出軟件源代碼與被解密的軟件實際源代碼也會有一定差異，且這種差異的范圍難以估計；同時，芯片解密本身的合法性也是一個問題。因此，鑒定機構(gòu)認為無法出具鑒定結(jié)果。
案例三：
原、被告均為網(wǎng)絡游戲的提供商，在案件的審理過程中，受委托的鑒定機構(gòu)出具報告稱，因被控侵權(quán)源程序不是軟件完整的源程序，故無法驗證被控目標程序與被控侵權(quán)源程序是否一致，但經(jīng)過對被控目標程序反編譯后比對，被控目標程序與被控侵權(quán)源程序存在一定的關(guān)聯(lián)性。因被控侵權(quán)源程序不是軟件完整的源程序，因此，無法與原被告的軟件源程序進行實質(zhì)意義的比對，且被控侵權(quán)源程序存在的少量源程序在原告提供的源程序中也沒有對應內(nèi)容。被告以鑒定機構(gòu)的上述結(jié)論為依據(jù)，認為原告沒有完成相應的舉證責任。因此，應當駁回原告的訴訟請求。
以上三個案例中，法院支持了案例一中原告提交的網(wǎng)絡博客的證據(jù)，盡管該份經(jīng)過公證的確實疑點重重；在案例二中，一審法院以原告未能完成舉證責任為由，駁回了原告的訴訟請求；在案例三中，法官以被告拒絕提交被控侵權(quán)的軟件源代碼為由判決被告敗訴；在很明顯在后兩個案例中審理法官將案件的舉證責任分別判由原告和被告承擔，案例二中法院因無法判定是否侵權(quán)而判決被控軟件不侵權(quán)，案例三種同樣是因為無法判定侵權(quán)，但是法官認為造成無法判定結(jié)果的原因是被告拒不提供被控軟件的源代碼，因此判定被控軟件侵權(quán)。
嚴格的來講，每一個案件的審理中都會有不同于其他案件的特點，因此不能因為案例二和案例三看似矛盾的判決而斷言某個法官犯了錯誤，筆者僅以此為例來說明軟件著作權(quán)案件中舉證責任的復雜性。
舉證責任制度最早產(chǎn)生與古羅馬法時代。古羅馬法上關(guān)于舉證責任制度的規(guī)定可以概括為五句話：“原告對于其訴，以及其訴請求之權(quán)利，須舉證證明之”，“原告不舉證證明，被告即獲勝訴”，“若提出抗辯，則就其抗辯有舉證之必要”，“為主張之人負有證明義務，為否定之人則無之”，“事物之性質(zhì)上，否定之人無須證明”?？梢?，羅馬法就舉證責任確認了兩個基本原則，其一為“原告有舉證責任之義務”，它是“無原告就無法官”這一古老法則在證據(jù)法上的映現(xiàn)。其二為“為主張之人有證明義務，為否定之人則無之”，即“肯定者應負舉證，否定者不負舉證責任”。當時的證明責任制度已經(jīng)比較健全，就此，奠定了“誰主張，誰舉證”的證明規(guī)則。對后世產(chǎn)生了巨大的影響。
在案例二中，法官認為因為被告的軟件采用了加密措施，致使鑒定機構(gòu)無法出具鑒定結(jié)論，原告對于其主張的事實沒有提供證據(jù)證明，因此“原告不舉證證明，被告即獲勝訴”，依據(jù)民事訴訟法第六十四條規(guī)定，即當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)，原告對自己提出的被告軟件侵權(quán)的主張所依據(jù)的事實有責任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明原告的事實主張的，由負有舉證責任的原告承擔不利后果，法官判決原告敗訴是有事實和法律依據(jù)的。
在案例三中，法官作出判決的依據(jù)則與上述的舉證責任不同。因為在現(xiàn)實中，特別是大規(guī)模的環(huán)境污染問題以及醫(yī)療事故引起的賠償問題等案件中如果仍然沿用舊的舉證責任分配原則，對受害者則顯失公平。因此，根據(jù)司法實踐中的新情況，法律同時規(guī)定了將舉證責任轉(zhuǎn)移給被告方承擔的舉證模式，即舉證責任倒置。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十五條規(guī)定：“有證據(jù)證明一方當事人持有證據(jù)無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立?！痹诎咐?，被告方無疑是持有被控軟件的源代碼的，但是，被告以軟件源代碼用以鑒定后有可能會泄露商業(yè)秘密為由拒絕提供源代碼用于對比，如果被告提供源代碼，則無疑有助于法院查明事實解決糾紛。從原告的角度來講，被告之所以不提供源代碼是因為被告害怕對比，即人們常說的“心中有鬼所以躲躲藏藏”，法官根據(jù)案件的具體情況，最終在沒有專業(yè)結(jié)構(gòu)鑒定結(jié)論的情況下推定被告的軟件抄襲了原告的軟件，某種程度上有其法律依據(jù)的。但是，筆者認為法官在分配舉證責任時，由于軟件著作權(quán)糾紛的特殊性，應當十分慎重使用舉證責任倒置。軟件著作權(quán)糾紛案件中技術(shù)的復雜性決定了源代碼必須通過一系列的對比才能夠確定被控軟件源代碼與原告源代碼是否存在相同或者相似，技術(shù)處理的不確定性，使得被告保存的源代碼并不會產(chǎn)生十分明確的證明效力?？紤]到源代碼所凝聚的知識積累和時間積累在沒有確定是否侵權(quán)時，對原告和被告都很關(guān)鍵，特別是在部分企業(yè)試圖通過訴訟來阻止其他競爭對手進入市場等非正當目的情況下，法官應當根據(jù)案件的實際情況慎重地確定舉證責任的分配。
案例一中證據(jù)是否應當?shù)玫椒ㄔ旱恼J定與上述的分析有關(guān)，軟件著作權(quán)糾紛案件立案的標準也一直是實踐中爭議的問題，各地對于原告提交的初步證據(jù)是否可以證明存在侵權(quán)事實的標準上也各有不同，根據(jù)北京市高院《關(guān)于審理計算機軟件著作權(quán)糾紛案件幾個問題的意見》規(guī)定，原告一般應提交如下證據(jù)：
(1)侵權(quán)的程序、文檔以及與之進行對比的原告的程序、文檔；
(2)被告實施侵權(quán)行為的其他證據(jù)；
民事再審理論與實務國際研討會綜述(4)
法、德民事再審制度考察報告孫祥壯(5)
談可能有錯立案再審原則李季(8)
民事再審新的證據(jù)問題探討張春娟 林英峰(10)
《關(guān)于審理海上保險糾紛案件若干問題的規(guī)定》的理解與適用王淑梅(14)
關(guān)注虛擬經(jīng)濟領(lǐng)域的商事審判 促進我國資本市場的健康發(fā)展奚曉明 賈緯(19)
合伙企業(yè)法解讀張雪楳(24)
新時期巡回審判制度運行之完善周守忠(30)
論刑法上財物控制關(guān)系的認定黃祥青(34)
福建法院審判業(yè)績評估體系的構(gòu)建和應用(41)
任重道遠——記全國法院立案審判實務座談會劉嶸(44)
慶?！度嗣袼痉ā穭?chuàng)刊50周年書畫、攝影作品大賽揭曉(46)
書訊(87)
《青少年犯罪研究》（雙月刊）征訂征稿啟事(87)
2006年《人民司法》總目錄(104)
《中國審判法律應用支持系統(tǒng)》（人民法庭版）在全國法院系統(tǒng)推廣配備(F0004)
關(guān)于農(nóng)民工合法權(quán)益保護的調(diào)研報告(47)
緩刑與和諧社會——關(guān)于山東法院適用緩刑及緩刑和解的調(diào)查報告周玉華 秦秀春(51)
法制宣傳日應該把誰作為宣傳的重點對象山民(55)
法官助理制度：中國法官職業(yè)化的必由之路張仲俠 于穎穎(56)
三審合一：對知識產(chǎn)權(quán)審判方式的探索陶凱元(60)
廣東法院知識產(chǎn)權(quán)審判建設中的方法論戴建志(64)
試論民事案件同案同判的意義馮小光(65)
混合緩刑制度研究胡云騰 周振杰(69)
商家最終解釋權(quán)條款的法律探析徐海燕(74)
新舊破產(chǎn)法之比較趙柯(77)
規(guī)則、原則和方法甘文(79)
專利權(quán)屬確認之訴的特點辨析林廣海(84)
建筑設計作品的著作權(quán)保護毛煜煥 徐蕓(88)
駁回的民商案件訴訟費不應低于撤訴案件的收費標準潘輝 彭大祥(90)
執(zhí)行和解制度若干問題研究丁亮華(92)
中美新聞誹謗訴訟比較——我國新聞誹謗訴訟中新聞媒體敗訴率居高不下原因初探羅斌(96)
論強迫交易罪與搶劫罪的界限——評重慶市渝中區(qū)人民檢察院訴朱波偉、雷秀平搶劫案孫長山(100)
定期無息借貸人逾期付款，應否支付逾期利息？(102)
如何理解和適用《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第7條的規(guī)定？(102)
工商行政管理機關(guān)是否具有扣押財產(chǎn)的權(quán)力？(103)
被執(zhí)行人無償轉(zhuǎn)讓抵押物的，能否追加抵押物的受讓人為被執(zhí)行人？(103)
以構(gòu)建和諧社會為目標龔言(1)
學習和掌握新破產(chǎn)法 為法律實施做好準備——寫在新破產(chǎn)法實施準備期的希望奚曉明(4)
企業(yè)破產(chǎn)法解讀王東敏(9)
企業(yè)破產(chǎn)法上的利益平衡王建平(14)
《最高人民法院公報》（月刊）(8)
《判決效力研究》出版并征訂周慶華(38)
書訊(54)
《中國審判法律應用支持系統(tǒng)》（人民法庭版）在全國法院系統(tǒng)推廣配備(F0004)
《關(guān)于死刑第二審案件開庭審理程序若干問題的規(guī)定（試行）》的理解與適用李曉(19)
訴調(diào)對接之路的理論與實踐——江蘇法院構(gòu)建多元化糾紛解決機制的總結(jié)與思考沈明磊 王淳(22)
涉房受賄案件的數(shù)額認定潘君澤 孔祥俊 杜軍燕(28)
確定知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償數(shù)額常見證據(jù)的認定(32)
全面提高海事司法能力 不斷開創(chuàng)海事審判工作新局面——全國海事審判工作會議綜述孫曉光(35)
成都地區(qū)糾紛解決機制實證調(diào)查與分析曲穎 胡建萍 何良彬 諶輝(39)
和諧社會視野下的裁判解釋毛煜煥 王銀江(44)
談法院績效管理姚正陸 吳春峰(48)
數(shù)字化法院管理模式的嘗試——河南省桐柏縣法院建立全員位次管理的調(diào)查蘇家成 王立申(51)
建議制定《人民法院執(zhí)行員暫行條例》王文平(52)
構(gòu)建和諧社會：人民法院的歷史任務與歷史機遇山民 王瑞峰(55)
建立我國民事訴訟釋明權(quán)制度的構(gòu)想左牧(56)
淺議管轄恒定原則趙可(60)
當前刑事裁判文書制作需要規(guī)范的兩個問題周道鸞(63)
法律真實與客觀真實的沖突與平衡劉永超(66)
網(wǎng)絡犯罪中電子證據(jù)的取證問題熊承俊 吳凡云 梁娟萍(69)
歡迎訂閱2007年《法律適用》(71)
離婚登記行政案件的審理原則(72)
談網(wǎng)絡游戲虛擬財產(chǎn)價值之確定張元(74)
行政不作為的司法審查標準胡銘 徐文星(76)
股東表決權(quán)糾紛問題研究劉雁冰 吳小鵬(78)
論房屋拆遷補償安置裁決王達(83)
知識產(chǎn)權(quán)陷阱的規(guī)避和應對李玉香(87)
韓國的司法改革劉賢貞(91)
有限責任公司股權(quán)強制執(zhí)行疑難問題研究——以新公司法為視角范幸(92)
試論激勵方法在疑難民事案件審理中的運用沈舟平(96)
“調(diào)”是手段 “解”才是宗旨詹菊生(99)
合同只能在當事人雙方協(xié)商一致時解除——評孟元訴中佳旅行社旅游合同糾紛案馬群禎(100)
勞動報酬與賄賂的區(qū)別陸漫(102)
貼現(xiàn)行有重大過失 承兌行可依法抗辯肖寶英(104)
合同法實施前租賃期限約定的效力武建華(107)
人民司法——司法信箱·案例研究(108)
案例工作大有可為龔言(1)
充分發(fā)揮司法調(diào)解在構(gòu)建社會主義和諧社會中的積極作用肖揚(4)
以科學發(fā)展觀指導行政審判工作賀榮(7)
審理社會保障行政案件的有關(guān)問題(10)
房產(chǎn)登記行政行為的司法審查(12)
北京法院行政審判發(fā)展中的方法論戴建志(16)
《關(guān)于審理環(huán)境污染刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的理解與適用祝二軍(17)
《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）》的理解與適用胡仕浩(20)
《關(guān)于適用仲裁法若干問題的解釋》的理解與適用陸效龍 吳兆祥(28)
“西安杯”有獎征文啟事(27)
書訊(106)
歡迎訂閱2007年《人民司法》應用版(109)
《人民司法》案例版隆重創(chuàng)辦 歡迎訂閱(111)
《中國審判法律應用支持系統(tǒng)》（人民法庭版）在全國法院系統(tǒng)推廣配備(F0004)
牢牢樹立社會主義法治理念 忠實履行服務大局的司法使命胡道才(33)
社會主義法治理念下的犯罪認定問題李群星(36)
未成年人不適用死刑的若干問題任志中 汪敏(39)
民事簡易程序適用的實證研究屈國華 李勝剛 廖紅輝(43)
《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》執(zhí)行情況的調(diào)研報告(47)
行政訴訟協(xié)調(diào)和解機制運作情況的調(diào)研報告(53)
帶邪氣的“跑”字山民(57)
建立“三統(tǒng)一”管理體制實現(xiàn)執(zhí)行工作良性循環(huán)發(fā)展王少南(58)
構(gòu)建案例指導制度的思考黃海(62)
BT軟件下載的刑事責任分析譚紹木 吳衛(wèi)兵(66)
從寬嚴相濟刑事政策談老年人刑罰制度的完善王勞 徐留成(69)
競業(yè)禁止的相關(guān)問題江波(71)
周道鸞新作出版發(fā)行(74)
試論我國破產(chǎn)管理人監(jiān)督機制的完善郭薇(75)
論銀行信貸業(yè)務中的法律風險及其防范陳安桂 廖煒冕(77)
論股東賬薄查閱權(quán)的司法保護王飛(79)
公司僵局的司法救濟褚(82)
也論公司僵局的司法救濟歐陽玉瓊(85)
商業(yè)秘密保護中的公共利益馮曉青(89)
談中國企業(yè)商標海外反搶注張旭娟 師湘瑜(92)
行政訴訟中的異地交叉管轄制度殷勇(94)
民事執(zhí)行“清場”中對不能解除租賃權(quán)的認定馮炅(96)
論強制執(zhí)行中的有限責任公司股權(quán)處分原則戴俊勇(97)
從三個《公報》案例談消費者權(quán)益的司法保護馬群禎(102)
被告人徐衛(wèi)東盜竊抗訴案——對有期徒刑和拘役實行數(shù)罪并罰之我見費曄(104)
刑事案件審結(jié)后，對于被害人以同一事實另行提起民事賠償訴訟中的精神損害賠償，法院是否支持？(107)
如何區(qū)分合伙、雇傭與委托？(107)
郵寄送達的案件可否適用簡易程序？(107)
旅行社被吊銷、注銷經(jīng)營資格后，法院能否執(zhí)行旅行社的質(zhì)量保證金？(108)
集體土地征用后地上房屋拆遷補償如何進行？(108)
接力有來人龔言(1)
強化訴訟調(diào)解 力爭案結(jié)事了 為構(gòu)建和諧社會提供司法保障紀敏(4)
和諧社會視野下是事糾紛調(diào)解工作新格局的構(gòu)建(8)
對新時期人民法院訴訟調(diào)解工作的理性思考于世平(12)
《涉外民事或商事案件司法文書送達問題若干規(guī)定》的理解與適用任雪峰(17)
《關(guān)于執(zhí)行款物管理工作的規(guī)定（試行）》的理解與適用劉濤(20)
《人民法院執(zhí)行文書立卷歸檔辦法（試行）》的理解與適用劉濤(22)
解析困擾人民法庭推進規(guī)則之治的沖突關(guān)系(24)
婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻一方以個人名義所負債務的性質(zhì)林曉燕(28)
論我國失票訴訟制度及其適用華軍 花秀駿(31)
論國際商事仲裁裁決國籍的確定王天紅(34)
行政訴訟的舉證期限蔡小雪(38)
洪城大地漾春風——訪江西省南昌市中級人民法院柳福華 劉嶸(42)
民事司法改革與理想的訴訟效率凌永興(45)
案件審理成本研究模式及實證調(diào)查(48)
商業(yè)賄賂犯罪法律適用問題探討游偉(54)
介紹賄賂罪認定中的疑難問題陳增寶(57)
顛覆傳統(tǒng)贓物犯罪基礎(chǔ)上的重藕——對修改后洗錢犯罪的正確解讀及其評價謝望原 冉巨火(60)
認定單位犯罪若干疑難問題的處理倪德鋒 段勇(65)
論離婚時有限責任公司夫妻準共有股權(quán)之分割李俊(68)
知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償額的證據(jù)認定林幼吟 彭新強 張筱鍇(72)
地理標志的知識產(chǎn)權(quán)司法保護呂國強 吳登樓(78)
論合同自由原則的限制張能寶(82)
試論我國破產(chǎn)管理人監(jiān)督機制的完善郭薇(85)
芻議新公司法中的公司決議撤銷之訴郝磊(87)
一個古老的話題：法大還是權(quán)大？山民(64)
完善罰金刑執(zhí)行的思考肖宏(89)
淺議行政罰款強制執(zhí)行楊逸強(91)
正確處理不予執(zhí)行和撤銷仲裁裁決的關(guān)系鄭元 黃永進(95)
民事執(zhí)行中的國家賠償俞朝鳳(96)
美國國家賠償制度之印象湯鴻沛(99)
行政緊急強制實施中的司法令狀王天星(102)
地名商標專用權(quán)的保護——評利源公司訴金蘭灣公司商標侵權(quán)糾紛案（案例刊載于《最高人民法院公報》2005年第10期）馬群禎(105)
涉及“兇宅”糾紛案件的處理問題探討吳進福(107)
本案是否符合合同解除的條件？(109)
甲某的行為能否認定為重婚罪？(109)
胎兒能否要求賠償撫養(yǎng)費？(109)
利害關(guān)系人對土地權(quán)屬登記的期限如何計算？(110)
債務人超過執(zhí)行和解協(xié)議約定期限履行但債權(quán)人接受的，原生效法律文書能否恢復執(zhí)行？(110)
堅持“公正與效率”主題不動搖龔言(1)
關(guān)于治理商業(yè)賄賂的幾個問題熊選國(4)
商業(yè)賄賂犯罪法律適用探討（一）蘇敏華(8)
商業(yè)賄賂犯罪法律適用探討（二）茅仲華(12)
加強知識產(chǎn)權(quán)審判的四個意識(16)
商標相同或相似的司法判斷(19)
行政裁判文書的功能李廣宇(24)
保險合同糾紛案件審理中的法官識別宮淑艷 劉書星(28)
上海法院涉外知識產(chǎn)權(quán)案件的法律適用楊煜 符望 徐俊(31)
用科學發(fā)展觀統(tǒng)領(lǐng)法院改革工作李琦(34)
基層法院改革方向初探——以部分全國先進基層法院的幾項指標為視角廖群 李智輝(37)
刑事審判改革的基本立場：簡者更簡，繁者更繁冀祥德(40)
既判力視野下的再審標準董偉威 陳浩(44)
談刑事再審啟動程序改革于靜(48)
另一種調(diào)解——刑事附帶民事訴訟調(diào)解制度特性問題研究葉孝勤 陳亞爾(49)
民事抗訴程序的價值定位及改革對策王燕(52)
無獨立請求權(quán)第三人若干問題探微董國慶 易斌(56)
啟事(59)
《人民司法》編輯工作座談會召開柳福華 劉薇（攝影）(83)
航空貨運單的法律特征李元宏(100)
折扣機票之實際承運人在航班合理延誤時義務范圍的確定蔡東輝(103)
雷擊導致游泳者死亡，海濱浴場經(jīng)營者是否應承擔違約責任？茆榮華 王佳(107)
為何公檢法也向區(qū)委書記行賄？羅書平(60)
從讀者的角度思考柳福華(F0003)
《聯(lián)合國反腐敗公約》與我國洗錢罪之刑事立法王瓊(61)
環(huán)境侵權(quán)民事訴訟的若干思考夏凌 彭曦宏(64)
電信企業(yè)在電信服務合同中的義務賈玉平 呂中行 武瑞玲(67)
論股東派生訴訟制度與商業(yè)判斷規(guī)則的衡平惠叢冰(70)
知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利沖突處理原則的司法適用周蒔文(73)
股東名冊與公司登記機關(guān)的登記對股權(quán)確認的意義——對公司法第三十三條的理解與適用王東敏(76)
我國內(nèi)地區(qū)際民商事送達制度的司法探索馮霞(79)
裁判文書：就應當讓地球人都知道羅書平(84)
執(zhí)行程序與破產(chǎn)程序沖突問題及其解決仲崇玉(87)
從人民法院的必要調(diào)查權(quán)談錯誤拍賣第三人財產(chǎn)的效力張華(89)
談民事執(zhí)行通知書楊春華(92)
刑事案件庭審中的訊問、質(zhì)證策略任景波(94)
書訊(96)
對涉訴上訪的調(diào)查與思考馬一平(97)
論遺忘物的認定——評西安市人民檢察院訴韋國權(quán)盜竊案楊卓(98)
對有期徒刑刑期的起算日如何表述？(110)
行政機關(guān)拒絕對本機關(guān)退休干部去世發(fā)放家屬撫恤金行為是否可訴？(110)
本案是否適用法釋（2003）7號司法解釋？(110)
當中，護欄損壞是事實，王某死亡也是事實，在此基礎(chǔ)上，原告還應證明被告對王某存在侵權(quán)行為以及侵權(quán)行為與損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系，也就是說要證明王某是從沒有護欄的橋上摔下，并且是因摔下而死亡的，在盡了這一證明義務后，才由鄉(xiāng)政府對其主觀上無過錯承擔舉證責任，即證明其是否已對這座橋盡到了管理責任，比方說，該橋的損壞是剛剛發(fā)生的自然災害導致的，或者是死者、第三人故意撞壞的等等。如果鄉(xiāng)政府在原告盡了證明責任后，不能證明其已經(jīng)盡到管理責任，則才由鄉(xiāng)政府承擔賠償責任。本案審理過程中，鄉(xiāng)政府擔心法院判決承擔較重的賠償責任，故主動與原告達成了調(diào)解協(xié)議，賠償原告人民幣1.5萬元。
案例二：據(jù)2004年8月5日江蘇法制報報道，2004年5月13日晚，錢女士與另外三名同事來到某酒店聚餐，錢女士喝了半瓶啤酒后去洗手間方便，沒過多久，三人聽到洗手間方向“咚”的一聲巨響，循聲找去，發(fā)現(xiàn)錢女士已倒在地上，不省人事，店內(nèi)人員立即將其送至醫(yī)院，但一星期后還是不治身亡。錢母訴至法院，認為，造成女兒悲劇的原因是因為當時酒店內(nèi)沒有任何的防范措施或者警示標記，所以酒店應承擔賠償責任。酒店認為，他們在事發(fā)后及時將錢女士送至醫(yī)院，表明其已經(jīng)履行了安全保障義務，錢女士發(fā)生這次事故是因為有高血壓等病史，因此酒店不應當承擔賠償責任。法院認為，按照民事訴訟“誰主張誰舉證”的原則，對于被告酒樓的服務行為與錢女士的死亡之間是否具有因果關(guān)系，原告負有舉證責任。但原告所提供的證據(jù)并不能證明錢女士是因被告酒樓地磚滑而跌傷致死的，亦未在法定舉證期限內(nèi)向法院申請對被告酒樓地磚防滑性能進行鑒定。根據(jù)醫(yī)院病史記載，錢女士生前患有高血壓，在出事之前，曾喝下過半瓶左右的啤酒，故對其當日摔倒的原因，有多種可能性存在。由于原告方的原因，錢女士遺體已被火化，以致錢女士最終死亡的真正原因難以通過法醫(yī)鑒定予以查明。最終，法院判決駁回了原告的訴訟請求。（1）
上述兩則案例均涉及特殊侵權(quán)行為中的舉證責任。所謂舉證責任倒置，指的是基于法律規(guī)定，將通常情形下本應由提出主張的一方當事人（一般是原告）承擔的舉證責任依據(jù)某種事實轉(zhuǎn)由他方當事人（一般是被告）承擔，如果該方當事人不能就此舉證證明，則推定原告的主張成立的一種舉證責任分配制度。舉證責任倒置在《民訴法實施意見》、《民法通則》中有明確的規(guī)定，《證據(jù)規(guī)定》以及最高法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件若干問題的意見》都有相關(guān)詳盡的解釋。盡管如此，審判實踐中，對于舉證責任倒置，仍然存在認識上的誤區(qū)，在具體適用過程中，常常出現(xiàn)同類案件不同觀點，乃至出現(xiàn)不同的裁決。正確理解并適用舉證責任倒置，尤為重要。這里筆者就此談一些粗淺的看法。
一、舉證責任倒置的原因及其價值：
原因：舉證責任倒置，是相對于正置而言的。所謂舉證責任正置，指的是誰主張誰舉證的一般證明規(guī)則。之所以要進行舉證責任倒置，筆者認為，主要是針對特殊侵權(quán)行為條件下，受害人相對于侵權(quán)行為人，遠離訴訟證據(jù)，易發(fā)生舉證困難或舉證不能情形，在這種情況下要求受害人提供證據(jù)，勢必使其陷于極端不利的訴訟地位，無異于讓其敗訴。另一方面，一般侵權(quán)案件，證明積極事實比證明消極事實要容易許多，但特殊侵權(quán)案件因為具有一定的技術(shù)性，如醫(yī)療糾紛、專利侵權(quán)等，或基于管理責任，在是否存在主觀過錯以及是否存在因果關(guān)系的證明上，加害人距證據(jù)較近，或者這些證據(jù)本來就掌握在加害人力所能及的范圍內(nèi)，在舉證能力上較受害人有相當大的優(yōu)勢，在這種情況下，讓加害人證明“無”比讓受害人舉證證明“有”往往更容易一些。
價值：1、舉證責任倒置能夠?qū)崿F(xiàn)對受害人、加害人利益的平衡。 在特殊侵權(quán)案件的雙方當事人中，其地位本來并沒有什么強弱之分，強弱，嚴格來說也不是一個法律概念。盡管如此，此類訴訟的被告在證據(jù)的占有上對原告來說確實存在強弱之分，如醫(yī)療糾紛案件中，醫(yī)院對醫(yī)療病歷的占有、環(huán)境污染案件中，廠方對各類數(shù)據(jù)資料的占有等等，法律在特殊侵權(quán)糾紛案件中的一個重要價值，就在于設立舉證責任倒置制度來救濟在這類案件中處于弱勢（舉證弱勢）的一方，通過舉證責任倒置，減輕受害人的舉證責任，增加加害人的舉證責任，從而使受害人有較多的機會獲得賠償，實現(xiàn)對受害人、加害人利益的平衡。 2、舉證責任倒置通過形式公平實現(xiàn)實質(zhì)公平，通過形式正義實現(xiàn)實質(zhì)正義。對于特殊侵權(quán)案件，通過舉證責任倒置，加強侵權(quán)行為人的舉證責任，能夠督促行為人加強自我監(jiān)督，盡可能地避免不法侵害行為的發(fā)生，從而為人們提供一個相對安全的生活與工作環(huán)境，使司法審判從形式上的公平走向?qū)嵸|(zhì)上的公平。如果適用誰主張誰舉證的一般證據(jù)規(guī)則，則會因為受害人舉不出加害人掌握的，證明其有過錯或侵權(quán)行為與損害的結(jié)果之間有因果關(guān)系的證據(jù)而敗訴，這無形中等于是放任加害人的肆意侵權(quán)行為，縱容醫(yī)療事故、環(huán)境污染、缺陷產(chǎn)品致?lián)p等各種嚴重社會問題的出現(xiàn)，長此以往，受害人的安全和利益得不到保障。在特殊侵權(quán)案件中，適用舉證責任倒置，正是通過形式正義，實現(xiàn)實質(zhì)正義的社會價值。
二、舉證責任倒置的法定性及其表現(xiàn)：
1、舉證責任倒置的法定性：
（1）舉證責任倒置由法律規(guī)定，一般情況下，法官不得自由裁量。舉證責任倒置究竟是法官自由裁量的產(chǎn)物，還是由法律所確定的證明責任分配制度？有人認為舉證責任倒置屬于法官自由裁量范疇。其原因有二：一是舉證責任分配是由民事訴訟法和民事實體法共同決定的，民事訴訟法確立指引性分配規(guī)范，引導司法者尋找相應的實體法規(guī)范，通過對實體法規(guī)范的分析來最終確定舉證責任的承擔。然而，實體法律再規(guī)范，再周密，也難以窮盡社會現(xiàn)實生活中的方方面面。在這種情況下，一個有良知的法官不能以無法律規(guī)定為由拒絕裁判，而是像立法者那樣，為當事人創(chuàng)設一種準據(jù)法，正如英國上訴法院院長丹寧勛爵所言，法官此際應“做國會本來會做的事，想到他們本來要想到的情況” （2）。第二個原因是《證據(jù)規(guī)定》第七條規(guī)定：“在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔?！边@就是說，舉證責任倒置仍然屬于法官自由裁量權(quán)的范圍。正如有的學者所描述的，“舉證責任倒置”是指法官在具體的訴訟中改變了法定的證明責任分配，通過行使自由裁量權(quán)以“造法”的方式確定新的證明責任分配標準。 （3）
盡管如此，筆者認為我們并不能將舉證責任倒置視為法官自由裁量的產(chǎn)物。法官對個案舉證責任分配進行自由裁量，是與法律的滯后性和立法者認識能力 的局限性密不可分的。從某種意義上說是法官不得拒絕裁判原則指導下不得已而為之的行為?！芭e證責任分配之所在，乃勝訴敗訴之所在”，允許法官自由裁量，根據(jù)舉證能力的強弱，而不是依據(jù)法律規(guī)定決定舉證責任倒置還是不倒置，實際上就是將訴訟的勝負完全交給法官決定，法官的權(quán)威或許足以彰顯，但法治的公信力卻得不到保障，尤其是不同裁判者的自由裁量往往會出現(xiàn)不同的裁決結(jié)果，法治的統(tǒng)一性難以體現(xiàn)，法治的權(quán)威受到削弱。因此筆者認為對于舉證責任倒置，還是應當由實體法律規(guī)范加以明確規(guī)定。對此，我國《民法通則》及《證據(jù)規(guī)定》，對哪些特殊侵權(quán)案件應當適用舉證責任倒置都作了明確的規(guī)定。所以筆者認為，舉證責任倒置是一項法定的證明責任分配制度，而自由裁量才是這一制度下的例外法則。
（2）倒置的舉證責任必須適用，法官不得自由裁量選擇適用或不適用，亦不因當事人提出不提出而決定適用或不適用。前已述及，舉證責任倒置作為一項制度，正常情況下，并非法官自由裁量的產(chǎn)物，而是依賴于法律的強行性規(guī)定，因此在具體適用上也應當具有強行性，即對于應當?shù)怪玫呐e證責任，法官不得自由裁量，決定適用或不適用，也不得以當事人是否提出，而決定適用或不適用，法官沒有自由裁量的空間，一旦涉及法定的特殊侵權(quán)案件，就必須適用法律的此種強行性規(guī)定。
2、舉證責任倒置法定性的具體表現(xiàn)：
（1）行為的法定性：舉證責任倒置的法定性，在我國民事訴訟法與實體中都有體現(xiàn)。《民訴法實施意見》第七十四條規(guī)定“在訴訟中，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)。但在下列侵權(quán)訴訟中，對原告提出的侵權(quán)事實，被告否認的，由被告負責舉證：A、因產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利引起的專利侵權(quán)訴訟；B、高度危險作業(yè)致人損害的侵權(quán)訴訟；C、因環(huán)境污染引起的損害賠償訴訟；D、建筑物或者其他設施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權(quán)訴訟；E、飼養(yǎng)動物致人損害的侵權(quán)訴訟；F、有關(guān)法律規(guī)定由被告承擔舉證責的。”不僅如此，由于 舉證責任的分配兼跨民法與民事訴訟法兩大領(lǐng)域，所以《民法通則》第一百二十二條至一百二十七條以及《證據(jù)規(guī)定》第四條也對哪些侵權(quán)行為適用舉證責任倒置作了規(guī)定。關(guān)于舉證責任倒置的規(guī)定，既出現(xiàn)在訴訟法中，又出現(xiàn)在實體法中，這充分說明了舉證責任倒置的法定性，有效地避免了舉證責任由法官自由裁量可能帶來的混亂。
（2）事由的法定性：舉證責任倒置不僅僅是指特定侵權(quán)行為的證明責任依據(jù)法律的規(guī)定發(fā)生特定分配，而且還意味著反對一方所證明的事由在法律上亦必須作出嚴格的限定，即在實行舉證責任倒置的情況下，反對的一方究竟應該反證證明什么，仍然必須要由法律規(guī)定。（4）最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》規(guī)定六類特殊侵權(quán)行為實行舉證責任倒置，這一規(guī)定在實踐中帶來了許多的麻煩，其原因是沒有對倒置的事由作出具體規(guī)定。而依據(jù)《民法通則》，尤其是《證據(jù)規(guī)定》，舉證責任倒置，并非不分清紅皂白所有侵權(quán)行為的構(gòu)成要件全部倒置，而僅僅是倒置某些方面，這主要包括兩類，一是主觀過錯證明責任的倒置，即由加害人證明其不存在過錯，或受害人、第三人有過錯；二是因果關(guān)系證明責任的倒置，即由加害人證明受害人的損害結(jié)果與加害人的侵權(quán)行為之間不存在因果關(guān)系。舉證責任倒置事由的法定化，彌補了現(xiàn)行民事訴訟法有關(guān)證據(jù)制度的缺陷，使加害人、受害人的舉證責任更加明晰，法官在適用舉證責任倒置時，也更具有了可操作性。
三、適用舉證責任倒置應注意的幾個問題：
1、適用舉證責任倒置并不免除受害人舉證責任。受害人仍應對其它法律要件提供證據(jù)。舉證責任倒置，并沒有倒置構(gòu)成侵權(quán)行為的全部要件，僅僅是主觀過錯或因果關(guān)系的舉證責任由侵權(quán)行為人承擔，對于沒有倒置的法律要件，受害人仍然負有舉證責任。
2、適用舉證責任倒置并不排斥受害人就倒置的事由提供相應的有利于受害人的證據(jù)。實際上，許多受害人即使知道證明責任不在自己一方，也常常會因勝訴的誘惑而努力加以反證，對此法官不能因為舉證責任倒置，而拒絕受害人就此提供證據(jù)。
3、舉證責任倒置發(fā)生的時機。在舉證責任正置的情況下，受害人承擔對全部要件的舉證責任，因此無所謂就哪一要件先舉證，哪一要件后舉證，尤其是關(guān)于各要件的證據(jù)往往融合在一起，舉證時沒有明確的先后之分，至少這種先后順序沒有受到當事人或裁判者的重視。從合理的角度來說，一般侵權(quán)行為，其四要件舉證的先后，筆者認為，一個合乎情理的舉證順序應當是：侵權(quán) 行為、損害結(jié)果、因果關(guān)系、主觀過錯。理由是：只有行為人實施一定的侵權(quán)行為才有可能出現(xiàn)損害后果，當確有后果發(fā)生時，才考慮兩者之間是否有因果關(guān)系，如果確實存在因果關(guān)系，才考慮行為人主觀上是否存在過錯。在舉證責任倒置的情況下，其舉證的先后關(guān)系也應當符合上述順序。我們不能因為舉證責任倒置，而忽略舉證順序的邏輯性，以舉證責任倒置為由，首先要求加害人提供是否存在主觀過錯或是否存在因果關(guān)系的證據(jù)，否則有悖邏輯，違背合理性，人為地增加了加害人的舉證難度，或者使加害人的舉證行為因為受害人舉證不能（例如，不存在損害結(jié)果卻要求加害人先證明是否存在主觀過錯）而成為徒勞。
4、合理確定舉證責任倒置的舉證期限。我們在分析比較民事訴訟答辯期限與行政訴訟答辯期限時會發(fā)現(xiàn)，行政訴訟答辯期限短于民事訴訟的答辯期限，前者十天，后者十五天，之所以如此，是從證據(jù)占有能力的強弱上來規(guī)定的。行政訴訟由被告舉證（普遍認為這也是舉證責任倒置），由于被告在訴前就應當占有并保管好證據(jù)，否則其行政行為缺乏依據(jù)，所以在給予答辯期限時行政訴訟要比民事訴訟少五天。此規(guī)定，對民事訴訟中的舉證責任倒置也應當有所啟示。從占有證據(jù)信息的能力來看，凡是倒置的舉證責任，加害人較受害人容易收集證據(jù)，甚至這些證據(jù)加害人本來就應當保管好。比方說，醫(yī)療糾紛案件，無論是否發(fā)生醫(yī)療糾紛，院方都有義務保管好病歷檔案，以便在醫(yī)療事故發(fā)生時，得以說明其無過錯或不存在因果關(guān)系。因此，舉證責任倒置的侵權(quán)案件，在給予加害人舉證期限時，應適當短于受害人的舉證期限，以體現(xiàn)法律的合理、公平。
關(guān)鍵詞：誠實信用原則；類型；概念；方法論
中圖分類號：DF51文獻標識碼：A
引言
民法傳統(tǒng)思維是以抽象概念為基石的。然“誠信原則并非精確之概念”[1]，它是一個開放概念，“是一個不能夠定義的概念。”[2]雖然學者們絞盡腦汁，基于不同的角度提出了各種紛繁復雜的概念，但是這些概念無一不是相當抽象和模糊的，而且這些表述還只會使誠實信用原則陷入空洞化的困境，無法使誠實信用原則成為血肉充盈的有機整體。因此，明智而務實的做法是擺脫此種定義的妄想，轉(zhuǎn)而對誠實信用原則的各種具體類型予以描述，去充實、豐富、還原人們對于誠實信用原則的想象，從而使誠實信用原則具體化、細致化、可感知化。傳統(tǒng)抽象概念思維無法承擔起這一任務，而類型本文所稱的類型僅指規(guī)范類型，不包括平均類型、邏輯類型以及馬克斯·韋伯的理念類型。（參見：拉倫茨法學方法論[M]陳愛娥，譯北京：商務印書館，2003：337-339）關(guān)于馬克斯·韋伯的理念類型，參見：馬克斯·韋伯社會科學方法論[M]楊富斌，譯北京：華夏出版社，1999：45-196思維則為我們提供了一條路徑。拉倫茨認為法學中除抽象概念外，這幾十年來才開始應用類型的思考形態(tài)。恩吉施認為法秩序與法學之轉(zhuǎn)向于類型。（參見：拉倫茨法學方法論[M]陳愛娥，譯北京：商務印書館，2003：317，337.）其實類型思維可說是人類思維方式之一。如數(shù)學上的比例計算涉及類似性之數(shù)理計算，生物學上同類屬性體態(tài)之比較，物理學上類似實驗模型之建立，地形學上地理形成類似性之研究，地質(zhì)學上地質(zhì)層構(gòu)類似態(tài)之探析乃至語言學上類似語言、語法的探討……等，均具重要地位。（參見：黃建輝法律闡釋論[M]北京：新學林出版股份有限公司，2000：28-29）誠信原則是由一些可變動的、典型的行為中抽象出來的，適用于個案是需一再重新具體化。故對其必須予以類型化，以形成誠信原則的體系。而類型思維的價值是在對傳統(tǒng)抽象概念思維作深刻反省而且以傳統(tǒng)抽象概念思維為參照的背景下，方能更加清楚的顯現(xiàn)。因此，此文欲以抽象概念思維作為參照，以類型思維為指導構(gòu)建誠實信用原則的體系。
一、類型思維與抽象概念思維的區(qū)別
法學中所稱的“類型”，是一種“類”思維的方法論原則[3]。區(qū)分類型和抽象概念是法學方法論上的重要問題。傳統(tǒng)抽象概念思維強調(diào)非此即彼，而類型思維則強調(diào)或多或少，這也決定了它們之間的區(qū)別。
（一）類型形成開放體系；抽象概念構(gòu)建封閉體系
西南政法大學學報李勰：再論誠實信用原則的類型化 ——以傳統(tǒng)抽象概念思維為參照概念是封閉的，類型是開放的。參見：考夫曼類推與事物本質(zhì)——兼論類型理論[M]吳從周，譯臺北：學林文化事業(yè)有限公司，1999：111類型的開放式思維使得類型與要素之間始終開放，“這種思想總是對新的經(jīng)驗保持開放?！盓.Husserl， Erfahrung und Urteil，1939，83a.轉(zhuǎn)引自：齊佩利烏斯法學方法論[M]金振豹，譯北京：法律出版社，2009：109 而且此種開放是雙向的，既表現(xiàn)為類型上要素的開放，又表現(xiàn)為要素上類型開放，是目光不斷往返于類型和要素的詮釋學循環(huán)的過程。這體現(xiàn)了知識的謙卑。類型的意義就在于要素的有機結(jié)合，而類型反過來又能幫助我們?nèi)ダ斫鈽?gòu)成要素的特點，它總是最大限度的把社會生活的本來面目展現(xiàn)在我們面前，其來源于生活、又高于生活。誠實信用原則同樣如此，故其應予類型化。抽象概念思維欲構(gòu)建一個完整而無漏洞的封閉體系。抽象概念拉倫茨對抽象概念思維的批判可謂鞭辟入里。（參見：拉倫茨法學方法論[M]陳愛娥，譯北京：商務印書館，2003：330-333）波普爾也有過對概念進行定義的經(jīng)典諷刺：定義究竟是從左向左，還是從左向右閱讀的問題；或者換句話說，究竟是使用一個長故事替代一個短故事，還是用一個短故事替代長故事的問題。（參見：戴維·米勒開放的思想和社會——波普爾思想精粹[M]張之滄，譯江蘇人民出版社，2000：516）而筆者認為對于人格權(quán)的思考也應該脫跳出傳統(tǒng)的抽象概念思維的窠臼，放棄對人格權(quán)定義的妄想，因為人格權(quán)無論如何都是無法嚴格定義的，因此也應以類型思維來重新審視人格權(quán)，對人格權(quán)進行描述，保持其開放性。 雖來源于與生活，但卻脫離生活，在自己所構(gòu)建的體系中孤芳自賞，與社會生活建立了一道防火墻，對社會生活武斷的切割和撕裂，使得法律與社會生活脫節(jié)，“瓦解并敗壞生活現(xiàn)象的整體性”Raddbruch， Klassenbegriffe und ordnungsbegriffe im Rechtsdenken.S.46. 轉(zhuǎn)引自：吳從周論法學上之“類型”思維[G]//法理學論叢——紀念楊日然教授學術(shù)論文集臺北：月旦出版社，1997：307 ，這體現(xiàn)了知識的自負。
（二）類型具體、流動；抽象概念抽象、僵化
類型或者以此種方式，或者以彼種方式，或者同時以此種及彼種方式，較概念為具體。拉倫茨法學方法論[M]陳愛娥，譯北京：商務印書館，2003：337 類型接近社會生活，是具象的、直觀的，它雖有一個意義核心，但是沒有固定的邊界，其要素始終處于流動、更迭之中，體現(xiàn)了流動的真實?！邦愋鸵^渡到另一個類型之間將會發(fā)生模糊的邊界地帶，即由一個類型到另一個類型之間是由‘流動的過渡’所相接的。”Detlef Leenen，Typus und Rechtsfindung，Beelin1971， S.34f. 轉(zhuǎn)引自：林立法學方法論與德沃金[M]北京：中國政法大學出版社，2002：127 誠實信用原則亦然。雖然抽象概念在法律的建構(gòu)中發(fā)揮了難以泯滅的作用，捍衛(wèi)了法律的安定性。但“概念適用語言將所欲描述的對象的特征，予以窮盡地提煉和羅列”[4]。因此，在概念的定義時要盡可能適用具有廣泛包容性的語言，從而使規(guī)范的對象全部落入概念的意義范圍內(nèi)，故容易產(chǎn)生抽象化過度的現(xiàn)象，犧牲社會生活本身豐富的特征，造成其意義空洞、僵化。難免以古泥今，導致“死人統(tǒng)治活人”。
（三）類型強調(diào)描述、整體性、層級性；抽象概念強調(diào)定義、要素的不可或缺
類型無法被定義，只能被描述。參見：考夫曼類推與事物本質(zhì)——兼論類型理論[M]吳從周，譯臺北：臺灣學林文化事業(yè)有限公司，1999：117拉倫茨也如是認為。（參見：拉倫茨法學方法論[M]陳愛娥，譯.北京：商務印書館，2003：100）它尊重事物的原貌。類型雖有各種要素，但各要素可以不同程度出現(xiàn)，而且還可缺席。類型是普遍和特殊的中間點，它是一般中的具體者，特殊中的普遍者，在抽象與具體之間達成權(quán)衡。它不取決于個別的要素，無需個別特征的逐一吻合，毋寧是借助類型的整體形象。而且類型可以藉著要素的介入或退出，一種類型可以過渡到另一種類型，形成類型譜，具有層級性。拉倫茨依據(jù)團體性的強弱將人合組織分為合伙、無權(quán)利能力社團、無限公司、兩合公司、有限公司、股份有限公司等類型。在此類型序列中，團體性特征逐漸增強，個體性特征逐漸減弱。這里的類型具有明顯的層級性。（參見：卡爾·拉倫茨法學方法論[M]陳愛娥，譯北京：商務印書館，2003：345-346） 這也為構(gòu)建誠實信用原則的類型譜提供了前提。抽象概念通過若干孤立的要素予以定義，只要具備定義該概念下的全部要素的事物，均可以涵攝于此概念下，而不論該要素的組合情況。如能夠成為A必須具備a、b、c、d四個要素，缺一不可。則一物要稱為A，其條件就非常清晰，必須具備a、b、c、d四個要素，否則就不是A。
（四）類型進行類推適用；抽象概念予以邏輯涵攝
類型的外延并沒有明確的界限，在適用上是或多或少的，故對其予以類推適用。類推是類型思維的具體實現(xiàn)，兩者都強調(diào)事物之間的整體相似性。故能夠適應我們生活的轉(zhuǎn)折劇變時代。類推適用能夠保證平等原則的貫徹。抽象概念強調(diào)非此即彼，通過邏輯涵攝予以適用，也就是將案件事實涵攝于法律描述的構(gòu)成要件之下。邏輯涵攝可以保證推理過程的準確無誤，但是卻不能保證推理結(jié)果的正確?！盁o法使自身順應生活中永遠變化并正在變化的事件。”[5]
二、誠實信用原則類型化之必要（一）詮釋學循環(huán)的要求
價值中立的生活事實以及存在分離的價值都只是純粹的思維構(gòu)造物，不具有實在性。參見：考夫曼類推與事物本質(zhì)——兼論類型理論[M]吳從周，譯臺北：臺灣學林文化事業(yè)有限公司，1999：109故考夫曼認為恩吉施的疑問“究竟存在結(jié)構(gòu)止于何處，而價值觀點始于何處？”基本上無法加以回答。（參見：考夫曼類推與事物本質(zhì)——兼論類型理論[M]吳從周，譯臺北：臺灣學林文化事業(yè)有限公司，1999：109） 詮釋學循環(huán)認為在法律適用中，案例與法律規(guī)范之間不是單向的、直線性的過程，毋寧是要在案例與法律規(guī)范來回穿梭、往返流轉(zhuǎn)的過程。誠實信用原則的適用亦然。類型是連接當為與存在之間的橋梁，亦即連接了法律理念和社會生活，其既要貼近社會生活，又要回應價值判斷。類型必須在法律理念和社會生活之間往返穿梭。“是一個類型喚醒事實、事實喚醒類型的相互‘呼喚’過程，是一個類型讓素材說話、素材令類型發(fā)言的相互‘啟發(fā)’過程。”[6]類型是雙向互動的，呈現(xiàn)出詮釋學循環(huán)的結(jié)構(gòu)，只有回歸類型，詮釋學循環(huán)才能發(fā)生，才能實現(xiàn)誠實信用原則與個案之間目光的往返流轉(zhuǎn)。類型解決了著名的“休謨問題”“休謨問題”之一即“事實和價值二分”的難題，運用到法律上也就是規(guī)范和事實如何銜接的問題。關(guān)于“休謨問題”，詳見：休謨?nèi)诵哉摚ㄏ拢M]關(guān)文運，譯北京：商務印書館，1991：510 ，使實然的經(jīng)驗事實跳躍到了應然的價值判斷。“類型學——特別是在社會發(fā)生根本變化之時，但不限于此——一再沸騰法律的僵硬冷漠；卻又一再地固定類型成為分類概念?！盚﹒J﹒wolff， Typen im Recht und in der Rechtswissenschaff， in： stadium Generale V（1952），S.201.轉(zhuǎn)引自：吳從周論法學上之“類型”思維[G]//法理學論叢——紀念楊日然教授學術(shù)論文集臺北：月旦出版社，1997：339，340
（二）誠實信用原則自身之訴求
法律原則難以直接適用以裁判個案，毋寧應以類型的方式才能獲得裁判基準?！叭魶]有其他前提的補充，原則不能直接用來對某個裁判證立?！眳⒁姡喊⒘锌宋鞣烧撟C理論[M]舒國瀅，譯北京：中國法制出版社，2002：321黃茂榮先生認為誠信原則等一般條項不能直接引為權(quán)利義務之發(fā)生依據(jù)，而只可引為如何履行義務或行使權(quán)利的方法。（參見：黃茂榮法學方法與現(xiàn)代民法[M]北京：法律出版社，2007：267） 誠實信用原則適用的過程就是不斷類型化的過程。類型并無嚴格的構(gòu)成要件，它只要求個案符合類型的整體形象即可，可以適應復雜多樣現(xiàn)實中的或多或少，社會生活在其自身中可以直觀的、整體的掌握。故其更能理解社會生活的混合形式，而且類型凝結(jié)了事物的內(nèi)核，雖貼近于經(jīng)驗層面，但隨時向價值層面過渡，能夠把誠實信用原則的價值延伸至具體案例，從而增強誠實信用原則的可適用性。故黃茂榮先生認為類型雖降低法的安定性，但它卻提高了法律對事實之真正的適應性。（參見：黃茂榮法學方法與現(xiàn)代民法[M]北京：法律出版社，2007：288） 而且使用類型剖析誠實信用原則對于個案的內(nèi)涵，不會流于僵化或空洞。也正是在類型中，誠實信用原則被不斷具體化，不斷與社會生活拉近。另外，誠信原則具有初顯性特征關(guān)于初顯性特征的概念，參見：王夏昊法律規(guī)則與法律原則的抵觸之解決[M]北京：中國政法大學出版社，2009：82-84 ，是相對的優(yōu)先性關(guān)系，類型因為具有流動性，也具有初顯性特征。誠實信用原則與類型具有在內(nèi)在結(jié)構(gòu)上也比較相似，因為誠實信用原則的內(nèi)在要素也是以或多或少的方式出現(xiàn)的。類型使誠實信用原則成為血肉充盈的有機整體，兩者具有異曲同工之妙。
（三）限制自由裁量權(quán)、提高裁判的可預測性
裁量之運用，既有正義，亦有非正義，既可能是通情達理，亦可能是任意專斷。[7]誠實信用原則是白紙規(guī)定，是給法官的“空白委任狀?！盵8]即使在那些法典化國家中，法官之間對于誠實信用概念的把握也是見仁見智的。參見：里卡爾托·卡爾迪利中國法中的羅馬法誠實信用問題與展望[G]//陳漢，譯費安玲學說匯纂：第1卷[M]北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2007：118誠實信用原則可松可緊，是一個曖昧的概念，滑動的尺度，包含不同射程的譜系。此處的說法是借鑒公法學者對比例原則的比喻。對于比例原則的特征，詳見：蔣紅珍，王茜比例原則審查強度的類型化操作——以歐盟法判決為解讀文本[J]政法論壇，2009（1）：118 在歷史長河中，它會吸取不同的養(yǎng)分而形塑自己的面貌，而且誠信原則無法涵攝，也就無法防止法官恣意裁判，難以避免法官陷入將個人主觀擅斷融入個案?！澳睦镉胁皇芟拗频淖杂刹昧繖?quán)，哪里便無法治可言?！盵9]而類型化是規(guī)范自由裁量權(quán)的一條路徑，它常常能夠在個案的處理上避免誠實信用原則過度一般化，以偏概全?！邦愋褪且环N可以重復找到的東西、反復存在的東西。”[10]而且類型化有助于清晰在適用誠實信用原則時所折射的司法與立法的界限，通過類型化從而獲得裁判上的共同見解?！暗聡ㄔ哼m用誠信原則的案例，大多數(shù)援引法院過去在適用誠信原則后所建立的重要規(guī)則，并非單純籠統(tǒng)地援引誠信原則的條文，根本不發(fā)生法官恣意裁判的問題?！眳⒁姡篐ein Ktz. Towards a European Civil Code： The Duty of Good Faith[G]// Peter Cane and Jane Stapleton. The Law of Obligations. Clarendon Press，1998：250.
（四）維護私法的安定性、貫徹平等原則
類型化可以使相同案例得到同等對待，不同案例得到不同對待，從而維護了私法的安定性，貫徹平等原則，減輕了在不同的案例中適用誠實信用原則予以裁判的難度，使誠信原則具有可把握性的形式。而且由于類型接近社會生活的本來面目，故其具有較強的實踐操作性?！胺深愋陀稍诜缮嫌小纫饬x的’現(xiàn)象建構(gòu)而成?！眳⒁姡簠菑闹苷摲▽W上之“類型”思維[G]//法理學論叢——紀念楊日然教授學術(shù)論文集.臺北：月旦出版社，1997：323 也就是說同一類型在評價上趨于一致，在同等條件下應得到同等對待?！霸陬愋突淖鳂I(yè)中，‘相似情形同等待遇’的平等主義原則被奉為根本準則，它既起到事前歸類處理的作用，又發(fā)揮著對法律決定時候驗證的功能。反過來，在一個變幻的時代下，法學家對于法律規(guī)范中的類型性的體認以及社會現(xiàn)象中的類型意義的把握，對于現(xiàn)代法律的安定性之維系至關(guān)重要?！盵11]
三、立法之類型化誠實信用原則作為民法的帝王原則，已經(jīng)彌漫于整個法律體系。誠實信用原則的類型化主要在立法階段完成，而在立法者無力顧及的個案，或偏離了預設的軌道時，則由司法者在司法實踐中予以完成。也就是說類型化首先是由立法者完成的，在立法者進行評價后所留下的判斷余地范圍內(nèi)，再由司法者為之。其實立法者的類型化一般也是經(jīng)歷了大量的司法案例之后才能實現(xiàn)的：先通過司法適用誠實信用原則予以確立，然后才隨著案例的不斷增多和學說研究的不斷深入，對這些新的社會問題予以類型化，達成共識，最后抽象為法律的。如情勢變更原則、附隨義務等。故本文擬從立法和司法兩個角度對誠實信用原則予以類型化。
（一）情勢變更原則德國民法中的“法律行為基礎(chǔ)喪失”、法國民法中的“非常損失規(guī)則”、英美法中的“契約受挫”、意大利民法中的“給付負擔過重”等等，雖名稱和情更原則不同，但實質(zhì)上起著異曲同工的作用。
在我國的司法實踐中，1992年的“長春對外經(jīng)濟貿(mào)易公司訴長春市購銷房屋價款糾紛”案關(guān)于該案具體情況，參見：最高人民法院中國應用法學研究所人民法院案例選：第2輯[M]北京：人民法院出版社，1993：127-131中確立了情勢變更原則。但《合同法》未規(guī)定情勢變更原則，《合同法解釋二》第26條才明確規(guī)定了情勢變更原則。筆者以“情勢變更原則”為關(guān)鍵詞對“北大法寶”搜集的截止《合同法》施行日期間的案例與裁判文書進行了全文檢索，檢索到民商經(jīng)濟方面的判決書7篇，而從《合同法》施行之日到《合同法解釋（二）》施行之日則為148篇。這些案例應是《合同法解釋（二）》規(guī)定情勢變更原則的實證基礎(chǔ)。 情勢變更原則在德國的發(fā)展也經(jīng)歷了判例、判例的類型化再到成文法的過程。[12]此足以顯現(xiàn)學術(shù)對原則予以類型化可以為立法提供明確指引的功能。對于是否構(gòu)成情勢變更仍應依自由裁量權(quán)來完成，而不應由抽象概念替代。而羅馬法上的“非常損失規(guī)則”：賣主出賣物品，在通常市價半數(shù)以下，得對于買主請求買賣之解除。以及法國法上的“非常損失規(guī)則”：不動產(chǎn)之賣主所受代價之損失超過十二分之七者，得請求撤銷買賣契約。將類型完全客觀化了，使得一個本應是價值判斷的問題量化為了客觀標準，成了一次失敗的類型化。 概念化會窄化原本有意要規(guī)整的整個生活類型，是對作為意義整體性的生活類型的武斷切割。而且適用情勢變更原則的案件的相同性不是靠外在特征的雷同來判斷的，毋寧是由案件背后的評價觀點來決定的。法官在適用情勢變更原則之時仍需以誠實信用原則為基礎(chǔ)判斷是否構(gòu)成情勢變更，并予以類推適用。而且情勢變更原則亦可以再類型化對于情勢變更原則的類型化，參見：韓強情勢變更原則的類型化研究[J]法學研究，2010，（4）：57-69；宋宗宇，王熱情勢變更的類型化分析[J]月旦民商法雜志，2011：21-39 ，通過要素的增添刪減，類型之樹不斷繁衍和延伸。而情勢變更原則的法律效果則是當事人享有請求變更或解除合同的權(quán)利，這樣使得其客觀化而成為一項具體的法律制度，予以邏輯涵攝。然而該規(guī)定卻過分侵害了私法自治原則，因為該規(guī)定直接賦予了法官變更或解除合同的權(quán)利，違反了程序調(diào)整應優(yōu)先于實體內(nèi)容干預的思想。程序調(diào)整優(yōu)先于實體內(nèi)容干預的思想，詳見：Canaris， Claus.Wandlungen des Schuldvertragsrechts-Tendenzen zu seiner “Materialisierung”， 2000，（200）：283-287轉(zhuǎn)引自：蘇永欽走入新世紀的私法自治[M]北京：中國政法大學出版社，2002：63因此，應設定當事人再磋商義務《國際商事合同通則》及《歐洲合同法原則》已經(jīng)確立了再磋商義務。 ，以緩和誠實信用原則與私法自治原則之沖突。
（二）締約過失責任
《合同法》第42條確立了締約過失責任。從第42條第3款：“有其他違背誠實信用原則的行為”這一兜底條款可以知道，締約過失責任的本質(zhì)是其違反了誠實信用原則，而且信賴利益的賠償是以誠實信用原則為基礎(chǔ)，促進了損害賠償制度之發(fā)展。而且此種立法模式殊值贊同：立法者只例示性地描述類型，因而明白指示法官可使用類推的法律方法。 締約過失的形態(tài)很多：贈與時故意隱瞞權(quán)利之瑕疵、假借訂立合同惡意磋商、違反保密義務等等。雖然從外部看，這些行為都各具形態(tài)，但從其內(nèi)核看，它們都指向“締結(jié)契約時當事人有過失行為”的意義核心，所以我們必須不斷回溯類型背后的評價觀點。雖然類型具有許多數(shù)目不等、強弱不同的要素，但“類型是一種有機組合，一種有意義的結(jié)構(gòu)性整體，在該整體中，每一要素，皆被聯(lián)系于一意義中心，一精神核心，因而其功能與意義應自整體出發(fā)，來加以確定?！盵13]否則社會生活被扭曲，使得類型被割裂，部分同屬于一個類型的行為被排除掉。“廣州市仙源房地產(chǎn)股份有限公司與廣東中大中鑫投資策劃有限公司、廣州遠興房產(chǎn)有限公司、中國投資集團國際理財有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案”中，法院認為，即使轉(zhuǎn)讓合同未經(jīng)批準，仍應認定報批義務在合同成立時即已產(chǎn)生，否則當事人可通過肆意不辦理或不協(xié)助辦理報批手續(xù)而惡意阻止合同生效，有悖于誠實信用原則，應當承擔締約過失責任。參見：《最高人民法院公報》 2010年第8期。此案中，法官并沒有局限于行為外部的相異性，而是從“當事人于締約階段有過失行為”出發(fā)，認為當事人沒有履行報批義務應承擔締約過失責任。通過回溯至締約過失責任背后的評價觀點，予以法律發(fā)現(xiàn)，豐富了其理論和實踐發(fā)展。
（三）附隨義務此處所指附隨義務具體包括從給付義務，狹義的附隨義務以及后給付義務。因為它們都具有同樣的意義核心，所以本文為論述方便，采廣義的附隨義務用法。
《合同法》第60、92條規(guī)定了附隨義務。其包括合同履行前、履行中、履行后的義務群。如出賣人在交付標的物前，對標的物的保管義務；出賣人對標的物妥善包裝的包裝義務；出賣人向買受人告知標的物使用方法、特殊危險的告知義務；離職的受雇人應保守雇主的營業(yè)秘密的保密義務。這體現(xiàn)了類型內(nèi)層級之依序排列，因此由一個類型到另一個類型之間是由流動的過渡相連接的。但這些義務都顯示出相同事物的本然之理，即保護當事人的完整利益。因此在適用時應不斷回溯事物本然之理?！敖K蘇州相城北漁社區(qū)訴海達公司所有權(quán)確認糾紛案”中，法院認為，被告違法了誠實信用原則，沒有協(xié)助原告至供電公司辦理相應的戶名變更手續(xù)的從給付義務。參見：江蘇省蘇州市相城區(qū)人民法院（2011）蘇中商終字第0322號民事判決書。由于附隨義務是一個深口袋，在實踐中會不斷涌現(xiàn)新型的附隨義務類型，要素只具有指示意義，故法官在判斷當事人是否具有附隨義務時應以誠實信用原則為基礎(chǔ)。
（四）格式條款的限制
由于格式條款制定者往往會利用自己的優(yōu)勢地位訂立有利于自己的格式條款，如免責條款、失權(quán)條款、不合理分配合同風險的條款等等，因此，為了保護弱勢群體，各國均引用誠實信用原則加以限制，以實現(xiàn)契約正義?！逗贤ā穼Ω袷綏l款進行了限制具體參見：《合同法》第39條、40條、41條、53條，《合同法解釋（二）》第6條、9條、10條的規(guī)定，也見《消費者權(quán)益保護法》第24條的規(guī)定。，適用上直接援引具體規(guī)范足以，實為法律之進步。但在具體個案中法官同時要斟酌誠實信用原則結(jié)合具體情況對格式條款的效力予以判斷?！邦欜E訴上海交行儲蓄合同糾紛案”中，法院認為，銀行一概以“凡是通過交易密碼發(fā)生的一切交易，均應視為持卡人親自所為，銀行不應承擔責任”這一格式條款作為銀行的免責理由進行抗辯，把一些本應由銀行承擔的責任推向儲戶，無疑加重了儲戶責任，有違誠實信用原則，被告的這一抗辯理由難以成立。參見：《最高人民法院公報》2005年第4期。
（五）賠償責任的限制
民事賠償以補償性為特征，故受害人得到的賠償不得超過其實際損失。《合同法》第113條規(guī)定損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失。《合同法》第114條規(guī)定約定的違約金過少時當事人可以請求增加，但不得超過實際損失額。否則，有違誠實信用原則?！爸苣衬车仍V陳某房屋買賣合同糾紛案”中，法院認為，本著誠實信用原則，綜合考慮原告方過錯程度、合同的預期利益等因素，對合同解除的賠償金的計算比例依法予以調(diào)整，按總價款的10%計算。至于被告主張的賠償損失50，000元的訴訟請求，經(jīng)本院計算，原告需支付的賠償金已足以彌補該損失，現(xiàn)被告再主張該部分損失，本院難以支持。參見：上海市松江區(qū)人民法院（2010）松民一（民）初字第5182號民事判決書。此案中，法官無需援引誠實信用原則，而只需援引具體規(guī)范予以裁判即可，法官似有向一般條款逃逸之嫌疑。
（六）違約金的酌減
當事人對違約金的約定屬契約自由，法官本無置疑之余地，但為了保護經(jīng)濟上的弱者，依誠實信用原則，違約金過分高于所造成的損失的應予以適當減少?！逗贤ā返?14條第2款規(guī)定了違約金的酌減?！逗贤ń忉尪氛J為違約金超過造成損失的百分之三十，一般可認為過分高于所造成的損失。但該百分之三十只是個案的參照，而不是一個標準，因此，法官仍要結(jié)合具體情況回溯背后的評價觀點判斷違約金是否應予酌減。因為完全將類型概念化是不可能達到的，而且是不可取的。立法中因為訴諸文字的概念化會窄化原本有意要規(guī)整的整個生活類型，是對作為意義整體性的生活類型的武斷切割。“韶關(guān)市匯豐華南創(chuàng)展企業(yè)有限公司與廣東省環(huán)境工程裝備總公司廣東省環(huán)境保護工程研究設計院合同糾紛案”中，法院認為，過高的違約金約定可能與誠實信用原則存在沖突，在某些情況下還存在誘發(fā)道德風險的可能。因此，當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應當依法予以調(diào)整。參見：《最高人民法院公報》2011年第9期。
（七）同時履行抗辯權(quán)
依《合同法》66條的規(guī)定，雙務契約的當事人享有同時履行抗辯權(quán)，但一方當事人部分給付時，依誠實信用原則，對方不能完全不給付，而應給付相應部分。誠如梅迪庫斯之言：“如債務人僅剩下一部分給付未履行，而債權(quán)人因此保留全部對待給付而不履行者，屬違反誠實信用，因此是不合法的行為”。[14]“楊友弟與劉學文技術(shù)合同糾紛上訴案”中，法院認為，劉學文并未完全履行首車改裝的第一階段合同義務。在合同未對劉學文改裝車輛義務和楊友弟支付加裝設施費用義務的履行順序明確約定的情形下，依《合同法》第66條的規(guī)定，楊友弟有權(quán)行使合同同時履行抗辯權(quán)并拒付加裝設施的費用，其符合誠實信用原則。參見：湖北省高級人民法院（2010）鄂民三終字第72號民事判決書。
（八）預期違約
在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行債務的，按照傳統(tǒng)的合同法理論是無法得到救濟的，于是，誠實信用原則創(chuàng)造了預期違約制度彌補了此項法律漏洞?！逗贤ā返?4條2款規(guī)定預期違約是行使合同法定解除權(quán)的一種情形?！傲帧寥~與王×龍民間借貸糾紛上訴案”中，法院認為，湯×群在向王×龍借款115 200元后，在還款期限屆滿前去向不明、逃避債務，以其行為表明其將不履行債務，已構(gòu)成預期違約，王×龍請求湯×群支付欠款115 200元及利息，應予支持。參見：廣東省陽江市中級人民法院 （2012）陽中法民一終字第27號民事判決書。
（九）禁止惡意促成條件的成就或不成就
依《合同法》第45條的規(guī)定，違反誠實信用原則惡意阻止條件成就的，視為條件已成就；不正當促成條件成就的，視為條件未成就。“武漢楚都房地產(chǎn)有限公司與武漢易初蓮花連鎖超市有限公司租賃合同糾紛再審案”中，法院認為，楚都公司以拒收定金構(gòu)成違約并超過6個月促成合同約定單方解除合同的條件成就，違反了誠實信用原則，依法應視為該條件不成就。參見：湖北省高級人民法院（2008）鄂民監(jiān)一再終字第00006號民事判決書。
（十）部分履行和提前履行
依《合同法》第71、72條的規(guī)定，提前履行和部分履行都屬于違約行為，債權(quán)人可以拒絕接受，但是如果不損害債權(quán)人的利益則可允許提前履行或部分履行，此時，如果債權(quán)人無正當理由拒絕接受，就違背了誠實信用原則?！皸詈槟显V許詠梅房屋買賣合同糾紛案”中，法院認為，原告楊洪南同意一次性支付房款，系提前履行付款義務，根據(jù)《合同法》第171條1款的規(guī)定，被告許詠梅無證據(jù)證明原告楊洪南提前全額支付房款有損其作為債權(quán)人的利益，故，被告許詠梅以原告楊洪南在44天內(nèi)未辦理好按揭而要求解除合同的，理由欠充分，其解除行為無效，本院不予支持。參見：四川省成都市高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院（2011）高新民初字第90號民事判決書。
（十一）形式要件瑕疵
盡管法律的確定性要求對形式主義嚴格遵守，但是為了個別正義應當不惜犧牲這種確定性。如一方明知合同必須公證而故意阻止另外一方遵守該法定形式要件，從而使自己以后可以根據(jù)合同形式瑕疵主張合同無效，是一種嚴重違背誠信原則的情況。[15]《合同法》第36、37條均體現(xiàn)了這一思想?！芭睇愳o與梁喜平、王保山、河北金海岸房地產(chǎn)開發(fā)有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓侵權(quán)糾紛案”中，法院認為，《股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同書》第13條的約定，相對于整個合同書來講是一個形式要件，彭麗靜、王軍師也確實未在合同書上簽字，合同書存在形式上的瑕疵。但梁喜平已在合同書上簽字，被告王保山也已經(jīng)履行了主要的合同義務，而且是善意的。因此合同書生效并實際履行。參見：《最高人民法院公報》 2009年第5期。因為形式的目的已失去其意義，仍要求遵守此形式，難謂未違反誠實信用原則。
（十二）繼續(xù)契約關(guān)系終了
依《合同法》第412條的規(guī)定，委托合同終止時，致使損害委托人利益的，受托人承擔繼續(xù)處理委托事務的義務。其他如雇傭、租賃契約等繼續(xù)契約，同以當事人信賴為合同基礎(chǔ)，如有類似情況發(fā)生，應類推適用此規(guī)定。因為這些類型背后的評價觀點相同，均以誠實信用原則為基礎(chǔ)。筆者來檢索到相關(guān)案例，筆者認為在遇到此類個案時，應予類推適用《合同法》第412條，以解決法律闕如的難題。
（十三）相鄰關(guān)系
所謂相鄰關(guān)系，系法律為調(diào)和相鄰不動產(chǎn)之利用，而就所有權(quán)人間所定之權(quán)利義務關(guān)系。[16]它使所有權(quán)受到限縮，防止所有權(quán)人濫用排除妨礙請求權(quán)，體現(xiàn)了誠實信用原則。“鐘秋保訴蒯竹伯相鄰權(quán)糾紛案”中，法院認為，原、被告基于地理位置上的毗鄰而發(fā)生了法律規(guī)定的相鄰關(guān)系，應相互給予對方必要的方便或接受必要的限制。參見：湖南省桃源縣人民法院（2006）桃民初字第741號民事判決書。
（十四）禁止不正當競爭
依《反不正當競爭法》的規(guī)定，經(jīng)營者在市場交易中應當遵循誠實信用原則，不得進行不正當競爭，不正當競爭行為主要包括：欺騙易、虛假廣告、不正當有獎銷售、損害對手商譽等。呂縣酒廠訴文登釀酒廠一案，法院認為，文登釀酒廠違背了誠實信用原則，以仿制瓶貼裝潢及壓價手段競爭，屬不正當競爭行為。參見：《最高人民法院公報》1990年第3期。當時，中國并無《反不正當競爭法》，但是法官依據(jù)誠實信用原則推出了“禁止經(jīng)營者仿制他人商品裝潢”的含義。不正當競爭行為層出不窮，而且正當競爭與不正當競爭之間的界限極為模糊，故在判斷某一行為是否為不正當競爭行為時，需回溯其背后的意義核心以整體加以判斷。
（十五）善意取得
依《物權(quán)法》第106條的規(guī)定，善意取得的第三人必須是善意的。“劉怡芳與李錚等抵押合同糾紛上訴案”中，法院認為，房屋所有權(quán)證的記載內(nèi)容具有對外公示的效力，所以，不論涉案房屋是否系夫妻共同財產(chǎn)，均不得以此對抗信賴該內(nèi)容的善意第三方。參見：北京市第二中級人民法院（2011）二中民終字第18710號民事判決書。
（十六）過失相抵
過失相抵是指就損害之發(fā)生，受害人也有過失的，因而減輕或免除賠償責任。過失相抵基于賠償制度之公平分擔，乃誠實信用原則之具體體現(xiàn)。過失相抵可類推適用于《合同法》第120條規(guī)定的“雙方違約的責任承擔”?！俺啼撛V上海市永怡律師事務所法律服務合同案”中，法院認為，被上訴人在與上訴人之間的法律服務合同履行過程中，對自己的事務缺乏應有的注意，對其損失的發(fā)生有過失，應當自擔部分損失。參見：上海市第二中級人民法院（2009）滬二中民一（民）終字第1804號民事判決書。
（十七）撤銷權(quán)的行使
在限制行為能力人和無權(quán)人訂立的效力待定的合同中，若相對人是善意的就擁有撤銷權(quán)。《合同法》第47條第2款及第48條第2款均規(guī)定了善意相對人的撤銷權(quán)，此即誠實信用原則的滲透?！蚌睦着c杜鳴等房屋買賣合同糾紛上訴案”中，法院認為，本案中上訴人在訂立合同時系明知被上訴人杜鳴無權(quán)之事實，故其不具有善意相對人的撤銷權(quán)，僅有相對人的催告權(quán)。參見：上海市第一中級人民法院（2009）滬一中民二（民）終字第1583號民事判決書。
（十八）占有
依《物權(quán)法》第242條、243條、244條的規(guī)定，善意占有人可以請求權(quán)利人支付因維護占有物而支出的必要費用，惡意占有人無此權(quán)利；占有物毀損、滅失時，惡意占有人負有賠償損失的義務。“楊新奎與侯康柱返還原物糾紛上訴案”中，法院認為，被告無權(quán)占有時的主觀心態(tài)是應知而且明知自己的行為屬非法仍故意為之，其占有的性質(zhì)屬惡意占有，故其反訴要求侯康柱承擔其惡意占有期間支出的管理費及飼料費用于法無據(jù)。因此，對楊新奎的反訴，不予支持。參見：河南省南陽市中級人民法院（2010）南民一終字第840號民事判決書。
（十九）小結(jié)
立法者的任務是去描述各種類型，否則類型難免陷入僵化。法律規(guī)定了許多誠實信用原則的類型，法官在個案時僅需援引該具體規(guī)范即可，無需再援引誠實信用原則，以免造成誠實信用原則空洞化，法官也因此逃避說理義務，造成擅斷與專制橫行。但法律還是留下了自由裁量權(quán)，如情勢變更原則，締約過失責任的判斷等，此時法官應不斷回溯類型背后的評價觀點以整體性特征加以判斷，不斷充實誠實信用原則，從而清晰誠實信用原則的面貌。
四、司法之類型化（一）權(quán)利失效原則
權(quán)利失效原則，即權(quán)利者在相當期間內(nèi)不行使其權(quán)利，依特別情事足以使義務人正當信任債權(quán)人不欲其履行義務者，基于誠信原則不得再為主張。[17]“徐甲、錢某某因房屋買賣合同糾紛案”中，法院認為，當事人行使權(quán)利、履行義務應當遵循誠實信用原則。徐甲、錢某某自1999年即已明知系爭房屋已經(jīng)變更產(chǎn)權(quán)人為李某某。此后長達十余年之中，徐甲、錢某某并未對此提出過異議，現(xiàn)徐甲、錢某某要求確認系爭房屋的買賣合同無效，缺乏事實依據(jù)，其上訴理由本院不予采納。參見：上海市第二中級人民法院（2011）滬二中民二（民）終字第1973號民事判決書。此案中，由于上訴人長達十余年不主張權(quán)利，而今忽然行使權(quán)利，致使被上訴人陷入困境，損害了被上訴人的正當信任，因此，法院依據(jù)誠實信用原則排除了上訴人權(quán)利之行使，創(chuàng)設了權(quán)利失效原則。此案法官運用了誠實信用原則創(chuàng)設其類型權(quán)利失效原則，實為法官造法活動，應值贊同?！胺ü龠m用誠信原則，究其實際，在于創(chuàng)設新規(guī)則，該等新規(guī)則，即為對于法典體系或規(guī)則的具體化、補充或修正。”Martijn Hesselink. Good Faith[G]// Arthur Hartkamp， Martijn Hesselink， Ewoud Hondius， Carla Joustra and Edgar Du Perron. Toward a European Civil Code. Kluwer Law International，1998：307. 惠特克和齊默曼也認為：誠實信用原則就是提醒法官對法律進行詳細說明、補充和修正，即根據(jù)他們所覺察到的他們所處時代的需要來發(fā)展法律。（參見：齊默曼，惠特克歐洲合同法中的誠信原則[M]丁廣宇，等，譯北京：法律出版社，2005：24.）在之后的相似的案例中，法官應援引該案例在適用誠信原則后所建立的類型，即權(quán)利失效原則，而不能籠統(tǒng)的引用誠信原則，以此規(guī)范法官的自由裁量權(quán)，從而實現(xiàn)同等對待原則。依臺灣“最高法院”八十八年臺上字第四百九七號民事判決具體案情參見《臺灣本土法學雜志》1999年第4期，第160-161頁。按一般權(quán)利失效原則理論權(quán)利人一般需經(jīng)過10、20年長時間不行使權(quán)利。但該院認為：就該期服務費之支付，被告未即時停止服務，而續(xù)訂契約，引起被告之正當信任，縱使權(quán)利人未行使權(quán)利之期間并非久遠。 可以看出，權(quán)利失效不再強調(diào)時間的長期性，而著重他方當事人之正當信任，此足見類型要素得以或此或彼缺少其一，在具體個案不應對要素過度的關(guān)注，而需回溯類型背后的評價觀點。
（二）禁反言原則
禁反言原則禁反言原則主要包括：由記錄的禁反言、由證書的禁反言、由行為的禁反言。（參見：蔡章磷私法上誠實信用原則及其運用[G]//鄭玉波民法總則論文選輯（下）臺北：五南圖書出版公司，1984：874；何孝元誠實信用原則與衡平法[M]臺北：三民書局，1992：73-74）本文所討論的對象為“由行為的禁反言”。是指一方當事人信賴他方當事人的行為而為一定行為，他方當事人不得采取與先前的行為不相一致的立場。“申某與吳某房屋買賣合同糾紛上訴案”中，法院認為，吳某并未選擇解除合同而是接受了申某的遲延履行，應視為吳某已放棄因申某遲延付款而解除合同的權(quán)利，現(xiàn)吳某再以申某遲延付款為由要求解除合同，屬禁反言行為，有悖誠實信用原則。廣東省深圳市中級人民法院（2010）深中法民五終字第1283號民事判決書。從此案可以窺見禁反言原則與權(quán)利失效原則的某些相似性。禁反言原則是因為一方當事人對于對方當事人的行為產(chǎn)生正當?shù)男刨嚕磳Ψ降姆e極行為產(chǎn)生信賴；而權(quán)利失效原則是一方當事人對于另一方當事人長期不行使權(quán)利產(chǎn)生正當信賴，即對對方的消極行為產(chǎn)生信賴。而這是由于類型貼近生活，因此類型是以或多或少的思維展現(xiàn)出來，類型之間的邊緣地帶是流動的，漸進的。從這一意義上說，類型與原則在內(nèi)在結(jié)構(gòu)上是比較相似的，因為原則同樣是以或多或少和強弱的形式出現(xiàn)的。此足見誠實信用原則類型化之必要性。
（三）信賴保護原則
今日私法學已由意思趨向于信賴[18]。故信賴保護原則活躍于民法的舞臺上也就不足為奇了。此原則體現(xiàn)了在表意人利益與第三人的信賴利益發(fā)生沖突時，現(xiàn)代民法側(cè)重保護信賴利益的理念，是誠實信用原則的體現(xiàn)。“申銀萬國證券股份有限公司訴上海國宏置業(yè)有限公司財產(chǎn)權(quán)屬糾紛案”中，法院認為，公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓應辦理變更登記手續(xù)，以取得對外的公示效力，否則不得對抗善意第三人。該種對抗性登記所具有的公示力對善意第三人而言，善意第三人有權(quán)信賴登記事項的真實性。因此，上海九百作為上市公司，其股東持有股權(quán)和變動的情況必須以具有公示效力的登記為據(jù)。申銀萬國稱其為了規(guī)避證監(jiān)會有關(guān)規(guī)定而通過關(guān)聯(lián)企業(yè)國宏公司隱名持有股權(quán)，并要求確認已登記在國宏公司名下的股權(quán)實際為其所有，顯然不符合上述相關(guān)法律規(guī)定，也有違《公司法》所規(guī)定的誠實信用原則。故國宏公司的債權(quán)人基于中登公司登記而申請法院查封執(zhí)行國宏公司名下系爭股權(quán)的信賴利益，應依法予以保護。參見：《最高人民法院公報》 2010年第3期。此案中，即使登記的股權(quán)實際并非國宏公司所有，而是申銀萬國實際擁有，但國宏公司的債權(quán)人信賴股權(quán)登記的公示效力，故其有權(quán)申請法院查封執(zhí)行國宏公司名下系爭股權(quán)的信賴利益，而申銀萬國無權(quán)進行抗辯。
（四）權(quán)利不得濫用原則
權(quán)利濫用，系指權(quán)利人行使權(quán)利，違反法律賦予權(quán)利之本旨，因而在法律上否認其為行使其權(quán)利的情形。它是違反誠實信用原則最典型的形態(tài)與表現(xiàn)[19]。 “黃國銘等與廣州市創(chuàng)高租賃服務有限公司租賃合同糾紛上訴案”中，二審法院認為，雖然創(chuàng)高公司確實在繳費通知中多算了黃國銘、陳鑫一天的租金，但該多收租金的數(shù)額較小，而黃國銘、陳鑫所欠付租金的數(shù)額已經(jīng)遠遠大于創(chuàng)高公司多收的租金額，黃國銘、陳鑫以此為由拒付租金，顯失公平，亦有違誠實信用原則，對于黃國銘、陳鑫的抗辯，本院不予采納。參見：廣東省廣州市中級人民法院（2010）穗中法民五終字第3499號民事判決書。從此案中似可窺見法官在適用權(quán)利不得濫用原則時采取的是客觀說權(quán)利不得濫用原則有主觀說和客觀說。主觀說認為權(quán)利之行使不得以損害他人為其主要目的，否則即為權(quán)利濫用?？陀^說認為行使權(quán)力違背權(quán)利之經(jīng)濟目的或社會目的或行使權(quán)利而破壞利益之均衡者，謂之權(quán)利之濫用。（參見：何孝元誠實信用原則與衡平法[M]臺北：三民書局，1992：69-70），只要權(quán)利的行使違背了權(quán)利的經(jīng)濟目的、社會目的或破壞了當事人利益之平衡，即可認定權(quán)利之濫用。而權(quán)利不得濫用原則也有從主觀說向客觀說轉(zhuǎn)變的趨勢，體現(xiàn)了類型的流動性，因為隨著評價觀點的變化，類型能夠循環(huán)漸進，不斷修正自己以適應社會生活。
（五）禁止脫法行為
脫法行為者，乃指表面上回避強行法規(guī)所禁止之事項，而結(jié)果竟能達到與強行法規(guī)所禁止之同一目的之法律行為也[20]。“鄭巍訴陳劍平等抵押房屋買賣合同案”中，法院認為，余慧芝將錢款借給鄭巍的條件是鄭巍須簽訂委托書，授予余慧芝包括簽訂房地產(chǎn)買賣合同、收取房款、辦理產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)等權(quán)利。余慧芝取得該委托書后實際上已具有該房產(chǎn)的處分權(quán)利，可以取代鄭巍處分該房屋，而無須與鄭巍協(xié)商。因此，雙方的約定屬于流質(zhì)契約，為法律所禁止，依法應為無效。參見：上海市第一中級人民法院（2009）滬一中民二（民）終字第1680號民事判決書。此案中，鄭巍授予余慧芝權(quán)的約定，雖符合委托的規(guī)定，但實質(zhì)上違反了流質(zhì)條款的規(guī)定，故屬于脫法行為。脫法行為與權(quán)利濫用原則有異曲同工之妙，脫法行為是客觀上法律的濫用，而權(quán)利濫用原則為主觀權(quán)利的濫用，因此皆違反了誠實信用原則。類型之間是關(guān)系化、結(jié)構(gòu)化的。要素在類型中處于動態(tài)之中，借由要素的消退或加入，禁止脫法行為會過渡到禁止權(quán)利濫用原則。而類型之間的固定內(nèi)核，亦是借助要素之間的區(qū)分和聯(lián)系去洞察和把握。
（六）惡意抗辯
權(quán)利人于權(quán)利發(fā)生或取得之際業(yè)有惡意存在，權(quán)利人主張其權(quán)利時，義務人即得提出惡意抗辯以資對抗[21]。如票據(jù)之取得人明知其前手的權(quán)利欠缺而依然受讓該票據(jù)，則票據(jù)債務人即得對之為惡意抗辯。“桂子丹與臨高縣海旺興業(yè)有限公司等宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛上訴案”中，法院認為，轉(zhuǎn)讓方海旺興業(yè)公司以自己不履行過戶登記的義務，以自己沒有使準備轉(zhuǎn)讓的土地達到《城市房地產(chǎn)管理法》第三十八條規(guī)定的轉(zhuǎn)讓條件，以自己違約的事實，主張合同無效，屬于違反誠實信用原則的行為，屬于惡意抗辯，其抗辯理由不予支持。參見：海南省海南中級人民法院（2008）海南民二終字第203號民事判決書。此案中轉(zhuǎn)讓方在訂立合同之時明知該合同無效，而且嗣后不履行過戶登記義務，已構(gòu)成惡意，受讓方即可為惡意抗辯。凡以惡意方法所獲權(quán)利取得之主張，常有權(quán)利濫用之存在，亦可窺見惡意抗辯與權(quán)利不得濫用原則邊界之模糊，此亦體現(xiàn)了類型之間流動的真實。
（七）潔手原則
潔手原則是指自己違法違約者，其已不潔，不得向相對人請求履行義務[22]。如當事人一方因為不法原因向他方當事人而為給付后，其不能請求返還不當?shù)美??！氨本╂溂曳康禺a(chǎn)經(jīng)紀有限公司與李某居間合同糾紛上訴案”中，一審法院認為，鏈家公司與李某簽訂居間合同，雙方形成居間服務關(guān)系，鏈家公司負有促成合同成立、提供居間服務等義務。實際履行中，李某向該院提交的其留存的房屋買賣合同及居間合同上均無出賣方簽字，客觀上如出現(xiàn)糾紛，李某無法據(jù)此合同向出賣人主張任何合同權(quán)利。因鏈家公司提供的居間服務存在上述重大瑕疵，故其要求李某支付居間費，缺乏事實及法律依據(jù)，該院對此不予支持。參見：北京市第一中級人民法院（2013）一中民終字第525號民事判決書。此案中，鏈家公司由于沒有履行好合同義務，造成李某無法主張自己的合同權(quán)利，其已經(jīng)違約在先，故其無權(quán)向李某主張自己的權(quán)利。在判斷類型的內(nèi)核時，必須回溯其要素；而在探尋要素之意義時，又必須回溯背后的評價觀點。
（八）禁止暴利行為
暴利行為是指趁他人的急迫、輕率或無經(jīng)驗，圖不正當利益，而使雙方當事人的利益顯失公平的行為?！皡沃伊x以資金使用人孫戊寅保證虧本翻番賠償投資為由訴其雙倍給付投資款未予支持案”中，法院認為，在虧損的情況下，提供資金者不僅將收回本金，還要獲得同等數(shù)額的賠償。這顯然屬于暴利行為，且建立在他人虧損的基礎(chǔ)上。暴利行為屬于損害社會公共利益的行為之一，建立在他人虧損基礎(chǔ)上的獲利行為更是違背誠信原則。參見：河南省內(nèi)鄉(xiāng)縣人民法院（2006）內(nèi)法民初字第2334號民事判決書。在此案中，當事人利益顯失公平依然要依靠誠實信用原則判斷，即在適用誠實信用原則的類型時亦要在類型與誠實信用原則之間來回穿梭，以實現(xiàn)誠實信用原則所承載的價值。而類型化主要是使暴利行為的救濟得以客觀化，也就是法院對于當事人超過正當利益的部分，即暴利的部分不予支持。而顯失公平依然要依靠法官的自由裁量權(quán)來權(quán)衡。這樣一方面克服了原則的抽象性所帶來的適用上的困難，從而表現(xiàn)為一項具體制度；另一方面，自由裁量權(quán)的存在使得原則避免過于僵硬從而發(fā)揮其價值取向上的功能。
（九）添附
附合人、混合人、加工人的善意或惡意可能會影響其是否取得新物的所有權(quán)，如果是善意，可阻卻違法，甚至還可能取得新物的所有權(quán)；如果是惡意，則其一般不能取得新物的所有權(quán)如《瑞士民法典》第726條第2項規(guī)定：“加工人為惡意人時，即使加工費高于原料本身的價值，仍應將加工物判于原料所有人?！?，不會阻卻違法且無權(quán)行使不當?shù)美埱髾?quán)。如甲惡意修繕乙預定拆除的老屋，如其向乙行使不當?shù)美埱髾?quán)，乙可以主張惡意抗辯權(quán)，拒絕償還。“北京鑫恒信昌信息咨詢有限公司訴北京京門良實國有資產(chǎn)經(jīng)營管理公司租賃合同添附物案”中，法院認為，鑫恒信昌公司進行裝修是在京門良實公司同意的情況下進行的，屬于善意添附，不具備侵權(quán)行為的構(gòu)成要件。因此對京門良實公司提出恢復原狀的抗辯意見，本院不予采納。參見：北京市第一中級人民法院（2005）民終字第05118號民事判決書。從此案中亦可窺見添附與惡意抗辯之間的流動性，在類型之間只有多少和強弱不同，故某案例是否屬于某一類型，需要將其置于特定情境中依整體特征予以比較和考察，可能由于某一要素的變化，使原有的結(jié)構(gòu)被打破，并過渡到另一種類型。
（十）取得時效
取得時效者，乃無權(quán)利人以行使其權(quán)利之意思繼續(xù)行使該權(quán)利，經(jīng)過一定期間后遂取得其權(quán)利之制度[23]。它只要求占有人在占有取得物之時具備善意，其后的惡意對物的取得雖不發(fā)生影響，但可能影響時效的期間。德國民法甚至要求取得占有是善意而且要求事后不知其所有權(quán)不屬于自己。參見《德國民法典》第927條第2項的規(guī)定?！度鹗棵穹ǖ洹返?28條亦有此規(guī)定。《日本民法典》第162條亦有此規(guī)定。但是我國尚未建立取得時效制度，筆者也未檢索到適用取得時效的案例。這些案例多以我國法律未規(guī)定取得時效制度而拒絕適用取得時效如在海南省海南中級人民法院審理的“謝福等與王進清房屋所有權(quán)糾紛上訴案”，該院認為：“我國民法通則未規(guī)定取得時效制度，善意占有無論多長時間，都不能當然取得房屋所有權(quán)?！眳⒁姡汉Ｄ鲜『Ｄ现屑壢嗣穹ㄔ海?001）海南民終字第256號民事判決書。還可參見廣東省佛山市中級人民法院審理的“吳杏嬋與吳桂勝土地使用權(quán)糾紛上訴案”。海南省海南中級人民法院審理的“符史山與符氣儒等財產(chǎn)確權(quán)糾紛上訴案”。，從這也足以顯現(xiàn)司法并未為立法提供足夠的支持。徐國棟教授亦認為我國運用誠實信用原則的案例無創(chuàng)立某種制度的痕跡，這是需要我國法官將來努力的。（參見：徐國棟民法基本原則解釋——誠信原則的歷史、實務、法理研究[M]北京：北京大學出版社，2013：260）筆者認為法律闕如之時，司法應積極行使彌補法律漏洞的功能，通過適用誠實信用原則創(chuàng)設出取得時效這一類型，從而積累大量取得時效的案例，為將來的立法提供司法實踐上的支持。因為，“法律原則是發(fā)現(xiàn)個案規(guī)則的一個路標，一個臺階?！眳⒁姡篐umberto Avila. Theory of Legal Principles[M]. Dordrecht Springer Press，2007：8-9.姚志明教授也認為誠實信用原則具有補充。（參見：姚志明誠信原則與附隨義務之研究[M]臺北：元照出版社，2003：29）誠實信用原則就是提醒法官要補充或修正法律，根據(jù)時代的需求發(fā)展法律，從而延續(xù)法典的生命。
（十一）忍受限度論、環(huán)境權(quán)論及日照論
所謂忍受限度論、環(huán)境權(quán)論及日照論，系指因私害或公害而致生活環(huán)境受侵害，不得主張權(quán)利行使。參見：林誠二民法問題與實例解析[M]北京：法律出版社，2008：164此適用于對不法妨礙或環(huán)境污染或日照妨礙等有關(guān)生活妨礙及公害的場合，權(quán)利人為了社會公共利益，不得主張其權(quán)利的行使，而應忍受此等公害。我國臺灣地區(qū)“電業(yè)法”第51條和“自來水法”第52條臺灣地區(qū)“電業(yè)法”第51條規(guī)定：“電業(yè)于必要時，得在地下、水底、私有林地或他人房屋上之空間，或無建筑物之土地上設置線路。但以不妨礙其原有之使用及安全為限，并應于事先書面通知其所有人或占有人；如所有人或占有人提出異議，得申請地方政府許可先行施工，并應于施工五日前，以書面通知所有人或占有人?！弊詠硭ǖ?2條規(guī)定：“自來水事業(yè)因工程上之必要，得洽商有關(guān)主管機關(guān)使用河川、溝渠、橋梁、涵洞、堤防、道路等，但以不妨礙其原有效用為限。”的規(guī)定體現(xiàn)了此種主張。在祖國大陸還沒有此方面的案例。筆者認為在遇到個案時，法官不應以法律闕如為理由拒絕支持當事人的主張，應積極發(fā)揮誠實信用原則彌補漏洞的功能，在個案不斷積累之后，再對個案予以類型化，最后由立法予以成文化。
（十二）小結(jié)
雖然類型在輪廓上并非僵硬的，但我們不能隨意構(gòu)建類型，而應尊重事物之本質(zhì)。因此，立法者與其說是發(fā)明誠實信用原則的類型，毋寧是發(fā)現(xiàn)其類型。而司法者同樣承擔自行發(fā)現(xiàn)其他違背誠實信用原則的類型并對其進一步區(qū)分的任務，而且應在類型的整體特征下，尋找或補充該類型應該具備但在立法卻有欠規(guī)范的要素。如此，通過建立誠實信用原則的類型譜，使法官的目光在原則與個案之間來回穿梭，為誠實信用原則的適用提供相對精確的規(guī)范。
代結(jié)語：游走在類型與概念之間自拉德布魯赫以降，直到考夫曼的學術(shù)傳統(tǒng)，一直將類型思維和抽象概念思維對立以觀。但筆者認為雖然類型思維和抽象概念思維是兩種不同的思維方式，但這兩種思維是相輔相成的，共同發(fā)揮作用。故在此意義上，德國學者Leenen認為類型是走向抽象概念的先前階段。（參見：林立法學方法論與德沃金[M]北京：中國政法大學出版社，2002：139）拉倫茨認為德國民事法學今日的特征是一種獨有的抽象概念及類型混合并存的情形。（參見：拉倫茨法學方法論[M]陳愛娥，譯北京：商務印書館，2003：347）
類型化是把類型作為重要但不是唯一的思維方式，概念依然有著不可替代的作用。類型和抽象概念應該成為兩種互補的思維方式，而絕不能舍此即彼。概念能夠給予法律建構(gòu)所需的外形，并擔保法律的安定性。類型是對抽象概念的演繹和細化。類型能夠?qū)Τ橄蟾拍钐峁嵲趦?nèi)容的支撐，擺脫其空洞、僵化，貼近社會生活?！凹兇獾闹庇^尚先借助概念式的抽象作用加以補充，才能使類型與其它現(xiàn)象發(fā)生聯(lián)系并相區(qū)分?！眳⒁姡簠菑闹苷摲▽W上之“類型”思維[G]//法理學論叢——紀念楊日然教授學術(shù)論文集臺北：月旦出版社，1997：327 “概念沒有類型是空洞的，類型沒有概念是盲目的?！眳⒁姡嚎挤蚵愅婆c事物本質(zhì)——兼論類型理論[M]吳從周，譯臺北：學林文化事業(yè)有限公司，1999：119 “即使是在抽象概念中，也包含著理想類型的若干要素，反之亦然，它們之間可以通過概括和強調(diào)概念中的某些成分而實現(xiàn)相互轉(zhuǎn)化。”參見：馬克斯·韋伯社會科學方法論[M]楊富斌，譯北京：華夏出版社，1999：195 概念和類型始終處在不斷封閉與開放的過程，這是一個重復循環(huán)的過程，而且是一個永無止盡的過程。因此，對誠實信用原則的研究應始終游走在類型與概念之間。
立法者應趨向于抽象概念描述誠實信用原則的類型，但在對誠實信用原則予以類型化，并進而生成抽象概念時，應努力探尋背后的生活類型，以免犯類似法國法中的“非常損失規(guī)則”的錯誤，使誠實信用原則陷入僵化。而司法者在適用類型亦或創(chuàng)造新類型時應始終把握類型的整體性和流動性，在必要情況下亦不放棄抽象概念的構(gòu)建。當然，我們無法窮盡所有誠實信用原則的類型，作為歷史存在者的理性人來說，擺脫誠實信用原則適用中的主觀判斷永遠是一個未完成的過程。因而，人總是走在一條顯然不可窮盡的朝向正義的小道上。JS
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論文關(guān)鍵詞 住改商 所有權(quán)性質(zhì) 司法實踐
我們通常所說的“住改商”就是指將住宅用房改變?yōu)樯虡I(yè)用房的現(xiàn)象。具體是指：城市物業(yè)業(yè)主將屬居住用途的房屋改作商業(yè)用途或辦公用途的房屋的行為。目前，“住改商”的現(xiàn)象普遍存在于我國的各個城市和地區(qū)，也引起了人們的廣泛關(guān)注和熱烈議論。
一、社會民眾對“住改商”行為所持意見
撇開我國《物權(quán)法》對“住改商”行為的明確限制，對此現(xiàn)象，社會上也存在贊成和反對兩種觀點。
贊成的基于以下的原因認為“住改商”行為的存在具有合理性。首先，城市的寫字樓、商鋪等租金昂貴，尤其是北上廣等一線城市，其租金往往使租客不堪重負。如若使用住宅改作商業(yè)用途或者辦公用途則可以大大節(jié)約成本，這樣一來，便有利于小生產(chǎn)者創(chuàng)造財富，從而有利于社會經(jīng)濟的持續(xù)發(fā)展，尤其是為大學生就業(yè)以及下崗工人的再就業(yè)創(chuàng)造更多實惠；其次，將社區(qū)中的住宅用作商業(yè)用途，比如開設便利店、小賣部、蔬果店、藥店、干洗店或者茶館、麻將館，這樣可以方便社區(qū)居民的日常生活，不出小區(qū)就可以滿足其購物、娛樂、休閑等需要；最后，將空閑的住宅用房積極利用起來創(chuàng)造商業(yè)價值，可以使物盡其用，減少房屋空置的現(xiàn)象，也可以打擊房地產(chǎn)業(yè)的泡沫。
當然，由于很多社區(qū)居民和投資者都深受其害，因此，反對“住改商”的聲音也不絕于耳，他們的觀點和理由是：首先，“住改商”行為帶來巨大的安全隱患。將住宅改為商業(yè)用途或辦公用途，這樣會有許多雜亂的人員隨意進出小區(qū)，不利于對社區(qū)進行有效的管理，容易滋生出各種安全問題。其次，“住改商”行為帶來的擾民現(xiàn)象嚴重。大多的商業(yè)活動都會產(chǎn)生噪音，比如有住戶將住宅當作娛樂休閑的商鋪，于內(nèi)設置機麻、卡拉OK等，由此也給附近住戶帶來困擾；然后，“住改商”行為帶來衛(wèi)生的臟亂差。現(xiàn)實中存在許多臨街住戶將住宅改為餐館的現(xiàn)象，餐廳對日常運營中產(chǎn)生的食品垃圾處理不當，而長時間、大量的油煙也會給居民帶來困擾；再次，伴隨“住改商”行為而來的還有房屋的裝修和改造問題，如此，可能會破壞房屋的整體結(jié)構(gòu)，從而造成嚴重的安全隱患；最后，每個城市都有自己的城市規(guī)劃，商業(yè)區(qū)、住宅區(qū)、辦公區(qū)等的集中區(qū)域不同，若在住宅區(qū)內(nèi)混設商業(yè)區(qū)、辦公區(qū)，不利于城市的整體和諧發(fā)展；從社會的不同觀點和理由中，我們對“住改商”現(xiàn)象的合理性以及利弊需要重新作出權(quán)衡和判斷。下文中，筆者試從法律角度，對“住改商”的行為作出界定和解釋。
二、法律法規(guī)對“住改商”行為的規(guī)范以及疑問
根據(jù)《物權(quán)法》第七十條、第七十一條、第七十七條、2009年通過并施行的《最高人民法院關(guān)于審理建筑物區(qū)分所有權(quán)糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》的第十條等相關(guān)的法律法規(guī)和司法解釋對“住改商”行為進行了嚴格的限制，同時也給了一定的寬容，即實行利害關(guān)系業(yè)主的“一票否決制”。畢竟，“住改商”并不僅僅是業(yè)主對其建筑物專有部分享有的使用、收益和處分的權(quán)利，而是關(guān)系到整棟建筑以及整個小區(qū)的業(yè)主的安全、環(huán)境、物業(yè)管理等問題。同時，“住改商”也涉及到了社會經(jīng)濟發(fā)展與秩序穩(wěn)定的平衡問題。因此，我國立法對此并沒有采用“一刀切”或者“一邊倒”的態(tài)度，而是在合理范圍內(nèi)給予其一定的生存空間。
針對法律的規(guī)定，利害關(guān)系人也產(chǎn)生了一些疑問——《物權(quán)法》對“住改商”的限制又是否違反了對所有權(quán)性質(zhì)的規(guī)定呢。
《物權(quán)法》明確規(guī)定了：業(yè)主對其所有的建筑物內(nèi)的住宅、經(jīng)營性用房等專有部分享有所有權(quán)，并可以依法行使占有、使用、收益和處分的權(quán)利。也就是說，業(yè)主可以將房屋用于自己居住，也可以出租給他人使用，或?qū)⒎课蒉D(zhuǎn)讓、贈與給他人。由此，所有權(quán)是絕對權(quán)，具有排他性。但《物權(quán)法》第七十七條又規(guī)定了，如果業(yè)主將其所有的住宅用房改變?yōu)榻?jīng)營性用房，除了嚴格遵守了法律、法規(guī)以及管理規(guī)約以外的，應當經(jīng)過有利害關(guān)系的其他業(yè)主的同意。這樣的規(guī)定是否違反了所有權(quán)的性質(zhì)。對此，筆者是這樣理解的：第一，民法在現(xiàn)展的重要特征是由個人本位向社會本位的轉(zhuǎn)變，在強調(diào)私權(quán)神圣的同時兼顧社會公共利益。個人所有權(quán)已從自由的絕對的主觀權(quán)利變?yōu)橐环N受法律和規(guī)定約束的，服從社會公共利益的限制性法律權(quán)利，所有權(quán)也是社會權(quán)利的一種。第二，我國是社會主義社會，集體主義精神是中華民族的傳統(tǒng)美德，個人利益理應讓位于集體利益是根深蒂固的思想。小區(qū)是集體，個人利益應讓位于小區(qū)住戶的整體利益。社會是集體，個人利益應讓位于社會的長治久安整體利益。第三，對“住改商”的限制，其原因與“相鄰關(guān)系”類似。相鄰關(guān)系也是所有權(quán)絕對性與排他性的一個例外。相鄰關(guān)系人應該給予對方必要的方便，如通行、采光、灌溉等等。第四、任何權(quán)利都有相對應的義務，任何自由都有一定范圍的限制和規(guī)束的邊界，世界上不存在絕對的權(quán)利和絕對的自由。
綜上所述，立法需要站在社會整體的宏觀角度思考，要考慮到各方面的利益平衡，因此筆者認為《物權(quán)法》對“住改商”的限制是合理的。并不因此違反所有權(quán)的性質(zhì)。
三、業(yè)主與“住改商”行為的博弈
濟南某市，某個小區(qū)的九名業(yè)主集體將在本小區(qū)二樓經(jīng)營推拿店的業(yè)主告上了法庭。由于該推拿店客人來往的人流量較大，因此占用了樓道間大量的車位，還影響了小區(qū)的環(huán)境衛(wèi)生，并且給社區(qū)人員的進出管理造成了安全隱患，也帶來了噪聲等很多問題。法院的最終判決是：九位業(yè)主勝訴，推拿店的負責人停止一切商業(yè)經(jīng)營，并且拆除懸掛在戶外的廣告和在小區(qū)陽臺上非法搭建的平房，恢復小區(qū)樓道墻面原有的顏色。
上述案例是法院依照《物權(quán)法》以及相關(guān)的司法解釋對案件作出的公正判決，維護了利害關(guān)系業(yè)主的合法權(quán)益。但在現(xiàn)實生活中，許多業(yè)主和利害關(guān)系人飽受環(huán)境污染和噪音影響，時刻擔心安全隱患，眼看小區(qū)房價止步不前，面對“住改商”的行為憤怒不已，但是卻尋覓不到一個合法有效且高效廉價的途徑。
（一）起訴
在法制社會逐步建立的今天，訴諸法院已成為民眾解決糾紛的有效途徑之一，那為何在受到“住改商”的困擾時，聯(lián)合利害關(guān)系業(yè)主共同向法院起訴的方式卻很少被選擇呢？
司法程序的繁瑣——立案起訴、審理宣判、停止營業(yè)恢復原狀，或許也是原因之一。程序繁瑣、耗時太長，而且擁有專業(yè)知識的業(yè)主較少，打官司時往往還需聘請律師，這樣一來，就會打消很多業(yè)主愿意通過司法程序來解決“住改商”糾紛想法。
（二）向行政部門投訴
“有關(guān)部門”在公民法律意識逐漸覺醒的今天已經(jīng)被輿論推上了風口浪尖。行政權(quán)限的交叉和重合導致分界不清，這使業(yè)主很難找對行政部門管轄。就“住改商”一事，究竟應由工商部門管轄還是城市管理部門，抑或是城市規(guī)劃部門等？行政分工的不明確使向行政部門投訴這一方式略顯艱難。加上行政執(zhí)法效率的低下，以及行政處罰力度的微弱，似乎很難給“住改商”行為足夠的威懾力。
（三）交給物業(yè)管理公司進行處理
《物業(yè)管理條例》第四十六條規(guī)定：“對物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)違反有關(guān)治安、環(huán)保、物業(yè)裝飾裝修和使用等方面法律、法規(guī)規(guī)定的行為，物業(yè)服務企業(yè)應當制止，并及時向有關(guān)行政管理部門報告?！笨梢姡飿I(yè)公司僅能做一些服務性質(zhì)的活動，如清潔道路、安全巡查、看管車輛等等。但對于違反法律法規(guī)的行為，其并不擁有強制性、懲罰性的權(quán)利。因此，面對“住改商”現(xiàn)象，面對利害關(guān)系業(yè)主的投訴，面對增大的工作量，他們或許也不知該何去何從。
四、國外關(guān)于“住改商”問題的解決方法
美國實行的是劃片經(jīng)商制度，就是在住宅較為密集的地方，政府批準適量地開設一些小型的便利店、藥房等店鋪在一些街角處。然而，這些店鋪并不開設在小區(qū)和樓道間，因此，即使有工作人員上下班以及開展一些商業(yè)活動，也不會打擾到樓區(qū)間的住戶。這樣一來，既保障了商業(yè)者的利益，為他們提供適當?shù)木蜆I(yè)機會，又不會對其他業(yè)主造成不便。
而日本對“住改商”行為的限制則采用喪失優(yōu)先救濟權(quán)規(guī)則，即：如果發(fā)生意外事故和天災，日本為把損失降到最低，因此對商業(yè)區(qū)搶修優(yōu)先。而在住宅區(qū)里，救助部門將人的生命放在首先搶救的地位。所以，若是在住宅區(qū)內(nèi)進行經(jīng)商活動，就會當然地失去這項“商用優(yōu)先救濟權(quán)”。
不論是美國的劃定區(qū)域經(jīng)營還是日本的商用喪失優(yōu)先救濟權(quán)，都有我國可以參考借鑒之處。
五、對我國改善“住改商”問題的建議
對于改善、解決“住改商”問題，筆者認為應該從法律規(guī)制、行政執(zhí)法、社區(qū)規(guī)制多個方面進行。
首先是法律規(guī)制，可以建立一項報批準入制度。一方面，對符合如特定的區(qū)域、樓層、臨街與否、面積大小、房屋結(jié)構(gòu)、社區(qū)居民戶數(shù)等條件的業(yè)主，在其通過了相應的申請、報批、準入程序之后，可以允許其將自己所有的住宅改為商業(yè)用途；另一方面，對于下面兩種行為進行嚴肅的處理和打擊，可以根據(jù)《物權(quán)法》及其相關(guān)的司法解釋規(guī)定，要求其恢復原狀等，并可以對其進行一定的懲罰：不符合條件卻擅自或強行進行“住改商”的，以及符合了準入的條件，但在經(jīng)營的過程中，損害了公共利益或他人利益的。
其次是行政執(zhí)法，國家應明確各個部門的權(quán)力和職責，將“住改商”問題確切交給一個部門獨立解決或者多個部門聯(lián)合解決。杜絕“踢皮球”現(xiàn)象的屢次發(fā)生。
最后是社區(qū)的物管及小區(qū)業(yè)主的管制。物業(yè)管理公司應該向有關(guān)的行政執(zhí)法部門及時、定時的匯報情況。小區(qū)內(nèi)部可以通過業(yè)主委員會商定條約來管制此類現(xiàn)象。而開發(fā)商以及銷售上在賣房時應當提請業(yè)主注意，并得到其承諾。而在房屋出租時，出租方也應提請租客注意，并得到其承諾。
一、舉證責任的含義
舉證責任，又稱證明責任，德語為beweislast，英語為burden of proof.在大陸法系，beweislast包括雙重含義：一是指當事人在具體的訴訟過程中，為了避免承擔敗訴的風險而向法院提供證據(jù)的必要性；二是指在口頭辯論結(jié)束之后，當事人因主要事實沒有得到證明，法院不認可以該事實為要件的法律發(fā)生效力而承擔的訴訟上的不利益。在英美法系，burden of proof也包括雙重含義：一是指當事人向法官提供足夠的證據(jù)，以使案件交予陪審團進行事實認定的行為責任；二是指當事人對交予陪審團進行事實認定的案件，在審判程序的最后階段，因事實真?zhèn)尾幻鞫袚脑V訟不利益。
我國臺灣學者認為舉證責任包括三層含義：一是指當事人對所主張的事實提供證據(jù)；二是指當事人所提供證據(jù)證明其主張真實；三是指當事人對其主張不能提供證據(jù)時，則可能承受不利的裁判。例如，“在辯論主義，原則只依當事人所主張之事實及提出之證據(jù)確定事實關(guān)系。如當事人不主張之事實，不得據(jù)為裁判之基礎(chǔ)。故當事人負主張之責任，如不證明有爭之事實為真實時，法院不得認定其事實，故當事人就其事實認定，應負擔危險，稱此負擔危險日舉證責任?！蔽覈箨憣W者多同意此觀點，認為舉證責任應包括行為意義上的和結(jié)果意義上的舉證責任。所以，在認識和理解舉證責任的問題上，不僅應當把握舉證責任形式，還應當從舉證責任的內(nèi)容和后果上來認識。我國現(xiàn)行《民事訴訟法》第64條第1款規(guī)定“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)。”這只是一種行為意義上的舉證責任概念，是我國舊有的“超職權(quán)主義”的訴訟模式影響的結(jié)果。在“超職權(quán)主義”的訴訟體制下，法官主導整個訴訟過程，追求“以事實為依據(jù)”的司法原則，在片面強調(diào)發(fā)現(xiàn)真實的情況下，結(jié)果意義上的舉證責任則無從談起。在深入民事審判方式改革的今天，在從“以事實為根據(jù)”向“以證據(jù)證明的事實為根據(jù)”的理念轉(zhuǎn)變的今天，以立法形式確定舉證責任的含義內(nèi)容已勢在必行。從現(xiàn)行立法來看，雖然只是從行為意義的角度闡述了舉證責任的含義，但在審判實務中，法官們已從法律邏輯結(jié)構(gòu)關(guān)系上引申了舉證責任的含義，已將結(jié)果意義上的舉證責任含義運用于審判實踐，在當事人對證明其主張不能提供證據(jù)或所提供證據(jù)不能證明其主張具有真實性時判決該當事人敗訴。從審判實務可看出，舉證責任結(jié)果意義上的含義也是符合我國審判實踐要求的。
二、我國舉證責任分配標準之現(xiàn)狀
目前，我國舉證責任分配標準只有《民事訴訟法》第64條第1款可遵循。該條第1款規(guī)定：“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)?！币牢覈鴻?quán)威學者的解釋，該條文設定了舉證責任分擔的一般原則，即：（1）當事人雙方都應負擔舉證責任；（2）誰主張事實，誰舉證。就是說無論是原告、被告、還是第三人，誰主張一定的事實（包括肯定事實和否定事實），誰就有責任提供證據(jù)證明事實。
從以上的解釋我們不得不提出疑問，此處的“主張”究竟指什么？因為，在訴訟中，當事人對任何爭議事實都可以從肯定和否定兩個方面提出主張。例如，甲從乙處購得一只茶杯，發(fā)現(xiàn)有缺陷，欲找乙退貨，甲主張該茶杯是乙出售給自己的，要求退貨；乙否認，主張該茶杯不是其出賣給甲的那只茶杯，故不同意退貨。如果按照“誰主張，誰舉證”之原則，那么，甲和乙都應該對自己的主張負舉證責任，此案中，甲則應對茶杯是乙的負舉證責任，乙則應對茶杯不是自己的負舉證責任，其結(jié)果必然導致在爭議的事實（即茶杯是否是乙的）不明的情況下，法官無法判決何方敗訴。
由此可見，《民事訴訟法》第64條第1款的規(guī)定及其學理解釋，沒有就何人應就何種事實負責舉證，以及在事實存否不明的場合，法院應對何人作出敗訴判決的問題，為法官提供判決的標準。由于我國《民事訴訟法》對舉證責任分配規(guī)則立法過于簡單，加之相關(guān)理論尚未形成完整體系，致使法官在審判實踐中無所適從。例如在一起購銷糾紛案件中，甲建筑公司從乙建材公司購買一批塑料管用于房屋的建筑施工，甲公司經(jīng)試用以后發(fā)現(xiàn)該批塑料管有質(zhì)量問題，遂向法院起訴乙公司，要求退貨，并請求賠償損失，乙公司承認其出售過塑料管給甲公司，但拒絕承認甲公司要求退貨的這批塑料管是其出售給甲公司的那批塑料管。就此案的舉證問題，合議庭的意見發(fā)生了分歧。第一種意見認為甲主張塑料管是乙出售的，應由其對該事實的存在負舉證責任；第二種意見認為，既然甲出示了其與乙簽訂的購銷合同，亦有收貨及結(jié)算手續(xù)，那么此時的舉證責任已由甲公司轉(zhuǎn)換到乙公司，乙公司應對該塑料管不是其出售的主張負舉證責任；第三種意見則認為，此案中“塑料管是乙方出售的”是甲方的主張，對該主張的舉證責任應由甲方負擔，但考慮到舉證的難易因素，可適用舉證倒置之原理，將“塑料管不是乙方出售的”主張由乙方負擔舉證責任，這樣才能實現(xiàn)法律維護公正與公平的宗旨。從上述案例可看出，“誰主張，誰舉證”的舉證責任負擔規(guī)則并沒有具體涉及到證明責任的分配問題，因而并不能解決在爭議事實處于真?zhèn)尾幻鲿r，由誰承擔不利的訴訟后果這一實質(zhì)問題。產(chǎn)生以上問題的原因跟立法者和一些法學家對舉證責任的含義立足在行為舉證責任的理解有關(guān)。
三、舉證責任的分配標準
當爭議事實處于真?zhèn)尾幻鲿r，由誰承擔不利的訴訟后果即是舉證責任的分配所要解決的問題。法律規(guī)定某一事實由哪一方當事人負擔舉證責任，就稱為舉證責任的分配。我國《民事訴訟法》第64條規(guī)定的“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)”，沒有對舉證責任的分配標準給出答案。目前，我國法學界對舉證責任的分配標準尚未形成完備的理論，關(guān)于舉證責任的分配標準或原則亦無統(tǒng)一法律規(guī)定，給法官判案造成難度，像前面所述購銷案例，究竟依何標準來分配舉證責任，直接決定當事人在案件中的“勝”、“敗”命運，如果有統(tǒng)一的舉證責任分配標準或原則，該購銷案例的處理意見分歧就會減小，使法官得以順利裁判案件。
在古羅馬時代，證明責任有兩條分配原則。一條是，原告有舉證的義務。另一條是，提出主張的人有證明的義務，否定的人沒有證明的義務。到近代資本主義時期，形成了較有影響的三大學說：待證事實分類說、法律要件說和法規(guī)分類說。待證事實分類說又分為兩種分支學說，一是消極事實說，二是外界事實說。消極事實說認為，主張積極事實的人，應當舉證；主張否定事實的人，不負舉證責任。這是因為，消極事實相對于積極事實來說難以舉證。外界事實說認為，所有的待證事實均可以分為外界事實和內(nèi)界事實，因為外界事實比內(nèi)界事實容易證明，所以，主張外界事實的人應負舉證責任，主張內(nèi)界事實的人不負舉證責任。
法律要件分類說也有分支學說，其中以特別要件說為通說。依照特別要件說，民事實體法中的各種法律規(guī)范依其作用可以分為四類：一是權(quán)利發(fā)生規(guī)范，依此規(guī)范可以引起民事權(quán)利的發(fā)生，如訂立合同；二是權(quán)利妨害規(guī)范，即對抗權(quán)利發(fā)生的規(guī)范，如無民事行為能力；三是權(quán)利消滅規(guī)范，這種規(guī)范使權(quán)利在發(fā)生后消失，如債務的履行等；四是權(quán)利受制規(guī)范，這種規(guī)范可以排除權(quán)利的作用，如時效已過等。對于這四類規(guī)范，凡主張權(quán)利的人，應就權(quán)利發(fā)生規(guī)范的要件事實負證明責任；凡否認權(quán)利的人，應就權(quán)利妨害規(guī)范、權(quán)利消滅規(guī)范、或權(quán)利受制規(guī)范中的要件事實負證明責任。這樣，在訴訟過程中，雙方當事人都有了相應的證明責任。
法規(guī)分類說認為，任何實體法的條文都有兩個部分構(gòu)成，一部分是原則性的規(guī)定，一部分是例外規(guī)定。凡要求適用原則性規(guī)定的人，應就原則性規(guī)定所包含的要件事實負證明責任；凡要求適用例外規(guī)定的人，應就例外規(guī)定所包含的要件事實負證明責任。
隨著環(huán)境污染、交通事故、產(chǎn)品責任等現(xiàn)代社會新型案件的大量產(chǎn)生，這些理論越來越難以確保這些案件中證明責任的公平分配，一些新的理論開始應運而生。這些理論主要有危險領(lǐng)域說、蓋然性說、損害歸屬說和利益較量說等。
危險領(lǐng)域說認為，案件中的待證事實是屬于哪一方當事人控制的危險領(lǐng)域，就由哪一方負證明責任，比如環(huán)境污染案件。
蓋然性說認為，應當以待證事實發(fā)生的蓋然性的高低決定證明責任的分配，主張蓋然性高的待證事實的當事人不負舉證責任，證明責任應由否定蓋然性事實的對方當事人來承擔。
損害歸屬說認為，應當以實體法確定的責任歸屬或者損害歸屬來決定證明責任的分配。根據(jù)實體法的立法意圖，某具體案件的類型化責任歸屬于誰，就由誰來承擔證明責任。在運用中，該抽象原則又落實為若干具體的原則，如蓋然性原則、保護原則、擔保原則、信賴原則、懲罰原則、社會風險分配原則等。法官在處理具體案件時，應視情形分類適用這些原則。
利益較量說認為，在解決具體案件的證明責任的分配問題時，應當考慮下面三個因素：一是雙方當事人與證據(jù)距離的遠近，二是舉證的難易程度，三是誠實信用原則。
就以上學說，考慮到法應具有的安定性和可預測性，筆者贊成以法律要件分類說為基礎(chǔ)，同時兼顧法應維護的正義與秩序的需要，因此需以利益較量說為補充，制定出我國的舉證責任分配原則。即：
第一、凡主張權(quán)利或法律關(guān)系存在的當事人，只須對產(chǎn)生該權(quán)利或法律關(guān)系的法律事實負證明責任，不必對不存在阻礙權(quán)利或法律關(guān)系發(fā)生的事實負證明責任，存在阻礙權(quán)利或者法律關(guān)系發(fā)生的事實的證明責任由對方當事人負擔。
第二、凡主張原來存在的權(quán)利或法律關(guān)系已經(jīng)或者應當變更或消滅的人，只須就存在變更或消滅權(quán)利或者法律關(guān)系的事實負證明責任，不必進一步對不存在阻礙變更或者消滅權(quán)利或法律關(guān)系的事實負證明責任，這類事實的存在也由對方當事人主張并負證明責任。
在適用以上兩個原則時，同時應考慮以下四個因素：
第一、雙方與證據(jù)距離的遠近，應當由接近必要證明的一方對爭議事實負舉證責任；第二、舉證的難易，即根據(jù)事實的性質(zhì)確定舉證難易，由易于舉證的一方負擔舉證責任；第三，蓋然性的高低即主張的事實的概然性較高者，主張者不負舉證責任；第四，誠實信用原則，即法律雖然將舉證責任加于某一方當事人，但如果對方當事人違反誠信原則，實施妨害舉證等行為時，舉證責任應轉(zhuǎn)由該當事人負擔。
如前述購銷案例，甲公司主張從乙公司處購得的建材有質(zhì)量問題，那么，甲公司首先應對其與乙公司存在購銷法律關(guān)系負舉證責任，其次甲公司還應對乙公司違約，在甲公司與乙公司之間形成違約之債，甲公司享有的要求違約索賠的權(quán)利負擔舉證責任，即甲公司不僅要舉證證明其從乙公司處購買過建材，還要舉證證明該有質(zhì)量問題的建材就是乙公司出售的。如果甲公司對以上主張無法舉證時，是否判決甲公司承擔敗訴責任呢？筆者認為，還應從舉證難易的因素方面考慮。該案讓乙公司承擔有質(zhì)量問題的建材不是其出售的舉證責任，比讓甲公司承擔有質(zhì)量問題的建材是乙公司出售的舉證責任要容易。
當然，利益較量說考慮的幾個因素，如雙方當事人與證據(jù)距離的遠近，舉證的難易程度等都與法官的主觀評價有關(guān)，因此，在堅持以法律要件分類說為原則的基礎(chǔ)上，適當賦予法官以自由裁量權(quán)，將舉證責任分配標準的原則性與靈活性相結(jié)合，會更有利于法官裁判案件，提高司法效率，維護社會的公平與正義。
四、關(guān)于舉證責任的倒置
我國大多數(shù)學者認為在民事訴訟中，還存著所謂舉證責任倒置的情況。認為舉證責任倒置是舉證責任分配原則的例外，是指在一定情形下，不應當按照證明責任的分配原則決定某個案件中的證明責任的分配，而應當實行與該原則相反的分配，即將原來由原告負擔的證明責任予以免除，而就該待證事實的反面事實，由被告負證明責任。并指出最高人民法院1992年《關(guān)于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第74條的規(guī)定在列舉的六項侵權(quán)訴訟中，對原告提出的侵權(quán)事實，被告否認的，由被告負責舉證，此規(guī)定屬舉證責任的倒置。列舉的六項侵權(quán)訴訟有：
（1）因產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利引起的專利侵權(quán)訴訟；
（2）高度危險作業(yè)致人損害的侵權(quán)訴訟；
（3）因環(huán)境污染引起的損害賠償訴訟；
（4）建筑物或者其他設施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權(quán)訴訟；
（5）飼養(yǎng)動物之人損害的侵權(quán)訴訟；
（6）有關(guān)法律規(guī)定由被告人承擔舉證責任的。
亦有學者認為最高人民法院《關(guān)于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第74條的規(guī)定屬于法定的舉證責任分配標準或者說屬于正的舉證責任分配標準。我國民事訴訟法學界，目前尚沒有就舉證責任的分配形成一個公認的“正置”學說，“倒置”也就無從談起。筆者亦同意此觀點。舉證責任倒置屬于德國法上的概念，它是為修正法律要件分類說而提出的，即它是以法律要件分類說作為“正置”基礎(chǔ)，離開法律要件分類說就沒有什么舉證責任倒置可言。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第74條的規(guī)定，應屬法律對舉證責任分配的一般原則的例外規(guī)定，其并不隨具體訴訟的進行情況發(fā)生變動，因而不屬于舉證責任分配實現(xiàn)意義上的舉證責任倒置。因此，筆者認為，由于當前我國民事訴訟法領(lǐng)域缺乏法定的舉證責任分配規(guī)范，缺乏以法律要件分類說為基礎(chǔ)的理論學說作為“正置”，亦就不可能產(chǎn)生舉證責任倒置問題。
五、關(guān)于舉證責任分配的立法建議
