發(fā)布時間：2023-06-15 17:16:39
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的法理分析案例樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
1、案例分析法（Case Analysis Method），又稱個案研究法是由哈佛大學于1880年開發(fā)完成，后被哈佛商學院用于培養(yǎng)高級經(jīng)理和管理精英的教育實踐，逐漸發(fā)展今天的“案例分析法”。
2、哈佛大學的“案例分析法”，開始時只是作為一種教育技法用于高級經(jīng)理人及商業(yè)政策的相關教育實踐中，后來被許多公司借鑒過來成為用于培養(yǎng)公司企業(yè)得力員工的一種重要方法。
3、通過使用這種方法對員工進行培訓，能明顯地增加員工對公司各項業(yè)務的了解，培養(yǎng)員工間良好的人際關系，提高員工解決問題的能力，增加公司的凝聚力。是指結合文獻資料對單一對象進行分析，得出事物一般性、普遍性的規(guī)律的方法。
（來源：文章屋網(wǎng) ）
我國各高校對學生進行安全管理，相關政府部門起到監(jiān)督的作用。政府作為行政主體可以采取具體行政行為、事實行政行為和抽象行政行為等相應方式對高校實施監(jiān)管權，以此來保障各高校工作的安全順利開展。而高校則有積極響應政府監(jiān)管的義務。例如，消防部門有權利對各高校的校園消防安全狀況實行檢查指導;高校的行政主體—駐校派出所，有對學生實行戶籍管理、日常治安管理等權利;倘若學生違反高校安全管理規(guī)定或觸犯國家法律時，駐校派出所有對犯錯學生進行相應處罰的權利。
2．高校學生安全管理制度建構
2．1高校必須構建完善的設備安全和教育安全制度
我國各高校的教學目的是為了完善學生的人格發(fā)展和個人發(fā)展。學生會作為校園內(nèi)的安全管理機構，由它所組織開展的一些諸如趣味活動、體育運動、其他教研類的活動等，都有較為明顯的學校色彩，倘若學生在參加這些活動時，造成受傷導致發(fā)生安全事故，就要追究高校相應的安全管理責任和義務;若此類型的安全事故是由學生來承擔責任和后果，對學生而言則是不公平的，也給高校教育事業(yè)的發(fā)展造成很大的負面影響;加之發(fā)生事故的情況也各不相同，當然也不能片面的一概而論，而要結合實際的事故。倘若是事故學生自身責任，高校可以做出最低的補貼;倘若是其他學生的責任，那么就可以讓第三者承擔相應的責任。此外，各高校還要隨時、定期對各項課外活動設施實行安全檢查;在組織、開展活動時，要加強對安全措施的檢查、安全問題的預防等。倘若舉行大型的校園球類比賽，務必要有校醫(yī)在比賽現(xiàn)場，以防備學生受傷能夠得到及時的治療;高校在體育館、游泳館等校內(nèi)公共設備的開放時間，一定要安排值班人員，防患于未然。
2．2高校必須建立完善的校園保衛(wèi)制度
在我國的各大高校內(nèi)，負責學生安全管理的主要機構就是保衛(wèi)室和學生處。因此，各高?？梢杂蓪W生處、保衛(wèi)室組織開展學生學習本校的各項安全規(guī)章制度;要注重對學生進行治安、自然災害的相關教育，比如可以對學生進行火災等自然災害逃生方法的教育。近幾年來，國內(nèi)國外屢屢發(fā)生校園安全危害事件，這就為各高校的安全發(fā)出了警報，也將各高校存在的不足表現(xiàn)的更為直觀:各高校的園內(nèi)警力明顯不足;駐校派出所的警力編制不符合高校實際的安全需求;高校保衛(wèi)室缺乏相應的執(zhí)法權力，不能及時打擊犯罪行為、犯罪分子，造成了高校的安全隱患。首先，要增強我國各高校的校內(nèi)警力，比如可以在校內(nèi)設立公安小分隊等。其次，對高校警務室和保衛(wèi)室的職責能清楚的進行區(qū)分。警務室享有執(zhí)法權，對違反校園規(guī)定的行為能采取有效的法律措施進行打擊和處罰;保衛(wèi)室負責校園的安全教育工作、排除園內(nèi)的安全隱患。
2．3高校必須建構完善的校園交通、衛(wèi)生安全制度
我國高校的開放特性，使得公交車輛、外訪車輛日益增加，迫切需要各高校對校園交通制定有效的安全制度。各高校的保衛(wèi)室、警衛(wèi)室要實行聯(lián)合管理，規(guī)范校園內(nèi)的行駛車輛，還要結合實際情況制定校園交通事故應急處理等相應規(guī)定。與此同時，各高校在食品、藥品、醫(yī)療等方面要嚴格遵守國家的相關規(guī)定，杜絕使用不合格的食品、藥品，學校和政府部門要嚴加監(jiān)督，以此保障校園衛(wèi)生安全。
3.結語
職高 英語教法案例 學習興趣
由于種種原因，職高生的英語基礎比普高生要差得多，學習習慣與學習意志力與普高生相比也有一定距離。面對這樣的學生，教師教法稍有不當，帶來的負面影響非常大。作為教師必須明白(尤其是職高教師)，教師是人類靈魂的工程師，我們的任務是艱巨而偉大的；職高生也是社會的有用之才，他們同樣肩負著興國富民的光榮任務。因此，我們不能放棄對職高生的英語教育。當前，我們處在知識爆炸信息全球化的時代，更應讓學生學會運用英語。那么，怎樣才能培養(yǎng)他們實際運用英語語言的能力，使語言學習的過程成為學生形成積極的情感態(tài)度，主動思維和大膽實踐，提高跨文化意識和形成自主學習能力并為他們今后的發(fā)展奠定基礎呢？下面就以我平時在教學過程中探索的一些案例來作簡要的分析。
一、激發(fā)學生學習英語的興趣
新課程強調(diào)對學生實際運用英語語言能力的培養(yǎng)，強調(diào)課程從學生的學習興趣、生活經(jīng)驗和認知水平出發(fā)，倡導體驗、實踐、參與合作與交流的學習方式和任務型的教學途徑。我們應讓學生明白學習英語的目的在于交流，讓他們有學習英語的欲望，樂于參與各種英語實踐活動，盡量對他們多鼓勵，使他們樹立學好英語的信心，敢于用英語進行表達。有時我們課本的編寫是死文字，但操作起來我們可以使它成為活文字，內(nèi)容不切實際的通過篩選可以讓它們成為合乎實際的東西。
案例一：動作演示法。在教學一些動詞短語時，為了讓學生能更快地掌握并運用，我就邊朗讀，邊示范表演相應的情景，如在教學play basketball，fly a kite，have a swim等短語時，讓學生仔細聽，用心觀察，待學生將這組有關運動詞語的音、形、義相結合后，再讓學生運用，通過同學之間的身體語言互相詢問和猜測對方所表演的意義來運用，讓其大腦皮層處于興奮狀態(tài)，讓其積極地動腦、動口、動手，在聽、說得到充分訓練后，要求各組派代表到黑板上寫出動詞詞組，以準確無誤、個數(shù)多的一組為冠軍。這樣，在有限的時間內(nèi)創(chuàng)設引起學生興趣的活動，讓學生掌握了意義，加深了對所學知識的理解，興趣盎然地去迎接新知識的來臨。
案例二：學習制作賀卡。針對學生中出現(xiàn)的送禮成風的現(xiàn)象，鼓勵學生親手制作賀卡。禮輕情意重。讓他們用所學的英語知識來寫賀卡內(nèi)容，表達他們內(nèi)心的真實情感，相信學生會很感興趣，并且會努力把英語學好。同時，還可以讓他們到商店里收集不同內(nèi)容的英語賀卡，帶到課堂上交流，探討并學習英語在現(xiàn)實中的運用，發(fā)現(xiàn)身邊的英語，還可以讓他們發(fā)現(xiàn)并找出其中的語言錯誤來激勵他們。
二、強化學生的自信心
平時，在任務型教學活動的實施過程中，教師要當好設計者、示范者、指揮者的同時，還要善于觀察學生，因為學生的自信心可以表現(xiàn)為他們對學習活動的積極參與，對自己和他人的語言差錯的態(tài)度以及對自己學習進步的關注。而教師對學生自信心的培養(yǎng)，則可以體現(xiàn)在為他們設計難度適中的學習活動中，在設計活動中有清晰明確的指引步驟和提示，使他們通過努力便可以獲得成功。另外，教師要能夠容忍學生學習過程中的錯誤，對學生的英語表達以表揚和鼓勵為主。給予實質(zhì)性的反饋評價也是幫助學生樹立自信心的有效途徑。有時，我們還必須通過控制任務難度來提高學習者的自信心。如聽寫單詞時，可分次進行，分層進行，盡量讓學習者獲得成功感，讓他們感到自己行，能學好外語。比如，在一次公開課上，我就從學生的實際出發(fā)，對教材內(nèi)容加以處理，刪除難的，適當補充些學生感興趣的、容易一些的內(nèi)容，這樣就培養(yǎng)了學生的自信心，調(diào)動了他們學英語的積極性。
案例三：教學“詢問方向和指示方向的”內(nèi)容時，教師可先創(chuàng)設情境。如教師說I want to a bookshop，學生馬上會聯(lián)想到書店，然后教師說出I want to go to a big bookshop，Can you tell me the way？讓學生討論，將教室內(nèi)的過道想象為街道，指定某位置學生為某標志性建筑物，令其標上英語地名，讓學生根據(jù)簡易地圖做a stranger in Yangcheng 與a policeman的對話，讓學生身臨其境，學以致用，成功的體驗將促使他們迅速地掌握英語知識和技能，并獲得自信心。
三、培養(yǎng)學生的合作精神
如今是信息全球化和國際經(jīng)濟一體化的時代，學會與他人合作，已經(jīng)成為全球教育改革的四大支柱之一。在英語教學中培養(yǎng)學生的合作精神的一個重要途徑是通過設計和提供大量合作型的語言活動，讓學生在學習過程中感受到與他人合作，分享知識和成功的感受。合作型的學習活動是必須有兩人或多人參與的，還有競賽性質(zhì)的團隊活動。在英語課堂實踐活動中，教師應設法嘗試多種合作型學習活動。
案例四：在講Unit2的speaking部分時，教師可就學生英語情況的不同進行編組，從學生熟悉的句子入手，延伸到英語中的問候語和介紹第三者，讓小組中的每個成員都要進行角色表演，只要有一個人開不了口，該組得分就少來培養(yǎng)學生學會合作，學會幫助他人，使團體積極向上。使學生在理解語言意義的前提下從事學習活動，并通過語言學習活動來學習其他學科的有關知識。
四、培養(yǎng)學生掌握學習策略
在這些信息中既包括了企業(yè)在管理、生產(chǎn)等方面所走的彎路，也記錄了各種各樣的成功經(jīng)驗。一切活動和企業(yè)創(chuàng)造與發(fā)展的全過程都反映在企業(yè)檔案上。因此，決策者可以依據(jù)檔案了解企業(yè)的歷史和現(xiàn)狀，掌握企業(yè)包括人力、財物、生產(chǎn)、供銷等各種基礎條件的準確數(shù)據(jù)，站在一個更高的位置上展望未來，做出更加科學和實際的企業(yè)發(fā)展規(guī)劃，讓自身企業(yè)在競爭中立于不敗之地。
二、檔案為企業(yè)解決糾紛提供有力支持
在當前市場經(jīng)濟的大環(huán)境下，企業(yè)的發(fā)展更加趨于多元化的合作經(jīng)營，管理人員、組織機構、管理制度、經(jīng)營范圍區(qū)域都在時刻發(fā)生著變化，在生產(chǎn)經(jīng)營過程中難免因為意見不同、年代久遠等發(fā)生這樣或那樣的糾紛，此時如何保護自身的合法權益不受侵害就顯得極為重要。而檔案作為財務單證、合同、影像等各種原始資料的集合，具有一定的法律效力，可以在法律解決糾紛方面提供有效證據(jù)?？梢?，檔案能夠減少企業(yè)損失、維護企業(yè)形象、確保企業(yè)合法權益不受非法侵犯，成為企業(yè)生存發(fā)展的法律保護盾。
三、檔案可以增強企業(yè)誠信建設
誠信是中華民族的傳統(tǒng)美德，是全體員工在長期的生產(chǎn)經(jīng)營過程中都應遵守的基本思想信念和行為準則，更是企業(yè)生存、競爭、發(fā)展的靈魂。檔案，是企業(yè)發(fā)展的信譽支撐，它作為一種無形資產(chǎn)，記錄了企業(yè)為了自身的生存和發(fā)展的各種信用記錄，是企業(yè)信用狀況的積累。企業(yè)管理的好，講誠信、信用好，就會得到廣大消費者與合作者的認可，經(jīng)營狀況就好，經(jīng)濟效益就好。企業(yè)講誠信、效益好，員工就有榮譽感、就有干勁，企業(yè)就容易管理。由此可見，企業(yè)信用度高就能形成企業(yè)發(fā)展的良性循環(huán)。另外，加強企業(yè)信用檔案建設，既可以提升企業(yè)的形象和知名度，也有利于規(guī)范市場經(jīng)濟秩序、促進經(jīng)濟健康發(fā)展。因此，檔案和企業(yè)信譽密切相關，已經(jīng)成為企業(yè)發(fā)展的無形推手。
四、檔案可以規(guī)范企業(yè)信息管理
隨著科技發(fā)展，信息的產(chǎn)生、傳播、保存都較以前有了翻天覆地的發(fā)展。信息的來源、傳播途徑、保存方法更加多元化、多樣化。信息的傳播速度更加迅速，對社會的影響也在不斷增強。企業(yè)在經(jīng)營中所產(chǎn)生的信息既有公開的一般資料，也有重要商業(yè)機密的信息資料，有些信息的價值對企業(yè)的經(jīng)營管理及未來起著決定作用。如果管理混亂就容易發(fā)生失泄密問題，給企業(yè)帶來不應有的損失甚至毀滅性的打擊。而如果信息經(jīng)過檔案人員整理就會形成檔案，就有了密級及查閱和公開的年限、范圍等性質(zhì)。只要企業(yè)加強檔案管理與利用就會避免發(fā)生企業(yè)機密泄露的事件發(fā)生，企業(yè)的檔案信息也將得到很好的利用。
五、檔案能夠推動企業(yè)文化建設
企業(yè)文化是企業(yè)價值觀、信念、儀式、符號、處事方式等各種因素的集合體，是一種歷史積淀，是企業(yè)的無價資產(chǎn)。優(yōu)秀的企業(yè)文化能激發(fā)員工的使命感、增強員工的榮譽感與自豪感。檔案作為記錄企業(yè)發(fā)展的信息載體本身就具有很強文化特征，為企業(yè)文化的建設提供了大量文獻資料，是企業(yè)文化建設的基礎。檔案作為企業(yè)文化的服務者可以發(fā)揮很重要的作用，如體現(xiàn)企業(yè)榮譽、財力等各方面的資料都能成為教育和影響員工的優(yōu)秀素材。企業(yè)檔案實際本身就與企業(yè)文化相輔相成，互不分離，對企業(yè)文化的發(fā)展起著不可替代的作用。
六、結語
摘要：廣發(fā)證券（000776.SZ）出售控股子公司廣發(fā)華福證券有了結果，福建三家公司聯(lián)合接掌廣發(fā)華福證券60.3519%股權。本文通過計算EVA分析華福的財務報表，提出廣發(fā)華福的改革方向。
關鍵詞：金融改革 證券 機構調(diào)整
一、背景分析
廣發(fā)證券（000776.SZ）出售控股子公司廣發(fā)華福證券有了結果。福建三家公司聯(lián)合接掌廣發(fā)華福證券60.3519%股權。據(jù)福建省產(chǎn)權交易中心通知，上述股權的受讓方為福建省能源集團有限責任公司、福建省交通運輸集團有限責任公司和聯(lián)華國際信托有限公司三家公司組成的聯(lián)合體。股權轉讓總價為248951.55萬元。此交易廣發(fā)獲利205,758萬。
二、出售原因
1、結構調(diào)整：源引廣發(fā)新聞稿：在廣發(fā)華福的同業(yè)競爭解決之后，公司將可開始新設網(wǎng)點。就公司目前經(jīng)紀業(yè)務效率來看，2010年公司的部均市場份額為0.022%（2011年 1-8月）、部均手續(xù)費凈收入為1106萬元，在份額前十的券商中處于末位，與國信、中信和招商 等差距較大。這表明公司經(jīng)紀業(yè)務效率仍有較大的提升空間。此次股權轉讓產(chǎn)生的收入將有助于提高公司凈資本規(guī)模，有利于公司證券自營、融資融券和直接投資等業(yè)務規(guī)模的擴大和發(fā)展。以直投業(yè)務為例，于2008年12月成立的廣發(fā)信德，經(jīng)過兩次增資之后注冊資本達到8億元。其中2009年投入的華仁藥業(yè)、青龍管業(yè)兩個項目已經(jīng)上市，明年即可貢獻業(yè)績，潛在直投收益2.22億元，潛在收益率5.2倍。
2、廣發(fā)華福拖累集團利益：加權平均資本成本=普通股權益+調(diào)整各種準備金（壞帳準備）8611158.10+短期借款+長期借款+長期借款中短期內(nèi)到期的部分=2130356852.89+8611158.10+568721.96+27925682.28+ 3102853.59
WACC = (0.1776*0.064)+((1-0.1776)*0.0531)=0.06（行業(yè)平均為0.08）
經(jīng)濟附加值（EVA）=稅后凈營業(yè)利潤－加權平均資本成本×WACC=-93566908.24
所以廣發(fā)華福在正在侵蝕廣發(fā)證券的利潤了！
三、廣發(fā)華福的明天---機遇與挑戰(zhàn)并存
1.證券行業(yè)轉型的陣痛期已經(jīng)來臨：證券行業(yè)轉型的陣痛期已經(jīng)來臨。傭金率快速下滑、創(chuàng)新業(yè)務雖已推出但難撐大局,標志著證券行業(yè)由規(guī)模驅(qū)動到創(chuàng)新驅(qū)動的轉型已經(jīng) 開始。轉型必然伴隨著行業(yè)成長性的驟然缺失和資本回報率的持續(xù)下滑,以及由此而導致的行業(yè)的重新洗牌,這將是一個痛苦的過程。
2.改造主要利潤來源：經(jīng)濟業(yè)務：在2010年中，券商經(jīng)紀業(yè)務可以總結為“傭金大戰(zhàn)”。目前券商經(jīng)紀業(yè)務存在同質(zhì)化現(xiàn)象，對于投資者而言，選擇哪家券商的主要標準便是哪家的傭金更低。這造成2010年的傭金費率一路下滑，“零傭金”也不是不可能。對此，證監(jiān)會推出傭金新規(guī)，以2011年1月1日為限，證券公司對新老客戶實行劃斷處理。對于新客戶，證券公司應與其明確約定傭金收取標準和收取方式；對于存量客戶，應采用與客戶協(xié)商的方式，逐步規(guī)范傭金收取標準。2011年行業(yè)傭金率平均下跌10%，至0.86％。傭金率的下滑趨勢還在繼續(xù)，差異化服務的效果將逐步產(chǎn)生，研究能力將成為券商的核心競爭力。但華福的研發(fā)團隊非常薄弱，是發(fā)展研發(fā)團隊的時候了！
?從理論研究的角度看，王長沛教授的這些工作應當說有著更為重要的意義．因為，這正是
?當然，這方面的工作又只是剛剛開始，要真正搞好“案例分析”，應當說還有很多工作要做．以下就從這樣的角度，特別是圍繞如何通過案例分析促進實際的教學工作提出一些初步的意見．
?第一，“案例分析”當然以案例的收集作為實際出發(fā)點．但是，除去“以生動活潑的形式呈現(xiàn)學生做數(shù)學的真實過程”以外，筆者以為，我們又應在案例的分析上花更大的力氣．因為，如果忽視了后一環(huán)節(jié)，那么，即使人們可以由所制作的錄像獲得一定的啟示，諸如“難道我們的學生具有如此巨大的潛能？”“難道我們的學生連這些簡單的數(shù)學都不懂？”等等；但這主要地仍只是一種即時的、素樸的反應，更是與教師的實際教學活動相分離的．從而，即使我們積累起了眾多的案例，但最終卻很可能獲得這樣的結果：現(xiàn)場的演示引起了強烈的反映，人們紛紛做出各種各樣的評論，但是，由于缺乏必要的引導與深化，這些反映就始終是分散和零亂的，這樣，對相當一部分人來說，最后就很可能沒有從中得到任何真正的啟示或教益，另外一些人在當時可能領悟到了某些東西，但由于未能得到及時的強化，更由于所說的案例又“聚集在學生做數(shù)學上”，因此，這些認識也就往往不能在頭腦中真正得到確立，更未能對改進實際教學產(chǎn)生持久、穩(wěn)定的積極效果．
?作為一個反例，筆者在此并愿提及以下的事實：在對美國進行學術訪問期間，我曾參加過一個數(shù)學教育博士研究生的論文答辯會．當被問及其所做的工作時，這位研究生展示了她所制作的近百盤（關于學生學習活動的）錄像帶，并說：“這就是我的工作．”這些錄像帶的制作當然不是一件很容易的工作，但是，人們還是要問：“所有這些錄像帶又究竟說明了什么呢？”顯然，如果我們不能對后者做出明確的說明，那么，單純的數(shù)量積累就是毫無意義的！
?綜上所述，相對于案例的收集而言，我們就應更加注意對于案例的深入分析，特別是，就案例在教師培養(yǎng)活動中的應用而言，我們不能消極地期待教師會由觀看錄像等而在教學觀念上發(fā)生迅速的轉變，而應發(fā)揮積極的引導作用，以使之由一種自發(fā)的行為轉變成為自覺的行為．
?第二，從根本上說，我們之所以要深入地去了解學生在數(shù)學學習活動中真實的思維活動，無疑是為了更好地去進行教學．也正因為此，筆者以為，我們關于學生學習活動的案例分析，主要地也就應當集中于如下的問題：這對于我們改進教學有什么啟示？
?為了清楚地說明問題，可以聯(lián)系王長沛教授在上海所演示的以下案例進行分析．
?三個小學生被要求解決如下的問題（憑記憶復述，因此不很準確）：
?一個抽屜中放有80個紅色的小球，70個白色的小球，60個黑色的小球，50個蘭色的小球．小球的外形完全相同．一個小孩在看不見的情況下從抽屜中隨意取出一些小球，問他至少要從中取出多少個才能保證其中一定有10對顏色相同的小球．
?盡管這一問題有一定的難度，但是，這三個學生通過積極探索，包括相互合作，最終成功地解決了這一問題．從而，這就清楚地表明了學生中的確存在有巨大的潛能．
?但是，從教學的角度看，我們在此又可引出什么樣的結論呢？特別是，在充分承認學生具有創(chuàng)造性才能的同時，教師在此又應發(fā)揮什么樣的作用呢？
?具體地說，筆者以為，在上述的解題過程中教師應當發(fā)揮積極的啟發(fā)或引導作用，包括在學生遇到困難時通過給予適當?shù)膯⑹疽詭椭鷮W生克服困難，以及在學生成功地解決了問題以后幫助學生做出必要的總結，從而使之從不自覺的行為上升為自覺的行為，特別是在思維方法上更能有所收獲．
?例如，上述問題的求解事實上包括了兩個關鍵點：一是以5作為考慮的基本單位，二是應當考慮每次配對后的余數(shù)——只需要把這兩者很好地結合起來，我們就可成功地解決上述問題．
?由錄像可以看出，這三個學生事實上就是依據(jù)這樣的方法解決問題的．但是，在此要強調(diào)的是，盡管學生通過主動探索成功地解決了這一問題，但這并不意味著他們對其中的關鍵點已經(jīng)有了清楚的認識，因此，這就應當被看成教師的一項重要工作，即是在所說的情況下應當幫助學生對解題過程做出認真的總結，以清楚地認識其中的關鍵點，從而也就可能在新的不同場合加以推廣應用．
?當然，后者并非是指教師在此應當直接去點明所說的關鍵點；與此相反，筆者以為，更為恰當?shù)淖龇ㄊ?，教師可以對原來的問題做出適當?shù)淖冃危枰詥l(fā)學生建立起自覺的認識．例如，如果我們將問題變化為抽屜中放有五種或六種（而不是四種）顏色的小球，就可幫助學生清楚地認識第一個關鍵點，也即實現(xiàn)由不自覺行為的重要轉變．
?另外，與所演示的情況不同，如果教師所遇到的是這樣的情況：盡管學生進行了積極的探索，但卻始終未能解決問題．這時教師可提出這樣的問題：我們能否首先解決較為容易的問題？即如至少要從中取出多少個才能保證其中一定有一對（而不是十對）顏色相同的小球？又至少要從中取出多少個才能保證其中一定有二對顏色相同的小球？事實上，在所演示的錄像中，那三個學生也正是通過特殊化而發(fā)現(xiàn)了上述的兩個關鍵點．從而，這也就清楚地表明了這樣一點，無論在哪種情況下，在問題最終得到解決以后，我們又應幫助學生在思維方法上做出總結，即如加深對于“特殊化”這一方法的認識．
?值得提及的是，王長沛教授在會上并曾提到以下的事實，即他的合作者曾要求高中學生求解同一個問題，而所得到的結果則是“完全出乎預料的”，即高中學生的實際表現(xiàn)并不明顯優(yōu)于小學生．在筆者看來，這事實上也就清楚地表明了思維方法的重要性，這就是說，如果我們忽視了這樣一點，那么，即使他們曾經(jīng)成功地解決了成千上萬個問題，但其解決問題的能力卻并沒有得到很大的提高．
?第三，筆者以為，以上的分析事實上也為我們深入地開展數(shù)學教育研究提供了重要的思路，這就是說，與所提及的“純自然狀態(tài)”下的學習情況的真實記錄相對照，我們也可以教師指導下的學習作案例，并通過兩者的比較分析引出進一步的結論．
?例如，對于以上所說的兩個建議，即在學生成功地解決了問題的情況下，教師可以通過問題的適當變形啟發(fā)學生對其中的關鍵點與相應的思維方法建立自覺的認識，以及在學生遇到困難時通過方法論的啟示以幫助學生掌握解題的關鍵，我們都可作為案例進行仔細的研究．另外，我們還可通過比較研究對不同的教學方法及其后果做出深入的分析．即如什么是教師進行干預的適當時刻和方式？這種干預又有什么樣的實際效果，包括短期效果和長期效果？
從蒙牛與摩根士丹利的雙贏、太子奶慘敗逐漸進入公眾的視野，到2012年轟動一時的海富投資對賭第一案，經(jīng)過三審法院歷經(jīng)三年引發(fā)理論界與實務屆大討論，伴隨國家大力發(fā)展戰(zhàn)略新興產(chǎn)業(yè)謀求經(jīng)濟轉型、IPO開閘、新三板市場井噴，2014年來，對賭協(xié)議越來越多的運用到資本市場與投資領域，為適應行政部門的監(jiān)管，對賭協(xié)議的變形設計越來越多，隨之而來因?qū)€協(xié)議履行而起的糾紛也越來越多。實務中，有的變形設計獲得了行政管理部門的認可，但由于我國目前對對賭協(xié)議尚沒有明確的法律規(guī)定，糾紛處理思路尚不統(tǒng)一，因此，對近年來由對賭協(xié)議引發(fā)的典型案例進行梳理，總結目前法院系統(tǒng)對于對賭協(xié)議糾紛審理的思路與邊界，具有實踐意義。
關鍵詞:
對賭協(xié)議;實證研究;效力
對賭協(xié)議即估值調(diào)整機制，是私募股權投資領域常用的工具之一，是投資方與融資方之間因為投資而訂立的協(xié)議，是法律工作者創(chuàng)造性制度安排，通過設計一系列觸發(fā)條件及調(diào)整機制，調(diào)節(jié)先期投資時投融資雙方對于目標公司估值的偏差。從蒙牛與摩根士丹利的雙贏、太子奶慘敗逐漸進入公眾的視野①，經(jīng)過十余年的發(fā)展，市場活躍程度不斷提高、投資者與融資者理性程度與專業(yè)程度也不斷提高，這種融資方式在國內(nèi)逐步走向完善，觸發(fā)條件涉及的內(nèi)容日趨廣泛，越來越多的對賭案例涉及到了非財務指標、企業(yè)行為和管理層走向等方面。2013年來，對賭協(xié)議履行糾紛及相關案件呈井噴之勢，截至2015年底，筆者從公開渠道共接觸到44件訴訟案和4件仲裁案。從現(xiàn)有生效判決看，法院整體上認為對賭協(xié)議是估值調(diào)整機制，是私募股權投資行為中常見的融資契約，是當事人之間締結的一種無名合同或者混合合同，本身不具有無效性，應當依據(jù)《合同法》第五十二條來判斷該合同或者該條款的有效性。同時，作為投資協(xié)議，法律對對賭協(xié)議沒有特殊保護?，F(xiàn)已生效的司法審判與仲裁裁決案件主要呈現(xiàn)以下特點:
一、涉訴案件地域分布廣泛，在北京、上海、廣州、蘇州、海南、深圳、杭州等地均有發(fā)生;涉訴對賭協(xié)議的內(nèi)容主要是上市時間及凈利潤指標，同時出現(xiàn)針對實際控制人行為的內(nèi)容;涉訴對賭協(xié)議的估值補償方式多為原股東股權回購，少數(shù)為現(xiàn)金補償。
二、涉訴對賭協(xié)議的主體為原股東、實際控制人或管理層與投資者，少數(shù)案例中鮮見目標公司作為主體參與對賭協(xié)議。簽約主體包含目標公司與投資者的對賭協(xié)議是否有效，法院系統(tǒng)和仲裁系統(tǒng)均突破了最高法對對賭第一案的再審判決給實務界的誤讀—即投資方與目標公司簽訂的對賭協(xié)議無效、與原股東或?qū)嶋H控制人簽訂的對賭協(xié)議有效。仲裁案件中出現(xiàn)了投資者與目標公司簽訂的對賭協(xié)議有效的裁決，判定目標公司與投資者之間的對賭協(xié)議是否有效的依據(jù)是“刺破法人面紗”反向運用②，主要考察的是簽約時目標公司是否受到了融資方的控制，通常量化的標準，即簽約時目標公司是否簽約的融資方唯一一個股東，實際經(jīng)營是否為融資方所控制。仲裁機關認定投資者與目標公司間的“對賭條款”設定的對賭條件，公平合理地安排了對賭雙方的權利義務，充分反映了“對賭條款”的估值調(diào)整的功能③。
三、對于對賭協(xié)議的性質(zhì)，各地司法系統(tǒng)目前認定方式不統(tǒng)一，多數(shù)法院認定為基于投資行為的無名合同，少數(shù)法院認為對賭協(xié)議是期權的一種形式，例如廣東省高級人民法院就“某有限公司與李某服務合同糾紛再審案”④作出的再審判決((2014)粵高法民申字第1663號)將涉案《對賭協(xié)議》認定為期權的一種形式。
四、在接觸到的因?qū)€協(xié)議引起的糾紛中，僅有廣東省佛山市禪城區(qū)人民法院受理的“郭某、姚某與某有限公司股權轉讓糾紛案”⑤((2012)佛城法民二初字第1368號)此一例案例是原股東投資方，認定投資方阻礙其股權價值實現(xiàn)高估值的條件成就，要求法院判定投資方阻止條件成就視為條件成就、判定投資方根據(jù)估值調(diào)整機制支付股份轉讓對價補償。該案中，原股東指責投資方在補充協(xié)議中承諾提供市場資源是虛假陳述、惡意磋商且違反提供市場資源的承諾、更通過手段干擾目標公司的經(jīng)營活動致使目標公司業(yè)績下滑，從而阻礙股權轉讓款支付條件的成就。審理法院運用商業(yè)常理及財務知識，經(jīng)過客觀地分析，認定雙方包含估值調(diào)整機制的《股份轉讓合同》及相關補充協(xié)議有效，否定了原股東的訴求。
五、在沿用最高院“在充分尊重當事人意思自治和交易自由的前提下，該協(xié)議或該條款在并未違反現(xiàn)行法律規(guī)定、損害了目標公司債權人及其他股東的利益的情況下，應為合法有效”的評判標準基礎上，法院系統(tǒng)在實踐中逐漸統(tǒng)一了認定對賭協(xié)議或?qū)€條款效力的審判原則，即鼓勵交易尊重當事人意思自治、維護公共利益和保護商事交易的過程正義，符合商業(yè)趨勢⑥。在認定股權回購條款有效、無效之外，出現(xiàn)了因缺乏生效要件而未生效的審判結果。例如江蘇省高級人民法院在(2013)蘇商外終字第0034號終審判決⑦中，認定投資人與股東之間簽訂的內(nèi)容為股權回購的對賭條款未經(jīng)外商投資主管部門審批，應屬未生效協(xié)議。
六、對賭協(xié)議中責任主體所應承擔的責任內(nèi)容中溢價回購和現(xiàn)金補償標準認定方面，仲裁機構比法院系統(tǒng)標準靈活，仲裁機構“對于資金的損失的認定，并不是機械地認為上限為同期銀行貸款利率的4倍”②，而是根據(jù)糾紛案件的實際損失，參照該標準而自由裁量，出現(xiàn)了突破同期銀行貸款利率4倍上限的裁決②。
七、多數(shù)糾紛的訴求是直接認定含有對賭條款的增資協(xié)議或其補充協(xié)議的效力，一少部分的案例中，投資方與原股東在增資協(xié)議履約過程中，當觸發(fā)條件達成時經(jīng)過協(xié)商就股權回購事宜達成了一致并簽訂了股權轉讓協(xié)議，投資方針對原股東未履行股權轉讓協(xié)議提訟。對于此類案件，受理法院認為《股權轉讓協(xié)議》與包含對賭協(xié)議的《增資協(xié)議》存在因果關系，相互具有獨立性，是否對《增資協(xié)議》的效力進行認定，取決于案件原告是否依據(jù)《增資協(xié)議》主張履行對賭條款。例如最高人民法院就“汪某、楊某與某有限公司及某有限公司投資轉讓合同糾紛上訴案”⑧做出的二審判決((2014)民二終字第107號)，判決書表示原原告與原被告簽訂有含有對賭條款的《增資協(xié)議》、《股份轉讓協(xié)議》、與《股份轉讓協(xié)議之補充協(xié)議》，《股權轉讓協(xié)議》及其《補充協(xié)議》系為解決《增資協(xié)議》履行中產(chǎn)生的問題而簽訂，存在因果關系，但并非從屬關系，法律關系完全不同，《股份轉讓協(xié)議》及其《補充協(xié)議》具有獨立性，原告因被投資公司未實現(xiàn)上市的目標而享有兩種選擇性的救濟途徑。
今天查字典小編要與大家分享的是：
案例分析一：
【案情介紹】
20xx年9月18日，原告柳州超凡房地產(chǎn)開發(fā)有限公司(以下簡稱超凡公司)與被告南寧桂馨源房地產(chǎn)有限公司(以下簡稱桂馨源公司)和第三人柳州市全威電器有限公司(以下簡稱全威公司)三方共同簽訂《土地開發(fā)合同》，約定全威公司將位于柳州市柳石路153號的土地轉讓給被告桂馨源公司，并將土地過戶到被告桂馨源公司在柳州成立的公司(恒茂源公司)名下，土地轉讓價款為2860萬元。同時約定由于原告超凡公司在轉讓土地上前期投入了資金并做了一些工作，被告桂馨源公司向原告支付補償款1640萬元，該款項于被告桂馨源公司得到土地使用和開發(fā)指標批文，可以進行房地產(chǎn)開發(fā)的時間起一年內(nèi)支付。
之后，原告與被告恒茂源公司于20xx年12月17日簽訂《土地使用權轉讓合同》，雙方于20xx年2月25日通過柳州市土地交易儲備中心的審批同意轉讓，被告恒茂源公司于20xx年1月10日取得(20xx)第100757號國有土地證，并于20xx年12月交納土地變性費用，將土地變性為建設開發(fā)用地進行房地產(chǎn)開發(fā)。到20xx年2月止，被告恒茂源公司在該土地上開發(fā)的“嘉匯·龍?zhí)?rdquo;小區(qū)已經(jīng)全部開發(fā)完畢，但被告恒茂源公司僅僅向原告支付了150萬元補償款，其余款項拖了幾年一直未支付，原告催討協(xié)商未果，遂訴至人民法院要求被告支付剩余款項。
庭審中，被告恒茂源公司答辯稱其不是《土地開發(fā)合同》的當事人，也不是土地轉讓合同的付款義務人，對超凡公司沒有付款義務。被告桂馨源公司答辯稱：
1、超凡公司與全威公司作為共同體履行《土地開發(fā)合同》中出讓方的權利義務，二者權益完全統(tǒng)一，桂馨源公司與超凡公司之間不存在單獨的債權債務關系。
2、所謂的補償款實為土地對價的一部分，是全威公司指定要求支付給超凡公司的，超凡公司并無獨立債權。
3、桂馨源公司應在4500萬元的土地對價范圍內(nèi)付款，且必須支付完合同約定的三項代付費用后，余款再支付給全威公司和超凡公司。
4、桂馨源公司初步統(tǒng)計已付款40802409元，剩余款項應在三方核對賬目扣除違約金后再結算。
經(jīng)審理，一審法院認為：《土地開發(fā)合同》是在三方當事人自愿、協(xié)商一致的基礎上簽訂的，未違反有關法律規(guī)定，且已被生效判決予以認定，三方當事人應嚴格按照合同約定履行各自義務。超凡公司根據(jù)《土地開發(fā)合同》的約定，主張恒茂源公司、桂馨源公司支付剩余款項，符合法律規(guī)定和合同約定，應予支持。對于本案中的付款責任主體，雖然恒茂源公司并非《土地開發(fā)合同》的當事人，但其系桂馨源公司法定代表人在柳州設立的控股公司，并代桂馨源公司履行了上述付款行為，加之本案所涉土地亦過戶至其名下，其系實際受益人，故應由恒茂源公司、桂馨源公司向超凡公司承擔付款責任。
桂馨源公司辯稱上述1640萬元名為土地補償款，實為土地對價款的一部分，認為應將恒茂源公司支出的全部費用40802409元從合同總價款4500萬元中扣除后再向超凡公司、全威公司共同支付。因事實上恒茂源公司支出的上述40802409元款項，其中只向超凡公司支付了土地補償款20xx418.5元，其他款項均系土地轉讓過程中產(chǎn)生的土地轉讓費用。這與恒茂源公司應向超凡公司支付的土地補償款是兩筆性質(zhì)不同的款項，且超凡公司、全威公司又是兩個獨立的法人機構，故桂馨源公司、恒茂源公司的抗辯不能成立。一審法院最后判決：桂馨源公司、恒茂源公司應向超凡公司支付土地補償款14386581.50元，并負連帶責任。
桂馨源公司、恒茂源公司不服一審判決，提起上訴，二審法院審理后認為一審判決事實清楚，理由充分，判決駁回上訴，維持原判。
【法律分析】
一、合同是當事雙方的意思表示，合意達成，則合同成立并生效，對雙方具有約束力。當事人應該按照合同約定履行合同義務。本案中，《土地開發(fā)合同》是三方當事人自愿、協(xié)商一致的基礎上簽訂的，未違反相關法律規(guī)定，合法有效，三方當事人應當按合同約定履行義務?！锻恋亻_發(fā)合同》第二條明確約定，1640萬元是桂馨源公司基于超凡公司“投入資金作了一些前期工作”而給超凡公司的補償款，該條與《土地開發(fā)合同》第一條“土地轉讓款2860萬元”是分開約定的，顯然不屬于“土地轉讓款”的組成部分。因此，被告關于“1640萬元土地補償款是土地轉讓款2860萬元的一部分”的辯解不可能被法院采納。
二、公司是法律創(chuàng)制的法律主體，對外以公司的名義進行民事活動，獨立承擔民事責任。即使兩個公司的股東存在重合的情形，也不表明兩個公司是同一個主體。超凡公司和全威公司是兩個獨立登記的法人，法人人格具有獨立性，法律并沒有禁止相同的股東、董事會成員同時成立多個公司，被告認為超凡公司和全威公司的實際控制人一致應當視為同一個主體，而主張向全威公司支付就等于支付給了超凡公司的答辯意見沒有法律和事實依據(jù)。
案例分析二：
【紀實】
舊城區(qū)的改造是關乎一個城市整體市容，提升城市整體規(guī)劃水平，與本市整體形象息息相關的話題，尤其是作為20xx年北京奧運會合作伙伴的Q市，更是重中之重。在舊城區(qū)的改造中，一旦出現(xiàn)了法律糾紛，將會直接影響到舊城改造的步伐。
[案件地位]
位于Q市某區(qū)的某新村由于環(huán)境臟亂差，嚴重影響了市民的正常生活，致使人民群眾多次上訪，人大代表也多次以提案的形式要求解決，市領導對此十分重視，解決好此舊城區(qū)的改造已成為當務之急。本案是在前述這樣一個大背景下，發(fā)生在A集團公司與B實業(yè)有限公司之間的合同糾紛。本案的判決結果不僅關乎到原、被告的利益，而且直接影響到舊城區(qū)改造的進程，影響到成百上千戶舊城區(qū)居民的居住條件，甚至影響到Q市的整體形象。
[案情簡介]
1999年4月，B實業(yè)有限公司與A集團公司就Q市某區(qū)某新村村莊改造工程達成合作意向，約定由B實業(yè)有限公司負責辦理項目的立項、環(huán)評、定點、規(guī)劃等前期手續(xù)，并在取得項目開發(fā)權后出資進行開發(fā)建設。A集團公司負責提供資料，協(xié)調(diào)關系，申請優(yōu)惠政策等工作。為保證上述各項工作的順利進行，前期的有關手續(xù)暫以A集團公司的名義辦理，待該項目經(jīng)規(guī)劃部門批準后再將建設單位變更為B實業(yè)有限公司。
合作意向達成后，B實業(yè)有限公司以A集團公司的名義向區(qū)計委申報了投資計劃，向環(huán)保局申請了環(huán)境審評，于1999年9、10月份取得了定點通知書及《建設用地規(guī)劃許可證》，并由B實業(yè)有限公司工作人員組成調(diào)查小組，會同市拆遷辦對該村進行了三個月的調(diào)查摸底工作，統(tǒng)計了全部住戶的房產(chǎn)及土地證件，制定了初步的安置計劃，還出資組織A集團公司有關人員出國考察。 20xx年1月，A集團公司與B實業(yè)有限公司正式簽訂了《合同書》，合同約定“A集團公司將某新村占用地及相鄰少量土地共約70畝(以規(guī)劃局批準的規(guī)劃圖所確定的占地為準)出讓，供B實業(yè)有限公司開發(fā)建設;A集團公司負責提供舊村改造工程的相關資料，證明文件等;A集團公司根據(jù)實際拆遷時政府有關的安置政策，負責地上全部附著物的搬遷安置工作，總安置量不得突破3.2萬平方米;A集團公司負責協(xié)調(diào)解決周邊與工程項目有關的事宜;A集團公司積極協(xié)助B實業(yè)有限公司辦理全部手續(xù)和申請優(yōu)惠政策，不得中途違約再與其他單位合作該項目。B實業(yè)有限公司負責該項目自立項、定點開始的全部手續(xù)的辦理，并申請相關優(yōu)惠政策，并承擔全部開發(fā)建設及銷售工作，因A集團公司沒有開發(fā)資質(zhì)，該項目以B實業(yè)有限公司名義開發(fā);B實業(yè)有限公司負責提供用
于安置的全部住宅。合同還約定：項目結束后，B實業(yè)有限公司將稅后利潤的20%支付A集團公司作為補償款，或折算成相應建筑面積。”20xx年5月，A集團公司又與B實業(yè)有限公司簽訂《補償協(xié)議》，約定在原合同書分配方案的基礎上，B實業(yè)有限公司另外再支付10%的利潤轉至A集團公司指定的戶頭，或按3500元/平方米折算成網(wǎng)點，交于A集團公司。
在簽訂《合同書》及《補充協(xié)議》后，20xx年6月27日，B實業(yè)有限公司以A集團公司出具的“關于變更定點建設單位的請示”，向Q市規(guī)劃局遞交了“關于變更定點建設單位的申請”。 20xx年7月21日，A集團公司突然向規(guī)劃局發(fā)出聲明，要求停辦變更建設單位的手續(xù)，于此同時，要求B實業(yè)有限公司與其解除雙方的合同。
雙方經(jīng)協(xié)商沒有達成一致意見，A集團公司遂于20xx年2月份向某市中級人民法院提起訴訟。A集團公司主張：合同是B實業(yè)有限公司單方做出的，并以不正當?shù)氖侄渭由w了A集團公司的公章，該合同從形式看就屬無效。而且合同約定將70畝的集體所有土地出讓給B實業(yè)有限公司，違反了法律的強制性規(guī)定，請求法院確認合同及補充協(xié)議無效，B實業(yè)有限公司返還持有的有關文件和圖紙。B實業(yè)有限公司答辯稱合同及補充協(xié)議是雙方共同做出的，是雙方真實意思的表示，且不違反法律的規(guī)定，應為有效。法院一審判決認定合同及補充協(xié)議是雙方共同做出，事實屬實，合同的性質(zhì)為聯(lián)合開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)行為。依據(jù)合同的內(nèi)容，雙方應辦理相關的土地使用權變更登記手續(xù)，然而，A集團公司欲要同B實業(yè)有限公司合作開發(fā)的土地，未辦理出讓、變更手續(xù)，A集團公司沒有取得土地使用權證書，該手續(xù)的欠缺違反法律禁止性的規(guī)定，雙方所簽合同及補充協(xié)議歸于無效，B實業(yè)有限公司應當返還A集團公司持有的相關文件和圖紙。
(說明：1、A集團公司原為農(nóng)村集體經(jīng)濟組織，現(xiàn)為股份有限公司。占用某新村所在土地，但未辦理使用手續(xù);2、B實業(yè)有限公司在簽訂合同時尚未取得房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)。)
[焦點問題]
1、合同的性質(zhì)
合同的效力是本案爭議最大的焦點問題。解決合同的效力問題首先要對合同的性質(zhì)定性，定性后一些問題也就迎刃而解了。關于合同的性質(zhì)主要有以下幾種觀點：
① 本合同為聯(lián)合開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)合同。
雙方在合同中約定由A集團公司提供用地，由B實業(yè)有限公司負責項目的報批，并出資建設，故合同應為聯(lián)合開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)的合同。
② 本合同名為房地產(chǎn)合作開發(fā)合同，實為土地出讓合同。
合同約定A集團公司將村莊占用地及相鄰少量土地共約70畝出讓，供B實業(yè)有限公司開發(fā)建
設，項目結束后，B實業(yè)有限公司將稅后利潤的30%支付A集團公司作為補償，或折算成相應的建筑面積，以上條款約定了出讓的土地面積、位置及金額、方式等，同時合同明確約定了項目的立項、各種手續(xù)的辦理以及投資建設、房屋銷售均由B實業(yè)有限公司承擔，因此，該合同屬于土地出讓合同。
③ 本合同為開發(fā)權轉讓合同。
合同約定了雙方合作進行立項、規(guī)劃等項目前期工作，因A集團公司對本案涉及土地未取得合法使用權，故不涉及以土地使用權作為投資合作建房問題。A集團公司能用來與B實業(yè)有限公司進行合作的是開發(fā)權。合同中約定的“A集團公司將前述村莊占用土地及少量土地出讓，供B實業(yè)有限公司開發(fā)建設”，此條款應理解為A集團公司讓出此地開發(fā)權，由土地部門將該項目出讓給B實業(yè)有限公司開發(fā)。合同約定“該項目以B實業(yè)有限公司名義開發(fā)”，也說明了前期工作準備完畢后，該項目的開發(fā)權將轉給B實業(yè)有限公司，所以本合同應為開發(fā)權轉讓合同。
④ 本合同為合作開發(fā)合同
雙方所簽合同及補充協(xié)議對雙方的權利、義務約定明確，意思表示真實，由雙方合作對某新村項目前期進行合作開發(fā)，符合《城市房地產(chǎn)管理法》及建設部《城市房地產(chǎn)開發(fā)管理暫行辦法》的有關規(guī)定，雙方成立合作開發(fā)的法律關系。
2、合同的主體資格
根據(jù)對合同性質(zhì)的理解不同，對合同主體資格也有以下幾種理解：
①A集團公司的主體資格
一種意見認為，本合同屬聯(lián)建合同。在聯(lián)建中作為出地方的A集團公司應當對該地塊享有使用權，而實際情況A集團公司未持有法定的使用證明，故A集團公司無權將不屬于自己使用的土地與他人進行聯(lián)建。A集團公司沒有資格簽訂此合同。
一種意見認為，本合同屬開發(fā)權轉讓合同。A集團公司享有對該地塊的開發(fā)權，但由于缺少經(jīng)驗，所以與B實業(yè)有限公司簽訂合同，將該開發(fā)權轉讓，在此情況下，A集團公司是有合同主體資格的。
一種意見認為，本合同屬合作開發(fā)合同。雙方共同約定對該舊城區(qū)進行改造，并依法至相關部門審辦各種手續(xù)，是合法有效的，A集團公司有合同的主體資格。
②B實業(yè)有限公司的主體資格。
一種意見認為，B實業(yè)有限公司在簽訂合同時沒有房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)，根據(jù)我國房地產(chǎn)管理法以及房地產(chǎn)轉讓管理有關規(guī)定，從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的企業(yè)，應當具備國家建設行政主管部門頒發(fā)的
《資質(zhì)證書》，并經(jīng)工商行政主管部門注冊登記發(fā)給《營業(yè)執(zhí)照》，不具備上述條件的企業(yè)，沒有資格與他人簽訂以房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營為內(nèi)容的合同。
一種意見認為，本合同約定的內(nèi)容是該項目的前期工作。前期工作階段并不要求工作主體必須具備房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)，一般企業(yè)法人均可進行前期工作，在開發(fā)建設實施階段，才要求開發(fā)建設企業(yè)必須取得相應的開發(fā)資質(zhì)，并且，法律規(guī)定取得項目及土地使用權后，企業(yè)方可申辦房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)。所以在本合同中，B實業(yè)有限公司具有主體資格。
[辦案歷程]
B實業(yè)有限公司由于未能在規(guī)定的時間內(nèi)向省高院交納訴訟費，導致判決書生效。B實業(yè)有限公司萬般焦急，因為此合同的解除，就意味著其可得利益1億余元隨著一紙判決的生效而付之一去。在此情況下，B實業(yè)有限公司委托我所再審階段的訴訟活動。
我所在接受B實業(yè)有限公司的委托后，指派律師了B實業(yè)有限公司在Q市中院再審階段和省高院再審階段的訴訟活動。
1、中院再審，推翻一審判決
承辦律師在接受本案的委托后，深知本案是個非常棘手的問題。在一審已經(jīng)敗訴的情況下，要將案件的結果扭轉過來是非常困難的，需要有充足的證據(jù)和理論依據(jù)作為支持。承辦律師深感此壓力，由主辦律師挑頭，業(yè)務骨干參與，組織了三次業(yè)務研討，就案件的情況集思廣益，最后主辦律師經(jīng)過幾個不眠之夜的煎熬，匯總、分析了多方的觀點，以其深厚的法學理論，精通的專業(yè)知識，提出了改變原審判決的新觀點。
承辦律師認為：
首先，原審判決對合同的性質(zhì)認定錯誤。該合同不屬于聯(lián)合開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)的合同。根據(jù)我國《房地產(chǎn)管理法》、《房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》及最高法院有關司法解釋的規(guī)定，合作開發(fā)房地產(chǎn)是指享有土地使用權的一方以土地使用權為投資，與他人合作建房的行為。因此，合作開發(fā)房地產(chǎn)有兩個顯著的特征：一是合作一方必須已經(jīng)取得土地使用權，二是雙方合作的內(nèi)容是在該土地上實施房屋建設行為。本案合作雙方均未取得土地使用權，雙方合作的內(nèi)容是以取得土地使用權為目的，故不符合聯(lián)合開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)的構成要件。
要搞清楚本合同的性質(zhì)，應對我國基本建設程序的規(guī)定有深入的了解。我國現(xiàn)行的基本建設程序劃分為兩個基本階段：一是前期工作階段;二是實施開發(fā)建設階段。兩個階段有以下不同點：
①工作內(nèi)容不同：前期工作階段始于立項報告申報，經(jīng)過國家投資計劃立項、規(guī)劃定點、規(guī)劃方案設計審批、拆遷安置方案審批、建設用地申請，止于土地使用權出讓。開發(fā)實施階段始于土地使用權
取得,經(jīng)過工程建設報建、招標投標、施工許可證審批、工程施工建設,止于工程竣工驗收結束。
②適用法律不同：前期工作階段適用城市建設規(guī)劃管理、土地出讓規(guī)劃、拆遷安置管理、建設用地征用劃撥管理、建設用地供應等法律法規(guī)，主要規(guī)范建設項目性質(zhì)、規(guī)模、土地用途和使用權取得方式等。開發(fā)建設階段適用房地產(chǎn)開發(fā)轉讓管理，工程建設管理等法律法規(guī)，主要規(guī)范房地產(chǎn)開發(fā)建設行為和房地產(chǎn)轉讓、經(jīng)營行為。
③法律對行為主體的要求不同：前期工作階段，并不要求行為主體具有特別的資格，一般企業(yè)法人均可進行前期工作。當然前期工作結束時，項目的建設單位和土地使用權取得者應當一致，這說明法律允許前期工作單位在簽訂土地使用權出讓合同后申報取得開發(fā)資質(zhì)。而開發(fā)建設實施階段，則要求實施開發(fā)建設的企業(yè)必須取得相應的開發(fā)資質(zhì)。
④行為主體變更的法律后果不同：前期工作階段變更建設單位，只是項目開發(fā)者本身的更換，不產(chǎn)生土地使用權人的變更，因為這時土地使用權未出讓，使用權人尚未最終確定。開發(fā)建設實施階段，建設單位就是土地使用權人。因此，建設單位的變更則必須伴隨著土地使用權人的變更，發(fā)生土地使用權在不同主體之間的轉移。
綜合以上四點可以看出，一個項目建設在縱向上應劃分為兩個有著本質(zhì)區(qū)別的階段，認定一個合同的性質(zhì)應當根據(jù)合同約定的工作內(nèi)容對其所處的階段進行科學的劃分，并分別適用不同的法律來評判各階段合同的效力。
根據(jù)本合同的實際情況，應認定本合同為合作開發(fā)合同，合作的內(nèi)容為取得項目開發(fā)權：
①合同約定的合作工作內(nèi)容起始于立項審批，結束于將土地使用權出讓交給具有開發(fā)資質(zhì)的企業(yè)獨自開發(fā)經(jīng)營，合作的內(nèi)容僅限于立項、規(guī)劃、拆遷、用地審批和土地使用權出讓，全部屬于項目建設前期工作;
②合作開發(fā)必須以一方已經(jīng)取得建設用地的土地使用權為前提，而本案合作雙方均未取得土地使用權。土地使用權的取得不是本合同的前提，而是合同履行的結果。 該合同的產(chǎn)生是基于目前尚不健全的房地產(chǎn)市場和特殊的社會背景，有其客觀合理性。本案所涉土地原為集體所有制土地，隨著村莊城市化的進程，已由國家征為國有(但未辦理出讓手續(xù))，目前的土地使用權均散落在A集團公司所管轄的村辦企業(yè)及村民手中。后政府擬對該區(qū)進行舊城改造，不可避免的要進行大面積的拆遷工作。
眾所周知，拆遷是關乎拆遷人切身利益的大事，如被拆遷人得不到較為滿意的安置補償(法定的拆遷補償費往往少的可憐)，其不但不配合拆遷工作，反而會大力阻撓，則政府將無法完成土地的出讓工作，即使政府在法律上簽訂了土地出讓合同，也會無法實際交付土地，受讓土地的房地產(chǎn)公司仍不能進駐工地，進行拆遷房屋和施工建設?；谶@種特殊的社會原因，房地產(chǎn)公司通常會在向政府爭取項目之前，先與被拆遷人達成協(xié)議，房地產(chǎn)商給予其高額的拆遷補償費，被拆遷人配合其順利完成拆遷工作，而本案合同正是這種現(xiàn)象的典型代表。本案合同雙方相互合作，以配合一方取得項目開發(fā)權，并不違反相關法律規(guī)定，且在正常的履行中，
包括政府部門的審批中都不存在障礙。
其次，B實業(yè)有限公司符合合同的主體資格。因為該合同是針對項目的前期工作，沒有進入施工階段，在這個階段法律對主體沒有特別的限定。相反，法律規(guī)定只有取得項目及土地使用權后，企業(yè)方可申辦房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)。
最后，律師經(jīng)過大量的調(diào)查發(fā)現(xiàn)了A集團公司要求解除合同的真正目的：A集團公司為了謀求更高的利益，不惜違背誠信原則，在與B實業(yè)有限公司簽訂合同后，又與C公司簽訂另外一份基于該地塊的合作合同。
A集團公司辯稱：
①雙方簽訂的合同違反土地管理法規(guī)，B實業(yè)有限公司故意隱瞞其不具備開發(fā)房地產(chǎn)資質(zhì)等事實，屬欺詐行為，該合同及補充協(xié)議無效;
②A集團公司單方撤回申請僅涉及與政府職能部門的行政審批關系，不具有違反合同性質(zhì)，應駁回B實業(yè)有限公司的再審請求，維持原審判決。
在庭審調(diào)查階段,法官在看了雙方提交的證據(jù)后,臉上沒有絲毫的表情，承辦律師隱隱感到法官的思路還停留在已生效的一審判決中，并沒有對該合同的性質(zhì)有更加深刻的理解。鑒于此情況，承辦律師在質(zhì)證中對合同中的一些重點問題進行了深刻的剖析，為下一步的辯論埋下了伏筆。在庭審進行到了辯論階段，承辦律師就前文所述的觀點進行了深入淺出，細致周密的論述。法官在聽取我方的陳述時，微微點了一下頭，正是法官這個不經(jīng)意的動作，被承辦律師看在了眼里，同時也看到了翻案的希望。承辦律師不失時機的在庭后馬上提交了書面的詞，更加直觀的將律師的觀點呈現(xiàn)在法官面前，將律師的觀點一步一步，潛移默化的灌輸給法官。
在經(jīng)過一段時間的等待后，法院的判決下來了：法院認定雙方所簽合同及補充協(xié)議的性質(zhì)為開發(fā)權轉讓合同，合同及補充協(xié)議是當事人的真實意思表示，對此種開發(fā)權轉讓并無法律禁止性規(guī)定，應為有效合同，且根據(jù)規(guī)定只有辦理建設項目立項、規(guī)劃定點等前期手續(xù)，方能申辦企業(yè)開發(fā)資質(zhì)，故B實業(yè)有限公司符合合同主體資格，判決撤銷Q市中級人民法院做出的原一審判決，駁回A集團公司的訴訟請求。該判決雖然沒有完全采納律師對合同性質(zhì)的認定，但已否定了原審判決對合同性質(zhì)的認定，進而得出應維持合同的判決結果，這已經(jīng)是律師的一大勝利。
2、高院再審，維持中院再審判決
中院在下達再審判決書后，A集團公司向省人民檢察院遞交申訴書，請求省人民檢察院依法提起抗訴，省人民檢察院依法于20xx年8月份向省高級人民法院提出抗訴，抗訴書認為Q市中級人民法院再審判決認定“雙方簽訂的合同及補充協(xié)議是開發(fā)權轉讓合同，此種開發(fā)權轉讓并無法律禁止性規(guī)定，應為有效合同”的主要證據(jù)不足，適用法律錯誤，雙方簽訂的合同及補充協(xié)議，名為合
作開發(fā)合同而實為土地出讓合同，并非開發(fā)權轉讓。理由如下：合同約定，A集團公司將村莊占用地及相鄰少量土地共約70畝出讓，供B實業(yè)有限公司開發(fā)建設，項目結束后，實業(yè)公司將稅后利潤的30%支付A集團公司作為補償，或折算成相應的建筑面積，以上條款約定了出讓的土地面積、位置及金額、方式等。
同時，合同明確約定了項目的立項、各種手續(xù)的辦理以及投資建設、房屋銷售均由B實業(yè)有限公司承擔，因此，該合同屬土地出讓合同，根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第十一條之規(guī)定，出讓國有土地和集體土地使用權，依法應是市、縣人民政府土地管理部門，其他任何單位和個人無權出讓。本案中，雙方簽訂合同出讓該宗土地，顯屬違法，合同當然無效。
承辦律師堅持在中院再審時的觀點與思路，并在原來的基礎上，更加深刻的分析了案情及案件中的焦點問題。針對省人民檢察院提出的土地轉讓的論點，律師重點進行了闡述。合同的原文表述是：“乙方(A集團公司)將前述村莊占用地及相鄰少量土地出讓，供甲方(B實業(yè)有限公司)開發(fā)建設”。
該約定分別陳述了兩個行為：
1、乙方出讓土地;
2、甲方開發(fā)建設。
兩行為在法律關系上是相互獨立的，之間的聯(lián)系在于其具有共同的行為指向——政府，即乙方負責向政府辦理拆遷、出讓土地等事宜，甲方向政府申請開發(fā)建設該項目。綜合起來分析，該合同約定的真實意思應是：A集團公司向政府辦理土地拆遷、出讓工作，以供B實業(yè)有限公司向政府申請得到項目開發(fā)權后進行建設。
顯然，該表述的實質(zhì)意義與抗訴書中理解的“乙方(A集團公司)將土地直接出讓給甲方(B實業(yè)有限公司)”是有著本質(zhì)區(qū)別的。抗訴書將兩個分別獨立進行的行為直接的聯(lián)系在一起，而忽略了兩者之間的媒介——政府，進而得出A集團公司向B實業(yè)有限公司直接出讓土地的結論，顯屬主觀臆斷。
最終省高級人民法院采納了律師的觀點，認定B實業(yè)有限公司具有合同主體資格，A集團公司與B實業(yè)有限公司所簽合同及補充協(xié)議對雙方的權利、義務約定明確，該合同的性質(zhì)為合作開發(fā)合同，合法有效，維持了Q市中級人民法院的再審判決。
[案后思考]
