發(fā)布時(shí)間：2022-07-23 23:50:19
序言：寫作是分享個(gè)人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的法律文書論文樣本，期待這些樣本能夠?yàn)槟峁┴S富的參考和啟發(fā)，請(qǐng)盡情閱讀。
通過筆者研究，在解決法律邏輯學(xué)教學(xué)中存在的問題上可以有以下幾種解決方案。
1.1分清法律邏輯學(xué)和普通邏輯學(xué)的關(guān)系
作為區(qū)分法律邏輯學(xué)和普通邏輯學(xué)的關(guān)系的方法，首先搞清楚普通邏輯學(xué)和法律邏輯學(xué)的整體和個(gè)體的關(guān)系，然后再加以區(qū)別，主要從以下幾個(gè)方面：
1.1.1抽象和具體的關(guān)系顯然普通邏輯學(xué)屬于邏輯學(xué)中較抽象的問題，而法律邏輯學(xué)則屬于抽象中的具體個(gè)例。
1.1.2理論和應(yīng)用的關(guān)系普通邏輯學(xué)屬于理論邏輯范疇，更多的是進(jìn)行形式和方法的理論研究；法律邏輯學(xué)則更傾向于邏輯學(xué)在實(shí)際中的應(yīng)用，而應(yīng)用的正是普通邏輯學(xué)中的理論結(jié)合法學(xué)理論。
1.1.3廣泛和個(gè)體的關(guān)系在普通邏輯學(xué)中并不涉及固定的應(yīng)用領(lǐng)域里的個(gè)性化問題；法律邏輯學(xué)則必須應(yīng)用到法律領(lǐng)域內(nèi)的各種具體化的思維方式和思維方法。所以在講授法律邏輯學(xué)的過程中既要講授普通邏輯學(xué)的思維方法，又要講授法學(xué)中對(duì)普通邏輯學(xué)的應(yīng)用。在概念的講述上既要講述法律術(shù)語的主觀規(guī)定與客觀現(xiàn)實(shí)的矛盾，也要講法律的穩(wěn)定與靈活的統(tǒng)一，而判斷的真假特征與判斷的斷定上更要明確法律條文的意義，同樣的推理要注重法律辯證推理和形式推理的統(tǒng)一。
1.2解決法律邏輯學(xué)和法理學(xué)的關(guān)系
在這方面對(duì)于法理學(xué)、法律方法論和法哲學(xué)等學(xué)科的理論成果要經(jīng)過辯證判斷之后吸收，再避免出現(xiàn)照搬其成果的情況。法律邏輯學(xué)必須堅(jiān)持在法律邏輯研究基礎(chǔ)之上的法律思維方法和法律思維形式。在進(jìn)行法律辯證推理的講解時(shí)不能完全不顧形式而只考慮內(nèi)容，這都是一些普通綜合性高校在法律邏輯學(xué)課堂上容易出現(xiàn)的錯(cuò)誤?？傊?，這二者的關(guān)系不能是脫離開來的兩個(gè)孤立部分，而應(yīng)該是互相結(jié)合融為一體的兩個(gè)相輔相成的關(guān)系。所以，采用這種邏輯統(tǒng)一的方式實(shí)現(xiàn)法律邏輯學(xué)術(shù)語的規(guī)范化是法律邏輯學(xué)教學(xué)改革內(nèi)容中必不可少的一部分。
1.3重視“法律”在法律邏輯學(xué)中的特色
目前大部分法律邏輯學(xué)課程中所講述的都是普通邏輯學(xué)在法律工作中的應(yīng)用問題，采用的方法大多是“案例分析+普通邏輯學(xué)原理”，這在整個(gè)法律邏輯學(xué)中是屬于個(gè)體與整體的關(guān)系，目前的方法必須采用，但是僅采用目前的辦法還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。法律邏輯學(xué)的內(nèi)容應(yīng)該包括應(yīng)用邏輯學(xué)和特殊邏輯問題在法律實(shí)踐中的應(yīng)用，這些情況中不僅有法律適用過程中存在的邏輯問題，還有法律邏輯規(guī)范中自身存在的邏輯問題?？傊诮虒W(xué)過程中，應(yīng)該多采用法律實(shí)踐的研究形式提高學(xué)生的法律思維能力，明確法律邏輯學(xué)中法律的重要性。
1.4重視法律推理的地位
既然是法律邏輯學(xué)就應(yīng)該凸顯法律推理的重要性，以法律推理為主要依據(jù)。根據(jù)邏輯學(xué)界的通用說法就是邏輯學(xué)就是推理學(xué)。尤其是法律邏輯學(xué)，更應(yīng)該在重視法律的基礎(chǔ)之上重視邏輯推理。事實(shí)上，法律推理是法律工作者在執(zhí)法過程中廣泛使用的法律思維方式，尤其是在法律事實(shí)明確、而法律動(dòng)機(jī)不明的情況下，通過法律推理對(duì)案件進(jìn)行分析和偵查的過程，對(duì)案件的認(rèn)定存在必然關(guān)系。在具體講授過程中，特別應(yīng)該強(qiáng)調(diào)以下幾點(diǎn)：
1.4.1法律推理的定義和特點(diǎn)只有弄清法律推理的定義和特點(diǎn)才能明確使用的適用范圍。
1.4.2法律推理的種類通過對(duì)種類的詳細(xì)描述，才能讓學(xué)生了解在具體情況中應(yīng)該采用何種方法和手段進(jìn)行有效的推理。
1.4.3法律推理的要求對(duì)事實(shí)的可信性進(jìn)行分析之后采用正當(dāng)?shù)男问胶秃戏ǖ氖侄芜M(jìn)行法律推理是法律推理必須遵照的要求，以維護(hù)法律的公正性。
1.4.4法律推理的作用法律推理的使用可以彌補(bǔ)法律的漏洞，在案件偵查過程中可以找到正確的方向，從而實(shí)現(xiàn)司法公正。
1.5理論與實(shí)際相結(jié)合
目前國內(nèi)的學(xué)術(shù)氛圍就是重理論而輕實(shí)際，這在學(xué)術(shù)探討中無可厚非，但是大部分學(xué)校培養(yǎng)的人才是要到社會(huì)中去實(shí)踐自己的理論，而不是去研究機(jī)構(gòu)進(jìn)行更深層次的研究的。這就造成大部分剛剛步入社會(huì)的學(xué)生空有一身理論而無法進(jìn)行實(shí)踐操作。所以在教學(xué)過程中一定要注意理論和實(shí)踐的結(jié)合，這正是出于法律邏輯學(xué)的特點(diǎn)———經(jīng)驗(yàn)性學(xué)科而得出的結(jié)論。經(jīng)驗(yàn)在實(shí)際操作中往往會(huì)更勝于理論。
2法律邏輯學(xué)的應(yīng)用（密室逃脫策劃方案）
2.1活動(dòng)主題
本次活動(dòng)的主題就是通過實(shí)踐教學(xué)提升學(xué)生的邏輯推理能力。
2.2活動(dòng)目的
“普通邏輯學(xué)”是一門關(guān)于思維的基本形式、思維方法及其發(fā)展規(guī)律的科學(xué)。為提高學(xué)生思維的準(zhǔn)確性和敏捷性，它注重培養(yǎng)學(xué)生準(zhǔn)確判斷、精確推理的能力，因我院是培養(yǎng)執(zhí)法工作者的搖籃，執(zhí)法工作者需要有較強(qiáng)的邏輯思維素質(zhì)，而且邏輯學(xué)來源于實(shí)踐，最終也要回到實(shí)踐中去，因此未來的執(zhí)法工作者學(xué)習(xí)邏輯，更應(yīng)該結(jié)合實(shí)際思考和體會(huì)。根據(jù)我院學(xué)生所學(xué)專業(yè)需要，培養(yǎng)學(xué)生邏輯推理實(shí)踐應(yīng)用的能力是有必要的，特在2012級(jí)本科大隊(duì)開設(shè)“普通邏輯學(xué)”的實(shí)踐活動(dòng)，在學(xué)習(xí)理論知識(shí)概念、判斷和推理的基礎(chǔ)上，合理運(yùn)用理論知識(shí)聯(lián)系實(shí)際，最大程度地鍛煉參加者的觀察能力、邏輯推理能力、抽象思維能力，以及團(tuán)隊(duì)協(xié)作能力。
2.3活動(dòng)過程
2.3.1準(zhǔn)備工作人員準(zhǔn)備：活動(dòng)參與人員從2012級(jí)本科大隊(duì)7個(gè)開設(shè)普通邏輯學(xué)科目的班級(jí)中選出20名學(xué)員分兩次參加此項(xiàng)活動(dòng)?；顒?dòng)地點(diǎn)準(zhǔn)備：新疆警察學(xué)院北校區(qū)1號(hào)教學(xué)樓二樓全部行政班級(jí)教室（202~208）。（注：活動(dòng)當(dāng)天需學(xué)生處領(lǐng)導(dǎo)配合安排各區(qū)隊(duì)教室）活動(dòng)器具準(zhǔn)備：根據(jù)設(shè)計(jì)關(guān)卡，列出項(xiàng)目活動(dòng)器具清單，上交至基礎(chǔ)部綜合教研室教師處審核，統(tǒng)一配備。(注：因活動(dòng)設(shè)計(jì)需要向警體訓(xùn)練部借用手銬)
2.3.2正式活動(dòng)部分參加人員先聚集在一號(hào)教學(xué)樓階梯101教室統(tǒng)一進(jìn)行對(duì)本次活動(dòng)的全面介紹和規(guī)則的學(xué)習(xí)，再隨機(jī)分組，由每組負(fù)責(zé)學(xué)生分別帶到202-209教室統(tǒng)一開始第一關(guān)：心有靈“析”、心心相印?；顒?dòng)中，所有參與學(xué)生必須在學(xué)習(xí)理論知識(shí)的基礎(chǔ)上聯(lián)系實(shí)踐，緊密配合，能夠在規(guī)定時(shí)間內(nèi)，人人參與其中通過團(tuán)隊(duì)合作尋找線索，推理、聯(lián)想、破解謎題獲取最終密碼，才能全部成功逃脫。隨后由第一名逃脫的小組再進(jìn)入終極關(guān)卡：越獄終極大Boss。最后評(píng)出逃脫最快、使用提示最少的小組為冠軍進(jìn)行獎(jiǎng)勵(lì)。此次活動(dòng)，教師只是指導(dǎo)，學(xué)生自主設(shè)計(jì)密室關(guān)卡，不僅學(xué)生參與積極性很高而且還專門單設(shè)一間供邀請(qǐng)嘉賓闖關(guān)，讓我部全體教師與學(xué)生同時(shí)參與活動(dòng)，真實(shí)切身體會(huì)其中的奧秘。
2.4活動(dòng)總結(jié)
通過這種多樣的實(shí)踐教學(xué)活動(dòng)，最大程度地鍛煉參加者的觀察能力、邏輯推理能力、抽象思維能力，以及團(tuán)隊(duì)協(xié)作能力。無論是推出了成功經(jīng)驗(yàn)還是發(fā)現(xiàn)了存在的不足，都會(huì)對(duì)學(xué)院的本科實(shí)踐教學(xué)模式產(chǎn)生積極的影響，這類實(shí)踐教學(xué)活動(dòng)可長期堅(jiān)持下去，并在實(shí)踐中不斷改進(jìn)和完善。
3總結(jié)
資料及數(shù)據(jù)庫的法律保護(hù)問題非常復(fù)雜，各國采取的政策法律和法院判例并不相同，最近因?yàn)閕nternet的發(fā)展，資料及數(shù)據(jù)庫的保護(hù)問題再度引起各國重視（注：關(guān)于資料（data）的智能財(cái)產(chǎn)權(quán)問題，討論得最詳細(xì)的應(yīng)為reichman和samuelson兩位教授的大作“intellectualpropertyrightsindata？”，50vand.l.rev.51（1997）。）。
美國法院對(duì)數(shù)據(jù)庫保護(hù)問題，先后有不同的判決，最近著作權(quán)局應(yīng)美國國會(huì)要求，對(duì)數(shù)據(jù)庫是否應(yīng)以特別法保護(hù)，做了全面性的研究。眾議員carlosmoorhead曾在1996年5月向國會(huì)提出“數(shù)據(jù)庫投資與智能財(cái)產(chǎn)反抄襲法案”（databaseinvestmentandintellectualpropertyantipiracyactof1996），主張對(duì)重大投資的數(shù)據(jù)庫給予法律保護(hù)。
世界貿(mào)易組織（wto）在與貿(mào)易相關(guān)智能財(cái)產(chǎn)問題協(xié)議（trips）中，規(guī)定資料的編輯，不論是否為機(jī)器可讀（machinereadable），只要符合智能財(cái)產(chǎn)的保護(hù)要件，應(yīng)受到保護(hù)。
世界智能財(cái)產(chǎn)權(quán)組織（wipo）自1996年起，一直在考慮歐盟（eu）及美國所提有關(guān)數(shù)據(jù)庫保護(hù)問題。
歐盟在1996年3月11日向會(huì)員國提出：數(shù)據(jù)庫指令（europeandatabasedirective）要求各國在1998年1月1日以前執(zhí)行指令，立法保護(hù)數(shù)據(jù)庫；指令采取雙軌制，以著作權(quán)保護(hù)數(shù)據(jù)庫的結(jié)構(gòu)，以單獨(dú)立法（suigeneris）保護(hù)數(shù)據(jù)庫內(nèi)容；對(duì)于投入相當(dāng)人力、技術(shù)及財(cái)力的資料，給予十五年的保護(hù)權(quán)。
國際上對(duì)資料和數(shù)據(jù)庫給予法律保護(hù)，已形成趨勢，極難挽回。這種情況，對(duì)國際學(xué)術(shù)交流及科技信息和研究資料的交換，勢必造成重大沖擊。科技研究機(jī)構(gòu)及人員必須知道如何因應(yīng)這種新的潮流。如何合法和合理使用資料和數(shù)據(jù)庫，是目前一個(gè)非常重要的課題。
二、問題癥結(jié)
根據(jù)著作權(quán)法的原理，資料和數(shù)據(jù)庫是兩個(gè)不同的權(quán)利客體，兩者取得著作權(quán)的要件，都必須具備原創(chuàng)性（originality）。數(shù)據(jù)庫的著作權(quán)并不及于數(shù)據(jù)庫中的資料，這些資料可能有獨(dú)立的著作權(quán)，也可以沒有著作權(quán)。具有著作權(quán)的資料，其著作權(quán)并不涵蓋數(shù)據(jù)庫。沒有著作權(quán)的資料，人人可以使用，可能促成不同著作權(quán)的數(shù)據(jù)庫。
對(duì)于未具有原創(chuàng)性的資料和數(shù)據(jù)庫是否應(yīng)予保護(hù)，長久以來爭論不休；甚至對(duì)于具備著作權(quán)要件的資料和數(shù)據(jù)庫，也有人基于社會(huì)公益的理由，主張不應(yīng)給予保護(hù)。
1.血汗與創(chuàng)造
數(shù)據(jù)庫在著作權(quán)法上被視為一種編輯（compilation），將現(xiàn)有的資料加以搜集、整理。當(dāng)初認(rèn)為編輯著作應(yīng)受保護(hù)是基于編輯人的勞力與投資，這種說法，即所謂“血汗論”（sweatofthebrowdoctrine）（注：jeweler‘scircularpublishingco.v.keystonepublishingco.，281f……83，88（2d.cir.1992）。huchinsontelephoneco.v.fronteerdirectoryco.770f.2d128，131，228u.s.p.q.537，539（8[th]cir.1985）。）。任何人可以因?yàn)檫@些血汗而節(jié)省了自己的血汗。
20世紀(jì)以后，這種觀念漸漸改變，原創(chuàng)性和創(chuàng)造力成為著作權(quán)的重點(diǎn)。1976年美國的新著作權(quán)法把編輯著作定位為，經(jīng)過篩選、協(xié)調(diào)或整理而使整體成為原創(chuàng)著作。美國最高法院在1991年的feist一案中，明白指出白頁電話簿資料雖然豐富，也使許多人得到方便，但不具任何創(chuàng)意，不受著作權(quán)保護(hù)（注：feistpublications，inc，v.ruraltelephoneservicecompany，inc.，Шs.ct.1282，18u.s.p.q.2d1275（1991）。）。
最近，歐盟的指令似不以美國法院判決為然，美國企業(yè)也對(duì)他們所投下大量人力物力的數(shù)據(jù)庫采取以下的措施：（1）在數(shù)據(jù)庫中創(chuàng)造附加價(jià)值以符合原創(chuàng)性要求，（2）利用契約限制數(shù)據(jù)庫的使用，（3）以技術(shù)保護(hù)的方法防止非法使用。
以目前網(wǎng)絡(luò)發(fā)展的情況來看，資料和數(shù)據(jù)庫是網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容（content）最重要的基礎(chǔ)，不管是否具有原創(chuàng)性，不管是否受到著作權(quán)或特別法的保護(hù)；只要具有商機(jī)，只要有人投入大量人力物力，某種法律保護(hù)機(jī)制勢必產(chǎn)生。
2.私利與公益
美國著作權(quán)局主辦的討論會(huì)，不論是否贊成保護(hù)數(shù)據(jù)庫，大致有以下共識(shí)：（1）數(shù)據(jù)庫極易被復(fù)制，適度的獎(jiǎng)勵(lì)可以鼓勵(lì)創(chuàng)作。（2）事實(shí)的資料不應(yīng)為私人擁有。（3）任何人均可獨(dú)立向原始資料來源取得資料。（4）政府?dāng)?shù)據(jù)庫應(yīng)公開不受保護(hù)。（5）不應(yīng)傷害科學(xué)、研究、教育及新聞報(bào)導(dǎo)。（6）為商業(yè)及競爭目的的多量復(fù)制不應(yīng)被允許。
一般而言，圖書館、科技界、教育團(tuán)體、電話公司和網(wǎng)絡(luò)相關(guān)行業(yè)反對(duì)保護(hù)數(shù)據(jù)庫。數(shù)據(jù)庫制作人（包括科技及學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫）及線上服務(wù)提供者贊成保護(hù)。顯然的，這牽涉到公利與私益之爭。
贊成保護(hù)的主要理由如下：（1）數(shù)據(jù)庫對(duì)科技和經(jīng)濟(jì)日益重要，將成為網(wǎng)際網(wǎng)絡(luò)的關(guān)鍵內(nèi)容。（2）需要大量金錢與時(shí)間的投資才能創(chuàng)造及維持?jǐn)?shù)據(jù)庫。（3）數(shù)據(jù)庫極易被復(fù)制及散布。（4）現(xiàn)行法律保護(hù)不周全。（5）除非適當(dāng)保護(hù)，投資勢必大量減少。（6）新立法保護(hù)不致于妨害科技界及其它團(tuán)體的利益。
反對(duì)保護(hù)數(shù)據(jù)庫的理由如下：（1）贊成者未能提出需要加強(qiáng)立法保護(hù)的證據(jù)。（2）目前的保護(hù)方法尚稱適當(dāng)。（3）目前美國數(shù)據(jù)庫產(chǎn)業(yè)場極為成功，執(zhí)全球牛耳，利潤頗豐。（4）將來資料及數(shù)據(jù)庫的使用，因科技急速發(fā)展而極難預(yù)測，一動(dòng)不如一靜；過度保護(hù)可能造成科學(xué)研究及教育不良影響，增加價(jià)格、減低競爭力和新人進(jìn)入場的障礙。（5）著作權(quán)法上鼓勵(lì)創(chuàng)作及信息自由流通的這種平衡不應(yīng)輕易打破，公共利益和合理使用的理論應(yīng)予維持（注：贊成與反對(duì)理由，請(qǐng)參照reportonlegalprotectionfordatabase，u.s.copyrightoffice，august1997.）。
除了以上諸種理由外，科研機(jī)構(gòu)相當(dāng)關(guān)切有關(guān)國際間資料完整和公開使用，是否會(huì)因?yàn)樾碌姆杀Ｗo(hù)而受到影響。
三、各國（地區(qū)）保護(hù)數(shù)據(jù)庫情況
世界各國保護(hù)數(shù)據(jù)庫的方式大致可分為三類：（1）以編輯著作保護(hù)。（2）在著作權(quán)法中單獨(dú)立項(xiàng)，明定“數(shù)據(jù)庫”為著作中之一種，與文字、音樂、計(jì)算機(jī)程序等并列。（3）單獨(dú)立法加以保護(hù)。
美、德、世界貿(mào)易組織、世界智能財(cái)產(chǎn)權(quán)組織、伯恩公約及臺(tái)灣等大多數(shù)國家和地區(qū)都把數(shù)據(jù)庫做為編輯著作保護(hù)。所不同的是對(duì)編輯兩字的定義不盡相同，各國（地區(qū)）法院對(duì)保護(hù)要件及保護(hù)范圍的認(rèn)定有異。
日本在1986年修正著作權(quán)法把數(shù)據(jù)庫當(dāng)作著作物的一類，明定數(shù)據(jù)庫的定義為：將信息組合，如文章、數(shù)值、圖表有系統(tǒng)的編制，使此種信息能被計(jì)算機(jī)取用。數(shù)據(jù)庫要取得著作權(quán)必需符合原創(chuàng)性要求。數(shù)據(jù)庫創(chuàng)作時(shí)，著者需決定搜集資料的策略和選擇標(biāo)準(zhǔn)，決定資料是否儲(chǔ)存，整合資料的結(jié)構(gòu)和規(guī)格，以便利資料快速的取用。這種分析和數(shù)據(jù)處理已符合著作權(quán)法所要求的原創(chuàng)性（注：日本著作權(quán)法第二條及第二十條paulc.b.liu，compntersoftwareandintellectualpropertylawinthepacificrincountrices，researchpaperfortheofficeoftechnolaogyassessment，thecongressoftheunitedstateds，1991，p.18）。
歐盟及北歐諸國以單獨(dú)立法保護(hù)數(shù)據(jù)庫。在歐盟指令之前，北歐諸國在著作權(quán)之外創(chuàng)造了相關(guān)權(quán)利，對(duì)于事實(shí)資料的編輯給予十五年（創(chuàng)作日）或十年（公開日）的保護(hù)權(quán)。這種對(duì)目錄、圖表等的編輯，并不要求原創(chuàng)性。這種保護(hù)權(quán)提供歐盟指令做為模板。
四、因應(yīng)辦法與建議
為因應(yīng)世界保護(hù)數(shù)據(jù)庫的趨勢，產(chǎn)官學(xué)研必須有健全的心理準(zhǔn)備和良好的因應(yīng)措施，對(duì)各國（地區(qū)）保護(hù)資料及數(shù)據(jù)庫的法律應(yīng)當(dāng)設(shè)法理解。
心理上應(yīng)該體認(rèn)，以目前國際智能財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的壓力和網(wǎng)際網(wǎng)絡(luò)的商機(jī)，數(shù)據(jù)庫法律保護(hù)無法避免。但也不必因?yàn)闅W盟的指令而驚慌失措，理由有四。其一，絕大多數(shù)政府出資建立的資料及數(shù)據(jù)庫仍屬公有領(lǐng)域。其二，科學(xué)研究、教育、圖書館等對(duì)資料的取用，合理使用的空間仍無改變。其三，即使原本不受保護(hù)的資料現(xiàn)在享有著作權(quán)，法律并未禁止當(dāng)事人不得放棄著作權(quán)，科技信息的交流仍可透過協(xié)議達(dá)到相同的目的。其四，多數(shù)國家都已體認(rèn)著作權(quán)并非單純只為保護(hù)私利而訂公益的考量一直是立法的旨意之一。
立法與行政機(jī)構(gòu)應(yīng)密切注意國際動(dòng)向，直接或間接參與有關(guān)公約或協(xié)議的協(xié)商，必要時(shí)透過其它會(huì)員國表示關(guān)切或提出建議。
對(duì)國際上已簽訂的公約，臺(tái)灣地區(qū)的立法應(yīng)盡早配合，以符合國際標(biāo)準(zhǔn)。數(shù)據(jù)庫及網(wǎng)絡(luò)保護(hù)問題，任何國家無法自立于國際社會(huì)之處。
這并不表示所有的國家都應(yīng)該采取與歐盟同樣的立場。reichman及samuelson兩教授，對(duì)歐盟的見識(shí)并不以為然，他們認(rèn)為應(yīng)可考慮以不公平競爭法的原理來考量資料及數(shù)據(jù)庫保護(hù)，也要顧慮科學(xué)及教育界的意見（注：同注1，vanderbiltlawreview，vol50：51，p.163-166（1997））。
不久前internationalcouncilofscientificunions和committeeofdataforscienceandtechnology對(duì)歐盟指令的影響相當(dāng)關(guān)切并做出具體建議，頗值得各國（地區(qū)）參考：
1.要求注意私利與公益的平，主張歐盟指令不應(yīng)影響科技信息交流。
2.由icsu出面草擬公約，由會(huì)員國共同簽署，保證不主張科技資料及數(shù)據(jù)庫的保護(hù)權(quán)，以促進(jìn)科技交流。
3.成立小組，密切觀察歐盟指令執(zhí)行情況，以便確定是否確實(shí)對(duì)科技信息的自由交流造成影響，并決定應(yīng)變措施。
「參考文獻(xiàn)
1.謝銘洋著。數(shù)據(jù)庫在網(wǎng)際網(wǎng)絡(luò)運(yùn)用上受保護(hù)之困境與解決，1997年全國智能財(cái)產(chǎn)權(quán)研討會(huì)。
2.icsuandcodataletters，june1997.
目前的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定由《條例》的頒布進(jìn)行了重大的改革，這使鑒定的組織機(jī)構(gòu)、人員資格選擇、鑒定程序公開透明，體現(xiàn)了民主作風(fēng)，對(duì)于保障鑒定結(jié)論的公正，具有積極的意義。但是目前的鑒定制度仍然存在一定的缺陷，特別是在與訴訟制度的接軌的過程中存在一些問題。
一、醫(yī)療事故技術(shù)鑒定概述
隨著我國改革開放的不斷深入,國家醫(yī)療體制進(jìn)一步改革,社會(huì)福利性的醫(yī)療單位逐漸向營利性的經(jīng)濟(jì)實(shí)體轉(zhuǎn)變,加上我國法制建設(shè)的不斷完善,公民的整體素質(zhì)和法律意識(shí)的提高,人們的維權(quán)意識(shí)不斷增強(qiáng),醫(yī)療糾紛不斷增多,且大幅度上升的趨勢。同時(shí)由于新聞媒體等社會(huì)輿論的誤導(dǎo),醫(yī)患雙方的矛盾日益尖銳化、復(fù)雜化,并已成為當(dāng)今社會(huì)的熱點(diǎn)、難點(diǎn)。原有的《醫(yī)療事故處理辦法》（以下簡稱《辦法》）已經(jīng)不適應(yīng)當(dāng)前糾紛處理的需要，在有的地方甚至已經(jīng)成了一紙空文。為了妥善處理解決醫(yī)療糾紛,2002年月日國務(wù)院出臺(tái)了新的《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》（以下簡稱條例），依據(jù)條例衛(wèi)生部了相應(yīng)的配套規(guī)章。
（一）醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的概念
衛(wèi)生部制定的《醫(yī)療事故技術(shù)鑒定暫行辦法》對(duì)我國醫(yī)療事故技術(shù)鑒定制度作出了相應(yīng)的規(guī)范，在實(shí)踐中得到了很好的應(yīng)用。但是相應(yīng)的法律法規(guī)并沒有對(duì)醫(yī)療事故鑒定的概念性質(zhì)作出一個(gè)明確的界定。依照《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》和《醫(yī)療事故技術(shù)鑒定暫行辦法》，我們可以這樣介定醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的概念：醫(yī)療事故技術(shù)鑒定,是由對(duì)發(fā)生的醫(yī)療事件,通過調(diào)查研究,收取物證(包括尸檢結(jié)果),查閱書證（病歷等病案資料）,聽取證人證言,當(dāng)事人、受害人或其家屬陳述,分析原因,依據(jù)法定標(biāo)準(zhǔn),判定事件性質(zhì),作出是否屬醫(yī)療事故及何類、何級(jí)、何等事故的科學(xué)鑒定結(jié)論的過程。本文所稱醫(yī)療事故技術(shù)鑒定指醫(yī)學(xué)會(huì)組織專家組依法（《條例》）進(jìn)行的鑒定。
（二）醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的機(jī)構(gòu)
《條例》明確了由醫(yī)學(xué)會(huì)負(fù)責(zé)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定工作?！稐l例》第21條規(guī)定了醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的機(jī)構(gòu)為醫(yī)學(xué)會(huì)，設(shè)區(qū)的市級(jí)地方醫(yī)學(xué)會(huì)和省、自治區(qū)、直轄市直接管轄的縣（市）地方醫(yī)學(xué)會(huì)負(fù)責(zé)組織首次醫(yī)療事故技術(shù)鑒定工作，省、自治區(qū)、直轄市負(fù)責(zé)組織再次醫(yī)療事故技術(shù)鑒定工作。實(shí)行市、省二級(jí)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定制度。省級(jí)鑒定為最終鑒定。醫(yī)學(xué)會(huì)建立醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的專家?guī)?，參加鑒定的專家由醫(yī)患雙方從專家?guī)熘须S機(jī)抽取。
（三）醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的程序
醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的提起可以有以下三種：第一種，醫(yī)患雙方協(xié)商解決醫(yī)療事故爭議，需要進(jìn)行醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的，由雙方當(dāng)事人共同書面委托負(fù)責(zé)首次醫(yī)療事故技術(shù)鑒定工作的醫(yī)學(xué)會(huì)組織鑒定，醫(yī)學(xué)會(huì)對(duì)單方面委托的鑒定申請(qǐng)不受理。第二種，縣級(jí)以上衛(wèi)生行政部門接到醫(yī)療機(jī)構(gòu)關(guān)于重大醫(yī)療過失行為的報(bào)告或者醫(yī)療事故爭議當(dāng)事人要求處理醫(yī)療事故的申請(qǐng)后，對(duì)需要進(jìn)行醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的，書面移交負(fù)責(zé)首次鑒定的醫(yī)學(xué)會(huì)組織鑒定。第三種，法院審理涉及醫(yī)療事故問題訴訟案件時(shí)，依職權(quán)或當(dāng)事人申請(qǐng)移交委托負(fù)責(zé)首次鑒定的醫(yī)學(xué)會(huì)組織鑒定。
醫(yī)學(xué)會(huì)在進(jìn)行醫(yī)療事故技術(shù)鑒定時(shí)，對(duì)發(fā)生的醫(yī)療事件,通過調(diào)查研究,收取物證(包括尸檢結(jié)果),查閱書證（病歷等病案資料）,聽取證人證言,當(dāng)事人、受害人或其家屬陳述,分析原因,依據(jù)法定標(biāo)準(zhǔn),判定事件性質(zhì),作出是否屬醫(yī)療事故及何類、何級(jí)、何等事故的科學(xué)鑒定結(jié)論。鑒定實(shí)行合議制度，過半數(shù)以上專家鑒定組成員的一致意見形成鑒定結(jié)論，專家鑒定組成員對(duì)鑒定結(jié)論的不同意見予以注明。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定書根據(jù)鑒定結(jié)論作出，其文稿由專家鑒定組組長簽發(fā)。
衛(wèi)生行政部門對(duì)鑒定結(jié)論的人員資格、專業(yè)內(nèi)別、鑒定程序進(jìn)行審核，不符規(guī)定的重新鑒定，符合規(guī)定的及時(shí)送達(dá)雙方當(dāng)事人。
任何一方對(duì)首次鑒定結(jié)論不服均可以進(jìn)行再次鑒定。
二、醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的性質(zhì)
研究醫(yī)療事故技術(shù)鑒定，首先必須研究其鑒定行為的法律屬性。
（一）醫(yī)療事故技術(shù)鑒定是具體行政行為
根據(jù)行政法理論，行政行為是指行政主體在實(shí)施行政管理活動(dòng)行使行政職權(quán)中所作出的具有法律意義的行為[1]。有一種意見認(rèn)為,由醫(yī)療事故鑒定委員會(huì)作“醫(yī)療事故鑒定是一種行政行為,當(dāng)事人對(duì)醫(yī)療鑒定結(jié)論不服,向法院的,法院應(yīng)作為行政案件受理”[2]。這種觀點(diǎn)是由原《辦法》中規(guī)定醫(yī)療事故的技術(shù)鑒定工作由省(自治區(qū)、直轄市)、地區(qū)(自治州、市)、縣(市、市轄區(qū))三級(jí)醫(yī)療事故鑒定委員會(huì)負(fù)責(zé)，醫(yī)療事故鑒定委員會(huì)和衛(wèi)生行政部門之間具隸屬關(guān)系所得出的。目前醫(yī)學(xué)會(huì)是醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的受理機(jī)構(gòu)，是獨(dú)立的學(xué)術(shù)性、公益性、非營利性法人社團(tuán)，不是行政主體，所以鑒定行為也就算不上具體行政行為。
（二）醫(yī)療事故技術(shù)鑒定是一種特殊的法律行為
1．醫(yī)學(xué)會(huì)從事醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的合法性、合理性分析
《條例》規(guī)定醫(yī)學(xué)會(huì)具有從事醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的權(quán)利和義務(wù)。2003年2月21日《最高人民法院關(guān)于參照<醫(yī)療事故處理?xiàng)l例>審理醫(yī)療糾紛民事案件的通知》（法[2003]20號(hào)）“二、人民法院在民事審判中，根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)或者依職權(quán)決定進(jìn)行醫(yī)療事故司法鑒定的，交由條例所規(guī)定的醫(yī)學(xué)會(huì)組織鑒定。因醫(yī)療事故以外的原因引起的其他醫(yī)療賠償糾紛需要進(jìn)行司法鑒定的，按照《人民法院對(duì)外委托司法鑒定管理規(guī)定》組織鑒定?！贬t(yī)學(xué)會(huì)由于行政法規(guī)《條例》的授權(quán)加上最高院的司法解釋，使醫(yī)學(xué)會(huì)成為組織醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的唯一合法組織。其合法性不容質(zhì)疑。
鑒定的目的使為了更好地解決醫(yī)療事故民事糾紛，在醫(yī)患雙方對(duì)是否屬于醫(yī)療事故，醫(yī)方侵權(quán)責(zé)任程度，危害后果，因果關(guān)系等方面存在異議時(shí)，勢必尋求公正的第三方（中介性組織）對(duì)此加以評(píng)判，以更好地進(jìn)行協(xié)商處理。進(jìn)入訴訟程序后由于法官對(duì)醫(yī)學(xué)專業(yè)性問題難以評(píng)斷，也需要借助一個(gè)有力的公正的鑒定。中華醫(yī)學(xué)會(huì)章程第二條“中華醫(yī)學(xué)會(huì)（以下簡稱本會(huì)）是全國醫(yī)學(xué)科學(xué)技術(shù)工作者自愿組成的依法登記成立的學(xué)術(shù)性、公益性、非營利性法人社團(tuán)，”醫(yī)學(xué)會(huì)在性質(zhì)上屬于非營利性社會(huì)團(tuán)體,具備法人資格,這與原《醫(yī)療事故處理辦法》中規(guī)定的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定組織的性質(zhì)不同。醫(yī)學(xué)會(huì)是一個(gè)獨(dú)立存在的醫(yī)學(xué)專業(yè)性社會(huì)團(tuán)體法人,與任何機(jī)關(guān)和組織不存在管理上、經(jīng)濟(jì)上、責(zé)任上的必然聯(lián)系和利害關(guān)系,這也體現(xiàn)了醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的專業(yè)性、中介性。[5]
但是中華醫(yī)學(xué)會(huì)是一個(gè)具有行業(yè)利益色彩的社團(tuán)性組織。新修改通過的《中華醫(yī)學(xué)會(huì)章程》增加了“本會(huì)依法維護(hù)醫(yī)學(xué)科學(xué)技術(shù)工作者的合法權(quán)益，為醫(yī)學(xué)科學(xué)技術(shù)工作者服務(wù)”等內(nèi)容，這種行業(yè)保護(hù)傾向明顯的學(xué)會(huì)性組織，已不同于純粹的學(xué)術(shù)團(tuán)體，具有維護(hù)自身利益的要求。在利益紛爭的一般場合，這種利益要求和傾向是合理的。但醫(yī)患糾紛中，這種行業(yè)性的利益要求應(yīng)當(dāng)受到合理的和公平的約束。不僅因?yàn)獒t(yī)患糾紛的另一方是單獨(dú)的社會(huì)個(gè)體，而且因?yàn)檫@種社會(huì)地位的不對(duì)等，極易引發(fā)對(duì)患者合法權(quán)利的侵犯。
我們必須肯定醫(yī)療事故與否的判定只能由醫(yī)療領(lǐng)域的專家進(jìn)行鑒定。對(duì)病人的疾病進(jìn)行診療的時(shí)醫(yī)生，評(píng)判其診療過程是否造成人身損害，行為是否有過錯(cuò)，行為過錯(cuò)和后果是否有因果關(guān)系等一系列的專業(yè)技術(shù)問題只能由該領(lǐng)域的專家進(jìn)行。由于醫(yī)學(xué)科學(xué)的復(fù)雜性，醫(yī)學(xué)科學(xué)的特點(diǎn)，對(duì)疾病的診治方式，醫(yī)療事故的發(fā)生往往涉及多個(gè)醫(yī)學(xué)專業(yè)，所以“醫(yī)療事故技術(shù)鑒定，由負(fù)責(zé)組織醫(yī)療事故技術(shù)鑒定工作的醫(yī)學(xué)會(huì)組織專家鑒定組的方式進(jìn)行”。
2．醫(yī)療事故技術(shù)鑒定、法醫(yī)鑒定、司法鑒定之比較
對(duì)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定進(jìn)行分析，我們先來分析醫(yī)療事故的構(gòu)成要件，要構(gòu)成醫(yī)療事故必須包含以下要件：違法的醫(yī)療行為、損害后果、醫(yī)療行為和損害后果之間有因果關(guān)系、醫(yī)療行為有過錯(cuò)。因?yàn)獒t(yī)療損害賠償糾紛，醫(yī)療事故技術(shù)鑒定最終解決的是民事賠償問題，最終解決途徑還是司法。目前我國醫(yī)療損害賠償糾紛的規(guī)則原則在審判中一般是按照過錯(cuò)侵權(quán)行為來認(rèn)定的。我們可以對(duì)照一下過錯(cuò)侵權(quán)行為的構(gòu)成要件。我國通說將其概括為：違法行為、損害事實(shí)、違法行為與損害事實(shí)之間的因果關(guān)系、行為人的過錯(cuò)[6]。其構(gòu)成要件基本上是相同的，只是醫(yī)療事故的損害后果要達(dá)到一定的程度，而過錯(cuò)侵權(quán)則無相關(guān)規(guī)定。侵權(quán)行為的損害事實(shí)所包含的范圍比較廣泛，醫(yī)療事故包括在內(nèi)。但是就侵害生命健康權(quán)而言，醫(yī)療事故的成立和侵權(quán)行為的成立基本上是一致的。法庭委托醫(yī)療事故技術(shù)鑒定其目的也就在于認(rèn)定醫(yī)療行為是否有過錯(cuò)，違法的醫(yī)療行為和損害后果之間有因果關(guān)系。至于是否構(gòu)成醫(yī)療事故并無太多實(shí)質(zhì)性的意義。換句話說，法院委托的醫(yī)療事故鑒定實(shí)質(zhì)上是醫(yī)療行為過錯(cuò)鑒定，醫(yī)療行為違法鑒定，因果關(guān)系鑒定。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定其名稱容易造成一定的誤解，擬改為“醫(yī)事鑒定”為好。
根據(jù)人民衛(wèi)生出版社2002年1月王保潔主編的《法醫(yī)學(xué)》（第三版），法醫(yī)學(xué)研究范圍可以作如下劃分：法醫(yī)病理學(xué)、法醫(yī)物證學(xué)、臨床法醫(yī)學(xué)、法醫(yī)毒理學(xué)、法醫(yī)毒物分析學(xué)、法醫(yī)精神病學(xué)。與醫(yī)療聯(lián)系比較密切的就是法醫(yī)病理學(xué)（對(duì)象：尸體鑒定死亡原因、死亡性質(zhì)、死亡時(shí)間、損傷時(shí)間等），臨床法醫(yī)學(xué)（對(duì)象：活體，鑒定損傷性質(zhì)、損傷程度、勞動(dòng)能力、其他生理病理狀態(tài)與損傷的關(guān)系）。法醫(yī)鑒定暫時(shí)無法律規(guī)定其鑒定的范圍，但是從其研究的范圍就可以看出，在醫(yī)療損害糾紛中只能從事死因鑒定和傷殘等級(jí)等損害后果鑒定，無權(quán)鑒定醫(yī)療行為的違法性，無權(quán)鑒定醫(yī)療行為的過錯(cuò)性。缺乏臨床經(jīng)驗(yàn)的法醫(yī)，在臨床領(lǐng)域并不是專家，無法對(duì)診療措施的選擇，手術(shù)指征的掌握等醫(yī)療行為作出客觀的合理的評(píng)價(jià)。醫(yī)療損害侵權(quán)賠償（侵害生命健康權(quán)）訴訟中，所應(yīng)該進(jìn)行鑒定應(yīng)該是醫(yī)療事故技術(shù)鑒定。法醫(yī)鑒定只能鑒定其損害后果的存在，傷殘等級(jí)的存在。所以法醫(yī)關(guān)于醫(yī)療行為過錯(cuò)違法，行為和后果的因果關(guān)系鑒定是無效的，法院應(yīng)該不予采信，只能采信醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論。在這種情況下也就不存在“重復(fù)鑒定，多頭鑒定”的情況了。
《人民法院司法鑒定工作暫行規(guī)定》第二條：“本規(guī)定所稱司法鑒定，是指在訴訟過程中，為查明案件事實(shí)，人民法院依據(jù)職權(quán)，或者應(yīng)當(dāng)事人及其他訴訟參與人的申請(qǐng)，指派或委托具有專門知識(shí)人，對(duì)專門性問題進(jìn)行檢驗(yàn)、鑒別和評(píng)定的活動(dòng)?！边@里很清楚地表明司法鑒定也就是法院指派委托的鑒定。無論是何單位鑒定均具有司法鑒定的性質(zhì)。法院委托的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定同樣也是司法鑒定。目前存在很多“司法鑒定所”其當(dāng)事人委托的鑒定結(jié)論稱為“司法鑒定”。這是值得探討的。同樣雙方當(dāng)事人委托的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定其性質(zhì)不是司法鑒定。但是一般情況下，涉及醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的鑒定機(jī)構(gòu)（醫(yī)學(xué)會(huì)）是唯一的，無論是訴前還是訴中，受委托的鑒定機(jī)構(gòu)只能是醫(yī)學(xué)會(huì)。不同之處就在于是法院委托還是雙方當(dāng)事人委托。但是無論是雙方委托還是法院委托，其鑒定結(jié)論應(yīng)該是唯一的共同的。無論是雙方委托醫(yī)學(xué)會(huì)還是法院委托醫(yī)學(xué)會(huì)，送檢材料，當(dāng)事人陳述等等鑒定的依據(jù)是唯一的共同的，得出的鑒定結(jié)論也是共同的。且其鑒定機(jī)構(gòu)合法性不容質(zhì)疑，法院對(duì)待任何醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的態(tài)度應(yīng)該是共同的，無論是司法鑒定還是當(dāng)事人委托。最高院應(yīng)該出臺(tái)相應(yīng)的司法解釋對(duì)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定加以肯定，將其納入到司法鑒定的軌道。
3．醫(yī)療事故技術(shù)鑒定是一種訴訟輔助行為
醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的過程是依據(jù)法律法規(guī)，診療護(hù)理常規(guī)等等，對(duì)病案資料以及各種報(bào)告進(jìn)行審查，判定行為性質(zhì)，是眾多醫(yī)療專家的思想結(jié)晶形成的過程，是對(duì)事實(shí)的一種說明和解釋的過程。鑒定的過程是對(duì)事實(shí)的一種評(píng)判。鑒定嚴(yán)格按照法律規(guī)定組織實(shí)施，由于委托人的不同可以分為司法鑒定和非司法鑒定。由法院委托的情況下，該鑒定即為司法鑒定，該鑒定行為即是一種訴訟活動(dòng)。鑒定就成了整個(gè)案件訴訟活動(dòng)的一部分。醫(yī)患雙方共同委托的鑒定實(shí)際上是醫(yī)患雙方尋找的第三方對(duì)事實(shí)進(jìn)行客觀的評(píng)價(jià)，類似于仲裁，但并非仲裁。其法律屬性難以介定。目前我們可以這樣認(rèn)可：鑒于醫(yī)學(xué)會(huì)鑒定的中介性和非司法性，其合法的鑒定行為我們可以認(rèn)定為特殊的民事法律行為。但是鑒定不能解決賠償問題，賠償問題可以通過行政處理，雙方調(diào)解，民事訴訟這三種途徑來解決。民事訴訟是最終的解決途徑，問題的根本還是要走向訴訟，進(jìn)行鑒定的最終走向就是民事訴訟。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定最終還是要跟訴訟相結(jié)合。鑒定解決的是事實(shí)判定問題，有助于進(jìn)入訴訟程序。訴訟中大部分案件還是要借助于鑒定來進(jìn)行審理。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定無論何時(shí)提起，何人委托，我們都可以看作為訴訟輔助行為，一種訴訟活動(dòng)。
（三）醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的特點(diǎn)
醫(yī)療事故技術(shù)鑒定特點(diǎn)具有多重屬性，表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：
第一，醫(yī)療事故技術(shù)鑒定具有法律性。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定具備法律依據(jù)——《條例》。鑒定結(jié)論具有相應(yīng)的法律效力。鑒定必須遵守相應(yīng)的規(guī)定。
第二，醫(yī)療事故技術(shù)鑒定具有專門性。鑒定人、涉及學(xué)科、鑒定機(jī)構(gòu)等等均具有專門性。
第三，醫(yī)療事故技術(shù)鑒定具有主觀性。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定主要的是專家組的主觀活動(dòng)，根據(jù)事實(shí)，鑒定人提出自己的看法意見。
第四，醫(yī)療事故技術(shù)鑒定具有準(zhǔn)司法性。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定,是對(duì)事實(shí)的一種評(píng)判，是由對(duì)發(fā)生的醫(yī)療事件,通過調(diào)查研究,收取物證(包括尸檢結(jié)果),查閱書證（病歷等病案資料）,聽取證人證言,當(dāng)事人、受害人或其家屬陳述,分析原因,依據(jù)法定標(biāo)準(zhǔn),判定事件性質(zhì)。
三、醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論
我們研究醫(yī)療事故技術(shù)鑒定，最主要的就是研究醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論，包括其性質(zhì)、特點(diǎn)和訴訟中證據(jù)效力。
（一）醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論的性質(zhì)
我們來看看各國對(duì)鑒定結(jié)論的規(guī)定。英美國家的訴訟理論將鑒定結(jié)論稱為“專家證言”、“意見證據(jù)”，認(rèn)為“意見是指從這些事實(shí)中推理得出的結(jié)論”[3]。實(shí)際上并不是以鑒定結(jié)論的方式出現(xiàn)，而是以專家證人（expertwitness）的身份被通知出現(xiàn)在法庭上，鑒定人實(shí)際上也是證人,鑒定意見即為“專家證言”。大陸法系國家中，鑒定人是法官的幫手，他們?cè)诜ㄍド媳纫话阕C人享有某種特權(quán)，如有權(quán)查閱相關(guān)卷宗詢問當(dāng)事人等。證人和鑒定人相區(qū)別，遵循古老的法諺“鑒定人是關(guān)于事實(shí)的法官”。
在原蘇聯(lián)，鑒定結(jié)論是作為一種獨(dú)立的證據(jù)形式。鑒定人和證人相區(qū)別，鑒定人不是證人，因?yàn)樗皇窍蚍ㄔ赫f明他自己看見或聽到的什么事實(shí)，也就是說，他不是證明事實(shí)，而是對(duì)事實(shí)作出分析，從科學(xué)材料或者自己專門角度來說明事實(shí)。原蘇聯(lián)將鑒定分為法院鑒定（法院指派委托的鑒定）和非法院鑒定（非法院指派委托的鑒定隸屬于某一管理機(jī)關(guān)）。
《中華人民共和國民事訴訟法》第63條規(guī)定了七種證據(jù)：“書證、物證、視聽資料、證人證言、當(dāng)事人陳述、鑒定結(jié)論和勘驗(yàn)筆錄”。這里鑒定結(jié)論指的法律明文規(guī)定的法定鑒定部門作出的或者是由人民法院所認(rèn)可、委托的鑒定部門作出的鑒定。很顯然，醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的鑒定結(jié)論也包含在內(nèi)，在訴訟中也是作為證據(jù)來使用的。
醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論是鑒定人對(duì)發(fā)生的醫(yī)療事件,通過調(diào)查研究,運(yùn)用其專門知識(shí)和技術(shù)對(duì)案件的某些方面進(jìn)行鑒定所得出的合乎科學(xué)的結(jié)論。鑒定結(jié)論并不是案件形成時(shí)或形成后留下的客觀事實(shí)而是根據(jù)其原有的一系列證據(jù)作出的結(jié)論。它是不僅對(duì)客觀事實(shí)的反映同時(shí)還有對(duì)客觀事實(shí)的一種推斷。正是這種反映和推斷產(chǎn)生了對(duì)客觀事實(shí)的認(rèn)定，也就形成了鑒定結(jié)論。鑒定的過程是解釋和評(píng)斷的過程，鑒定結(jié)論是依據(jù)客觀事實(shí)進(jìn)行科學(xué)解釋、評(píng)斷所得出的推斷結(jié)果，不是對(duì)客觀事實(shí)的直接反映，同時(shí)也不是客觀事實(shí)。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論不是一種獨(dú)立的原始證據(jù)，也不是直接證據(jù)，而是一種衍生證據(jù)。無論是訴訟前的得出的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論還是訴訟中得出的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論，在訴訟中其本質(zhì)都是證據(jù)。
二、醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論的特點(diǎn)
醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論是醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的直接結(jié)果，鑒定結(jié)論的性質(zhì)直接決定了其證據(jù)形式的特點(diǎn)：
第一，醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論具有主客觀雙重性。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論是鑒定活動(dòng)的結(jié)果，醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的主觀性質(zhì)必然帶來其結(jié)論的主觀性，但并不是否定鑒定對(duì)醫(yī)療行為的認(rèn)定，否定鑒定結(jié)論的客觀性。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定是依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)對(duì)醫(yī)療行為作出一個(gè)客觀的評(píng)判，既具有客觀性，也具有主觀性。而且其主觀性更濃一些，因?yàn)殍b定主要就在于評(píng)判部分。
第二，真實(shí)和失真的雙重傾向性。鑒定的科學(xué)性，如專家合議等決定和保證了其鑒定結(jié)論具備更大的真實(shí)性，但是由于醫(yī)學(xué)是一門復(fù)雜的特殊的科學(xué)，人類對(duì)疾病的認(rèn)識(shí)還沒有達(dá)到很高的水平，鑒定的主觀性決定了其必然存在失真的可能性。
第三，鑒定結(jié)論客觀真實(shí)性的嚴(yán)格條件性?！稐l例》和《醫(yī)療事故技術(shù)鑒定辦法》對(duì)鑒定作了一系列的嚴(yán)格規(guī)范，特別是程序性規(guī)范等，只有鑒定行為、程序、鑒定人等等均合法，鑒定按照嚴(yán)格的條件進(jìn)行，才能保證鑒定結(jié)論的客觀真實(shí)性。如鑒定人的回避等等。
（三）醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論在民事訴訟中的證據(jù)效力
鑒定結(jié)論是衛(wèi)生行政部門對(duì)發(fā)生醫(yī)療事故的醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員進(jìn)行行政處理的依據(jù)（《醫(yī)療事故技術(shù)鑒定辦法》41條），也是雙方當(dāng)事人進(jìn)行協(xié)商的依據(jù)，在這兩種行為中鑒定結(jié)論的作用本文不作探討。這里主要探討的是鑒定結(jié)論在民事訴訟中的相關(guān)問題。包括訴訟中移交醫(yī)學(xué)會(huì)進(jìn)行鑒定作出的鑒定結(jié)論，還包括訴前已經(jīng)作出的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論，在訴訟中的證據(jù)效力問題。
筆者認(rèn)為無論訴訟前或訴訟中的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論具有同等的效力。訴訟前的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論不能視為書證，也應(yīng)該視為鑒定結(jié)論。一般情況下，涉及醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的鑒定機(jī)構(gòu)（醫(yī)學(xué)會(huì)）是唯一的，無論是訴前還是訴中，受委托的鑒定機(jī)構(gòu)只能是醫(yī)學(xué)會(huì)。不同之處就在于是法院委托還是雙方當(dāng)事人委托。但是無論是雙方委托還是法院委托，其鑒定結(jié)論應(yīng)該是唯一的共同的。
前面已述及醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論是法定證據(jù)的一種。任何一種證據(jù)都必須依法定程序經(jīng)司法人員審查或當(dāng)事人提供經(jīng)法庭質(zhì)證后才可以作為判案的依據(jù)。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論同樣如此。只有當(dāng)其真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性被充分證實(shí)后才能被法官采信。而且，醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論具有主觀性、失真傾向性、客觀真實(shí)性的嚴(yán)格條件性等特點(diǎn)，更要求我們做好鑒定結(jié)論的審查和質(zhì)證。但是我國現(xiàn)行法缺乏對(duì)其采信應(yīng)有的審查、質(zhì)證等有效的程序性規(guī)定，應(yīng)該盡快加以有效地規(guī)范。
1．法院對(duì)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論的審查
《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》[法釋{2001}33號(hào)]（下稱《證據(jù)規(guī)定》）71條“人民法院委托鑒定部門作出的鑒定結(jié)論，當(dāng)事人沒有足以反駁的相反證據(jù)和理由的，可以認(rèn)定其證明力?！?9條規(guī)定了法院對(duì)鑒定書的格式進(jìn)行審查。可見，法院對(duì)法院委托的鑒定得出的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定書的結(jié)論持絕對(duì)之肯定態(tài)度，法院無須對(duì)鑒定結(jié)論進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的審查。雙方當(dāng)事人委托的則未作規(guī)定。《證據(jù)規(guī)定》77條已經(jīng)明文規(guī)定鑒定結(jié)論的證明力要大于一般書證。法院為公正公平地判案，必然要求正確對(duì)待鑒定結(jié)論，應(yīng)該對(duì)鑒定結(jié)論進(jìn)行程序性審查和實(shí)質(zhì)性審查。鑒定結(jié)論既然作為證據(jù)，法院就應(yīng)該有查明的義務(wù)來認(rèn)定其證據(jù)能力。法官可以根據(jù)自己的經(jīng)驗(yàn)、法理和良知，對(duì)醫(yī)療事故鑒定人員、醫(yī)療事故鑒定組織、鑒定程序、鑒定依據(jù)、鑒定結(jié)論、鑒定書的格式等進(jìn)行合法性審查。在上述幾點(diǎn)的合法性都得以確認(rèn)之后，才可以于以采信。以確保鑒定結(jié)論的合法性、真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性，正確認(rèn)定案件。對(duì)于不合法的鑒定結(jié)論應(yīng)當(dāng)不于采信，要求醫(yī)學(xué)會(huì)另行組織專家組進(jìn)行從新鑒定。新條例并未規(guī)定法院對(duì)鑒定的審查權(quán)、否定權(quán)，這是應(yīng)然的。鑒于《條例》的行政法規(guī)的性質(zhì)，無權(quán)對(duì)司法程序、法院職權(quán)作出規(guī)定。最高院在法[2003]20號(hào)通知中已經(jīng)作出了一定的確認(rèn)：“人民法院對(duì)司法鑒定的申請(qǐng)和司法鑒定結(jié)論的審查按照《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的有關(guān)規(guī)定處理?！卑凑辗ɡ?，法院有權(quán)對(duì)相關(guān)證據(jù)進(jìn)行審查的，對(duì)鑒定結(jié)論也應(yīng)該積極進(jìn)行審查，無論是訴訟前的還是訴訟中的鑒定結(jié)論應(yīng)該一視同仁地進(jìn)行審查。由于醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的專業(yè)性，法院對(duì)審查有困難時(shí)可以考慮引進(jìn)專家輔助人，作為對(duì)鑒定結(jié)論提出質(zhì)疑、幫助法庭審查的專門人員，其費(fèi)用可以由敗訴方承擔(dān)。否則，對(duì)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論的審查最終還是流于形式。
2．雙方當(dāng)事人對(duì)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論的質(zhì)證
《中華人民共和國民事訴訟法》66條“證據(jù)應(yīng)當(dāng)在法庭上出示，并由當(dāng)事人互相質(zhì)證。”《證據(jù)規(guī)定》47條“證據(jù)應(yīng)當(dāng)在法庭上出示由當(dāng)事人質(zhì)證。未經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)，不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)”根據(jù)直接言詞原則，雙方當(dāng)事人應(yīng)該對(duì)案件的證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證，排除合理疑點(diǎn)，才能說明其證據(jù)效力，才能被法院采信。鑒定結(jié)論作為證據(jù)的一種同樣要由雙方進(jìn)行質(zhì)證?！蹲C據(jù)規(guī)定》61條使欠缺醫(yī)學(xué)專門知識(shí)的當(dāng)事人借助訴訟（專家）輔助人對(duì)鑒定結(jié)論提出有抗辯力的質(zhì)疑，有助于法庭的對(duì)抗，有助于法官理性判斷鑒定結(jié)論，確保公正公平與正義?！蹲C據(jù)規(guī)定》59條“鑒定人應(yīng)當(dāng)接受當(dāng)事人質(zhì)詢。”這必然要求鑒定人必須出庭接受當(dāng)事人的質(zhì)詢，回答對(duì)方問題，解釋說明鑒定問題，解釋說明鑒定過程，特別是鑒定結(jié)論中的疑點(diǎn)，論證其結(jié)論的科學(xué)依據(jù)。但是目前鑒定人出庭率底、庭審質(zhì)證流于形式。江蘇省高級(jí)人民法院調(diào)查的100例案件中，只有一件案件在審理過程中，法醫(yī)出庭就鑒定結(jié)論回答當(dāng)事人的提問。由于法官缺乏專門知識(shí)，受害人缺乏專門知識(shí)，而鑒定人又不出庭對(duì)鑒定結(jié)論進(jìn)行論證，造成的直接后果是鑒定結(jié)論的庭審質(zhì)證流于形式。[4]
鑒定人出庭是質(zhì)證的必然要求。這也就涉及到鑒定人作為訴訟參與人的在訴訟中的法律地位權(quán)利義務(wù)問題，目前我國法律未作出明確規(guī)定。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的鑒定人是醫(yī)學(xué)會(huì)臨時(shí)召集的專家鑒定組，鑒定結(jié)論采用的是少數(shù)服從多數(shù)的合議制。專家鑒定組成員均應(yīng)該是鑒定人。他們均參加了鑒定活動(dòng)，提出了自己的見解。但是鑒定結(jié)論是這“臨時(shí)集體”的共同結(jié)論，鑒定人中可能有人持有不同意見。這種情況下，鑒定人參加庭審，出庭參與質(zhì)證就成了一個(gè)問題。如果規(guī)定所有鑒定人都有出庭的義務(wù)，那么強(qiáng)加給持不同意見的鑒定人一個(gè)難以做到的任務(wù)，這是講不通的。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的鑒定人的出庭問題是醫(yī)療事故技術(shù)鑒定制度與現(xiàn)代訴訟制度接軌中面臨的一個(gè)重要問題。
目前，我們可以這樣規(guī)定，作出簽發(fā)鑒定書的專家鑒定組組長即可看作是主鑒定人。鑒定作出之后由主鑒定人承擔(dān)下列義務(wù)：按時(shí)出庭；在法庭上依法陳述鑒定報(bào)告；接受雙方當(dāng)時(shí)人的質(zhì)詢。特殊情況下，經(jīng)過法庭許可也可以不出庭參加質(zhì)證，但是必須接受“書面質(zhì)證”。法官或當(dāng)事人對(duì)鑒定書書面提出疑點(diǎn)，書面文件交給組織鑒定的醫(yī)學(xué)會(huì)，由原專家鑒定組給予書面答復(fù)。答復(fù)意見由鑒定組組長簽字，加蓋醫(yī)學(xué)會(huì)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定專用章。
經(jīng)法院審核和庭審質(zhì)證，該鑒定結(jié)論無足夠合理疑點(diǎn)，當(dāng)事人或者法官無足夠證據(jù)據(jù)以反駁，鑒定結(jié)論的證據(jù)效力即被法院認(rèn)可，應(yīng)當(dāng)作為判案的依據(jù)。法院或當(dāng)事人對(duì)鑒定結(jié)論持有異議，應(yīng)當(dāng)陳述其理由，鑒定結(jié)論法院采信與否都應(yīng)當(dāng)在判決書中說明理由。
四、醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的監(jiān)督機(jī)制
醫(yī)療事故技術(shù)鑒定對(duì)是醫(yī)療行為事實(shí)的判定，直接影響到雙方協(xié)商和訴訟結(jié)果。其活動(dòng)過程必須依法受到監(jiān)督。目前已經(jīng)存在相關(guān)的監(jiān)督，比如：程序合法性監(jiān)督，由衛(wèi)生行政部門審查其鑒定程序。目前的監(jiān)督機(jī)制不夠完善，我們應(yīng)該加快完善監(jiān)督機(jī)制，以保證鑒定的客觀公正。前面已提及法院加強(qiáng)審查，庭審專家質(zhì)證。在這里主要分析責(zé)任承擔(dān)問題，應(yīng)該盡快建立錯(cuò)鑒追究制度。
（一）錯(cuò)鑒責(zé)任追究制度
錯(cuò)鑒責(zé)任追究制度，是指對(duì)于鑒定人主觀上故意或過失作出錯(cuò)誤的或虛假的醫(yī)療事故鑒定，造成被鑒定人經(jīng)濟(jì)損失或其他嚴(yán)重?fù)p害后果的，依法追究鑒定人行政、民事和其他法律責(zé)任的制度。
目前的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定制度很大程度上借鑒了審判制度，如合議制，二次鑒定制。二次鑒定賦予了當(dāng)事人再次鑒定的權(quán)利以防止錯(cuò)鑒的發(fā)生，防止錯(cuò)鑒給當(dāng)事人帶來不必要的損失。
目前的現(xiàn)狀是二次鑒定制度，對(duì)于錯(cuò)鑒不承擔(dān)任何責(zé)任。建立錯(cuò)鑒追究制度可以讓鑒定組更加客觀公正地進(jìn)行醫(yī)療事故技術(shù)鑒定。但是我們也要看到，目前的鑒定已經(jīng)賦予了專家們過多的負(fù)擔(dān)，再加上錯(cuò)鑒追究制度是否會(huì)讓眾多的專家們?nèi)缏谋”又罔b定專家的心靈負(fù)擔(dān)呢？我們就要掌握一個(gè)度的問提。
我們可以考慮設(shè)立這樣一個(gè)錯(cuò)案追究制度：首次鑒定，已經(jīng)賦予當(dāng)事人再次鑒定的救濟(jì)途徑，鑒定人不承擔(dān)錯(cuò)鑒責(zé)任。由中華醫(yī)學(xué)會(huì)設(shè)立全國性的專家鑒定組每月定期從各地省級(jí)鑒定的鑒定中抽查，對(duì)整個(gè)鑒定進(jìn)行檢查，是否存在錯(cuò)鑒情況。存在錯(cuò)鑒的原則上不于糾正，除非應(yīng)法院要求從新鑒定，但是追究主鑒定人（專家組長）和醫(yī)學(xué)會(huì)的責(zé)任。可以考慮給專家組長小數(shù)額的罰款、和小范圍內(nèi)通報(bào)。給當(dāng)事人造成嚴(yán)重?fù)p失的由醫(yī)學(xué)會(huì)承擔(dān)責(zé)任。但是對(duì)于錯(cuò)鑒法院已經(jīng)結(jié)案的不予糾正，以維護(hù)鑒定，以及法律的公正。
（二）關(guān)于醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論的可訴性
筆者認(rèn)為，目前的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論不存在，也不應(yīng)該存在可訴性。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定是一種訴訟輔助行為。醫(yī)學(xué)會(huì)出具的相當(dāng)與咨詢結(jié)論，法院是否采納，是審判范圍的事，醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的鑒定結(jié)論不存在可訴性。
五、結(jié)束語
目前的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定由《條例》的頒布進(jìn)行了重大的改革，這使鑒定的組織機(jī)構(gòu)、人員資格選擇、鑒定程序公開透明，體現(xiàn)了民主作風(fēng)，對(duì)于保障鑒定結(jié)論的公正，具有積極的意義?？梢哉f在目前的情況下對(duì)于醫(yī)療事故技術(shù)鑒定能夠規(guī)定到這種程度是難能可貴的。但是目前的鑒定制度仍然存在一定的缺陷，特別是在于訴訟制度的接軌的過程中存在一些問題。我們應(yīng)該明確：醫(yī)學(xué)會(huì)是從事醫(yī)療鑒定（包括醫(yī)療事故技術(shù)鑒定，醫(yī)療行為過錯(cuò)鑒定，行為過錯(cuò)和損害后果的因果關(guān)系鑒定）的唯一合法組織，鑒定結(jié)論是一種證據(jù)，法院和當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)加以審查和質(zhì)證，鑒定人應(yīng)該出庭接受質(zhì)證，同時(shí)應(yīng)該完善相應(yīng)的監(jiān)督機(jī)制。最高院應(yīng)該盡快出臺(tái)相關(guān)的司法解釋，使醫(yī)療事故技術(shù)鑒定制度和訴訟制度良好地接軌，確保鑒定的公正和權(quán)威，以更好地解決醫(yī)療損害賠償糾紛。
【注釋】
[1]羅豪才.行政法學(xué)[M].北京大學(xué)出版社(P73)
[2]龔賽紅.醫(yī)療損害賠償立法研究[M].北京:法律出版社,2001(P410)
[3]沈達(dá)明.英美證據(jù)法[M].中信出版社（P93）
[4]江蘇省高級(jí)人民法院民一庭.關(guān)于醫(yī)療損害賠償糾紛的調(diào)查報(bào)告.人民司法[J].
[關(guān)鍵詞]資產(chǎn)證券化，特殊目的機(jī)構(gòu)，特殊目的信托，特殊目的公司
一資產(chǎn)證券化（AssetSecuritization）是20世紀(jì)70年代從美國發(fā)展起來的一種新型融資方法。
它是指金融中介機(jī)構(gòu)將不具有流動(dòng)性，但具有穩(wěn)定的未來現(xiàn)金流量的金融資產(chǎn)，如應(yīng)收賬款等轉(zhuǎn)換為可以在市場上出售、流通的證券進(jìn)行融資的過程。由于金融機(jī)構(gòu)的資產(chǎn)多為貸款如銀行的住房抵押貸款，屬于金融機(jī)構(gòu)創(chuàng)造的信用，所以“資產(chǎn)證券化”又稱為“信用證券化”。資產(chǎn)證券化制度出現(xiàn)的原因主要是：金融資產(chǎn)的持有者擁有大量的金融資產(chǎn)，無法變現(xiàn)，這一方面影響資金的使用效率，另一方面也帶來很大的信用風(fēng)險(xiǎn)，為了解決這種流動(dòng)性困難及分散風(fēng)險(xiǎn)，資產(chǎn)證券化制度應(yīng)運(yùn)而生。
資產(chǎn)證券化的最主要的特點(diǎn)是，使資金的需求者能夠不需要通過銀行等金融中介機(jī)構(gòu)，就能直接從資金的供給者獲得所需要的資金。資產(chǎn)證券化為了達(dá)到這一目的采取了復(fù)雜的交易結(jié)構(gòu)：首先，金融資產(chǎn)的持有者（也就是資金的需求者后文稱為發(fā)起人）將其一部分資產(chǎn)（擬證券化的資產(chǎn)）轉(zhuǎn)讓給一個(gè)中介機(jī)構(gòu)（特殊目的機(jī)構(gòu)），使擬證券化的資產(chǎn)與發(fā)起人的其他資產(chǎn)隔離，即使發(fā)起人發(fā)生破產(chǎn)也不會(huì)影響證券投資者對(duì)證券化資產(chǎn)的利益；其次，中介機(jī)構(gòu)以被轉(zhuǎn)讓的資產(chǎn)為基礎(chǔ)發(fā)行證券；最后，由信用增級(jí)機(jī)構(gòu)和信用評(píng)級(jí)機(jī)構(gòu)對(duì)資產(chǎn)支撐證券（AssetbackedSecurityABS）進(jìn)行信用增級(jí)和信用評(píng)級(jí)，從而使資產(chǎn)支撐證券能夠在證券市場上出售流通。從法律的角度來看，資產(chǎn)證券化融資結(jié)構(gòu)的核心概念是資產(chǎn)分割，即把擬證券化的資產(chǎn)從資金的需求者的信用風(fēng)險(xiǎn)中分離出來[1]（第1頁）。
從資產(chǎn)證券化的運(yùn)作過程來看，特殊目的機(jī)構(gòu)在資產(chǎn)證券化中具有重要地位。其作用主要有：第一，特殊目的機(jī)構(gòu)通過“真實(shí)銷售”的方式獲得發(fā)起人的資產(chǎn)，使發(fā)起人的資產(chǎn)與發(fā)行人的資產(chǎn)相分離，根據(jù)破產(chǎn)法的規(guī)定這能夠使證券發(fā)行人與發(fā)起人的破產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)相隔離。第二，特殊目的機(jī)構(gòu)本身的業(yè)務(wù)狀況對(duì)其發(fā)行的資產(chǎn)支撐證券的評(píng)級(jí)也會(huì)產(chǎn)生影響。第三，特殊目的機(jī)構(gòu)所采取的組織形式會(huì)對(duì)資產(chǎn)支撐證券的形式產(chǎn)生影響。因此資產(chǎn)證券化涉及的諸多的法律問題中，特殊目的機(jī)構(gòu)的法律問題具有極端的重要性，直接影響了資產(chǎn)證券化的成敗。因此，在有證券化成文立法的國家和地區(qū)，作為資產(chǎn)證券化中介機(jī)構(gòu)的特殊目的機(jī)構(gòu)是立法的重要內(nèi)容。
二從實(shí)施資產(chǎn)證券化的有關(guān)國家的情況來看，解決特殊目的機(jī)構(gòu)法律問題的原則主要有以下兩項(xiàng)：
（一）以專門立法解決特殊目的機(jī)構(gòu)法律問題的原則
從美歐日以及其他各國的資產(chǎn)證券化的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)來看，資產(chǎn)證券化的中介機(jī)構(gòu)都是通過單行立法建立起來的。在美國的資產(chǎn)證券化的實(shí)踐中，作為特殊目的機(jī)構(gòu)的主要有美國的聯(lián)邦國民抵押貸款協(xié)會(huì)（FannieMae）、聯(lián)邦住宅抵押貸款公司（FreddieMae）及政府國民抵押貸款協(xié)會(huì)（GinnieMae），這三個(gè)機(jī)構(gòu)都是美國分別通過1968年的《住宅暨都市發(fā)展法》（HousingandUrbanDevelopmentAct）、1970年的《緊急住宅融資法》（EmergencyHomeFinanceAct）兩項(xiàng)專門立法建立起來的。此后，資產(chǎn)證券化的專門立法如法國1988年的資產(chǎn)證券化法設(shè)立了FCC作為中介機(jī)構(gòu)來接受商業(yè)公司的應(yīng)賬款[2]（第2-3頁）。日本1998年的資產(chǎn)證券化法案稱為《特殊目的公司法》，該法案創(chuàng)設(shè)了不同于一般商法上公司的一種特殊法人制度來解決資產(chǎn)證券化問題，后來因限制較多，不利于資產(chǎn)證券化的發(fā)展，又于2000年對(duì)該法進(jìn)行了修訂，并將名稱改為《資產(chǎn)流動(dòng)化法》。該法案除了對(duì)特定目的公司的相關(guān)條文進(jìn)行修正，還增訂了特定目的信托制度。日本的《資產(chǎn)流動(dòng)化法》分為5編，共有254條，其中有關(guān)特定目的公司制度共158條，有關(guān)特定目的信托制度共67條，是該法的主體。此外，我國臺(tái)灣地區(qū)、泰國、巴基斯坦、印度、印度尼西亞等的資產(chǎn)證券化立法莫不如此。從世界各國資產(chǎn)證券化實(shí)踐來看，制定專門的資產(chǎn)證券化立法來規(guī)范特殊目的機(jī)構(gòu)、推進(jìn)資產(chǎn)證券化發(fā)展應(yīng)該是一種成功的經(jīng)驗(yàn)。
（二）堅(jiān)持保護(hù)投資者利益的原則
從資產(chǎn)證券化實(shí)踐來看，要保護(hù)投資者的利益，最為關(guān)鍵的問題在于使證券化資產(chǎn)與發(fā)起人的風(fēng)險(xiǎn)相分離。但由于特殊目的機(jī)構(gòu)并不必然的由發(fā)起人以外的與發(fā)起人無任何關(guān)系的人擔(dān)任，在許多情況下，盡管特殊目的機(jī)構(gòu)是獨(dú)立的法人，由于其或者可能就是由發(fā)起人設(shè)立或者可能與發(fā)起人有某種關(guān)系，為了防止發(fā)起人利用這種關(guān)系使特殊目的機(jī)構(gòu)違背投資人的利益進(jìn)行業(yè)務(wù)活動(dòng)，特殊目的機(jī)構(gòu)的立法要對(duì)特殊目的機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)控，如健全信息披露、強(qiáng)化機(jī)構(gòu)的內(nèi)部治理、加強(qiáng)行政機(jī)構(gòu)的控制與監(jiān)督以及賦予相關(guān)利益人獲得司法救濟(jì)的權(quán)利等[3]（第144頁）。實(shí)際上，只有切實(shí)保護(hù)投資者的利益，才能最終真正推動(dòng)資產(chǎn)證券化的發(fā)展。
從世界各國的資產(chǎn)證券化的實(shí)踐來看，資產(chǎn)證券化的結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)中，中介機(jī)構(gòu)的法律形式有主要以下幾種，即：特殊目的信托（SpecialPurposeTrust）、特殊目的公司（SpecialPurposeCorporation）、一般合伙（無限合伙）或隱名合伙（有限合伙）等。
特殊目的機(jī)構(gòu)采取信托形式是指發(fā)起人以證券化基礎(chǔ)資產(chǎn)設(shè)立信托，讓與作為資產(chǎn)證券化中介機(jī)構(gòu)的信托機(jī)構(gòu)，以從該信托機(jī)構(gòu)換取受益權(quán)證，然后再銷售給投資者[4]（第3頁）。在金融資產(chǎn)證券化關(guān)系中，發(fā)起人是委托人，資產(chǎn)證券化中介機(jī)構(gòu)是受托人，投資者是受益人，而被讓與的證券化基礎(chǔ)資產(chǎn)自然就是信托財(cái)產(chǎn)。根據(jù)信托法原理，信托財(cái)產(chǎn)具有獨(dú)立性，可隔離于發(fā)起人自有財(cái)產(chǎn)之外，即使發(fā)起人破產(chǎn)也無作為破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)被清算之虞，因此，采信托形式可以實(shí)現(xiàn)破產(chǎn)隔離的效果，同時(shí)使投資者（受益人）享有實(shí)質(zhì)性權(quán)益并承擔(dān)相應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)，最終實(shí)現(xiàn)金融資產(chǎn)證券化的目的。此外，將資產(chǎn)證券化中介機(jī)構(gòu)設(shè)計(jì)成信托形式還有稅收上的好處。根據(jù)美國聯(lián)邦稅法上的“名義所得原則”，資產(chǎn)和事業(yè)發(fā)生的收益的歸屬主體，如僅為單純的名義主體，并不享受該收益，則可免除課稅，而由享有該收益的實(shí)質(zhì)所有者作為納稅主體。這樣作為證券化基礎(chǔ)資產(chǎn)名義所有人的資產(chǎn)證券化中介機(jī)構(gòu)則可免予就該資產(chǎn)收益繳納所得稅，而由實(shí)際享有收益的投資者一方納稅，這樣可以避免所謂的“雙重納稅”問題。
特殊目的機(jī)構(gòu)采取公司形式是指發(fā)起人將證券化基礎(chǔ)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給一家專門從事證券化運(yùn)作的特殊目的公司，由其發(fā)行資產(chǎn)支持證券。與信托相比，采用這種形式有兩個(gè)優(yōu)點(diǎn)：一是公司擁有證券化基礎(chǔ)資產(chǎn)的實(shí)質(zhì)性權(quán)益，因而有權(quán)對(duì)該資產(chǎn)產(chǎn)生的現(xiàn)金收益進(jìn)行任意的分割組合，可以運(yùn)用分檔、剝離等技術(shù)，向投資者發(fā)行不同檔次或不同支付來源的轉(zhuǎn)付型證券，而無法律上的權(quán)利限制；二是它作為一個(gè)常設(shè)機(jī)構(gòu)，可以連續(xù)不斷地進(jìn)行證券化交易運(yùn)作，可以向不同的發(fā)起人購買不同的證券化基礎(chǔ)資產(chǎn)，不管這些資產(chǎn)是否相關(guān)，據(jù)以分別發(fā)行一組組不同的資產(chǎn)支持證券，在更大規(guī)模、更深層次上推行證券化，從而提高了證券化效率，降低了運(yùn)作成本。當(dāng)然，它也有其致命弱點(diǎn)，即將被課稅，使投資者和資產(chǎn)證券化中介機(jī)構(gòu)面臨被雙重課稅的困境。實(shí)踐中，解決的辦法是國家給予其免稅的優(yōu)待或干脆將其設(shè)到開曼群島等避稅天堂。此外，各國法律一般都規(guī)定，公司需有一定的資本金，但由于資產(chǎn)證券化中介機(jī)構(gòu)本身就是為便于融資而特設(shè)的產(chǎn)物，所以一般只注入最低的法定資本金。
特殊目的機(jī)構(gòu)采取合伙形式是指發(fā)起人將證券化基礎(chǔ)資產(chǎn)讓與作為資產(chǎn)證券化中介機(jī)構(gòu)的合伙組織，由其發(fā)行可上市流通的預(yù)托證券，投資者購買該證券而成為有限合伙人。在美國，由于合伙在聯(lián)邦稅法上被視為轉(zhuǎn)付機(jī)構(gòu)，不作為直接課稅對(duì)象，其營業(yè)收益和損失直接由各合伙人分擔(dān)，因而也可實(shí)現(xiàn)避免雙重納稅的目的，該形式多為不動(dòng)產(chǎn)證券化所采用。在美國的不動(dòng)產(chǎn)證券化所成立的不動(dòng)產(chǎn)有限合伙最初主要是想獲得稅收上的好處，但1986年美國修正稅法之后，有限合伙投資不動(dòng)產(chǎn)的稅務(wù)上的優(yōu)惠被取消了；而且在合伙的法律關(guān)系里，合伙人一般要對(duì)合伙的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，也就是說合伙人的財(cái)產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)和合伙組織的風(fēng)險(xiǎn)并沒有完全隔離開來，從而不能達(dá)到特殊目的機(jī)構(gòu)所要求的破產(chǎn)隔離的目的。所以該種形式的特殊目的機(jī)構(gòu)已經(jīng)很少被采用。因此在資產(chǎn)證券化的實(shí)踐中，目前廣泛采用的主要是公司制和信托制[5]（第46-47頁）。
特殊目的機(jī)構(gòu)內(nèi)部控制的主要目的是，防止發(fā)起人操縱中介機(jī)構(gòu)從事與該機(jī)構(gòu)的目的不相關(guān)或背離的事務(wù)，從而對(duì)投資人的利益造成損害。對(duì)特殊目的機(jī)構(gòu)活動(dòng)的規(guī)制主要表現(xiàn)在：
（一）特殊目的公司的內(nèi)部法律監(jiān)控
1.特殊目的公司的設(shè)立，一般是依據(jù)公司法的有關(guān)股份有限公司的規(guī)定為藍(lán)本，然后根據(jù)特殊目的公司的特點(diǎn)加以修正，從而形成有關(guān)特殊目的公司的法律制度。首先，為了防止發(fā)起人利用對(duì)于中介機(jī)構(gòu)的實(shí)質(zhì)控制權(quán)操縱中介機(jī)構(gòu)或?qū)χ薪闄C(jī)構(gòu)的利益造成損害，切斷發(fā)起人與中介機(jī)構(gòu)的聯(lián)系就成了特殊目的機(jī)構(gòu)立法的關(guān)鍵。依我國臺(tái)灣地區(qū)的《金融資產(chǎn)證券化條例》，特殊目的公司必須由金融機(jī)構(gòu)設(shè)立并且金融機(jī)構(gòu)與發(fā)起人不得為關(guān)聯(lián)企業(yè)。其次，為了避免特殊目的公司的設(shè)立成本過高，立法對(duì)于特殊目的公司的設(shè)立要件與程序都盡量予以簡化。如規(guī)定特殊目的公司的股東為一人；其最低資本額僅為10萬元。
2.特殊目的公司的機(jī)構(gòu)設(shè)置，依我國臺(tái)灣地區(qū)的《金融資產(chǎn)證券化條例》：“特殊目的公司由金融機(jī)構(gòu)組織設(shè)立，為股份有限責(zé)任公司，股東人數(shù)以一人為限，”這顯然其機(jī)構(gòu)設(shè)置與公司法上的股份有限公司是一致的。其機(jī)構(gòu)主要有股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)察人。日本的《資產(chǎn)流動(dòng)化法》還有會(huì)計(jì)監(jiān)察人的設(shè)置。特殊目的公司的股東會(huì)為公司的最高意思機(jī)關(guān)。日本的《資產(chǎn)流動(dòng)化法》對(duì)股東會(huì)的召集期間與決議方式有嚴(yán)格限制。此外《金融資產(chǎn)證券化條例》還規(guī)定了董事對(duì)公司負(fù)有善良管理人的注意義務(wù)及忠實(shí)義務(wù)。特殊目的公司設(shè)有監(jiān)察人，至少為一人，至多為三人；監(jiān)察人代表公司監(jiān)督董事的行為，對(duì)公司負(fù)有善良管理人的注意義務(wù)。監(jiān)察人還有權(quán)代表股東對(duì)董事提訟。日本的《資產(chǎn)流動(dòng)化法》還設(shè)置會(huì)計(jì)監(jiān)察人，其主要的任務(wù)是：查核董事在每個(gè)會(huì)計(jì)年度終了時(shí)的資產(chǎn)負(fù)債表、損益表、營業(yè)報(bào)告書等。
3.特殊目的公司的業(yè)務(wù)范圍。特殊目的公司設(shè)立的主要目的就是經(jīng)營資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)，所以特殊目的公司除了經(jīng)營資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)及其附帶業(yè)務(wù)以外，不得兼營其他業(yè)務(wù)。由于特殊目的公司的主要資產(chǎn)就是其從發(fā)起人處接受的資產(chǎn)，因此，特殊目的公司也不得將所受讓的資產(chǎn)出質(zhì)、讓與、互易供擔(dān)?；蜻M(jìn)行其他處分。此外特殊目的公司對(duì)其自有財(cái)產(chǎn)的運(yùn)用也受到嚴(yán)格的限制。為了保護(hù)投資人的利益，一般而言應(yīng)該嚴(yán)格禁止特殊目的機(jī)構(gòu)對(duì)外負(fù)債，但是如果公司負(fù)債是為了對(duì)投資者按資產(chǎn)證券化計(jì)劃書配發(fā)償還利益、本金、利息或其他收益，則經(jīng)過全體董事同意，特殊目的公司可以舉債。
（二）特殊目的信托的內(nèi)部法律監(jiān)控
特殊目的信托運(yùn)用于資產(chǎn)證券化，是將特定的金融資產(chǎn)轉(zhuǎn)換為受益權(quán)從而為投資者創(chuàng)造出投資對(duì)象。明文規(guī)定特定目的信托立法的目前主要有日本的《資產(chǎn)流動(dòng)化法》，我國臺(tái)灣地區(qū)的《金融資產(chǎn)證券化條例》，泰國的《資產(chǎn)證券化之特殊目的法人皇家法令》（RoyalEnactmentontheSpecialPurposeJuristicPersonofSecuritization）等。這些成文立法關(guān)于特殊目的信托的規(guī)定主要有以下幾點(diǎn)：
1.特殊目的信托的成立。信托契約須經(jīng)主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)后生效。特殊目的信托契約須載明信托的目的，還必須附上資產(chǎn)信托證券化計(jì)劃，并載明委托人的義務(wù)及應(yīng)告知受托機(jī)構(gòu)的事項(xiàng)、受托機(jī)構(gòu)支出費(fèi)用的償還及損害補(bǔ)償事項(xiàng)、關(guān)于信托報(bào)酬的計(jì)算方法、信托資金的運(yùn)用方法等事項(xiàng)。
2.特殊目的信托的業(yè)務(wù)規(guī)范。除非是為了配發(fā)利益、孳息或其他收益，不能對(duì)外借入款項(xiàng)，特殊目的信托中屬于信托財(cái)產(chǎn)的閑置資金，其運(yùn)用方式也必須用于法定的投資。
3.受益人會(huì)議。為了保障投資人的利益，特殊目的信托設(shè)有受益人會(huì)議，作為代表委托人權(quán)益的機(jī)關(guān)。特殊目的信托受益人及委托人權(quán)利的行使，應(yīng)經(jīng)受益人會(huì)議決議或由信托監(jiān)察人為之。此外受托機(jī)構(gòu)為了保護(hù)受益人的權(quán)利，依特殊目的信托契約的規(guī)定，還可以選任監(jiān)察人來代表受益人或委托人為訴訟上或訴訟外的行為。
三早在1996年，中國就有成功的資產(chǎn)證券化實(shí)踐[6]（第2-3頁），但都是在國外的資本市場上發(fā)行的資產(chǎn)支撐證券。
目前中國的資產(chǎn)證券化紛紛選擇離岸操作，主要原因之一是規(guī)避國內(nèi)法律障礙。資產(chǎn)證券化是一項(xiàng)全新的融資方式，我國現(xiàn)有的法律法規(guī)還未涉及此項(xiàng)業(yè)務(wù)，有些現(xiàn)存規(guī)定甚至限制此項(xiàng)業(yè)務(wù)。而離岸資產(chǎn)證券化的大部分業(yè)務(wù)流程是在國外完成的，適用資產(chǎn)支撐證券發(fā)行國的法律，從而可以規(guī)避國內(nèi)的法律障礙。同時(shí)，國內(nèi)資本市場上的資產(chǎn)證券化還只是處于討論的階段。
國內(nèi)資本市場上沒有資產(chǎn)證券化實(shí)踐的最重要的原因，一方面是資本市場本身還不夠成熟，另一方面是相關(guān)法律的欠缺與不完善，其中最重要的應(yīng)該是關(guān)于特殊目的機(jī)構(gòu)的立法。到目前為止，試點(diǎn)機(jī)構(gòu)的有關(guān)方案還只集中在到底是進(jìn)行表外融資還是表內(nèi)融資的問題上，其實(shí)，真正關(guān)鍵的問題是如何構(gòu)建特殊目的機(jī)構(gòu)的有關(guān)制度。
（一）我國特殊目的機(jī)構(gòu)法律構(gòu)建的原則
1.大膽借鑒先進(jìn)立法和與我國實(shí)際情況相結(jié)合的原則。資產(chǎn)證券化作為一種技術(shù)創(chuàng)新，金融全球化發(fā)展的結(jié)果之一，必然包含著一些共同的特征，因此借鑒其他國家的資產(chǎn)證券化立法的成功經(jīng)驗(yàn)和吸取有關(guān)國家在推進(jìn)資產(chǎn)證券化過程中遭遇的失敗的教訓(xùn)，對(duì)我國更好地利用資產(chǎn)證券化這種融資方式無疑有著重要的意義。但另一方面，資產(chǎn)證券化的發(fā)展還同一個(gè)國家的金融環(huán)境有著極大的關(guān)系。所以我國在進(jìn)行資產(chǎn)證券化的立法時(shí)，既要大膽地借鑒外國先進(jìn)立法的經(jīng)驗(yàn)，又要考慮到我國的實(shí)際情況。
2.單行立法的原則。第一，以單行立法推進(jìn)本國的資產(chǎn)證券化是大多數(shù)國家資產(chǎn)證券化發(fā)展的成功經(jīng)驗(yàn)。第二，我國過去對(duì)與市場經(jīng)濟(jì)有關(guān)的很多法律都采取的是單行立法的模式。第三，我國特殊目的機(jī)構(gòu)的法律問題涉及到許多部門法，如民法、公司法、信托法、證券法、稅法等，資產(chǎn)證券化法制環(huán)境的完善就意味著對(duì)這些部門法有關(guān)條款的突破，各部門法的修訂無疑是一項(xiàng)復(fù)雜而巨大的工程，如果采用單行立法可以減少一些麻煩，而且通過特殊目的機(jī)構(gòu)的單行立法，按照“特別法優(yōu)于普通法”的原則，還會(huì)為法律適用帶來很大的方便。
3.堅(jiān)持保護(hù)投資者利益的原則。資產(chǎn)證券化實(shí)現(xiàn)了融資者直接向投資者融資的目的，但這在客觀上并沒有改變投資者在資本市場上因“信息的不對(duì)稱”而可能遭受的來自融資者的道德風(fēng)險(xiǎn)或違約風(fēng)險(xiǎn)，因此一方面我國應(yīng)在立法中加入對(duì)特殊目的機(jī)構(gòu)的管制規(guī)范；另一方面，在信用增強(qiáng)的機(jī)制中，通過采取附追索權(quán)的方式來分散基礎(chǔ)資產(chǎn)的風(fēng)險(xiǎn)[7]（第260頁），以便最大限度地保護(hù)投資者的利益。
（二）我國特殊目的機(jī)構(gòu)構(gòu)建的法律形式
筆者認(rèn)為，在我國，可采納兩種形式的特殊目的機(jī)構(gòu)，即特殊目的信托和特殊目的公司。
1.采取特殊目的信托的形式。在我國采取特殊目的信托會(huì)遇到以下問題：首先是受托人的資格問題。根據(jù)我國《信托法》第24條、《證券法》第6條、《商業(yè)銀行法》的規(guī)定，目前我國的商業(yè)銀行不能投資于非銀行金融業(yè)務(wù)，自然也不能成立以發(fā)行抵押支持證券為單一業(yè)務(wù)的特殊機(jī)構(gòu)。因此，實(shí)行證券化的主體，除了信托投資公司以外，可以設(shè)立單獨(dú)的專業(yè)受托機(jī)構(gòu)。在我國缺乏專門的法律規(guī)范受托人，保障委托人及受益人權(quán)益的情況下，通過特殊目的信托的專門規(guī)定能夠彌補(bǔ)這一方面的不足。其次是受益權(quán)的證券化。根據(jù)我國《信托法》第2條的規(guī)定可以看出，整個(gè)信托法只是就信托的傳統(tǒng)形態(tài)予以規(guī)范，其并未對(duì)資產(chǎn)證券化中信托受益權(quán)證券化的形態(tài)作出任何規(guī)定和解釋。因此有待法律加以明確。再次是債權(quán)可否作為信托財(cái)產(chǎn)?！缎磐蟹ā穼?duì)此無明文規(guī)定，《商業(yè)銀行法》也沒有規(guī)定商業(yè)銀行是否可以通過發(fā)行抵押證券（債券）的形式出售貸款、籌集資金。這就使我國商業(yè)銀行進(jìn)行資產(chǎn)證券化進(jìn)程受到商業(yè)銀行法律制度的約束。不過，《商業(yè)銀行法》關(guān)于商業(yè)銀行可以經(jīng)營“經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)的其它業(yè)務(wù)”的規(guī)定緩解了這種約束。
2.采取特殊目的公司形式。在我國采取特殊目的公司會(huì)遇到以下問題：第一，公司設(shè)立的條件。依據(jù)我國《公司法》第19、20、23、73、75、78條的規(guī)定，公司的設(shè)立有發(fā)起人人數(shù)和資本最低限額的限制，同時(shí)還須有固定的經(jīng)營場所和必要的經(jīng)營條件。尤其是我國不承認(rèn)一人公司的存在，因此如組建特殊目的公司必然受到公司法的限制。其次是發(fā)行主體的資格。我國對(duì)資本市場監(jiān)管比較嚴(yán)格，發(fā)行主體公開發(fā)行證券必須符合法律規(guī)定的條件和程序，并經(jīng)過有關(guān)部門的審批或核準(zhǔn)。《公司法》對(duì)公開發(fā)行股票、債券規(guī)定了嚴(yán)格的條件。而特殊目的機(jī)構(gòu)的凈資產(chǎn)一般很難達(dá)到我國公司法的要求。另外，根據(jù)現(xiàn)行的《企業(yè)債券管理暫行條例》第2條、第20條的規(guī)定，特殊目的機(jī)構(gòu)的發(fā)行收入不能購買發(fā)起人的債權(quán)?？梢?，在當(dāng)前的法律框架下，特殊目的機(jī)構(gòu)發(fā)行證券與相關(guān)法律相沖突，無法直接依據(jù)上述法律法規(guī)發(fā)行抵押證券。再次是公司發(fā)行證券的性質(zhì)。特殊目的公司發(fā)行的抵押證券的種類、性質(zhì)、發(fā)行和承銷程序等目前尚無法律規(guī)定，也需要由法律加以確認(rèn)。
（三）我國特殊目的機(jī)構(gòu)的內(nèi)部控制
1.特殊目的信托的內(nèi)部控制。對(duì)特殊目的信托的控制主要在于其與普通信托的差別：首先從設(shè)立上來說，特殊目的信托除了在信托契約中要載明信托的特殊目的以外，還需要附具資產(chǎn)證券化計(jì)劃書。其次從業(yè)務(wù)規(guī)范上來說，特殊目的信托行為能力范圍受到限制，一方面是受托人除非是為了受益人的利益，一般情況下不能負(fù)債；另一方面是受托人在運(yùn)用信托財(cái)產(chǎn)中的閑置資金時(shí)，其可以投資的標(biāo)的受到限制。第三從機(jī)構(gòu)設(shè)置上來說，特殊目的信托設(shè)有受益人會(huì)議以及信托監(jiān)察人，可以代表受益人行使權(quán)利。第四是特殊目的信托終止除了一般信托的終止事由以外，還應(yīng)該有一些特別的事由，如由受益人會(huì)議決議或主管機(jī)關(guān)所規(guī)定的事由。
2.特殊目的公司的內(nèi)部控制。對(duì)特殊目的公司的控制主要在于其與公司法上公司的差別：首先從設(shè)立上來說，考慮到一方面特殊目的公司的主要業(yè)務(wù)就是接受并持有基礎(chǔ)資產(chǎn)，另一方面要降低資產(chǎn)證券化的成本，特殊目的公司設(shè)立門檻要低于一般的公司，即其最低資本金要求應(yīng)該少于一般公司的最低資本金的要求。其次從性質(zhì)上說，特殊目的公司一般由發(fā)起人設(shè)立，應(yīng)該是一個(gè)一人公司，這就要突破我國公司法而就一人股份有限公司作特別的規(guī)定。再次，從公司組織來說，特殊目的公司的組織結(jié)構(gòu)與股份有限公司的結(jié)構(gòu)類似，但為了兼顧降低運(yùn)行成本和保護(hù)投資者利益，其制度設(shè)計(jì)應(yīng)該加以簡化。如書面投票制度的采納，董事監(jiān)事最低人數(shù)為一人等。最后就是對(duì)公司的行為能力的限制，公司除非為了對(duì)投資人履行公司證券的債務(wù)，不得借入款項(xiàng)；公司的流動(dòng)資金，一般來說都是處分基礎(chǔ)資產(chǎn)而來，其運(yùn)用也應(yīng)該限于風(fēng)險(xiǎn)較低的投資標(biāo)的。
總之，資產(chǎn)證券化的核心在于能否建立起值得投資人信任的法律制度，其中的關(guān)鍵問題之一是克服有關(guān)的法律障礙，盡早制定與特殊目的機(jī)構(gòu)相關(guān)的法律，從而促進(jìn)我國國內(nèi)資產(chǎn)證券化的發(fā)展。
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[摘要]數(shù)字環(huán)境下，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的隱蔽性大，版權(quán)保護(hù)的難度也隨之加大。鑒于此，版權(quán)法賦予版權(quán)人技術(shù)措施權(quán)，以強(qiáng)化對(duì)其利益的保護(hù)。然而，技術(shù)措施是“全有或全無”的工具，技術(shù)措施的采用，將使社會(huì)公眾的權(quán)利受到限制或剝奪，由此引發(fā)諸多的沖突。因此，如何平衡版權(quán)人與社會(huì)公眾之間的利益關(guān)系，就成為現(xiàn)代版權(quán)法的重要使命。
[關(guān)鍵詞]技術(shù)措施；沖突；利益平衡
網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展給版權(quán)人的利益構(gòu)成很大的威脅。在法律滯后，不能及時(shí)制裁網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的情況下，版權(quán)人通過開發(fā)和設(shè)置技術(shù)手段以防范非法使用者，這種做法得到法律的認(rèn)可，即技術(shù)措施的法律保護(hù)。然而，技術(shù)措施是“全有或全無”的工具，包含在作品中的技術(shù)措施既可阻止非法的使用，也同樣可以阻止法律所允許的合理使用。因此，技術(shù)措施的采用，客觀上將使社會(huì)公眾原本享有的合理使用作品的權(quán)利受到限制或剝奪。美國自DMCA(1998年《數(shù)字千年版權(quán)法》)增加了網(wǎng)上侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為的責(zé)任以來，關(guān)于禁止規(guī)避技術(shù)措施的規(guī)定一直是引起爭議的焦點(diǎn)。
一、技術(shù)措施及其法律保護(hù)
技術(shù)措施[1]，又被稱為“技術(shù)保護(hù)”[2]、“技術(shù)保護(hù)措施”[3]、“版權(quán)作品的技術(shù)保護(hù)措施”[4]、“數(shù)字化作品著作權(quán)的技術(shù)保護(hù)措施”[5]等等，譯自“Technolog-icalMeasures”、“CopyrightProtectionSystem”、“TechnologicalProtectionServices(TPS)”①等詞句，實(shí)際上就是版權(quán)人為了控制作品而設(shè)置的保護(hù)屏障。廣義的技術(shù)措施，是單純?cè)诩夹g(shù)層面上所說的技術(shù)措施，泛指版權(quán)人或相關(guān)權(quán)利人為保護(hù)版權(quán)或與版權(quán)有關(guān)的權(quán)利而采取的一切技術(shù)手段。狹義的技術(shù)措施，或稱法律意義上的技術(shù)措施，是指國際法或國內(nèi)法中規(guī)定保護(hù)的技術(shù)措施。技術(shù)措施根據(jù)其功能不同，可分為兩大類：一是防御性的技術(shù)措施。包括控制訪問(AccessControl)作品的技術(shù)措施、控制使用作品的技術(shù)措施和控制作品傳播的技術(shù)措施。二是反制性的技術(shù)措施。包括追蹤、識(shí)別作品的技術(shù)措施和制裁非法使用的技術(shù)措施。
根據(jù)《WIPO版權(quán)條約》第11條和美國DMCA第1201條的規(guī)定，受法律保護(hù)的技術(shù)措施應(yīng)當(dāng)具備一定的條件：(1)只有作者所使用的技術(shù)措施才構(gòu)成條約項(xiàng)下的技術(shù)措施。美國DMCA對(duì)此作了擴(kuò)展，將主體規(guī)定為版權(quán)所有者，把鄰接權(quán)主體也包括了進(jìn)去，由于網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供商有相當(dāng)一部分是鄰接權(quán)主體，這樣規(guī)定可以避免他們采取的技術(shù)措施得不到法律保護(hù)的尷尬。(2)《WIPO版權(quán)條約》規(guī)定，采取技術(shù)措施須為行使條約或《伯爾尼公約》所規(guī)定的權(quán)利。然而，美國的DMCA擴(kuò)大了技術(shù)措施保護(hù)權(quán)利的范圍，對(duì)控制訪問作品的技術(shù)措施也予以保護(hù)。(3)《WIPO版權(quán)條約》第11條要求，技術(shù)措施是對(duì)就其作品進(jìn)行未經(jīng)該有關(guān)作者許可或未由法律準(zhǔn)許的行為加以約束。(4)技術(shù)措施須有效。美國DMCA規(guī)定，如果某技術(shù)措施在通常操作過程中，要求經(jīng)版權(quán)所有者授權(quán)以應(yīng)用某些信息或經(jīng)過某種過程或處理才能訪問作品，該措施即“有效控制訪問作品”①。
世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織互聯(lián)網(wǎng)條約給予了技術(shù)措施以法律保護(hù)②。WIPO的兩個(gè)版權(quán)條約和美國、歐盟各自的立法，賦予版權(quán)人技術(shù)措施的權(quán)利主要包括：第一、禁止他人規(guī)避控制訪問作品的技術(shù)措施的權(quán)利。版權(quán)所有者有權(quán)禁止任何人規(guī)避其所采取的有效控制對(duì)作品進(jìn)行訪問(access)的技術(shù)措施。也就是說，任何人未經(jīng)版權(quán)人授權(quán)或法律許可，不得對(duì)已編碼的作品進(jìn)行解碼；對(duì)已加密的作品進(jìn)行解密，或以其他方式回避、越過、排除、化解或削弱技術(shù)措施。第二、禁止他人制造、流通規(guī)避裝置的權(quán)利。版權(quán)人有權(quán)在法律規(guī)定的條件下，禁止任何人制造、進(jìn)口、向公眾出售、供應(yīng)或以其他方式買賣主要是為規(guī)避技術(shù)措施的任何技術(shù)、產(chǎn)品、服務(wù)、設(shè)備、部件或其中的零件。
二、數(shù)字環(huán)境下技術(shù)措施保護(hù)的困境
在版權(quán)法領(lǐng)域，法律所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系主要涉及三方面的利益：作品創(chuàng)作者的利益、作品傳播者的利益和作品使用者的利益，后兩者的利益又可歸結(jié)為社會(huì)利益?，F(xiàn)代版權(quán)法的理念就是作者利益和社會(huì)公眾利益的雙重保護(hù)。從版權(quán)法的整個(gè)制度看，利益平衡要求授予的版權(quán)不僅僅應(yīng)當(dāng)“充分而有效”，而且應(yīng)當(dāng)“適度與合理”。隨著技術(shù)發(fā)展和社會(huì)進(jìn)步，作為版權(quán)法基石的利益平衡狀態(tài)會(huì)產(chǎn)生相應(yīng)變化。這種變化的一個(gè)趨向就是原來的利益格局被打破，致使原有的平衡走向失衡。在數(shù)字環(huán)境下，技術(shù)措施的采用以及由此形成的新型產(chǎn)權(quán)關(guān)系及其法律保護(hù)問題向傳統(tǒng)的版權(quán)制度提出了嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。
(一)與權(quán)利用盡的沖突
所謂權(quán)利用盡，也稱首次銷售原則(theFirst-saleDoctrine)，是指版權(quán)人行使一次即告用盡了有關(guān)權(quán)利，不能再次行使。這一原則，嚴(yán)格地講僅僅適用于經(jīng)濟(jì)權(quán)利中的發(fā)行權(quán)[6]。權(quán)利用盡原則在很大程度上是對(duì)版權(quán)人專有權(quán)利的一種限制。它旨在防止版權(quán)人限制買主轉(zhuǎn)讓或者處置作品，同時(shí)保護(hù)第三方的合法權(quán)益。應(yīng)當(dāng)注意的是，權(quán)利用盡原則僅適用于已被銷售或以其他方式合法轉(zhuǎn)移所有權(quán)的作品，音像制品和計(jì)算機(jī)軟件除外，且只限于那些獲得了作品所有權(quán)的人。但是，版權(quán)法引入技術(shù)措施保護(hù)的規(guī)定后，權(quán)利用盡原則遭遇了很大挑戰(zhàn)。
以電影業(yè)者在DVD中采用的技術(shù)措施為例。鑒于互聯(lián)網(wǎng)和數(shù)字壓縮技術(shù)的發(fā)展，電影業(yè)界為了保護(hù)影視作品的版權(quán)，在DVD中使用了內(nèi)容擾亂系統(tǒng)(ContentScramblingSystem，CSS)和區(qū)域碼(Region－alCoding)技術(shù)。CSS系統(tǒng)將DVD以40位編碼加密，而能夠播放經(jīng)過CSS加密的DVD的播放器DVDPlayer只能由電影工業(yè)聯(lián)盟授權(quán)的廠家生產(chǎn)。這樣消費(fèi)者就被限制在特定的播放機(jī)上——而不能在其他播放器，如個(gè)人電腦上——觀賞DVD。而區(qū)域碼技術(shù)則把全世界DVD播放區(qū)域分為六個(gè)區(qū)，每一區(qū)的DVD光盤與播放設(shè)備都有獨(dú)立編碼，不同區(qū)域的DVD不能兼容。比如美國為第1區(qū)，臺(tái)灣為第3區(qū)，在美國購買的DVD光盤無法在臺(tái)灣購買的DVD播放機(jī)上放映。可見，CSS技術(shù)干擾了DVD業(yè)者在市場上自由處置DVD的能力，權(quán)利用盡原則受到了技術(shù)措施的限制。
圖書館業(yè)者也對(duì)反規(guī)避條款表示了關(guān)注。因?yàn)榉匆?guī)避條款令版權(quán)人始終有能力控制對(duì)作品的訪問和復(fù)制，這實(shí)際上擴(kuò)展了版權(quán)人原本依據(jù)權(quán)利用盡原則已經(jīng)用盡了的權(quán)利。例如，傳統(tǒng)上圖書館的館際互借存檔和接受捐贈(zèng)等活動(dòng)都因此受到了限制。
可見，技術(shù)措施的保護(hù)對(duì)權(quán)利用盡原則的影響確實(shí)存在。依據(jù)傳統(tǒng)的版權(quán)法，合法擁有作品的用戶享有很大的自主性：自由地閱讀、欣賞作品；將它借給或者送給朋友；甚至可以轉(zhuǎn)手賣出。但是，由于技術(shù)措施的采用，這一切都受到了限制。
(二)與公共利益的沖突
公共利益有廣義和狹義之分，對(duì)于一個(gè)特定社會(huì)的政治、文化狀況和所支配的經(jīng)濟(jì)資源來說，公眾利益是社會(huì)為所有成員(并非為大多數(shù)成員，也非為勢力強(qiáng)大的集團(tuán)，而是為社會(huì)中所有的人)努力爭取的基本目標(biāo)的集合。狹義的公共利益是指與版權(quán)人利益相對(duì)的，版權(quán)產(chǎn)業(yè)商利益之外的使用者利益，即公眾自由使用作品的利益[12]。我國《著作權(quán)法》第4條第2款規(guī)定，著作權(quán)人行使著作權(quán)，不得違反憲法和法律、不得損害公共利益?！队?jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第9條第3項(xiàng)指出：著作權(quán)人以復(fù)制、發(fā)行等方式行使其著作權(quán)中的使用權(quán)，以“不損害社會(huì)公共利益”為前提。
在數(shù)字環(huán)境下，版權(quán)人的作品往往可以通過網(wǎng)絡(luò)廣泛傳播，提供給不特定的多數(shù)人使用。版權(quán)人的任何舉措都可能對(duì)廣大用戶產(chǎn)生影響，其與公共利益之間發(fā)生的矛盾沖突不可避免。這在江民公司的“邏輯鎖”案件中得到充分的印證。該案是在我國著作權(quán)法和刑法修訂之前發(fā)生的一起軟件版權(quán)人因采取技術(shù)措施不當(dāng)而受行政處罰的典型案件①，它突出地反映了版權(quán)人為維護(hù)自身權(quán)利采取的技術(shù)措施與公共利益之間潛在的矛盾沖突。該案留給人們的思考是：技術(shù)措施只能是預(yù)防性的，不能以打擊盜版為名，采用攻擊性手段；版權(quán)人采取技術(shù)措施對(duì)付盜版活動(dòng)的行為必須合法，不能超過法律、法規(guī)規(guī)定的必要限度。
(三)與個(gè)人隱私保護(hù)的沖突
對(duì)隱私權(quán)的保護(hù)，是現(xiàn)代社會(huì)保障人權(quán)、尊重個(gè)體自由的標(biāo)志。數(shù)字環(huán)境下，個(gè)人隱私的保護(hù)因技術(shù)措施而變得異常脆弱。一方面，技術(shù)的發(fā)展使收集、獲取個(gè)人信息和資料的手段越來越豐富；另一方面，互聯(lián)網(wǎng)的廣泛應(yīng)用使侵權(quán)后果可以迅速、大范圍地?cái)U(kuò)散，很容易造成比傳統(tǒng)環(huán)境下更嚴(yán)重的損害。由于技術(shù)手段本身的兩面性，版權(quán)人采取的技術(shù)保護(hù)措施也并非沒有侵害隱私權(quán)之虞，對(duì)于那些反制性的技術(shù)措施，如具有跟蹤、識(shí)別作用的技術(shù)手段來說，被控侵犯隱私權(quán)的可能性更大。比如，WindowsXP的推出就引發(fā)了有關(guān)隱私保護(hù)的爭論[8]。
WindowsXP操作系統(tǒng)和.Net產(chǎn)品的核心組件——Passport鑒定系統(tǒng)，可以在網(wǎng)上收集消費(fèi)者的個(gè)人信息，并對(duì)消費(fèi)者在互聯(lián)網(wǎng)上的活動(dòng)進(jìn)行追蹤和監(jiān)視。美國的電子隱私信息中心(EPIC)和其他一些隱私保護(hù)組織據(jù)此向美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)提交了一份指控，認(rèn)為微軟計(jì)劃通過它推出的WindowsXP操作系統(tǒng)和.Net產(chǎn)品“不正當(dāng)和蓄意”獲取消費(fèi)者的個(gè)人信息，并要求聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)迫使微軟改變它的不合理行為。這些組織認(rèn)為，盡管微軟在Passport中包括了一些選項(xiàng)，允許用戶對(duì)他們的個(gè)人信息進(jìn)行某種程度的控制，但是，這些信息仍然處在微軟的控制之下。這些隱私保護(hù)組織要求聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)對(duì)Passport的信息收集機(jī)制進(jìn)行調(diào)查，要求微軟修改WindowsXP的注冊(cè)程序，清楚地告訴用戶接入互聯(lián)網(wǎng)并不一定需要注冊(cè)Passport；要求微軟不得在沒有獲得消費(fèi)者明確同意的情況下，和MSN下屬的網(wǎng)站分享Passport收集的信息；要求微軟在WindowsXP中增加匿名或半匿名技術(shù)，允許WindowsXP的用戶輕易使用其它網(wǎng)上支付服務(wù)。
集(四)與公有領(lǐng)域公有性的沖突
英國1710年頒布的《安娜法》設(shè)定了“文學(xué)藝術(shù)的公有領(lǐng)域”(thepublicdomainforliterature)。一部作品超過了法定的版權(quán)保護(hù)期，或該作品所在國家、地區(qū)未對(duì)作品提供版權(quán)保護(hù)，也未參加國際版權(quán)保護(hù)公約，該作品就進(jìn)入了“公有領(lǐng)域”。對(duì)于公有領(lǐng)域內(nèi)的作品，使用者可以不征得版權(quán)人同意，也不需支付報(bào)酬。伯爾尼公約中，作者享有一生加50年的保護(hù)期。歐盟保護(hù)期限指令中，作者享有一生加70年的保護(hù)期[9]。
技術(shù)措施的采用使保護(hù)期事實(shí)上得到延長，從而使公有領(lǐng)域進(jìn)一步受到威脅。一部作品超過了版權(quán)保護(hù)期，版權(quán)人不再享有版權(quán)，在版權(quán)法上它便進(jìn)入了公有領(lǐng)域，理論上公眾就可以自由使用。但正如學(xué)者指出的，“公有領(lǐng)域中的東西不一定都是自由可取”，“使用公有領(lǐng)域中的資源很可能會(huì)受到限制”[10]。實(shí)際上，由于技術(shù)措施的保護(hù)依舊存在，公眾無法使用作品，除非對(duì)其進(jìn)行破解，但這又恰恰違反了反規(guī)避法律的規(guī)定。于是，版權(quán)法在這方面陷入了二難的境地。
技術(shù)措施對(duì)公有領(lǐng)域另一方面的威脅來自于它侵占屬于公有領(lǐng)域的內(nèi)容的可能性?！禬IPO版權(quán)條約》第11條將對(duì)版權(quán)客體的解密行為規(guī)定為非法行為，但卻沒有將對(duì)不受版權(quán)保護(hù)的客體的加密行為規(guī)定為非法行為。例如，該條款允許數(shù)據(jù)庫的賣主自由地對(duì)一組不受版權(quán)保護(hù)的數(shù)據(jù)以一段導(dǎo)言或一個(gè)關(guān)鍵數(shù)碼系統(tǒng)的形式貼上一個(gè)版權(quán)的標(biāo)簽，然后把整個(gè)數(shù)據(jù)庫加密，并依據(jù)第11條所制定的國內(nèi)法阻止他人對(duì)整個(gè)產(chǎn)品解密。因此，只有一種能夠?qū)⒛切┌旬a(chǎn)品中顯然應(yīng)當(dāng)劃分為公有領(lǐng)域的材料予以加密的行為規(guī)定為非法行為的措施，才能在版權(quán)領(lǐng)域中實(shí)現(xiàn)平衡和公正，讓那些受版權(quán)保護(hù)的內(nèi)容加密，而讓公有領(lǐng)域的內(nèi)容向公眾開放[11]。
(五)與合理使用的沖突
世界各國在對(duì)版權(quán)提供保護(hù)的同時(shí)，大多規(guī)定了權(quán)利的限制和例外。合理使用，就是各國普遍規(guī)定的限制之一。合理使用是對(duì)版權(quán)利用的特殊情況，它是在法律規(guī)定的條件下，不必征得權(quán)利人同意又無須向其支付報(bào)酬，基于正當(dāng)目的而使用他人作品的合法的事實(shí)行為。
在版權(quán)保護(hù)方面，法律與技術(shù)之間存在著密切的互補(bǔ)關(guān)系。當(dāng)法律的威懾力不足以制止侵權(quán)行為時(shí)，技術(shù)手段就發(fā)揮了替代作用。但是，技術(shù)措施對(duì)于他人的合理使用也造成了不應(yīng)有的障礙。在數(shù)字環(huán)境中，合理使用制度由于技術(shù)措施的日新月異而正在縮小適用空間。版權(quán)人與使用人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是此消彼長的，過度的技術(shù)保護(hù)對(duì)使用者來說就是對(duì)其權(quán)利的限制、義務(wù)的附加?！皼]有人反對(duì)權(quán)利人在自己的私有財(cái)產(chǎn)周圍樹立籬笆，但是要是有誰把公有財(cái)產(chǎn)據(jù)為己有，就不能不受到公眾的反對(duì)”[7]。技術(shù)措施正是版權(quán)人樹立“籬笆”的行為，是版權(quán)人的“圈地運(yùn)動(dòng)”。過度的技術(shù)措施將阻礙技術(shù)的進(jìn)步，形成不合理的信息壟斷，與版權(quán)法鼓勵(lì)作者創(chuàng)作、促進(jìn)科學(xué)和文化的進(jìn)步的立法價(jià)值大相徑庭。誠然，由于在互聯(lián)網(wǎng)上大量低成本、高質(zhì)量地復(fù)制作品變得非常容易，且其復(fù)制件能夠很快在互聯(lián)網(wǎng)上傳播，版權(quán)人的復(fù)制權(quán)已經(jīng)越來越難以行使和控制。因此，法律應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對(duì)版權(quán)人復(fù)制權(quán)的保護(hù)，適當(dāng)擴(kuò)大復(fù)制權(quán)的范圍。但網(wǎng)絡(luò)要正常運(yùn)行，往往又不可避免地在其計(jì)算機(jī)或系統(tǒng)中產(chǎn)生復(fù)制，如將這些復(fù)制也納入版權(quán)人的復(fù)制權(quán)的范圍中，勢必會(huì)損害網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展和網(wǎng)絡(luò)信息流通。因此，在擴(kuò)大網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下復(fù)制權(quán)的范圍的同時(shí)，必須對(duì)其網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下復(fù)制權(quán)進(jìn)行適當(dāng)限制，從而為社會(huì)公眾的合理使用提供條件。
上述五個(gè)方面的沖突是技術(shù)措施保護(hù)所引發(fā)的最主要沖突，隨著技術(shù)的進(jìn)步，這些沖突只會(huì)加劇。意識(shí)到這一點(diǎn)，我們?cè)诰唧w的制度設(shè)計(jì)中。就應(yīng)該對(duì)不同利益之間的沖突進(jìn)行調(diào)和，做出取舍。在當(dāng)前版權(quán)人權(quán)利范圍高度擴(kuò)張的背景下，我們應(yīng)當(dāng)調(diào)整立法以充分關(guān)照公眾利益，最終實(shí)現(xiàn)版權(quán)保護(hù)的利益平衡。
三、技術(shù)措施保護(hù)的價(jià)值取向：重申利益平衡機(jī)制
版權(quán)在本質(zhì)上是一種私權(quán)，代表著私人利益，而信息資源共享則是對(duì)公共物品的分享，代表的是公共利益，因此版權(quán)法試圖通過對(duì)私權(quán)的保護(hù)最終實(shí)現(xiàn)社會(huì)的公共利益，實(shí)現(xiàn)全社會(huì)的信息資源自由流動(dòng)，充分滿足人們對(duì)信息的需求，從而實(shí)現(xiàn)信息資源共享。TRIPS協(xié)議在前言中承認(rèn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)為私權(quán)，同時(shí)承認(rèn)保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的諸國內(nèi)制度中被強(qiáng)調(diào)的保護(hù)公共利益的目的，包括發(fā)展目的與技術(shù)目的。在第8條中還規(guī)定成員國可以采取必要措施保護(hù)公共利益，并防止權(quán)利人濫用知識(shí)產(chǎn)權(quán)。WIPO1996年12月通過WCT和WPPT兩個(gè)條約，其目的就是要解決對(duì)文學(xué)藝術(shù)作品的創(chuàng)作和使用以及對(duì)表演和唱片的制作和使用有深刻影響的數(shù)字技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中有關(guān)的版權(quán)和鄰接權(quán)問題，從而以盡可能有效和統(tǒng)一的方式實(shí)現(xiàn)對(duì)作者就其文學(xué)和藝術(shù)作品的權(quán)利(表演者和唱片制作者的權(quán)利)的保護(hù)，并維持作者的權(quán)利(表演者和唱片制作者的權(quán)利)與廣大公眾的利益尤其是教育、研究和獲得信息的利益之間的平衡。
版權(quán)制度中，版權(quán)人對(duì)作品的專有與社會(huì)公眾對(duì)信息的合法需求之間的矛盾是構(gòu)成版權(quán)領(lǐng)域私人利益與公共利益沖突的主要原因。如果賦予版權(quán)人的權(quán)利過大，就會(huì)損害公眾接近和利用智力產(chǎn)品的權(quán)益，從而使版權(quán)制度的根本目的無從實(shí)現(xiàn)；如果給予版權(quán)人的權(quán)利過窄，就會(huì)使作品創(chuàng)作的原動(dòng)力不足，版權(quán)制度的目的同樣也不能實(shí)現(xiàn)。因此，必須完善以利益平衡機(jī)制為基礎(chǔ)和核心的版權(quán)立法。這就要求：版權(quán)法既要保護(hù)作品作者和傳播者的合理權(quán)益，以鼓勵(lì)作者創(chuàng)作作品、傳播者傳播作品的積極性；也要保證社會(huì)公眾能夠盡可能多地利用作品，使全社會(huì)能夠共享作者創(chuàng)造的思想文化成果，最終促進(jìn)社會(huì)文明的不斷進(jìn)步。因此，在擴(kuò)大對(duì)版權(quán)保護(hù)的同時(shí)，保證公眾對(duì)信息資源的共享的權(quán)利也是至關(guān)重要的。在數(shù)字環(huán)境下，對(duì)技術(shù)措施的法律保護(hù)必須遵循版權(quán)法維持利益平衡的基本原則，否則版權(quán)法將會(huì)降低甚至失去其功效。數(shù)字環(huán)境的開放性、技術(shù)性、虛擬性、交互性、數(shù)字化等特征已經(jīng)在很大程度上改變了版權(quán)人、作品傳播者和社會(huì)公眾之間的原有的版權(quán)利益平衡關(guān)系，不利于實(shí)現(xiàn)版權(quán)法的功能。因此，有必要根據(jù)互聯(lián)網(wǎng)的特征及其對(duì)現(xiàn)行版權(quán)限制制度的影響，重申利益平衡機(jī)制，重新界定版權(quán)人、作品傳播者和社會(huì)公眾之間的版權(quán)利益關(guān)系，以實(shí)現(xiàn)上述版權(quán)利益關(guān)系在數(shù)字化環(huán)境下的平衡。基于保護(hù)消費(fèi)者的立場，對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商等技術(shù)措施使用者規(guī)定相應(yīng)的義務(wù)，以保障網(wǎng)絡(luò)用戶即數(shù)字媒介消費(fèi)者的利益，是維護(hù)版權(quán)利益平衡的重要方面。我國《著作權(quán)法》第47條(6)項(xiàng)雖然也增加了保護(hù)技術(shù)措施的規(guī)定，但同時(shí)指出“法律另有規(guī)定的除外”。這實(shí)際上就是為協(xié)調(diào)技術(shù)措施權(quán)和權(quán)利限制之間的沖突留有的空間。
四、結(jié)語
權(quán)利作為利益的法律化，是法律設(shè)定的在一定范圍內(nèi)的自由。任何權(quán)利都有邊界，這種邊界是權(quán)利人與其他任何人利益的分界線或平衡點(diǎn)。在數(shù)字環(huán)境下，版權(quán)法應(yīng)當(dāng)著力調(diào)整版權(quán)人與社會(huì)公眾之間的利益關(guān)系，既要保障版權(quán)人的技術(shù)措施權(quán)，又要保障社會(huì)公眾分享科學(xué)文化知識(shí)的權(quán)利，促進(jìn)人類文化知識(shí)的廣泛傳播與交流。版權(quán)法作為各種利益關(guān)系的平衡器，合理地構(gòu)建起版權(quán)保護(hù)與社會(huì)公共利益之間的利益平衡機(jī)制，正是其價(jià)值核心之所在。
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論文摘要：文章在分析英漢法律術(shù)語特征的基礎(chǔ)上，提出要實(shí)現(xiàn)法律術(shù)語翻譯的準(zhǔn)確性，譯文必須符合法律術(shù)語的特征和目標(biāo)文本的語言習(xí)慣，并且在法律內(nèi)涵上和原文保持一致，使譯文最大程度地準(zhǔn)確傳遞原法律文本的信息。
在原始社會(huì)中，社會(huì)組織的基本單位是氏族，而調(diào)整社會(huì)關(guān)系的主要規(guī)范是風(fēng)俗和習(xí)慣。但是隨著生產(chǎn)力的發(fā)展，私有制產(chǎn)生，階級(jí)出現(xiàn)，于是作為統(tǒng)治階級(jí)的國家就逐漸形成了，作為國家實(shí)現(xiàn)其職能的手段和工具的法律也就相伴而生了。法律作為治理社會(huì)的有效方法和機(jī)制之一，在社會(huì)歷史發(fā)展中扮演了重要的角色。法律是人類社會(huì)階段性的政治制度、人類的精神高度、財(cái)富分配形態(tài)和方式、生產(chǎn)發(fā)展水平的體現(xiàn)。
法律翻譯由來已久，尤其是近幾年，隨著中國法制化進(jìn)程加快，對(duì)外交往范圍的擴(kuò)大，對(duì)外法律文化交流的增多，我國每年都有大量的法律文獻(xiàn)被譯成外文。入世將我國納入國際一體化的大環(huán)境中，由于我國法律制度還沒有完全與國際接軌，為了更好的參與到國際社會(huì)的政治經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，我國開始也加快了向國際發(fā)達(dá)國家學(xué)習(xí)的步伐。這就要求大量翻譯外國的法律、法規(guī)，以便于學(xué)習(xí)借鑒。但是受法律翻譯人員專業(yè)水平和翻譯態(tài)度的影響，我國法律文件的翻譯質(zhì)量不容樂觀。有些法律法規(guī)的翻譯，在詞匯層面并沒有盡最大的可能體現(xiàn)出法律文體同其他文體的差異，不符合法律詞匯特征的翻譯隨處可見。為了提高法律翻譯的質(zhì)量，有必要在了解法律術(shù)語的特征的基礎(chǔ)上探討其翻譯的出路。
一、法律術(shù)語的特征分析
法律英語的專門術(shù)語是用來準(zhǔn)確表達(dá)特有的法律概念的專門用語。法律術(shù)語為法學(xué)專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)的交流提供方便。由于法律工作自身的莊嚴(yán)性，使法律工作中的專門化的行業(yè)語一律具有科學(xué)技術(shù)語的精密、明確、語義單一等特點(diǎn)。法律語言專業(yè)詞匯數(shù)量大，應(yīng)用范圍廣，總的來說法律術(shù)語具有以下特征。
1.法律術(shù)語詞義的單一性。法律語言的準(zhǔn)確性是無庸置疑的，這既是立法的基本要求，也是法律條文得以實(shí)施與操作的前提，法律英語語言也同樣具有這種準(zhǔn)確性。法律術(shù)語最突出的特點(diǎn)是詞義單一而固定，每個(gè)專業(yè)術(shù)語所表示的都是一個(gè)特定的法律概念，在使用時(shí)其他任何詞語都不能代替。法律英語的每一個(gè)專業(yè)詞匯都有自己特定的法律含義，絕對(duì)不能隨意更改，絕非普通意義的詞匯所能代替。另外，一個(gè)詞可能有多種意思，但作為術(shù)語，只能作特定理解。
2.法律術(shù)語詞義的相對(duì)模糊性。在現(xiàn)實(shí)中，法律語言總是存在相對(duì)的模糊性。有限的法律規(guī)范是不可能窮盡所有的社會(huì)現(xiàn)象和關(guān)系的，同時(shí)，在法律活動(dòng)中，由于人們的概念、認(rèn)知背景、推理方法和對(duì)語言的使用和理解的不同，都會(huì)導(dǎo)致法律語言的模糊性，以此來使立法和法律的適用留有一定的余地。因此有些法律詞匯只能在一定的前提條件下才能適用。而離開特定的語境和條件，就會(huì)產(chǎn)生歧義。法律模糊語言包括：模糊附加詞即附加在意義明確的表達(dá)形式之前后，可使本來意義明確的大概念變模糊的詞，如about，orso；模糊詞語，即有些詞和表達(dá)形式本身就是模糊的，如reasonable，good；模糊蘊(yùn)涵，即有的詞概念清晰確含有模糊意義，如night在英國法律中指“日落后一小時(shí)至日出前一小時(shí)”，但是各地所處時(shí)區(qū)不一樣，實(shí)際上還是難以把握。
3.法律術(shù)語的對(duì)義性。詞語的對(duì)義性是指詞語的意義互相矛盾、互相對(duì)立，即詞語所表示的概念在邏輯上具有一種矛盾或?qū)α⒌年P(guān)系。如“一般”與“特殊”、“上面”與“下面”等。在民族共同語中，這類意義相反或?qū)?yīng)的詞，屬于反義詞的范疇。在法律語言中，我們稱之為對(duì)義詞。之所以這樣稱呼，是因?yàn)榉晒ぷ鞅仨毥柚唤M表示矛盾、對(duì)立的事物或表示對(duì)立的法律行為的詞語來表示各種互相對(duì)立的法律關(guān)系。在法律專業(yè)術(shù)語中，這一點(diǎn)英語和漢語有一致性。例如：plaintiff原告與defendant被告，right權(quán)力與obligation義務(wù)等等。法律專業(yè)術(shù)語這類對(duì)義現(xiàn)象是由法律工作本身的性質(zhì)所賦予的。因?yàn)榉晒ぷ鞯膶?duì)象往往是利害關(guān)系互相對(duì)立的兩個(gè)方面：如刑事案件中的行為人和受害人，民事案件中的原告和被告，經(jīng)濟(jì)合同中的甲方和乙方等。這就決定了法律專業(yè)術(shù)語不可避免的存在大量的對(duì)義詞。
4.法律術(shù)語的嚴(yán)謹(jǐn)性。法律詞匯具有明顯的保守特征。由于法律英語的用詞正式，語義嚴(yán)謹(jǐn)，法律英語詞匯保留了大量的古英語和中古英語詞匯，這也是法律英語詞匯莊重肅穆的標(biāo)志之一，只不過這些詞匯很久以來已經(jīng)脫離了普通用法的意義。在各種法律文獻(xiàn)中，最常見的古體詞如aforesaid如前所述，hereinafter在下文，hereunder在…以下等常出現(xiàn)在法律條文中，它們能使語言精練，直觀，而現(xiàn)代英語的其他領(lǐng)域中，這類“文言文”用語已逐漸減少。古詞匯的使用大大增強(qiáng)了法律英語的正式性和嚴(yán)肅性，能避免重復(fù)，使句子結(jié)構(gòu)緊湊精煉，并且使得法律英語與日常英語在詞匯方面輕易區(qū)別開來。法律語言有時(shí)采用幾個(gè)同義詞或者近義詞連用來表達(dá)統(tǒng)一的法律概念。這種表達(dá)的目的是使法律概念更加嚴(yán)密，表述更加準(zhǔn)確，盡最大可能地避免歧義和疏漏。
眾所周知法律術(shù)語的翻譯是法律翻譯的一個(gè)極為重要的方面。法律翻譯涉及到兩個(gè)學(xué)科領(lǐng)域：法學(xué)和語言學(xué)。法學(xué)這個(gè)具有極強(qiáng)的專業(yè)性的領(lǐng)域要求其文本的翻譯者通曉原語言和目標(biāo)語的不同的法律制度，了解由此而產(chǎn)生的法律概念的差異。在語言表述方面，由于法律文體明顯區(qū)別于其他文體，法律文本的語言表述必須表現(xiàn)其特殊性，這就要求譯者認(rèn)真研究法律術(shù)語的語言特征，在翻譯實(shí)踐的過程中采用有效的方法提高翻譯質(zhì)量。作為法律翻譯實(shí)踐的重要組成部分，法律術(shù)語的翻譯必須考慮到在語言風(fēng)格、法律制度、法律文化的框架下形成的差異，尋求搭建這些差異的橋梁和通道，使譯文最大程度地準(zhǔn)確傳遞原法律文本的信息。每個(gè)國家或地區(qū)法律有其自身的術(shù)語和潛在的概念結(jié)構(gòu)，本身的分類規(guī)則，法律淵源及社會(huì)經(jīng)濟(jì)原則。每個(gè)法律體系本身有其表達(dá)概念的詞匯，不同類別的規(guī)則，及解釋規(guī)則的方法。法律翻譯中術(shù)語的翻譯具有特別重要的意義。術(shù)語翻譯的好壞、準(zhǔn)確與否常常關(guān)系到翻譯質(zhì)量的好壞。法律術(shù)語翻譯準(zhǔn)確，即使在其他方面如文法上存在一定的問題，也許還過得去，不至于引起太大的誤解；而如果術(shù)語的翻譯錯(cuò)了，就可能造成誤解，甚至釀成糾紛。在翻譯過程中，譯者可能只注意到術(shù)語其中的某個(gè)含義，忽略了其他含義，或是只注意到其常用含義，忽略了其在特殊語境中所具有的特殊含義，或者是由于選擇用詞時(shí)把握不準(zhǔn)確而造成了失誤。因此，提高法律術(shù)語的翻譯質(zhì)量還有需要更多的研究和探索。
由于法律語言的專業(yè)性和特殊性，其他語體的翻譯研究成果并不完全適用于法律翻譯。法律翻譯需要適合其自身專業(yè)特點(diǎn)的理論來指導(dǎo)實(shí)踐。和其他文體的翻譯一樣，法律翻譯的基本要求也是“準(zhǔn)確”，但是對(duì)“準(zhǔn)確”度的要求更高。法律翻譯中的“準(zhǔn)確”是指盡最大可能地再現(xiàn)原文本的所有法律信息，譯文所傳遞的法律信息沒有遺漏、添加和歧義，客觀上不令譯文讀者產(chǎn)生誤解和困惑，并且保持法律文本的語言特點(diǎn)。但是任何法律翻譯都面臨由于不同法律制度所產(chǎn)生的法律概念的差異，這使得譯文準(zhǔn)確地反映原法律文本的信息并非易事，如果譯者在法律術(shù)語翻譯中充分考慮以下幾個(gè)原則，就可以使譯文最大程度和原文保持一致。二、法律術(shù)語翻譯的原則
1.法律術(shù)語翻譯的公正性。法律的最重要準(zhǔn)則是公正性，因此法律翻譯也必須體現(xiàn)這一原則。法律英語是以英語共同語為基礎(chǔ)，在立法和司法等活動(dòng)中形成和使用的具有法律專業(yè)特點(diǎn)的語言。因此，在法律英語中不僅有眾多的具有法律專門意義的特殊詞匯，而且由于規(guī)定人們權(quán)利和義務(wù)的法律、法令或契約等法律文書所表述的內(nèi)容必須準(zhǔn)確、嚴(yán)密、客觀和規(guī)范，不容許絲毫的引伸、推理或抒發(fā)和表達(dá)感情，在翻譯實(shí)踐中譯者必須考慮其屬于法律范疇的義項(xiàng)。因此譯文的語言必須反映出目標(biāo)語中法律語言的特點(diǎn)。英語和漢語是兩種不同的語言，但在句子結(jié)構(gòu)上畢竟還有相同點(diǎn)，大體上都具有是“主、謂、賓”的基本框架。只要英語句子可以按其原有的成分排列順序轉(zhuǎn)換成結(jié)構(gòu)大體相同的漢語句子，翻譯時(shí)就應(yīng)當(dāng)照辦，而不能隨意偏離翻譯的基本原則，把翻譯當(dāng)作釋義。例如一些法規(guī)將“但是”翻譯成“but”或者“however”，這樣的翻譯不符合法律英語的特點(diǎn)，應(yīng)該改譯成更符合法律英語語體的“providedthat”。另外，有些日常用語在法律語境下失去了原來的民族共同語義項(xiàng)，甚至與民族共同語義項(xiàng)大相徑庭。
2.法律術(shù)語翻譯的一致性。譯文在詞匯的選擇和表達(dá)形式上都必須符合目標(biāo)語言的表達(dá)習(xí)慣，譯文只有符合目標(biāo)語法律語言的詞匯特征，才能在目標(biāo)語的讀者面前像原文本的讀者一樣保持法律的莊嚴(yán)和權(quán)威性。對(duì)于英文原法律文本中的同義詞或近義詞連用形式的翻譯，由于英漢語言的區(qū)別，并不是每一個(gè)在意義上有細(xì)微差別的英語同義詞或近義詞都有相應(yīng)的漢語對(duì)等詞匯，因此，并沒有必要把原文中的每一個(gè)同義詞和近義詞都翻譯出來。法律語言間詞語使用的一致性，必須由使用法律語言的雙方認(rèn)可，而且不像日常生活或自然科學(xué)中詞語的使用容易達(dá)到相同的理解?？偟膩碚f，人們并不需要追求完全等同的詞語，應(yīng)該基于法律體系的框架尋找近似的詞語，這需要翻譯者做出詞語合適性的至關(guān)重要的判斷。并不是所有的法律用語都能根據(jù)字面意義直接翻譯成目標(biāo)語，如果貿(mào)然直譯原法律文本中的詞匯，而譯文表達(dá)的法律概念卻在目標(biāo)法律體系中根本不存在，或者恰巧和目標(biāo)法律體系的某個(gè)法律表達(dá)吻合但卻表述完全不同的法律概念，則不可避免地會(huì)造成目標(biāo)法律文本讀者對(duì)譯文產(chǎn)生困惑和誤解。解決這類問題的出路在于認(rèn)真理解原法律文本術(shù)語內(nèi)在的法律含義，用目標(biāo)文本中帶有相同法律含義的法律術(shù)語翻譯。
3.法律術(shù)語翻譯的創(chuàng)新性。由于法律制度的不同和社會(huì)科學(xué)及自然科學(xué)的發(fā)展，新的事物的產(chǎn)生要求用新的法律術(shù)語來表達(dá)。在洶涌的全球化和新的科學(xué)技術(shù)的影響下，原有的常規(guī)字詞已經(jīng)不能確切表達(dá)許多最新發(fā)生的社會(huì)法律現(xiàn)象，因而法律英語中生成大量新的詞匯。新詞的形成可歸納為以下幾種形式：復(fù)合法、派生法、字義轉(zhuǎn)換、文法功能引申、縮略法、造新詞等。新詞的制造大部分出于新聞媒體記者的生花妙筆，少部分則出自學(xué)者專家的巧思，通過社會(huì)大眾的廣泛接受，正式成為“新詞”。對(duì)于發(fā)展的事物，可以采用已有的民族共同語但給其賦予新的法律含義，如“計(jì)劃生育”、“引渡”等；對(duì)于由于法律文化的差異而產(chǎn)生的新的法律概念可以借用外來語。但是創(chuàng)造新的法律術(shù)語必須謹(jǐn)慎，最好由法律翻譯權(quán)威機(jī)構(gòu)制定統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，以使新的法律術(shù)語的表達(dá)統(tǒng)一而規(guī)范。
三、法律術(shù)語翻譯的方法
專門的法律術(shù)語是法律英語中最重要的一部分，因此精確的翻譯法律術(shù)語是必需的。首先，正確理解原詞在上下文中的確切意義。專門術(shù)語的作用在于以最簡潔的詞或詞組敘述一項(xiàng)普遍接受的復(fù)雜的法律概念、學(xué)說，或法則，使法律工作者能用較簡潔的語言相互交流溝通，因此詞的內(nèi)在意義通常要比起外在形式復(fù)雜得多。譯者如果單就字面意義直譯，或望文生義，就無法將詞的真正含義正確完整的表達(dá)出來。而且，詞的意義常隨上下文而變動(dòng)。其次，盡量尋求在本國法律中與原詞對(duì)等或接近對(duì)等的專門術(shù)語。英語和漢語中的法律術(shù)語都各有其特定的法律上的意義與效果，不可隨便改變形式。為了達(dá)到法律上的效果對(duì)等，譯者應(yīng)盡量尋求在本國法律中與詞源對(duì)等或接近對(duì)等的正式用語而不是任意自創(chuàng)新詞，以免誤導(dǎo)讀者，引起歧義或解釋上的爭議。同時(shí)，由于法律制度的差異，英美法中許多術(shù)語所指涉的概念、原理或規(guī)范在本國制度中是完全不存在的，因此也無對(duì)等或接近的對(duì)等語，遇到此種情形，譯者不妨通過對(duì)原詞的意義與內(nèi)涵作正確理解后將之譯為非法律專業(yè)用語的中性詞以免發(fā)生混淆。與此同時(shí)，英美法中有許多術(shù)語，雖有特定的意思，卻無明確的定義，其適用范圍也無清晰的界定，因而其確切含義不明確。法律及合同中的含混詞目的在于保持條文執(zhí)行或履行時(shí)的靈活性。日后如果發(fā)生爭執(zhí)，其最終解釋權(quán)屬于法院，譯者無權(quán)對(duì)此作任何解釋或澄清。因此，譯者在法律功能對(duì)等的前提下，對(duì)含混詞應(yīng)采取的翻譯策略是以模糊對(duì)模糊。相反的，對(duì)于含義明確的原詞則應(yīng)確切翻譯，以免造成不應(yīng)有的模糊。總之，要實(shí)現(xiàn)法律術(shù)語翻譯的準(zhǔn)確性，譯文必須符合法律術(shù)語的特征和目標(biāo)文本的語言習(xí)慣，并且在法律內(nèi)涵上和原文保持一致，使譯文最大程度地準(zhǔn)確傳遞原法律文本的信息。
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作者：李曉楠 徐嘉奇 單位：吉林省建設(shè)銀行 吉林財(cái)經(jīng)大學(xué)
國外農(nóng)村金融法律制度對(duì)我國的啟示
⒈為了輔助農(nóng)村發(fā)展，加快農(nóng)村金融事業(yè)建設(shè)，日本借鑒美國的一些經(jīng)驗(yàn)，建立了完善而明確的農(nóng)村金融體制。政府為了更加完善農(nóng)村合作金融機(jī)構(gòu)的經(jīng)營范圍，以及規(guī)范監(jiān)管事項(xiàng)和相應(yīng)權(quán)限問題，頒布了《農(nóng)業(yè)協(xié)同組合法》。同時(shí)也通過法律的形式確定了農(nóng)協(xié)的特殊地位，規(guī)定重建后的日本農(nóng)協(xié)應(yīng)以“促進(jìn)發(fā)展農(nóng)民的合作組織，提高農(nóng)業(yè)生產(chǎn)力與農(nóng)民的社會(huì)地位，實(shí)現(xiàn)國民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展”為宗旨。此法令的實(shí)施，加快了日本農(nóng)村金融市場的發(fā)展速度，日本的“農(nóng)業(yè)協(xié)同組織”如雨后春筍般的建立起來，而依附于“農(nóng)業(yè)協(xié)同組織”的合作金融機(jī)構(gòu)也大量的成立。這些合作金融機(jī)構(gòu)對(duì)幫助日本農(nóng)村發(fā)展，消除農(nóng)村的貧困現(xiàn)象起到了極大的作用。而農(nóng)村金融市場的興起也帶動(dòng)著日本金融市場的發(fā)展乃至于全日本的經(jīng)濟(jì)。日本農(nóng)村合作金融法律制度的特點(diǎn)及借鑒意義：一是日本農(nóng)村合作金融立法精細(xì)。日本對(duì)不同類型的合作金融立法分門別類，在立法的技術(shù)上雖然簡單一些，但是輔以了較完善的配套制度。針對(duì)我國目前的合作金融立法狀況，制定一部統(tǒng)一的合作金融法還比較困難，但國家可以就不同類型的合作金融先制定單行法，如針對(duì)我國廣泛存在的信用合作社制定一部《信用合作社法》，在填補(bǔ)合作金融立法空白的同時(shí)，也為促進(jìn)合作金融立法工作做出基墊。二是日本農(nóng)村合作金融制度非常注重與民法、商法的協(xié)調(diào)，專門指出了涉及到民法、商法的適用問題，并多次提到民法、商法適用于合作金融時(shí)應(yīng)作的調(diào)整，這就有利于法律體系的協(xié)調(diào)和完整，避免在實(shí)踐中出現(xiàn)法律適用的沖突和界限模糊，對(duì)我國的農(nóng)村合作金融立法有著重要的借鑒意義。三是在概念上區(qū)別“合作社”與“合作社企業(yè)”的做法。日本的合作金融組織在登記時(shí)就將其分為兩類不同的法人實(shí)體，在具體的操作上也更為容易、便捷。由于我國目前并沒有合作社作為特殊的組織機(jī)構(gòu)登記注冊(cè)的規(guī)定，也沒有說明合作社如何參照適用其他民事主體的登記注冊(cè)的規(guī)則，所以要完善農(nóng)村合作金融制度是首要的。四是日本在合作金融立法中有專章規(guī)定政府監(jiān)管，尤其對(duì)稅收優(yōu)惠政策等作出了細(xì)致的描述，在制度上保證了政府對(duì)合作金融的扶持。根據(jù)我國合作金融的發(fā)展，合作金融機(jī)構(gòu)與政府有著十分密切的關(guān)系，如果要合作金融脫離與政府的聯(lián)系實(shí)現(xiàn)其自身發(fā)展不太可能。但可以嘗試在經(jīng)歷一定時(shí)間的過渡之后，再由合作金融依靠自身力量發(fā)展。而這段時(shí)期內(nèi)要做好的就是在承認(rèn)合作金融機(jī)構(gòu)與政府聯(lián)系的同時(shí)，加強(qiáng)其外部監(jiān)管。⒉綜合立法模式———美國農(nóng)村金融立法體系。美國在對(duì)待農(nóng)村金融的問題上，也選擇了構(gòu)建比較完善的合作金融法律體系。從1909年開始到1933年，美國頒布了一系列的與農(nóng)村金融相關(guān)的金融法案，并建立了農(nóng)業(yè)合作信用體系。馬薩諸塞州可謂是美國農(nóng)業(yè)金融的先驅(qū)者，該州通過了美國第一部信用社法，建立了第一家信用社———圣瑪麗信用社。而且這部信用社法也是聯(lián)邦政府制定信貸聯(lián)盟法的基礎(chǔ)。1916年，美國通過了第一部農(nóng)業(yè)信貸法，并在該法案的規(guī)定下設(shè)立了合作金融組織，建立了合作金融信貸系統(tǒng)，也開創(chuàng)了農(nóng)業(yè)長期貸款的先河。此后，這部法典為滿足金融市場的需求，經(jīng)過了五次修改。1922年到1929年，美國針對(duì)農(nóng)業(yè)合作金融先后頒布了《卡帕一沃爾斯坦德法》、《農(nóng)業(yè)市場法》、《合作社銷售法》等法律。其中《卡帕一沃爾斯坦德法》最為重要，它標(biāo)志著美國合作社在法律上有了真正的定義。而《合作社銷售法》的出臺(tái)，使得美國農(nóng)業(yè)信貸體系步入良性軌道，并滿足了農(nóng)民對(duì)貸款的需求。之后，美國制定并實(shí)施了信用法規(guī)，代表著美國合作金融走上了正規(guī)化道路。1934年是美國合作金融業(yè)發(fā)展最重要的一年，國會(huì)通過了《聯(lián)邦信用社法》，這標(biāo)志著美國的合作金融業(yè)有了更加完善的法律制度環(huán)境。美國農(nóng)村合作金融法律制度發(fā)展的特點(diǎn)及借鑒意義：一是規(guī)定了合理而明確的機(jī)構(gòu)分工。美國的農(nóng)村信用合作系統(tǒng)龐大且復(fù)雜，但分工明確，聯(lián)邦土地銀行的任務(wù)是向人們提供不動(dòng)產(chǎn)的抵押貸款，地區(qū)合作銀行的任務(wù)則是為較小的農(nóng)村合作金融組織提供資金，而聯(lián)邦信貸銀行的職責(zé)是為客戶提供中期和短期信貸業(yè)務(wù)。這三家農(nóng)村金融組織相互獨(dú)立，每個(gè)組織責(zé)任明確，形成了一個(gè)分工協(xié)作的農(nóng)村金融體系，確保了農(nóng)村金融發(fā)展的良好環(huán)境。我國的農(nóng)村金融業(yè)在組織分工上應(yīng)予以借鑒，明確職責(zé)，為農(nóng)村金融發(fā)展提供良好環(huán)境。二是獨(dú)立的組織制度。美國農(nóng)村金融是一個(gè)獨(dú)立體系，美國農(nóng)業(yè)信貸管理局作為其監(jiān)督和管理的主要單位，負(fù)責(zé)日常的監(jiān)督和全面的協(xié)調(diào)，這樣才能較好地保證其資金用于農(nóng)業(yè)。農(nóng)村合作金融與聯(lián)邦儲(chǔ)備系統(tǒng)以及各聯(lián)邦儲(chǔ)備銀行之間并沒有任何隸屬關(guān)系。美國聯(lián)邦農(nóng)業(yè)信貸委員會(huì)作為農(nóng)業(yè)信貸方針的制定者，可以根據(jù)不同時(shí)期農(nóng)業(yè)發(fā)展的目標(biāo)，把握農(nóng)業(yè)信貸的方向。三是專門的法律與其他相關(guān)法律的完備保證。美國的農(nóng)村金融運(yùn)作具有完備的法律體系，可以把農(nóng)村金融大的運(yùn)作融合到其他相應(yīng)的法律中，使得農(nóng)村金融在運(yùn)作中不會(huì)出現(xiàn)無章可循、無法可依的局面，從而避免了行政干預(yù)以及因領(lǐng)導(dǎo)換屆而造成影響。四是在監(jiān)管模式上，美國農(nóng)村合作金融的監(jiān)管以1999年的《金融服務(wù)現(xiàn)代化法》為依據(jù)，采取了不同于商業(yè)銀行的監(jiān)管模式，設(shè)立了由監(jiān)管機(jī)構(gòu)、行業(yè)自律協(xié)會(huì)資金融通清算中心和互助保險(xiǎn)集團(tuán)及其附屬機(jī)構(gòu)組成的以農(nóng)村合作金融機(jī)構(gòu)為服務(wù)對(duì)象的監(jiān)管體系。這對(duì)我國合作金融缺乏監(jiān)管的現(xiàn)狀來說，要完善農(nóng)村合作金融監(jiān)管制度應(yīng)做到“三重”監(jiān)管，一是實(shí)行農(nóng)村合作金融組織內(nèi)部監(jiān)管的獨(dú)立審計(jì)；二是實(shí)行一套行業(yè)自律組織監(jiān)管體系；三是實(shí)行外部監(jiān)管，特別是審計(jì)監(jiān)管。
社會(huì)主義新農(nóng)村金融法律體系的實(shí)踐路徑
綜合立法與分業(yè)立法相結(jié)合的立法技術(shù)選擇。作為合作經(jīng)濟(jì)的一種形式，合作金融立法應(yīng)當(dāng)在合作社立法的框架之下。從現(xiàn)有的各國合作社立法上看，可以概括為兩種立法形式，一種是綜合性立法，就是不同類型的合作社適用同一法律規(guī)范。另一種是分業(yè)立法，也就是一對(duì)一的模式。金融合作社立法模式一直是學(xué)界爭議的話題。有觀點(diǎn)認(rèn)為，當(dāng)合作社本質(zhì)相似、形式相仿時(shí)應(yīng)該統(tǒng)一立法。而在經(jīng)濟(jì)發(fā)展較快的地區(qū)，可能會(huì)出現(xiàn)一些新型的合作社類型，此時(shí)分業(yè)立法不能及時(shí)地進(jìn)行法律規(guī)范，綜合性立法作為一種大的概括形勢，對(duì)這種新型的合作社有規(guī)范力。合作經(jīng)濟(jì)立法，應(yīng)在我國發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)的前提下，為符合我國市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律而建立。筆者認(rèn)為，在我國，現(xiàn)有的農(nóng)村合作社種類較多，各合作社涉及的行業(yè)廣泛，在現(xiàn)有的條件下，制定適用于所有類型合作社的綜合法尚不具備。因此，我國應(yīng)先采用分業(yè)立法模式，待條件成熟后，再制定一部綜合性農(nóng)村合作金融基本法。明確農(nóng)村合作金融企業(yè)法人的法律屬性。農(nóng)村金融合作社作為農(nóng)村合作金融的主要組織其法律定位尚不明確，因此，合作社是否應(yīng)有法人、法人的類型成為了當(dāng)下學(xué)界探討的問題。筆者認(rèn)為，合作社應(yīng)有法人，而且應(yīng)該是一種特殊的法人類型，也可以叫農(nóng)作社法人。主要原因如下：首先，國際合作社聯(lián)盟通過對(duì)世界各地的合作社立法進(jìn)行總結(jié)，已明確合作社是一個(gè)企業(yè)。由此可以得出，農(nóng)村信用合作社作為合作社的一種形式，也應(yīng)具有法人。其次，分配原則。合作社的確不同于以資本為制度設(shè)計(jì)基本邏輯的公司，而人們往往強(qiáng)調(diào)合作社是以社員互助以增進(jìn)社員利益為主要目的而不以營利為直接目的。實(shí)際上，羅虛代爾原則仍然體現(xiàn)了營利性，因?yàn)楹献魃缰挥型ㄟ^市場營利行為取得利潤，才能對(duì)社員進(jìn)行利潤返還。馬克思在分析合作社的二重性質(zhì)時(shí)指出，在資本主義所有制下，合作社是集體的資本主義企業(yè)，在合作社與其他企業(yè)的交換中，同樣要營利極大化，并參與資本主義企業(yè)平均利潤率的形成。而且羅虛代爾原則自身也在發(fā)生變化，現(xiàn)代許多國家合作社法規(guī)定社員的投票權(quán)不再是絕對(duì)的一人一票，一人一票只限于初級(jí)社，其他級(jí)的合作社則可按成員社的規(guī)模采取按比例投票，在堅(jiān)持惠顧返還的基本原則下，也可采取有限制的股金分紅，這種改變均體現(xiàn)出對(duì)資本的重視。因此，合作社的特征應(yīng)該是“對(duì)內(nèi)以服務(wù)為主，對(duì)外以營利為目的”。最后，合作社主要以成員交易為主，對(duì)外交易為輔。在合作社破產(chǎn)時(shí)，優(yōu)先解決債權(quán)的為合作社成員。因此，農(nóng)村合作金融組織，作為企業(yè)應(yīng)有的法人，考慮其行業(yè)的特殊性，所以應(yīng)該是具有特殊性的法人。完善農(nóng)村合作金融市場準(zhǔn)入與退出的法律制度。各國的法律均對(duì)本國金融機(jī)構(gòu)規(guī)定了市場準(zhǔn)入門檻，我國規(guī)定商業(yè)銀行的最低注冊(cè)資本金為10億，而農(nóng)村信用合作社的最低注冊(cè)資本金為1千萬。從這個(gè)角度看，國家已經(jīng)放寬了對(duì)農(nóng)村信用合作社的標(biāo)準(zhǔn)。但從農(nóng)村合作金融的目的來看，它是一種以互助合作為目的的組織，對(duì)發(fā)展農(nóng)村經(jīng)濟(jì)起到了不可替代的作用。而在一些偏遠(yuǎn)山區(qū)，其資金量較小，社員集中資金的能力較弱，很難達(dá)到國家所規(guī)定的千萬標(biāo)準(zhǔn)。因此，放寬準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)，降低門檻勢在必行。農(nóng)村合作金融市場退出機(jī)制，可以構(gòu)建以收購與合并為主、行政關(guān)閉或撤銷為輔、破產(chǎn)清算為補(bǔ)充的多元化退出方式。收購與合并主要可以免除因某一金融組織的倒閉給市場帶來的動(dòng)蕩，可以最大限度地降低其負(fù)面影響。而在合作金融中，由于其特殊性，所以對(duì)破產(chǎn)清算這種退出形式一定要格外慎重，稍有失誤，很可能會(huì)導(dǎo)致農(nóng)村合作社的“波米諾骨牌”效應(yīng)，給農(nóng)村金融市場造成巨大損失。因而，為預(yù)防這種情況的發(fā)生，應(yīng)當(dāng)制定相應(yīng)的應(yīng)急預(yù)案。筆者認(rèn)為，當(dāng)破產(chǎn)清算程序發(fā)生時(shí)，政府應(yīng)當(dāng)聯(lián)系經(jīng)營較好的一個(gè)或多個(gè)合作金融組織對(duì)破產(chǎn)清算的金融組織進(jìn)行并購。而金融組織受到的損失，政府可以通過相應(yīng)的政策來對(duì)其進(jìn)行補(bǔ)償，目的是使影響降到最低。⒋確立農(nóng)村合作金融的政府支持與監(jiān)管法律制度。為保證農(nóng)村合作金融組織穩(wěn)定、健康的發(fā)展，政府應(yīng)在政策上對(duì)其進(jìn)行扶持，為其創(chuàng)造出良好的環(huán)境。扶持類型可以分以下幾種：第一，傾斜性財(cái)政支持。在我國，由于“三農(nóng)”問題的切實(shí)存在，農(nóng)村合作金融組織在市場競爭中必然會(huì)遭受到損失，而政府可以在金融政策上給予農(nóng)村合作金融組織適當(dāng)?shù)膬A斜性保護(hù)。政府可以對(duì)明顯帶有政策性扶貧功能的貸款做出一些合理的政策性虧空空間，此政策性損失由地方財(cái)政貼補(bǔ)。尤其對(duì)于偏遠(yuǎn)貧困地區(qū)的農(nóng)村信用社，農(nóng)村確實(shí)需要而又達(dá)不到規(guī)模效益而引起的經(jīng)營虧損，政府可以給與彌補(bǔ)。此外，農(nóng)村合作金融組織承擔(dān)著大量的低息放貸任務(wù)，這直接影響了農(nóng)村合作金融組織的利潤或帶來虧損，政府應(yīng)適當(dāng)補(bǔ)償其因低息放貸造成的損失。第二，減免性稅收支持。我國政府在稅收政策的制定上，應(yīng)充分給予農(nóng)村合作金融組織傾斜性的扶持和鼓勵(lì)。如畜牧業(yè)貸款、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)貸款與補(bǔ)貼、扶貧貸款，對(duì)于山區(qū)貧困合作金融組織以及以農(nóng)業(yè)貸款業(yè)務(wù)為主體的虧損合作金融組織，應(yīng)加大扶持力度。具體措施包括營業(yè)稅免征，提高資本充足率以促進(jìn)經(jīng)營不善的企業(yè)扭虧轉(zhuǎn)盈，增強(qiáng)企業(yè)的抗風(fēng)險(xiǎn)能力；對(duì)盈余不大的農(nóng)村合作金融機(jī)構(gòu)，應(yīng)采取免征所得稅措施；另外，應(yīng)采取措施引導(dǎo)資金流向農(nóng)村金融市場，以此提高農(nóng)村金融機(jī)構(gòu)的資本收益率。應(yīng)在法律法規(guī)上制定具有傾斜性和保護(hù)性的農(nóng)村金融優(yōu)惠政策，從而觸發(fā)社會(huì)閑散資金自發(fā)流向廣大農(nóng)村地區(qū)。第三，市場化利率浮動(dòng)調(diào)控機(jī)制。過分對(duì)利率人為控制會(huì)導(dǎo)致資金使用價(jià)格的嚴(yán)重扭曲，并且會(huì)引發(fā)資金配置的不合理等問題，農(nóng)村金融機(jī)構(gòu)勢必會(huì)受到上述因素的影響?，F(xiàn)實(shí)中，過分的利率控制手段只會(huì)阻礙農(nóng)村合作金融組織自身金融業(yè)務(wù)的操作。為此，利率的調(diào)控應(yīng)該遵循市場需求，讓市場自發(fā)地調(diào)節(jié)利率浮動(dòng)的范圍，只有逐步放手對(duì)利率的管制，合作金融在農(nóng)村金融市場上才會(huì)有更加美好的前景。總之，完善我國農(nóng)村金融法律制度，需要從立法角度上提高其權(quán)威性、全面性，并合理地承認(rèn)我國農(nóng)村非正規(guī)金融組織的合法地位，盡量滿足農(nóng)村金融的發(fā)展需求。農(nóng)村合作金融法律制度的完善，有利于提高農(nóng)村合作金融組織在金融市場的競爭能力與生存能力，而對(duì)農(nóng)村非正規(guī)融資等現(xiàn)象進(jìn)行法律制度的規(guī)范，在一定程度上搞活了農(nóng)村的金融市場，使得過去單一、缺乏競爭機(jī)制的農(nóng)村金融市場煥然一新。同時(shí)，值得注意的是，在我國農(nóng)村金融處于改革和轉(zhuǎn)型的特殊時(shí)期，農(nóng)村金融法律制度的設(shè)置應(yīng)當(dāng)充分尊重市場的制度構(gòu)造與選擇功能，在通過立法對(duì)農(nóng)村金融市場進(jìn)行制度性干預(yù)以及市場自發(fā)選擇之間達(dá)致理性平衡。
對(duì)于在全國各地接連遭遇監(jiān)管審視，盈利模式還遠(yuǎn)不明朗的打車軟件來說，這無疑是自誕生以來遇到的最大地一次打擊，也為整個(gè)行業(yè)以后的發(fā)展帶來了重重疑云。在此轉(zhuǎn)折點(diǎn)上，打車軟件該如何進(jìn)行努力，實(shí)現(xiàn)“自我救贖”，將是整個(gè)行業(yè)不得不認(rèn)真思考的課題。
打車軟件存在的主要問題
打車軟件在各地受到阻礙甚至是被“叫?！?，除了恐對(duì)相關(guān)部門利益造成沖擊之外，自身也存在以下主要問題。
1、加價(jià)功能，涉嫌違法。
打車軟件當(dāng)中一般都設(shè)置有加價(jià)功能，加價(jià)從5元到100元不等，甚至更高。這也是目前政府監(jiān)管部門對(duì)其叫停的主要原因之一。從市場自由交易原則來看，一方面乘客愿意加價(jià)，另一方面出租車司機(jī)愿意承接，系雙方自愿協(xié)商的結(jié)果，應(yīng)該無可厚非。但是，出租車行業(yè)屬于社會(huì)公用事業(yè)，按照《中華人民共和國價(jià)格法》的規(guī)定應(yīng)依法實(shí)行政府定價(jià)或政府指導(dǎo)價(jià)，出租車服務(wù)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的制定或變更需要經(jīng)過聽證，由政府價(jià)格主管部門征求乘客、出租車公司和行業(yè)協(xié)會(huì)等各方面的意見，論證其必要性、可行性。
此外，全國各省市對(duì)出租車的運(yùn)價(jià)還有詳細(xì)的規(guī)定，比如《廣東省出租汽車管理辦法》第27條第3款規(guī)定，出租汽車經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府價(jià)格主管部門制定的運(yùn)價(jià)和收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)；《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)出租小汽車管理?xiàng)l例》第33至35條也規(guī)定，出租車租費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的調(diào)整應(yīng)當(dāng)根據(jù)出租車經(jīng)營成本的變化情況，由市運(yùn)政管理機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)，經(jīng)市物價(jià)管理機(jī)關(guān)依法定程序?qū)徟蠊紙?zhí)行。乘客租用出租車應(yīng)當(dāng)依規(guī)定支付租費(fèi)，但有權(quán)拒付超收的租費(fèi)。禁止經(jīng)營者和駕駛員以任何方式向乘客超收租費(fèi)。
因此，打車軟件提供的加價(jià)功能實(shí)際上打破了政府的統(tǒng)一定價(jià)，涉嫌違法，相關(guān)部門認(rèn)定其違規(guī)并非完全沒有依據(jù)，但是至于政府該不該“叫停”又是另外一回事了。
2、軟件無統(tǒng)一準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范，易被黑車鉆漏洞。
沒有準(zhǔn)入門檻的限制也是目前有關(guān)部門擔(dān)心的問題，因?yàn)榇蜍囓浖魏稳硕伎梢悦赓M(fèi)下載安裝，有些打車軟件并無設(shè)定相關(guān)的身份核實(shí)注冊(cè)機(jī)制，有些打車軟件即使對(duì)注冊(cè)者的身份進(jìn)行審核，也存在標(biāo)準(zhǔn)較低或不統(tǒng)一等情形，比如要求司機(jī)提供哪些證件、如何識(shí)別信息的有效或真?zhèn)蔚?，都存在漏洞?/p>
現(xiàn)在各城市中，存在不少私家車或其他車輛進(jìn)行專門攬客的營利活動(dòng)，這些司機(jī)如果也通過鉆軟件的漏洞而獲得認(rèn)定注冊(cè)，不僅對(duì)規(guī)范出租車市場運(yùn)營秩序存在不利，也對(duì)乘客的權(quán)益保障缺乏有效監(jiān)督。這也是打車軟件目前亟需重視的問題。
3、易引發(fā)其他糾紛，存在安全隱患。
在實(shí)際使用打車軟件當(dāng)中，也出現(xiàn)了司機(jī)誤點(diǎn)、爽約或者乘客爽約等問題，甚至還有司機(jī)朋友“挑肥揀瘦”、“舍近求遠(yuǎn)”等挑客行為，導(dǎo)致乘客或司機(jī)不滿，從而引發(fā)糾紛。有報(bào)道稱，乘客預(yù)約定單后司機(jī)卻不來或者司機(jī)根本就不接單等，導(dǎo)致乘客打車?yán)щy，甚至有司機(jī)與乘客因此相互打架。這些糾紛目前雖然還不是特別多，但是當(dāng)打車軟件大規(guī)模普及的時(shí)候，帶來的糾紛也必將陡增。
打車軟件目前并無自己的物理載體，必須通過安裝在用戶的智能手機(jī)或平板電腦中才能使用，這就導(dǎo)致司機(jī)朋友在載客行車過程中，常常需要拿出手機(jī)來看，或者在車上設(shè)置多部智能終端，分散了司機(jī)的注意力，影響了行車安全。而且，司機(jī)朋友在行駛過程中過多的關(guān)注打車軟件，也涉嫌違法。《中華人民共和國道路交通安全法實(shí)施條例》第62條規(guī)定，不得在機(jī)動(dòng)車駕駛室的前后窗范圍內(nèi)懸掛、放置妨礙駕駛?cè)艘暰€的物品；駕駛機(jī)動(dòng)車不得有撥打接聽手持電話、觀看電視等妨礙安全駕駛的行為。司機(jī)朋友如果在駕駛過程中使用打車軟件，難免會(huì)涉嫌違反道路交通安全法規(guī)。
此外，打車軟件的安全性也有待提高。手機(jī)打車軟件能準(zhǔn)確地定位出租車的位置，這給乘客帶來方便的同時(shí)也隨意地暴露了司機(jī)的位置；同時(shí)，用戶個(gè)人信息安全也無法得到有效保障，用戶很可能在使用軟件的過程中泄露自己的電話號(hào)碼、打車地點(diǎn)、路途軌跡、目的地等個(gè)人隱私信息。這些雖然都是打車軟件間接帶來的問題，但是一旦發(fā)生糾紛，作為服務(wù)的提供者，打車軟件必然牽涉其中，應(yīng)當(dāng)引起相關(guān)軟件企業(yè)的重視。
打車軟件面臨的外部壓力和風(fēng)險(xiǎn)
打車軟件除了自身存在的問題之外，在實(shí)際的商業(yè)應(yīng)用過程中還面臨來自政府監(jiān)管部門、出租車公司、同行的各種壓力和風(fēng)險(xiǎn)。
1、政府叫停。
自從打車軟件問世之后，就一直受到政府交管部門的關(guān)注，因影響了相關(guān)監(jiān)管秩序和利益，全國很多城市已經(jīng)對(duì)打車軟件進(jìn)行了設(shè)限甚至是叫停，這應(yīng)該是打車軟件當(dāng)前面臨的最大外部壓力和風(fēng)險(xiǎn)。
據(jù)悉，北京市交通部門已經(jīng)開始對(duì)部分打車軟件的“加價(jià)叫車”業(yè)務(wù)進(jìn)行清理；武漢市交通局客管處也要求各出租車企業(yè)對(duì)使用“加價(jià)叫車”軟件的駕駛員進(jìn)行監(jiān)管，督促他們嚴(yán)格執(zhí)行物價(jià)部門核定的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)；南京市客管處也表示嚴(yán)打叫車軟件的加價(jià)服務(wù)；上海市交港局對(duì)第三方叫車軟件的“加價(jià)約車”行為也不予認(rèn)可，認(rèn)為其是一種違規(guī)行為。此外，杭州、武漢等城市的運(yùn)管部門對(duì)打車軟件的態(tài)度，也多為“不提倡”。
而在深圳率先“叫?！贝蜍囓浖?，其他一些態(tài)度模糊或者還未表態(tài)的城市是否會(huì)效仿，依然是不可預(yù)知的風(fēng)險(xiǎn)。一旦“叫?！敝L(fēng)在全國盛行，必將影響打車軟件行業(yè)的整體生死，雖然這種壓力和風(fēng)險(xiǎn)我們誰也不愿意看到。
那么，可以對(duì)政府的“叫?！毙袨樘崞鹦姓V訟嗎？
顯然不行。因?yàn)檎脑摲N行為屬于抽象行政行為中的行政命令，不具有可訴性。根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第12條第2款規(guī)定，人民法院不受理對(duì)行政機(jī)關(guān)制定、的具有普遍約束力的決定、命令提起的訴訟。因此，一旦被政府有關(guān)部門“叫停”，企業(yè)也無法通過法律途徑尋求救濟(jì)，只能自認(rèn)倒霉，私下與有關(guān)部門溝通協(xié)調(diào)，這種風(fēng)險(xiǎn)對(duì)企業(yè)來說是致命的。
2、出租車公司的夾擊。
在打車軟件面臨被“叫?！敝H，各地的出租車公司也在蠢蠢欲試，試圖開發(fā)自己的打車軟件。據(jù)悉，目前上海的四大出租車公司大眾、強(qiáng)生、錦江、海博均擁有自己的電調(diào)中心，并先后推出了自己的手機(jī)打車軟件，強(qiáng)生出租公司甚至還推出了“微信叫車”。而其他城市的出租車公司也已經(jīng)或正在開發(fā)相關(guān)手機(jī)打車軟件。
雖然出租車公司的電話招車平臺(tái)已經(jīng)存在多年，但是一直不溫不火，直到移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代出現(xiàn)了打車APP軟件，對(duì)其電召業(yè)務(wù)造成了沖擊，出租車公司才特別看重這一平臺(tái)及發(fā)展趨勢，于是相競開發(fā)自己的手機(jī)打車軟件，以謀從現(xiàn)有的打車軟件手中搶占市場。一方面，政府部門鼓勵(lì)出租車公司開發(fā)自己的打車軟件，另一方面，政府部門卻又限制第三方打車軟件的使用。挾政策上的優(yōu)勢，出租車公司在對(duì)第三方打車軟件的戰(zhàn)場上明顯具有先天優(yōu)勢。但是，最終結(jié)果如何，只能等待市場和時(shí)間的檢驗(yàn)。
3、來自同行間的不正當(dāng)競爭。
由于移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，特別是智能手機(jī)等移動(dòng)終端的普及，打車APP軟件成為眾多創(chuàng)業(yè)者瞄準(zhǔn)的新領(lǐng)域。據(jù)《21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)報(bào)道》報(bào)道，自從2012年初搖搖招車上線以來，各種創(chuàng)業(yè)型公司紛紛跟進(jìn)，涌現(xiàn)出嘀嘀打車、快的打車、打車小秘、易打車等多款軟件，目前該市場上已有多達(dá)幾十款類似應(yīng)用。
雖然同行業(yè)者眾多，但目前打車軟件并沒有出現(xiàn)一家獨(dú)大的局面。各打車軟件都忙著搶占市場份額。據(jù)《法制晚報(bào)》報(bào)道，為了生存與圈地，各家APP之間的競爭已到瘋狂程度，地推團(tuán)隊(duì)“蹲點(diǎn)”的哥聚集地、派美女送油送米送流量、給司機(jī)贈(zèng)送虛擬訂單、補(bǔ)貼乘客話費(fèi)紅包、送推薦費(fèi)、甚至因沖突上演全武行。還有不少司機(jī)收到某打車軟件群發(fā)短信，要求司機(jī)不要安裝其他打車軟件，其語音系統(tǒng)近來也時(shí)常插播類似的內(nèi)容。而在近期舉行的一些線下活動(dòng)中，除發(fā)放禮品之外，該打車軟件的銷售人員也會(huì)偷偷地將司機(jī)手機(jī)上的同類軟件卸載掉。
為求生存，某些打車軟件企業(yè)的行為已經(jīng)涉嫌不正當(dāng)競爭，同行競爭已經(jīng)白熱化到如此程度，必然會(huì)影響行業(yè)的整體發(fā)展。如何面對(duì)同行的該類競爭，是打車軟件企業(yè)不得不面對(duì)的現(xiàn)實(shí)難題。
打車軟件的“自我救贖”之路
在打車軟件內(nèi)外交困的局勢下，如何才能打破行業(yè)發(fā)展瓶頸，實(shí)現(xiàn)“自我救贖”，相信是業(yè)界最為關(guān)心也最為憂慮的事情。以筆者的觀察和了解，相關(guān)企業(yè)至少可以從以下方面尋找突破或出路。
1、去掉加價(jià)功能或者設(shè)定加價(jià)上限。
既然相關(guān)部門最為忌諱打車軟件的加價(jià)議價(jià)功能，那么打車軟件是否可以去掉該功能呢？有業(yè)內(nèi)企業(yè)負(fù)責(zé)人表示，按目前的加價(jià)訂單比例，取消該功能后對(duì)軟件的影響也不大。既然如此，何不干脆取消該功能，這樣不僅可以減少爭議，也可以避免政府部門“叫?！钡娘L(fēng)險(xiǎn)。
此外，打車軟件還可以對(duì)加價(jià)功能設(shè)定加價(jià)的上限，使其加價(jià)范圍與出租車公司電調(diào)平臺(tái)收取的服務(wù)費(fèi)相當(dāng)，比如上海的幾大出租車公司已經(jīng)恢復(fù)收取電調(diào)服務(wù)費(fèi)每車次4元，打車軟件也可以借鑒該做法，對(duì)加價(jià)設(shè)定相應(yīng)的上限，以不過多觸及出租車公司的利益。
2、發(fā)展其他增值業(yè)務(wù)。
目前打車軟件主要靠從司機(jī)處抽取約車加價(jià)費(fèi)等賺錢，盈利模式過于單一，一旦加價(jià)功能取消或受限，必然影響打車軟件的生存。因此，發(fā)展其他增值業(yè)務(wù)是必經(jīng)之路。
除了傳統(tǒng)的廣告業(yè)務(wù)之外，可以考慮利用LBS(基于位置的服務(wù))來獲得收入，比如在打車軟件中提供相應(yīng)的導(dǎo)航功能，實(shí)時(shí)反映路況，為司機(jī)提供最佳行駛線路，節(jié)省乘客的時(shí)間；或者建立用戶信息采集數(shù)據(jù)庫，用戶將自己了解到的某街區(qū)乘客打車需求信息反饋到數(shù)據(jù)庫中，供司機(jī)前來接單，緩解乘客打車難等。
3、完善軟件準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)及安全漏洞。
目前，打車軟件的準(zhǔn)入門檻低也是遭受相關(guān)部門詬病的原因。因此，完善和加強(qiáng)軟件的準(zhǔn)入門檻也是打車軟件可以改進(jìn)的地方。比如，建立嚴(yán)格的身份審核機(jī)制，司機(jī)使用該軟件前需提供身份證、出租車運(yùn)營證號(hào)、駕照、行駛證等相關(guān)資格證明，交由客服人工審核后方能注冊(cè)等。另外，對(duì)軟件存在的安全漏洞要及時(shí)補(bǔ)正，并建立相關(guān)的安全漏洞風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警機(jī)制，嚴(yán)格保守獲取到的用戶信息，提醒用戶注意保護(hù)個(gè)人隱私信息等。
4、與出租車公司合作。
打車軟件目前所面臨的發(fā)展限制，與出租車公司具有密切關(guān)聯(lián)。與其等待出租車公司呼吁政府設(shè)限，不如主動(dòng)與出租車公司合作，共同開發(fā)打車軟件平臺(tái)，促進(jìn)行業(yè)大發(fā)展。
各地的出租車公司中，并非家家都具有電調(diào)平臺(tái)，許多小型出租車公司并未建立起自己的電調(diào)平臺(tái)或打車軟件，與這些公司合作，為其提供相關(guān)的軟件平臺(tái)，不失為一種好的選擇，相信這些公司也愿意積極合作；至于那些已經(jīng)有自己的電調(diào)平臺(tái)或者打車軟件的大型出租車公司，打車軟件企業(yè)也可以主動(dòng)尋求合作，為其提供軟件技術(shù)支持或客服服務(wù)，實(shí)現(xiàn)資源優(yōu)勢互補(bǔ)、整合利用。
5、與第三方企業(yè)合作。
因打車軟件目前并沒有專門的終端載體，必須依附于智能手機(jī)等移動(dòng)設(shè)備，用戶在駕車過程中使用存在安全隱患。因此，打車軟件可與車載電子設(shè)備廠商合作，將打車軟件嵌入車載影像系統(tǒng)設(shè)備中，這樣就可以減少司機(jī)在車上另外設(shè)置智能手機(jī)等裝置；還可以與車載導(dǎo)航終端制造商合作，在導(dǎo)航設(shè)備中植入打車軟件或者將打車軟件與導(dǎo)航軟件整合在一起使用，在導(dǎo)航的同時(shí)兼具打車功能。
另外，還可以與相關(guān)互聯(lián)網(wǎng)公司合作，共同開發(fā)LBS業(yè)務(wù)?，F(xiàn)今，各大互聯(lián)網(wǎng)巨頭都在跑馬圈地，搶占移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)入口或平臺(tái)。而作為移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)生活服務(wù)類應(yīng)用程序，打車軟件也符合這些公司發(fā)展的需要。有業(yè)內(nèi)人士透露，百度地圖正在建立“一站式打車服務(wù)”，或與多款打車應(yīng)用深度合作，基于地理位置的打車APP軟件服務(wù)或許在2013年迎來發(fā)展高峰，這或許是一大利好機(jī)會(huì)。
6、建立行業(yè)聯(lián)盟，規(guī)范業(yè)務(wù)發(fā)展及競爭秩序。
目前打車軟件眾多，但是并未出現(xiàn)一家獨(dú)大的局面，各家企業(yè)為搶占市場份額不惜采取各種手段競爭，有些甚至涉及不正當(dāng)競爭等違法行為，導(dǎo)致市場混亂不堪。鑒于此，相關(guān)企業(yè)完全可以聯(lián)合起來，建立打車軟件行業(yè)聯(lián)盟，制定行業(yè)發(fā)展標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范，維護(hù)行業(yè)正常的競爭秩序，共同將整個(gè)產(chǎn)業(yè)做大做強(qiáng)。
7、加強(qiáng)與政府部門的溝通，參與制定相關(guān)的服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范。
因打車軟件行業(yè)缺乏相關(guān)準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)和服務(wù)規(guī)范，導(dǎo)致實(shí)際使用過程中出現(xiàn)各種矛盾，影響了出租車行業(yè)正常的運(yùn)營和監(jiān)管秩序，這也是政府部門對(duì)打車軟件產(chǎn)生疑慮的主要原因，而政府也意識(shí)到應(yīng)該加緊制定相關(guān)的服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范。在此情形下，打車軟件企業(yè)沒有理由缺席政府部門的規(guī)范制定，應(yīng)當(dāng)積極與政府溝通，參與到服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范的制定中來。
8、重視產(chǎn)品或相關(guān)功能的合法性論證。
