發(fā)布時(shí)間：2023-08-28 16:53:52
序言：寫作是分享個(gè)人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的法律法規(guī)意識樣本，期待這些樣本能夠?yàn)槟峁┴S富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
前言
近幾年，在旅游規(guī)劃開發(fā)力度的不斷增強(qiáng)，諸多旅游景點(diǎn)及相關(guān)主管部門的一系列違規(guī)違法行為也是層出不窮。法律法規(guī)雖然充分強(qiáng)調(diào)了公共利益的重要性，但當(dāng)前還沒有之相適應(yīng)的保障制度，這也是導(dǎo)致公共利益的維護(hù)一直局限于口號層面的重要原因。
一、我旅游規(guī)劃現(xiàn)狀分析
首先，在環(huán)境破壞、污染上。旅游也與其他經(jīng)濟(jì)活動(dòng)一樣，會產(chǎn)生相應(yīng)的三廢垃圾，若未做出科學(xué)的旅游規(guī)劃與妥善處理，會對其景點(diǎn)周圍的水體、大氣環(huán)境方面造成嚴(yán)重污染。再加上我國旅游業(yè)起步較晚，為了快速追趕上國家旅游潮流，很多旅游區(qū)都在不斷拓展一系列新型項(xiàng)目，且經(jīng)常會在未充足準(zhǔn)備的基礎(chǔ)上就盲目實(shí)施，進(jìn)而給環(huán)境環(huán)保遺留了諸多安全隱患。
其次，在減損自然人文景觀價(jià)值上。當(dāng)前，大部分旅游管理人員的環(huán)保意識都有待提升，再加上利益的驅(qū)使與管理上存在的失誤，各種旅游服務(wù)設(shè)施的過度修建，經(jīng)常會導(dǎo)致自然景觀受到不同程度的破壞，嚴(yán)重?fù)p害了景觀本身具有的獨(dú)特人文價(jià)值，也會對景觀真實(shí)性、完整性帶來嚴(yán)重破壞，這些都侵害了公共利益。
最后，景點(diǎn)周圍的破壞性建設(shè)上。為了獲得更大的經(jīng)濟(jì)效益，很多旅游景點(diǎn)都在盲目的進(jìn)行各項(xiàng)開發(fā)與建設(shè)，而一些違法用地、占地行為，不僅會對自然景觀的持續(xù)性、完整性造成破壞，給環(huán)境帶來嚴(yán)重污染，也會給公共利益保護(hù)工作的開展增加一定困難，
二、旅游規(guī)劃公共利益保護(hù)實(shí)踐探究
在現(xiàn)階段的旅游規(guī)劃開發(fā)中，經(jīng)常會出現(xiàn)一些不重視、侵害公共利益的行為，而我國憲法、旅游管理的相關(guān)法律法規(guī)中，雖然都對公共利益保護(hù)做出了一系列規(guī)定，但是由于操作規(guī)程不夠具體、完善，因而一直都難以獲得理想保護(hù)效果。
首先，對于西方一些發(fā)達(dá)國家來講，對于公共利益的保護(hù)都出臺了明確的制度，尤其是在旅游規(guī)劃方面，擁有很多值得我們學(xué)習(xí)、借鑒的內(nèi)容。比如，針對日本富士山來講，其要高于我國的泰山、黃山等諸多游覽勝地，但是其不僅未進(jìn)行纜車設(shè)置，即使是上山的公路也僅僅修到兩千多米就結(jié)束了，剩下的路不論地位、資產(chǎn)高低，都要遵循人人平等的原則自己去爬，甚至連臺階都未修筑。其實(shí)這就是對富士山本來面貌能夠做出的最大限度的保護(hù)。
又如，作為世界生態(tài)旅游最先進(jìn)的國家之一，哥斯達(dá)黎加始終堅(jiān)持“無人工痕跡”這一理念來進(jìn)行旅游市場的拓展，也真是這種理念使其在旅游業(yè)的聲譽(yù)不斷提升，同時(shí)也帶來了更加客觀的經(jīng)濟(jì)效益。再如，美國國家公園的營地通常都會在其邊緣的森林中進(jìn)行設(shè)置，而來往游客的垃圾也是自覺分類后投入到相應(yīng)鐵箱之內(nèi)的，且會將產(chǎn)生的食物殘?jiān)謇淼母筛蓛魞舻鹊?。這些發(fā)達(dá)國家在旅游規(guī)劃開發(fā)方面的種種做法，不僅值得我們學(xué)習(xí)，也能夠?yàn)槲覈摲矫婀怖姹Ｗo(hù)制度的構(gòu)建，以及各項(xiàng)保護(hù)工作的具體執(zhí)行提供豐富參考依據(jù)，以及優(yōu)秀的保護(hù)經(jīng)驗(yàn)，對此，相關(guān)主管部門應(yīng)給予充分重視，并在全面考慮我國國情基礎(chǔ)上，做出科學(xué)恰當(dāng)?shù)囊M(jìn)借鑒，以此來不斷強(qiáng)化各項(xiàng)公共利益保護(hù)工作的執(zhí)行操作。
其次，除了要積極吸取國外發(fā)達(dá)國家的優(yōu)秀保護(hù)經(jīng)驗(yàn)外，我國也應(yīng)在現(xiàn)有基礎(chǔ)上，對各項(xiàng)保護(hù)措施、內(nèi)容做出不斷完善。比如：針對紫金山最高峰頭陀領(lǐng)建設(shè)會對相應(yīng)盡管產(chǎn)生破壞的“觀景臺”一事，某大學(xué)兩名教師就向南京市中級人們法院提出了行政訴訟，要求其市規(guī)劃局將其規(guī)劃許可撤銷，而針對相關(guān)規(guī)劃法律、以及風(fēng)景區(qū)管理有關(guān)條例來講，頭陀嶺修進(jìn)行觀景臺的修建屬于違法行為，且還會對山體輪廓線造成嚴(yán)重影響。在訴訟過程中，南京市規(guī)劃局將其天文臺主動(dòng)拆除了，所以原告也就此撤訴了。這一案件雖然由原告車速而結(jié)束了，但在訴訟方面卻拓展出了新的空間，其具有的重要意義是不容忽視的。同時(shí)，我國江蘇、云南等地區(qū)也陸續(xù)開設(shè)了相關(guān)環(huán)保法庭，對此，為了真正實(shí)現(xiàn)公共利益保護(hù)目標(biāo)，相關(guān)主管部門應(yīng)在現(xiàn)有經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上，緊跟時(shí)展步伐、積極借鑒國外發(fā)達(dá)國家的保護(hù)經(jīng)驗(yàn)，對現(xiàn)行保護(hù)制度做出進(jìn)一步優(yōu)化，加大執(zhí)行力度，并在具體操作中做出進(jìn)一步優(yōu)化，以此來構(gòu)建出符合我國國情的公共利益保護(hù)體系，尤其是這對旅游規(guī)劃開發(fā)方面，盡可能的去消除一系列違規(guī)違法行為，大力推動(dòng)生態(tài)旅游業(yè)的高速發(fā)展。
三、結(jié)語
《水產(chǎn)品衛(wèi)生管理辦法》
吃海鮮不當(dāng)會中毒，《水產(chǎn)品衛(wèi)生管理辦法》對于如何預(yù)防食用海鮮發(fā)生中毒，做了明確的規(guī)定。
《水產(chǎn)品衛(wèi)生管理辦法》是這樣定義的，水產(chǎn)品是指供食用的魚類、甲殼類、貝類等鮮品及其加工制品。根據(jù)《水產(chǎn)品衛(wèi)生管理辦法》的規(guī)定，不同的水產(chǎn)品預(yù)防中毒的方法不同。
一、鮮活水產(chǎn)品要保鮮銷售
1、《水產(chǎn)品衛(wèi)生管理辦法》第3條第1款明確規(guī)定：“黃鱔、甲魚、烏龜、河蟹、青蟹、蟛蜞、小蟹、各種貝類均應(yīng)鮮活銷售?！币陨戏菜劳龅乃a(chǎn)品不能銷售、加工銷售、不得食用，否則有中毒的危險(xiǎn)。
2、含有自然毒素的水產(chǎn)品必須去除含毒素的臟器，經(jīng)特殊處理后，才可小心食用?！端a(chǎn)品衛(wèi)生管理辦法》第3條第2款規(guī)定：“鯊魚、鲅魚、旗魚必須去除肝臟才能食用；鰉魚必須去除肝臟、卵才可食用?！?/p>
3、特殊含有劇毒的水產(chǎn)品未經(jīng)處理不準(zhǔn)流入市場。對此《水產(chǎn)品衛(wèi)生管理辦法》第3條第2款規(guī)定：“河豚魚有劇毒，不得流入市場，因特殊需要進(jìn)行加工食用的，應(yīng)在有條件的地方集中加工，在加工處理前必須先去除內(nèi)臟、皮、頭等含毒部分，洗凈血污，經(jīng)鹽腌曬干，安全無毒后，方可出售、食用，對于其加工的廢棄物應(yīng)當(dāng)妥善銷毀，以免毒素滲透彌散和誤食中毒?！?/p>
4、某些魚類要特別注意必須是極新鮮的，才能食用?！端a(chǎn)品衛(wèi)生管理辦法》第3條第3款規(guī)定“凡青皮紅肉的魚類，如鰹魚、參魚、鮐魚等出售時(shí)必須注意其鮮活質(zhì)量?！?/p>
二、腌制、冷凍、淡干水產(chǎn)品加工方法應(yīng)符合法規(guī)要求
1、以鹽保質(zhì)的海水魚，《水產(chǎn)品衛(wèi)生管理辦法》第9條、第17條規(guī)定：用鹽量不應(yīng)低于15%，鰹魚、參魚、鮐魚用鹽量不應(yīng)低于25%，腌制用鹽應(yīng)清潔無異味，不能用乏鹽腌制，并應(yīng)注意觀察腌制過程中，鹽液的狀態(tài)，如發(fā)現(xiàn)有變質(zhì)的情況，應(yīng)及時(shí)處理。遠(yuǎn)銷的腌制魚應(yīng)注意其包裝內(nèi)應(yīng)加裝10%的包裝用鹽。
2、對于海蟄的加工，《水產(chǎn)品衛(wèi)生管理辦法》第19條規(guī)定：應(yīng)用清水沖洗漂凈，再經(jīng)鹽礬混合腌漬3次，成品應(yīng)瀝干水分后方可包裝運(yùn)輸。
3、速凍魚的加工用魚質(zhì)量要求更為嚴(yán)格，《水產(chǎn)品衛(wèi)生管理辦法》第16條規(guī)定“速凍魚應(yīng)符合各品種魚一、二級鮮度標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)在24小時(shí)使魚塊中心溫度降至零下12℃，冷藏溫度低于零下18℃。
4、對于淡干水產(chǎn)品制品，《水產(chǎn)品衛(wèi)生管理辦法》第18條規(guī)定“加工淡干制品的原料應(yīng)符合該品種魚鮮銷水平，淡干制品成品含水量不應(yīng)超過17%?！?/p>
三、以下2種魚根本不可食用，《水產(chǎn)品衛(wèi)生管理辦法》第3條第5、6款分別規(guī)定了，凡蟲蛀、赤變、脂肪氧化漫及深層的水產(chǎn)品不得食用；凡因化學(xué)物質(zhì)中毒致死的水產(chǎn)品不能食用。
《蜂蜜衛(wèi)生管理辦法》
蜂蜜具有滋補(bǔ)的功效，但如果儲存不當(dāng)會產(chǎn)生毒素。
《蜂蜜衛(wèi)生管理辦法》規(guī)定，接觸蜂蜜的容器、用具、管道和涂料以及包裝材料，必須清潔、無毒、無害，嚴(yán)禁用有毒、有害的容器盛裝，并明確指出不能用鍍鋅、鐵皮制品及回收的塑料桶盛裝。
[關(guān)鍵詞]知識產(chǎn)權(quán)；惡意訴訟；立法現(xiàn)狀；侵權(quán)行為；立法對策
[中圖分類號]D9 [文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A [文章編號]1005-6432(2008)52-0048-03
1 我國知識產(chǎn)權(quán)惡意訴訟之立法現(xiàn)狀分析
1.1 知識產(chǎn)權(quán)惡意訴訟的概念
惡意訴訟是對民事訴訟程序的惡意提起,意圖使被告在訴訟中由于司法機(jī)關(guān)的判決或者由于程序本身而受到不必要的侵害。英美法系國家一般將惡意訴訟作為侵權(quán)的一種類型,如在英國,惡意訴訟被歸之為濫用法律程序。
惡意訴訟在生活中的各個(gè)領(lǐng)域均有體現(xiàn),在刑事司法領(lǐng)域中有惡意控告行為,而在民事司法領(lǐng)域則充斥著各個(gè)角落。在知識產(chǎn)權(quán)案例中出現(xiàn)惡意訴訟的情形在西方已經(jīng)較為常見了,而在我國卻還只是剛剛開始；近年來濫用權(quán)利的情況日益頻繁,可以預(yù)料。知識產(chǎn)權(quán)惡意訴訟案件在知識產(chǎn)權(quán)案件中所占的比例將快速上升。
所謂知識產(chǎn)權(quán)惡意訴訟,在筆者看來,是指行為人以保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)為外在理由而利用知識產(chǎn)權(quán)訴訟來毀損被告的聲譽(yù)、拖延時(shí)間、消耗被告的精力和金錢,從而使被告的合法理由遭受不法侵害的行為,其可以分為惡意提訟程序和濫用程序權(quán)利兩種情形。行為人提訟是出于訴訟之外的目的,即以訴訟為手段來達(dá)到其他不正當(dāng)目的。
1.2 我國關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)惡意訴訟的立法現(xiàn)狀
自2003年全國首例知識產(chǎn)權(quán)惡意訴訟發(fā)生以來,類似案件不斷涌現(xiàn)；由于知識產(chǎn)權(quán)自身獨(dú)特的性質(zhì),因此行為人所發(fā)起的惡意訴訟具有相當(dāng)大的危害性。
惡意訴訟在我國相關(guān)法律中并沒有相應(yīng)的規(guī)定?！睹穹ㄍ▌t》第4條規(guī)定了“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價(jià)有償、誠實(shí)信用的原則”,此外對于惡意訴訟就沒有涉及。即使是禁止權(quán)利濫用原則,也因表述過于隱晦而難以適用。
《民事訴訟法》對于惡意訴訟也未作任何的規(guī)定,無法限制行為人以合法的訴訟形式去掩蓋不正當(dāng)?shù)脑V求目的。在具體制度方面,也未規(guī)定程序權(quán)利行使的條件,而有些規(guī)定則比較模糊甚至缺失。由于《民事訴訟法》對于權(quán)的審查、管轄權(quán)異議的審查、回避權(quán)的審查、上訴權(quán)的審查均未作較為嚴(yán)格的實(shí)質(zhì)性規(guī)定,行為人可以輕易地利用這些法律規(guī)定提起一系列的異議、申請、上訴等程序,從而達(dá)到拖延時(shí)間的目的。
在知識產(chǎn)權(quán)諸法中,隨著2001年加入WTO,為與世界接軌,《專利法》、《著作權(quán)法》、《商標(biāo)法》俱已修改,并添加了訴前禁令規(guī)則,如修改后的《專利法》第61條規(guī)定，“之前，如果專利權(quán)人或者利益關(guān)系人有證據(jù)證明他人正在實(shí)施或者即將實(shí)施侵犯其專利權(quán)的行為，如不及時(shí)制止將會使其合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害的，可以在前向人民法院申請采取責(zé)令停止有關(guān)行為和財(cái)產(chǎn)保全的措施”，其實(shí)質(zhì)上就是訴前禁令規(guī)制，是一個(gè)較大的進(jìn)步,可以更好地保護(hù)權(quán)利人的利益,然而同時(shí)也可被惡意訴訟的原告濫用，以此作為限制被告資金、產(chǎn)品流動(dòng)的一項(xiàng)重要措施。
由于知識產(chǎn)權(quán)本身的特點(diǎn)使得知識產(chǎn)權(quán)惡意訴訟往往具有很大的隱蔽性,比如實(shí)用新型專利、外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的授權(quán)并不實(shí)行實(shí)質(zhì)性審查,權(quán)利可能存在缺陷和瑕疵,很容易為行為人所利用申請專利,并以此來對其他合法權(quán)利人或者競爭對手進(jìn)行。受害人往往很難舉證證明行為人的惡意確實(shí)存在并且給受害人造成了損失,相關(guān)的證據(jù)類司法解釋也沒有對此做出相應(yīng)的規(guī)定。綜觀之,我國法律對于惡意訴訟的規(guī)定整體上是法律漏洞性質(zhì)的缺陷,該類缺陷必須迅速予以補(bǔ)救,這樣才能較好地維護(hù)受害人的利益,從而實(shí)現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的真正宗旨。
2 國外對于知識產(chǎn)權(quán)惡意訴訟之立法對策分 析
惡意訴訟在絕大多數(shù)情況下沒有事實(shí)和法律依據(jù),其重要表現(xiàn)形式是騷擾對方當(dāng)事人的正常運(yùn)營,以保護(hù)自己知識產(chǎn)權(quán)之名來行使“搗亂”之能。因此，對于知識產(chǎn)權(quán)惡意訴訟的法律規(guī)制主要是通過民事法律來進(jìn)行,下面主要介紹發(fā)達(dá)國家關(guān)于此類問題的民事立法規(guī)定。
2.1 大陸法系國家的立法情況
大陸法系自羅馬法到法國法、德國法，衍生出以誠實(shí)信用原則為根據(jù)的惡意訴訟制度。它的基礎(chǔ)是誠實(shí)信用原則,最早產(chǎn)生于羅馬法,在德國法、法國法中,有的對惡意訴訟直接加以規(guī)定,有的并沒有直接地進(jìn)行規(guī)定,而由他們關(guān)于侵權(quán)責(zé)任的一般條款推導(dǎo)出來,視其為一種侵權(quán)行為。德國法對惡意訴訟的規(guī)范源自民法誠實(shí)信用原則的擴(kuò)大適用。德國民法規(guī)定,敗訴方要承擔(dān)對方當(dāng)事人因達(dá)到伸張權(quán)利或防衛(wèi)權(quán)利之目的而支付的全部法定費(fèi)用,包括差旅費(fèi)和誤工費(fèi)、律師的法定報(bào)酬和其他費(fèi)用支出。德國《民事訴訟法典》規(guī)定了當(dāng)事人的訴訟真實(shí)義務(wù),當(dāng)事人必須完全且真實(shí)地就事實(shí)上的狀態(tài)做出陳述,若有惡意陳述虛偽事實(shí),或妨礙對方當(dāng)事人的陳述,提出無理爭辯及不必要的證據(jù)時(shí),法院可以處以罰款。由于“真實(shí)義務(wù)”成為對訴訟行為合法性和有效性進(jìn)行判斷的標(biāo)準(zhǔn),這就意味著德國對濫用訴訟權(quán)利的認(rèn)識具有了程序法上的獨(dú)立意義?！兜聡穹ǖ洹返?26條和第242條則對“權(quán)利濫用”作了禁止性規(guī)定。
法國沒有明確的惡意訴訟概念,法國訴訟法領(lǐng)域原則上承認(rèn)任意性和自由性的訴權(quán),但訴權(quán)的行使須基于“合法的利益”。法國法有“濫用權(quán)利”的說法?；诿穹ㄕ\實(shí)信用原則的濫用權(quán)利被引入訴訟法領(lǐng)域,形成濫用訴訟權(quán)利的概念。當(dāng)事人濫用訴訟權(quán)利,損害他人利益,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。為防止因?yàn)E用訴訟權(quán)利使得訴權(quán)的使用被限制得過死,法國判例對濫用權(quán)利規(guī)定的比較嚴(yán)格,訴訟權(quán)利的行使僅僅在蓄意、惡意或等同于欺詐等明顯錯(cuò)誤的情況下才構(gòu)成權(quán)利的濫用。法國主要以罰款的方式來制止拖延訴訟或以濫用訴權(quán)的方式來進(jìn)行民事訴訟,并且罰款不影響可能請求的損害賠償,對構(gòu)成惡意訴訟只需要有簡單的過錯(cuò)行為表現(xiàn)即可。
2.2 英美法系國家的立法狀況
與大陸法系的做法不同,英美法系國家在實(shí)體和程序兩個(gè)方面都對惡意訴訟作了具體規(guī)范?！睹绹謾?quán)法重述》在實(shí)體上對惡意訴訟行為作了系統(tǒng)性的描述，它規(guī)定了三種具體模式：惡意刑事訴訟、惡意民事訴訟和濫用程序,對三種模式的構(gòu)成要件進(jìn)行了十分具體的描述。惡意民事訴訟是惡意刑事訴訟在民事訴訟領(lǐng)域的發(fā)展。相對英國而言,美國的惡意民事訴訟的范圍要寬于英國，即使相對人沒有受到實(shí)際損害,也可以針對惡意訴訟行為人提起惡意訴訟侵權(quán)之訴。
英美法系的程序法對惡意訴訟進(jìn)行的規(guī)制的法理基礎(chǔ)是“正當(dāng)程序”理論,可直接對各種惡意訴訟行為作評價(jià)。美國在20世紀(jì)90年代專門增加了針對濫用訴權(quán)行為的
制裁,如果法庭經(jīng)一方當(dāng)事人動(dòng)議裁決對方構(gòu)成濫用訴權(quán),則判令濫用訴權(quán)的一方賠償對方當(dāng)事人因此遭受的經(jīng)濟(jì)損失；在訴訟費(fèi)用方面,雖然原則上由當(dāng)事人各自負(fù)擔(dān)律師費(fèi),但是故意折磨人的訴訟由敗訴方承擔(dān)勝訴方的律師費(fèi)用；對于敗訴方承擔(dān)法院費(fèi)用的原則,如果一方濫用訴權(quán),法官也有權(quán)裁量作出例外決定,而直接判勝訴方承擔(dān)部分或全部訴訟費(fèi)用。
雖然英美法系國家的法律傳統(tǒng)與我國有很多區(qū)別之處,但是在針對濫用訴權(quán)、惡意訴訟這一方面還是頗為值得借鑒的,其更具有可操作性,技術(shù)性強(qiáng)并且較為靈活。
3 我國知識產(chǎn)權(quán)惡意訴訟之立法對策分析
在借鑒西方國家對于知識產(chǎn)權(quán)惡意訴訟之立法對策的基礎(chǔ)上，針對我國知識產(chǎn)權(quán)惡意訴訟立法現(xiàn)狀之缺陷之處，結(jié)合學(xué)者們的理論與司法界的實(shí)踐工作，筆者提出如下完善建議：
3.1 民法之完善
盡管民法典尚未出臺,但是在民法中對于惡意訴訟予以規(guī)制已是世界各國的共識。我國兩個(gè)民法典學(xué)者的建議稿對惡意訴訟做出了大致相同的規(guī)定。在社科院法學(xué)研究所起草的民法典草案建議稿第1582條以及中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心起草的民法典草案建議稿第1863條對惡意訴訟均做出明確規(guī)定，且比較成熟。筆者認(rèn)為,在民法典中明確制定關(guān)于惡意訴訟的法律規(guī)定已勢在必行，然而尚有幾個(gè)問題需要進(jìn)一步明確：
3.1.1 對于“惡意”的確認(rèn)條件
從惡意的認(rèn)識要件和意志要件來看，惡意的認(rèn)識要件應(yīng)是行為人明知自己的行為不具有實(shí)質(zhì)上的可訴性；而惡意的意志要件筆者認(rèn)為是侵害對方當(dāng)事人的利益或?yàn)樽约褐\取不正當(dāng)利益。行為人的“明知”可以從行為人的專業(yè)背景,比如行為人的從業(yè)時(shí)間、行為人的專業(yè)技術(shù)職務(wù)和行業(yè)地位以及行為人的行為來判斷。惡意訴訟行為人未必從該訴訟中獲得了不法收益，訴訟中被告也未必遭受不必要的損失。行為人進(jìn)行惡意訴訟的目的就是為了謀取不正當(dāng)?shù)睦?通過遏制、毀損被告的聲譽(yù),利用知識產(chǎn)權(quán)訴訟的臨時(shí)救濟(jì)措施來使得被告在一定時(shí)間段內(nèi)不能擴(kuò)大生產(chǎn)、降低銷售能力。損人不利己者就是惡意的一種變相表現(xiàn)。若被告遭遇原告明顯無合法、正當(dāng)理由且原告利用訴訟而拖延、牽扯原告,那么則可認(rèn)定被告是“惡意”。
3.1.2 侵權(quán)責(zé)任的賠償范圍
惡意訴訟不僅對相對人造成財(cái)產(chǎn)損失,而且對相對人的精神和聲譽(yù)也會造成莫大傷害。盡管我國現(xiàn)行民法不支持對間接損失的補(bǔ)償,但訴權(quán)被濫用所造成的惡劣后果、知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品的特殊性以及相對人所受到的突發(fā)性、有預(yù)謀的侵害,使其無形中失去的交易機(jī)會、產(chǎn)品的聲譽(yù)以及市場占有率等損失更大, 未來出臺的《民法典》應(yīng)規(guī)定惡意訴訟行為人應(yīng)當(dāng)賠償間接損失。此外,賠禮道歉、消除影響、恢復(fù)名譽(yù)等人身性質(zhì)的民事責(zé)任方式也應(yīng)予以適用。
3.1.3 “懲罰性”賠償?shù)膽?yīng)用
傳統(tǒng)的補(bǔ)償性賠償?shù)拿袷戮葷?jì)對當(dāng)事人難以舉證的間接損失和精神損害并不能起到充分的救濟(jì)作用,因此,在適當(dāng)?shù)臅r(shí)機(jī)引進(jìn)懲罰性損害賠償制度就成為了迫切的立法要求。懲罰性賠償制度是英美法中的一種民事?lián)p害賠償制度，指民事主體違反民事法律規(guī)定,通過法院判處的由侵害人向被侵害人支付超過實(shí)際損失的金額的一種損害賠償。近年來我國知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件日益增多,不管是非法侵權(quán)人還是惡意訴訟提起者顯然對法律的規(guī)制并不如何敬畏,甚至甘冒被法律規(guī)制鋌而走險(xiǎn),那么適當(dāng)?shù)募哟髴土P力度是應(yīng)當(dāng)而且必要的。
3.2 民事訴訟法之完善
3.2.1 建立濫訴賠償制度
惡意訴訟本身即是濫用訴權(quán)的一種情形,在民事訴訟法中對濫用訴訟權(quán)利規(guī)定在所必行。因此，《民事訴訟法》應(yīng)明確規(guī)定惡意訴訟的受害人可以提出損害賠償之訴。由于原審法院對案件較為熟悉,為節(jié)約司法資源應(yīng)規(guī)定該損害賠償之訴向原惡意訴訟受理法院提起。筆者認(rèn)為,惡意訴訟的損害賠償之訴,不必等惡意訴訟案件完結(jié)之后才能提起,在達(dá)到一定的時(shí)間或者經(jīng)歷一定的程序案件事實(shí)和法律適用基本清晰之后即可提起,因此原審法院也可將案件合并審理。
3.2.2 建立審查制度和上訴審查制度
在設(shè)定特定條件的情況下,比如規(guī)定低于一定金額的債務(wù)請求的訴訟不予受理,又或沒有真正利益僅是希望以訴訟擴(kuò)大影響的案件不予受理,在民事訴訟法中設(shè)立審查制度和上訴審查制度,也能適當(dāng)?shù)販p少惡意訴訟案件的發(fā)起。
3.2.3 對積極參與惡意訴訟的律師應(yīng)予以一定的懲罰
律師的職業(yè)道德以及相關(guān)的律師法均要求律師誠實(shí)守信、遵紀(jì)守法,因此律師不應(yīng)介入濫用程序權(quán)利、惡意訴訟的案件之中去,更不能在惡意訴訟中表現(xiàn)出過分的熱情。對于積極參與到惡意訴訟案件中的律師應(yīng)當(dāng)根據(jù)律師法給予相應(yīng)的處罰,并在民事訴訟法中對律師的上述行為設(shè)定罰款規(guī)則。
3.3 知識產(chǎn)權(quán)法之完善
3.3.1 建立訴前臨時(shí)禁令的聽證制度
由于訴前臨時(shí)禁令的裁定一旦作出,便隨即產(chǎn)生被申請人的生產(chǎn)、營銷等相關(guān)行為必須立即停止的法律后果。如果錯(cuò)誤作出臨時(shí)禁令裁定,將給被申請人造成難以彌補(bǔ)的損失。筆者以為,在進(jìn)行訴前證據(jù)保全后,法庭應(yīng)在48小時(shí)內(nèi)立即召集雙方當(dāng)事人進(jìn)行聽證,并在聽證時(shí)間內(nèi)暫時(shí)執(zhí)行對被申請執(zhí)行保全人的保全措施,但是如果被申請保全人提供了相應(yīng)的擔(dān)保,則可以暫不執(zhí)行。
在聽證過程中,法庭要求雙方當(dāng)事人對權(quán)利與被控侵權(quán)產(chǎn)品的技術(shù)特征進(jìn)行對比說明,對被申請人提出的對比文獻(xiàn)等抗辯證據(jù)及理由進(jìn)行質(zhì)證,并充分考慮社會公共利益等因素；雙方當(dāng)事人對于聽證的結(jié)果不得提起復(fù)議。在聽證程序通過后,如果訴前證據(jù)保全措施得以正式執(zhí)行,那么申請人需提供適當(dāng)數(shù)量的擔(dān)保金,以防范申請人惡意提出保全措施申請。
3.3.2 復(fù)審制度的完善
知識產(chǎn)權(quán)惡意訴訟案件中,由于對于專利權(quán)和商標(biāo)權(quán)的爭議,行為人向?qū)＠麖?fù)審委員會或商標(biāo)評審委員會申請確權(quán),甚而還會對確權(quán)宣告提訟,把相對人牢牢拖在不必要的訴訟之中，相應(yīng)的確權(quán)宣告費(fèi)、鑒定費(fèi)也較高,對相對人來說也是一種負(fù)擔(dān)。筆者以為,可以對復(fù)審程序設(shè)定一定的門檻條件,比如明顯超過專利權(quán)保護(hù)時(shí)間,明顯不具有新穎性、獨(dú)創(chuàng)性的申請?jiān)趶?fù)審確認(rèn)之后不得提訟,或者規(guī)定如果不服確認(rèn)決定而敗訴的,須承擔(dān)相應(yīng)的鑒定費(fèi)、復(fù)審宣告費(fèi)等費(fèi)用,這樣也可以較好地阻止部分惡意訴訟人的惡劣行為。
由于知識產(chǎn)權(quán)的惡意訴訟本身即處于多向度、多層次、多級別的法律調(diào)整之下,因此，綜合運(yùn)用各項(xiàng)法律制度的合力對知識產(chǎn)權(quán)惡意訴訟行為人予以規(guī)制,方能遏制其投機(jī)心理,從而維護(hù)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)公共利益的基本宗旨,在知識產(chǎn)權(quán)的合法保護(hù)和濫用訴權(quán)之間尋找動(dòng)態(tài)的平衡。
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[論文摘要]目前，注冊會計(jì)師法律責(zé)任的規(guī)避是注冊會計(jì)師行業(yè)面臨的重大問題，協(xié)調(diào)法律之間的矛盾，成立獨(dú)立CPA法律責(zé)任的專業(yè)鑒定委員會為注冊會計(jì)師法律責(zé)任的規(guī)避提供了組織保障。應(yīng)積極建立關(guān)于完善的上市公司虛假陳述民事責(zé)任體系，加快推進(jìn)會計(jì)師事務(wù)所性質(zhì)的轉(zhuǎn)變，結(jié)合合伙制與有限責(zé)任制的優(yōu)點(diǎn)，進(jìn)行制度創(chuàng)新，更好的保護(hù)注冊會計(jì)師的合法權(quán)益。
一、完善有關(guān)CPA的法律、法規(guī)。明確界定CPA的法律責(zé)任
1．協(xié)調(diào)法律條款之間的矛盾，完善相關(guān)的法律、法規(guī)。對于《公司法》、《刑法》與《證券法》、《注冊會計(jì)師法》及《獨(dú)立審計(jì)準(zhǔn)則》之間的矛盾，CPA和CPA協(xié)會應(yīng)積極主動(dòng)地爭取立法機(jī)構(gòu)對《公司法》與《刑法》相關(guān)條款進(jìn)行修訂，或頒布相關(guān)司法解釋確贏《注冊會計(jì)師法》及《獨(dú)立審計(jì)準(zhǔn)則》為判決與CPA有關(guān)的法律訴訟的法律依據(jù)，其他法律與之沖突的應(yīng)以《注冊會計(jì)師法》及《獨(dú)立審計(jì)準(zhǔn)則》規(guī)定為準(zhǔn)，使相關(guān)法律協(xié)調(diào)一致，從而避免在法律訴訟中對法律依據(jù)的分歧與爭執(zhí)，減少由法律依據(jù)而引起的CPA法律責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)。完善與CPA的刑事責(zé)任與民事責(zé)任相關(guān)的法律條款，使CPA的刑事與民事責(zé)任真正做到有法可依。
2．確立獨(dú)立審計(jì)準(zhǔn)則在司法實(shí)踐中的地位。獨(dú)立審計(jì)準(zhǔn)則是規(guī)范CPA審計(jì)服務(wù)手段和技術(shù)方法的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，它應(yīng)該成為法庭判定CPA法律責(zé)任的重要依據(jù)。但目前司法人員在審理CPA法律責(zé)任的案件時(shí)，主要依據(jù)一般的法律，對審計(jì)準(zhǔn)則考慮較少。獨(dú)審計(jì)準(zhǔn)則應(yīng)該成為我國司法界判定CPA法律責(zé)任的重要依據(jù)，即CPA嚴(yán)格遵循了獨(dú)立審計(jì)準(zhǔn)則，但審計(jì)在客觀上與實(shí)際不符時(shí)小應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任，使之既有法律約束又有法律保障。
3．增加保護(hù)條款，免受無謂訴訟?！蹲詴?jì)師法》應(yīng)當(dāng)將已存在于《獨(dú)立審計(jì)準(zhǔn)則》中保護(hù)CPA的條款補(bǔ)充進(jìn)來，在法律責(zé)任方面就責(zé)任對象、責(zé)任范圍和責(zé)任程序給予明確規(guī)定，以保護(hù)CPA免受無謂訴訟的騷擾。
(1)就責(zé)任對象而言，應(yīng)當(dāng)參照其他國家的經(jīng)驗(yàn)，確定審計(jì)受益第三人的范圍，限定CPA承擔(dān)法律責(zé)任的第j人的具體對象范圍。即將第三人細(xì)分為直接第三人、應(yīng)預(yù)見的第j人、可預(yù)見的其他第三人。犯有普通過失的CPA只對委托人直接第三人和應(yīng)預(yù)見的第三人負(fù)責(zé)：而犯有重大過失和欺詐時(shí)，應(yīng)對上述所有第三人負(fù)責(zé)。
(2)就責(zé)任范圍而言，當(dāng)務(wù)之急是建立有關(guān)“普通過失”、“重大過失”和“欺詐”的判定標(biāo)準(zhǔn)，并從有利于我國CPA事業(yè)長遠(yuǎn)發(fā)展的角度出發(fā)，在《注冊會計(jì)師法》中明確規(guī)定，CPA僅對自身的“重大過失”和“欺詐”行為對第三者承擔(dān)法律責(zé)任。
(3)就責(zé)任程序而言，應(yīng)該在《注冊會計(jì)師法》中有明確會計(jì)責(zé)任與審計(jì)責(zé)任，強(qiáng)調(diào)CPA的審計(jì)責(zé)任不能替代、減輕或免除被審計(jì)單位的會計(jì)責(zé)任，然后可借漿美國司法中的“比例責(zé)任”，減輕CPA的責(zé)任程度。
4．成立獨(dú)立CPA法律責(zé)任的專業(yè)鑒定委員會。隨著市場經(jīng)濟(jì)向法制化方向的發(fā)展，民事責(zé)任及刑事責(zé)任將成為處理CPA法律責(zé)任的重要形式，但當(dāng)涉及的訴訟案件專業(yè)性強(qiáng)時(shí)，法院將難以獨(dú)立對案件做出合理鑒定。例如認(rèn)定一項(xiàng)會計(jì)信息是虛假的，但如何界定這項(xiàng)會計(jì)信息的產(chǎn)生是故意還是過失，在對提供虛假會計(jì)信息人員量刑時(shí)，是非常重要的。因此，我國注冊會計(jì)師協(xié)會可以借鑒西方經(jīng)驗(yàn)，成立專家鑒定委員會。作為CPA法律責(zé)任的界定機(jī)構(gòu)，其出具的鑒定報(bào)告應(yīng)成為庭審的有力證據(jù)。
二、加強(qiáng)對CPA和會計(jì)事務(wù)所的管理。減少法律訴訟
1．嚴(yán)格遵循職業(yè)道德和專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的要求。CPA是否要承擔(dān)法律責(zé)任，關(guān)鍵在于CPA是否有過失或欺詐行為。而判別CPA是否具有過失的關(guān)鍵在于CPA是否遵循了專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的要求執(zhí)業(yè)。因此，保持良好的職業(yè)道德，嚴(yán)格遵循專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的要求執(zhí)行業(yè)務(wù)，出具報(bào)告，對于避免法律訴訟或在已提起的法律訴訟中保護(hù)CPA是非常重要的。
2．建立、健全會計(jì)事務(wù)所質(zhì)量控制制度。會計(jì)事務(wù)所不同于一般的公司、企業(yè)，質(zhì)量管理是會計(jì)事務(wù)所各項(xiàng)管理工作的核心。如果一個(gè)會計(jì)事務(wù)所質(zhì)量管理不嚴(yán)，很有可能因某一個(gè)人或一個(gè)部門的操作失職而導(dǎo)致會計(jì)事務(wù)所的信譽(yù)掃地。
3．與委托人簽訂業(yè)務(wù)約定書，明確雙方責(zé)任?！蹲詴?jì)師法》第十六條規(guī)定，CPA承辦業(yè)務(wù)，會計(jì)事務(wù)所應(yīng)與委托人簽訂委托合同(即業(yè)務(wù)約定書)。業(yè)務(wù)約定書具有法律效力，它是確定CPA和委托人責(zé)任的一個(gè)重要文件。會計(jì)事務(wù)所不論承辦何種業(yè)務(wù)，都要按照業(yè)務(wù)約定書準(zhǔn)則的要求與委托人簽訂約定書，這樣才能在發(fā)生法律訴訟時(shí)將一切爭辯減少到最低限度。
4．審慎選擇被審計(jì)單位，深入了解委托人的情況，不接不能勝任的委托業(yè)務(wù)。中外CPA法律案例告訴我們，CPA欲法律訴訟，必須慎重地選擇被審計(jì)單位。一是要選擇正直的被審計(jì)單位。如果被審計(jì)單位對其顧客、職工、政府部門或其他方面沒有正直的品格，也必然會蒙騙CPA，使CPA落人它們設(shè)定的圈套。北京中誠會計(jì)事務(wù)所就是在長城公司非法集資出現(xiàn)危機(jī)之時(shí)輕信長城公司謊言而被卷入的。這就要求會計(jì)事務(wù)所接受委托之前，一定要采取必要的措施對被審計(jì)單位歷史情況有所了解，弄清委托的真正目的，尤其是在執(zhí)行特殊目的的審計(jì)業(yè)務(wù)時(shí)更應(yīng)如此。二是對陷入財(cái)務(wù)和法律困境的訴訟案，都集中在宣告破產(chǎn)的被審計(jì)單位。
5．提取風(fēng)險(xiǎn)基金或購買責(zé)任保險(xiǎn)。在西方國家，投保充分的責(zé)任保險(xiǎn)是會計(jì)事務(wù)所一項(xiàng)極為重要的保護(hù)措施，盡管保險(xiǎn)不能免除可能受到的法律訴訟，但能防止或減少訴訟失敗時(shí)會計(jì)事務(wù)所發(fā)生的財(cái)務(wù)損失。我國《注冊會計(jì)師法》規(guī)定了會計(jì)事務(wù)所應(yīng)當(dāng)按規(guī)定建立職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)基金，辦理職業(yè)保險(xiǎn)。
6．聘請熟悉CPA法律貴任的律師。會計(jì)事務(wù)所應(yīng)盡可能聘請熟悉相關(guān)法規(guī)及CPA責(zé)任的律師。在執(zhí)業(yè)過程中，如遇重大的法律問題，CPA應(yīng)同本所的律師或外聘律師詳細(xì)討論所有潛在的危險(xiǎn)情況并仔細(xì)考慮律師的建議。一旦發(fā)生法律訴訟，也應(yīng)請有經(jīng)驗(yàn)的律師參與訴訟。
7．建立有效的同業(yè)復(fù)核制度。同業(yè)復(fù)核首先應(yīng)用在美國，1974～1975年，普華和安達(dá)信先后聘請杜羅斯會計(jì)公司對其審計(jì)質(zhì)量進(jìn)行檢查，由此揭開了同業(yè)復(fù)核的序幕。美國同業(yè)復(fù)核制度在改善會計(jì)事務(wù)所質(zhì)量控制系統(tǒng)方面取得了積極的效果。我國也可以考慮引入同業(yè)復(fù)核制度，對于提高CPA行業(yè)的執(zhí)業(yè)質(zhì)量和社會可信度，進(jìn)而促進(jìn)整個(gè)行業(yè)的良性發(fā)展具有重大意義。
三、法律責(zé)任體系的創(chuàng)新
1．建立以民事責(zé)任為主的法律責(zé)任追究模式。目前，最高人民法院下發(fā)了《關(guān)于受理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事侵權(quán)糾紛案有關(guān)問題的通知》，正式啟動(dòng)了我國證券市場民事侵權(quán)責(zé)任追究制度，但是，由于缺乏相應(yīng)的司法解釋和實(shí)施細(xì)則，CPA要真正承擔(dān)起年報(bào)審計(jì)的民事賠償責(zé)任仍然需要在立法和司法上有新的突破。
當(dāng)前亟須解決的是：(1)結(jié)合行業(yè)的特點(diǎn)明確相關(guān)民事訴訟的受理和裁決程序。(2)明確民事賠償?shù)臍w責(zé)及賠償金的認(rèn)定方式?？山梃b美國《私有證券訴訟改革法令》中的做法，采用“根據(jù)責(zé)任主體過錯(cuò)承擔(dān)相應(yīng)比例賠償責(zé)任”的原則，明確CPA承擔(dān)的會計(jì)信息造假的連帶賠償責(zé)任：盡快實(shí)施細(xì)則對上述問題做出具體規(guī)定。這是健全民事賠償責(zé)任制度的關(guān)鍵。
2．積極推進(jìn)有限責(zé)任制度向有限合伙制的轉(zhuǎn)變。
1998年以來，我國大多數(shù)會計(jì)事務(wù)所改制成有限責(zé)任公司(少部分是合伙制)。而這兩年行業(yè)中新出現(xiàn)的一些事件，使得有限責(zé)任制的弊端逐漸暴露，長期以來的掛靠制使得會計(jì)事務(wù)所的風(fēng)險(xiǎn)意識很低，CPA的職業(yè)道德也處于一個(gè)較低的層次，如果再不讓它面向社會承擔(dān)無限責(zé)任，那么它的職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)質(zhì)量就失去了最根本的機(jī)制約束和保障?？紤]到公平和效率的問題，我們認(rèn)為在現(xiàn)階段，我國CPA行業(yè)應(yīng)選擇有限合伙的機(jī)制。合伙制通過使CPA對其行為所導(dǎo)致的事件承擔(dān)無限連帶責(zé)任的規(guī)定，增加了CPA在執(zhí)業(yè)時(shí)的壓力和風(fēng)險(xiǎn)意識，然而，它也讓沒有欺詐或過錯(cuò)的CPA因合伙關(guān)系而承擔(dān)相同的責(zé)任，有失公平。而有限責(zé)任合伙制(LIP)是會計(jì)事務(wù)所以其全部資產(chǎn)對其債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任，各合伙人則對個(gè)人執(zhí)業(yè)行為承擔(dān)無限責(zé)任，在一定程度上就能彌補(bǔ)合伙制的缺陷。在有限合伙制會計(jì)所賠償責(zé)任方面可以分別情況規(guī)定如下：若屬會計(jì)事務(wù)所經(jīng)營管理工作造成的，每個(gè)合伙人都應(yīng)以各自的財(cái)產(chǎn)對會計(jì)事務(wù)所承擔(dān)無限連帶責(zé)任。若屬合伙人個(gè)人職業(yè)性違規(guī)造成的，有過錯(cuò)的合伙人要承擔(dān)無限連帶責(zé)任，而無過錯(cuò)的合伙人不必承擔(dān)連帶責(zé)任，只需就其出資額承擔(dān)賠償責(zé)任。這樣，既加大了對違規(guī)CPA的懲罰力度，也在較大程度上保障了無過錯(cuò)合伙人的利益。
一、遷知識，促建構(gòu)
知識遷移，是孩子們學(xué)習(xí)新知的一種基本過渡方式，它存在新課導(dǎo)入或是練習(xí)中，孩子們可以通過舊知喚醒新知的學(xué)習(xí)欲望，同時(shí)還能為新知學(xué)習(xí)鋪路搭橋。比如在教學(xué)《分?jǐn)?shù)乘整數(shù)》一節(jié)課中，我是這樣導(dǎo)入新課的：出示6+6+6+6+6=，并提問學(xué)生“你是怎樣很快地算出得數(shù)的？”在學(xué)生回答的基礎(chǔ)上出示整數(shù)乘法的意義――求幾個(gè)相同加數(shù)和的簡便運(yùn)算。接著我又出示了++++=，提問學(xué)生“可以寫出什么樣的乘法算式？為什么？”從而將整數(shù)乘法的意義遷移到分?jǐn)?shù)乘法上。同樣，在練習(xí)中有這樣兩道習(xí)題：+++=（ ）×（ ）與++++=（ ）×（ ），這里有悖于上面乘法的意義，需要孩子們結(jié)合意義調(diào)整算式。其實(shí)，這兩題都是由整數(shù)乘法遷移而來，比如在二年級乘法練習(xí)中會出現(xiàn)2+2+2+4，我們可以寫成2+2+2+2+2=2×5，再如4+4+4+4+
8，我們既可以寫成4×6，也可以寫成8×3。因此，任何新知都是在舊知基礎(chǔ)上進(jìn)行的，從舊知遷移到新知，既可以復(fù)習(xí)舊知，還可以聯(lián)通新知，促進(jìn)知識網(wǎng)絡(luò)的建構(gòu)。
二、遷方法，促完善
方法遷移，是解決問題的一條途徑，在新知尚未掌握前，我們可以借助已有的方法解決新問題。再如《分?jǐn)?shù)乘整數(shù)》分?jǐn)?shù)乘整數(shù)的計(jì)算探索中，讓孩子在作業(yè)紙上畫一畫、涂一涂、算一算，于是就有了折紙、畫圖、加法、轉(zhuǎn)化成小數(shù)計(jì)算等方法，這里的方法都是孩子們已經(jīng)具備的，對于新問題的解決，信手拈來其中一種都可以解決。方法遷移，可以使孩子們輕松面對新問題，當(dāng)孩子發(fā)現(xiàn)已有方法不能解決所有新問題時(shí)，新方法便應(yīng)運(yùn)而生。因此，方法遷移是解決問題的必要手段，從已有的方法遷移到新方法，既可以鞏固已有方法，還可以探究出新方法，促進(jìn)方法完善。
三、遷經(jīng)驗(yàn)，促累積
經(jīng)驗(yàn)的形成和知識、技能、思想的形成同等重要，我們能否在教學(xué)中也遷移孩子們已有的活動(dòng)經(jīng)驗(yàn)，促成新活動(dòng)的開展，形成新的活動(dòng)經(jīng)驗(yàn)，并不斷累積經(jīng)驗(yàn)？比如《分?jǐn)?shù)除以整數(shù)》計(jì)算方法探究過程中，因?yàn)楹⒆觽円延辛朔謹(jǐn)?shù)乘整數(shù)的探究經(jīng)驗(yàn)，因此，這里自然而然地想到了轉(zhuǎn)化成小數(shù)，畫圖，折紙等已有的活動(dòng)經(jīng)驗(yàn)，正因?yàn)榇饲暗南嚓P(guān)活動(dòng)，許多孩子想出了兩三種解決辦法，也有些孩子在這些經(jīng)驗(yàn)之上，又想到了將升換算成800毫升，再平均分給2個(gè)人，每個(gè)人分得400毫升；也有孩子想到將分?jǐn)?shù)除法變成我們熟悉的整數(shù)除法，于是便有了（×5）÷（2×5）=4÷10=。當(dāng)然，通過觀察，孩子們發(fā)現(xiàn)計(jì)算分?jǐn)?shù)除法，即將之轉(zhuǎn)化成分?jǐn)?shù)乘法。經(jīng)驗(yàn)之多，搜索速度之快，源于孩子們已有活動(dòng)經(jīng)驗(yàn)的遷移，因此，經(jīng)驗(yàn)遷移，是快捷解決問題的保證，從已有經(jīng)驗(yàn)遷移到新經(jīng)驗(yàn)，本身就是一個(gè)經(jīng)驗(yàn)應(yīng)用并累積的過程。
四、遷策略，促發(fā)展
策略和知識、能力、經(jīng)驗(yàn)一樣，是孩子們必不可少的，同時(shí)，策略的學(xué)習(xí)也是螺旋上升的，比如，畫圖的策略，早在原始社會就出現(xiàn)，人們借助畫圖來記數(shù)。剛上學(xué)的孩子，在未接受老師輔導(dǎo)的情況下，也能借助畫樹棍來表示物體，從而幫助解題。接著，隨著年齡的增長，知識、能力、經(jīng)驗(yàn)的不斷累積，畫圖的策略也逐漸在豐富，從線段圖到表格再到思路圖……無一不是在此前策略的基礎(chǔ)之上再學(xué)習(xí)，再發(fā)展。這個(gè)學(xué)習(xí)、發(fā)展過程，其實(shí)就是一種遷移的過程，這是同一種策略的遷移，在不同策略之間也可以進(jìn)行遷移。
比如，蘇教版第十一冊教材中《解決問題的策略――假設(shè)》一課，這是傳統(tǒng)的雞兔同籠問題，是以往奧數(shù)教材中的內(nèi)容，如今卻引入到人人必學(xué)的教材中，對學(xué)生來說是一個(gè)難點(diǎn)，如何降低這個(gè)難度，使學(xué)生能夠接受呢？在沒有任何相關(guān)聯(lián)的知識及背景可以遷移的情況下，運(yùn)用遷移進(jìn)行學(xué)習(xí)可謂是“空中樓閣”。黃曉旦老師，卻出奇出新，在學(xué)生已有策略基礎(chǔ)之上教策略，此前一課，學(xué)生們已經(jīng)學(xué)習(xí)了替換策略，黃老師將假設(shè)策略重組并命名為“替換和調(diào)整”，并將策略的學(xué)習(xí)付諸在動(dòng)手操作中進(jìn)行，實(shí)在是高超且巧妙地遷移！
五、遷思想，促升華
與其說是遷思想，不如說是將已掌握的知識分類遷入對應(yīng)的思想之中。也許知識、方法、經(jīng)驗(yàn)、策略會隨著時(shí)間有所遺忘，但思想會印刻在腦海之中的，因?yàn)閿?shù)學(xué)思想是對數(shù)學(xué)知識提煉之后的總結(jié)與上升。數(shù)學(xué)思想大致有以下幾種常見思想：化歸思想、類比與歸納思想、方程思想、函數(shù)思想、算法化思想、數(shù)形結(jié)合思想……當(dāng)孩子們接觸新知識的第一時(shí)間，會去腦海中搜索相關(guān)或相似類型的習(xí)題，并將這類型的解題方法拿出并“套用”到新練習(xí)，這里，數(shù)學(xué)思想就好比一個(gè)個(gè)抽屜，而數(shù)學(xué)知識就好比一個(gè)個(gè)物品，只有當(dāng)物品分類到各個(gè)抽屜中，才便于孩子們“存儲”知識，也更方便孩子們在應(yīng)用時(shí)，及時(shí)取出相應(yīng)的思想，并運(yùn)用之。因此，遷移思想是解決問題的最高級階段，也是最有效的，再用升華后的思想解決問題，會使解題能力得以提升。
證券公司法律合規(guī)部的意思是負(fù)責(zé)全行合規(guī)守法監(jiān)督檢查、信貸經(jīng)營和審批責(zé)任認(rèn)定及反洗錢等工作的職能部門，承擔(dān)與總行合規(guī)部對應(yīng)的職責(zé)。合規(guī)是銀行業(yè)一項(xiàng)核心的風(fēng)險(xiǎn)管理活動(dòng)，健全、有效的合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)管理機(jī)制，是實(shí)施以風(fēng)險(xiǎn)為本監(jiān)管的基礎(chǔ)。
【法律依據(jù)】
根據(jù)《證券法》第七條，國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)依法對全國證券市場實(shí)行集中統(tǒng)一監(jiān)督管理。國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)根據(jù)需要可以設(shè)立派出機(jī)構(gòu)，按照授權(quán)履行監(jiān)督管理職責(zé)。
（來源：文章屋網(wǎng) ）
關(guān)鍵詞：常規(guī)醫(yī)療行為；義務(wù)
《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》是執(zhí)業(yè)醫(yī)師準(zhǔn)入制度的基本法律規(guī)范，它規(guī)定醫(yī)師在注冊的執(zhí)業(yè)范圍內(nèi)，可以進(jìn)行醫(yī)學(xué)診查、疾病調(diào)查、醫(yī)學(xué)處置、出具相應(yīng)的醫(yī)學(xué)證明文件，選擇合理的醫(yī)療、預(yù)防、保健方案的行為，這些行為一般被稱作常規(guī)醫(yī)療行為。我國的《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》將上述常規(guī)醫(yī)療行為規(guī)定為醫(yī)師的權(quán)利，但是，無論是在勞動(dòng)法律關(guān)系中還是在醫(yī)患法律關(guān)系中常規(guī)醫(yī)療行為都體現(xiàn)出義務(wù)的特征，而不具備權(quán)利的屬性。
1在勞動(dòng)法律關(guān)系中“常規(guī)醫(yī)療行為”是醫(yī)師的職責(zé)而非權(quán)利。
1.1一個(gè)自然人通過執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格考試后，受聘于醫(yī)療機(jī)構(gòu)和注冊，就與所在醫(yī)療機(jī)構(gòu)之間建立起了被管理和管理的勞動(dòng)法律關(guān)系。醫(yī)療機(jī)構(gòu)都規(guī)定了醫(yī)師從事診療活動(dòng)所應(yīng)當(dāng)遵守的原則，并且規(guī)定了醫(yī)師在執(zhí)業(yè)過程中必須做什么和怎樣做。醫(yī)師從事醫(yī)療常規(guī)的一切行為都要符合醫(yī)療機(jī)構(gòu)的規(guī)定，如果醫(yī)師違反了醫(yī)療機(jī)構(gòu)的相關(guān)規(guī)定，則要接受處分或處罰。由此可見，在勞動(dòng)法律關(guān)系中醫(yī)師的“常規(guī)醫(yī)療行為”是職責(zé)，不具有權(quán)利的任何特征。
2在醫(yī)患法律關(guān)系中“常規(guī)醫(yī)療行為”是醫(yī)師的義務(wù)而非權(quán)利。
2.1患者一旦掛號或就診，就與醫(yī)療機(jī)構(gòu)成立了醫(yī)療合同關(guān)系。根據(jù)法律的規(guī)定和醫(yī)療合同的要求，患者有權(quán)要求醫(yī)務(wù)人員向其提供符合法律規(guī)定的科學(xué)合理的醫(yī)療服務(wù)，醫(yī)師也必須按照法律規(guī)定并根據(jù)醫(yī)學(xué)科學(xué)的要求向患者提供合格的醫(yī)療服務(wù)，如果提供醫(yī)療服務(wù)不正確的，醫(yī)師一定會受到法律的制裁。
2.2在醫(yī)患法律關(guān)系中，醫(yī)師必須對患者施行醫(yī)學(xué)診查、疾病調(diào)查、醫(yī)學(xué)處置、給其出具醫(yī)學(xué)證明文件以及選擇合理的醫(yī)療預(yù)防保健方案，醫(yī)師在這一過程中付出辛勤的勞動(dòng)，利用自己的專業(yè)知識服務(wù)患者，為患者解除病痛，使其早日恢復(fù)健康，因此醫(yī)患法律關(guān)系中的患者方是“常規(guī)醫(yī)療行為”的實(shí)際受益者。
3.常規(guī)醫(yī)療行為符合法理學(xué)意義上的義務(wù)特征
在醫(yī)患法律關(guān)系中，法律明確規(guī)定了常規(guī)醫(yī)療行為的內(nèi)容。醫(yī)師在診療活動(dòng)中必須遵守法律的規(guī)定施行醫(yī)學(xué)診查、疾病調(diào)查、醫(yī)學(xué)處置、出具相應(yīng)醫(yī)學(xué)證明以及選擇合理的醫(yī)療，預(yù)防、保健方案等行為，其行為必須符合醫(yī)療操作規(guī)程的要求及醫(yī)療衛(wèi)生法律法規(guī)和各項(xiàng)規(guī)章制度，醫(yī)師實(shí)施 “常規(guī)醫(yī)療行為”無論是程序上還是內(nèi)容上都受到法律的約束和限制。
首先是醫(yī)師在診療活動(dòng)中沒有權(quán)利根據(jù)自己的意愿去選擇為或不為，醫(yī)師的整個(gè)診療活動(dòng)都必須依照法律的規(guī)定和醫(yī)學(xué)科學(xué)的原則來進(jìn)行，對患者有利并且符合法律規(guī)范規(guī)定的醫(yī)師就必須作為，對患者不利并且不符合法律規(guī)定的醫(yī)師絕對不可以為。
其次是沒有放棄的權(quán)利，根據(jù)法律的規(guī)定，權(quán)利是可以放棄的，但是醫(yī)師卻不能放棄這些“權(quán)利”，患者與醫(yī)院之間的醫(yī)療服務(wù)合同一旦成立，執(zhí)業(yè)醫(yī)師就必須向患者提供符合法律規(guī)定的并且符合醫(yī)學(xué)科學(xué)原理的對患者恢復(fù)健康有利的醫(yī)療服務(wù)，也就是必須向患者提供常規(guī)醫(yī)療行為規(guī)定的內(nèi)容。如果不正確及時(shí)的實(shí)施常規(guī)醫(yī)療行為就有可能給患者造成不良后果，醫(yī)師就要承擔(dān)法律上的責(zé)任。顯然這與法律規(guī)定的“權(quán)利”的特征相違背。只有不履行法律規(guī)定的義務(wù)才需要承擔(dān)法律責(zé)任。
4正確理解和把握上述特征，對于構(gòu)建和諧醫(yī)患關(guān)系具有重要意義
4.1執(zhí)業(yè)醫(yī)師在診療過程中，必須樹立以患者為本位的思想，將“常規(guī)醫(yī)療行為”作為義務(wù)來履行，按照患者合法合理的意思表示來提供醫(yī)療常規(guī)行為，而不是把它作為權(quán)利來行使。如果醫(yī)師根據(jù)自己的主觀意愿隨意行事，堅(jiān)持向患者提供其不愿意接受的醫(yī)療常規(guī)行為，勢必構(gòu)成對患者權(quán)利的侵犯，不僅不利于構(gòu)建和諧的醫(yī)患關(guān)系，而且可能會承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。
4.2雖然《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》將常規(guī)醫(yī)療行為表述為權(quán)利，但是如果醫(yī)師在醫(yī)患法律關(guān)系中真正把“常規(guī)醫(yī)療行為”當(dāng)做權(quán)利來行使，必將觸犯法律規(guī)范的規(guī)定，不僅影響和諧醫(yī)患關(guān)系的建立，而且還要承擔(dān)法律責(zé)任，基于此醫(yī)師只能將常規(guī)醫(yī)療行為作為自身的工作職責(zé)和法律義務(wù)來履行。因此，常規(guī)醫(yī)療行為只能作為醫(yī)師的義務(wù)而非權(quán)利。
綜上所述，《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》所規(guī)定的醫(yī)學(xué)診查、疾病調(diào)查、醫(yī)學(xué)處置、出具醫(yī)學(xué)證明文件以及選擇合理的醫(yī)療、預(yù)防、保健方案等行為，是醫(yī)師勞動(dòng)義務(wù)的表現(xiàn)形式。在勞動(dòng)法律關(guān)系中，它是醫(yī)師的職責(zé)。在醫(yī)患法律關(guān)系中，它不僅是而且僅僅是醫(yī)師的義務(wù)。
參考文獻(xiàn)：
【關(guān)鍵詞】夫妻協(xié)議；道德；法律
隨著2004年重慶市首例夫妻“空床費(fèi)”索賠案件的出現(xiàn)，諸如此類有關(guān)夫妻忠誠協(xié)議的案件在司法實(shí)踐中不斷涌現(xiàn)，夫妻忠誠協(xié)議的法律效力引起極大的爭議，至今在法學(xué)界沒有定論。
一、夫妻協(xié)議的概念和內(nèi)容
本文所闡述的“夫妻協(xié)議”是一種夫妻婚姻存續(xù)期間涉及婚姻生活各個(gè)方面具有廣泛內(nèi)容的協(xié)議。其內(nèi)容可以涉及夫妻婚后財(cái)產(chǎn)屬性、夫妻間的忠實(shí)義務(wù)以及夫妻存續(xù)期間債權(quán)債務(wù)關(guān)系等各方面。夫妻雙方為了保衛(wèi)婚姻，會在夫妻協(xié)議中進(jìn)行各式各樣詳細(xì)而全面的約定。為此，筆者將“夫妻協(xié)議”定義為：“夫妻雙方在婚前或者婚后約定的，以保證在婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻雙方不違反約定的夫妻財(cái)產(chǎn)、忠誠為目的的，以違約金或賠償金為責(zé)任形式的有關(guān)人身關(guān)系的協(xié)議。”
二、夫妻協(xié)議的效力分析
從夫妻協(xié)議的簽訂時(shí)間和涉及的內(nèi)容來看，以一刀切的方式說明夫妻協(xié)議有效還是無效是不能明確闡明的。因此，本文分類予以闡述不同夫妻協(xié)議的效力。
（1）婚前約定婚后夫妻財(cái)產(chǎn)的夫妻協(xié)議效力?，F(xiàn)在，世界上絕大多數(shù)國家均認(rèn)可依法或依約定設(shè)立夫妻財(cái)產(chǎn)制，尊重當(dāng)事人的意思自治，在適用效力上有約定從約定，約定財(cái)產(chǎn)制在通常情況下優(yōu)先于法定財(cái)產(chǎn)制適用。只有在夫妻未就夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系做出其他約定或約定依法無效、約定被撤銷或終止時(shí)，才適用法定財(cái)產(chǎn)制。我國《婚姻法》第19條規(guī)定：“沒有約定的或約定不明確的，適用本法第十七條、第十八條的規(guī)定。”即夫妻之間的財(cái)產(chǎn)約定，只有當(dāng)夫妻未作約定或者約定無效或被撤銷時(shí)，才能適用法定財(cái)產(chǎn)制?？梢?，各國對于夫妻婚前約定婚后財(cái)產(chǎn)的協(xié)議均持有一致承認(rèn)的態(tài)度，只要該協(xié)議符合合同有效的條件即可。
（2）對于涉及人身關(guān)系的夫妻協(xié)議效力。對這類夫妻協(xié)議的效力，也就是被熱議的“忠誠協(xié)議”的效力存在著針鋒相對的觀點(diǎn)。持否定觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為：第一，忠誠契約不具有可執(zhí)行性，并且在舉證過程中會涉及到對第三人隱私權(quán)的侵犯。第二，夫妻之間忠誠的問題屬于道德范疇，婚姻法規(guī)定的“夫妻應(yīng)當(dāng)相互忠實(shí)”并不具有可執(zhí)行性，“應(yīng)當(dāng)”只是一種價(jià)值提倡，“應(yīng)當(dāng)”不等同于“必須”。第三，因忠誠契約涉及到人身權(quán)，而人身權(quán)是法定的，不能通過契約加以限制，忠誠契約的有效缺乏正當(dāng)性依據(jù)。第四，忠誠契約中絕大部分表意人的意思表示是不真實(shí)的，是一種虛幻的允諾。持肯定觀點(diǎn)的則認(rèn)為：第一，忠誠契約具備合同的有效要件；第二，忠誠契約非但沒有違反法律的禁止性規(guī)定，而且在婚姻法里還有明確的依據(jù)，是將婚姻抽象原則的具體化；第三，自由可以通過法律加以限制；第四，婚姻的本質(zhì)就是契約。
