發(fā)布時間：2023-03-27 16:41:47
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關(guān)鍵詞：海上保險如實告知重要情況
誠實信用原則，是一切民事活動應(yīng)當(dāng)遵循的一條基本原則。但在海上保險法律關(guān)系中，要求當(dāng)事人具有的誠信程度，遠遠高于一般民事法律關(guān)系中的要求，稱之為最大誠信原則。雖然《海商法》中沒有明確規(guī)定最大誠信原則，但《海商法》關(guān)于告知義務(wù)的規(guī)定，正是最大誠信原則的體現(xiàn)。
一、告知義務(wù)的含義
所謂告知，也稱批露，指在保險合同成立以前即保險人接受承保前，被保險人必須將有關(guān)保險標(biāo)的的重要事項或狀況告知保險人。我國《海商法》第222條第1款規(guī)定：“合同訂立前，被保險人應(yīng)當(dāng)將其知道的或在通常業(yè)務(wù)中應(yīng)當(dāng)知道的有關(guān)影響保險人據(jù)以確定保險費率或者確定是否同意承保的重要情況，如實告知保險人?！庇?906年海上保險法》第18條第1款規(guī)定：“除本條的規(guī)定外，在簽訂合同前，被保險人必須向保險人告知其所知的一切重要情況。被保險人視為知道在通常業(yè)務(wù)過程中所應(yīng)知曉的每一情況。如果被保險人未履行該告知義務(wù)，保險人即可宣布合同無效?！保⊿ubjecttotheprovisionsofthissection,theassuredmustdisclosetotheinsurer,beforethecontractisconcluded,everymaterialcircumstancewhichisknowntotheassured,andtheassuredisdeemedtoknoweverycircumstancewhich,intheordinarycourseofbusiness,oughttobeknownbyhim.Iftheassuredfailstomakesuchdisclosuretheinsurermayavoidthecontract.）
二、如實告知義務(wù)認定標(biāo)準
我國《海商法》第222條第1款規(guī)定：“合同訂立前，被保險人應(yīng)當(dāng)將其知道的或在通常業(yè)務(wù)中應(yīng)當(dāng)知道的有關(guān)影響保險人據(jù)以確定保險費率或者確定是否同意承保的重要情況，如實告知保險人?！奔绰男腥鐚嵏嬷x務(wù)的時間為“合同訂立前”，也就是說被保險人的告知義務(wù)截至到海上保險合同成立。保險合同成立之時，是指保險人與被保險人意思表示一致，即被保險人提出保險要求為保險人接受時，并不以保險人簽發(fā)保單為要件。在雙方當(dāng)事人協(xié)商過程中，被保險人才了解到的重要事項及從不重要到重要的事項，被保險人都有義務(wù)告知保險人。但是，若被保險人為自身利益提出對原合同條款的修改，在合同內(nèi)容變更的范圍之內(nèi)，被保險人就有重新告知的義務(wù)。被保險人沒有義務(wù)告知在合同訂立后才知道的新情況或才發(fā)生變化的情況。在海上保險合同訂立前不重要的情況，即使在合同訂立后成為保險標(biāo)的發(fā)生損失的原因，也不是被保險人須告知的重要情況。
如實告知的事項的范圍為“被保險人知道或者在通常業(yè)務(wù)中應(yīng)當(dāng)知道的事項”。所謂“被保險人知道”，指在個案中實際的被保險人“實際知道”（ActualKnowledge）?！霸谕ǔI(yè)務(wù)中應(yīng)當(dāng)知道”，是用一個通常的“合理的”（Reasonable）“謹慎的”（Prudent）被保險人的標(biāo)準來衡量個案定的被保險人。判斷個案中被保險人是否“應(yīng)當(dāng)知道”某一重要情況取決于個案中的具體情況和法官的自由裁量。
三、如實告知義務(wù)中“重要情況”的界定標(biāo)準
所謂重要情況的標(biāo)準，我國《海商法》規(guī)定為“影響保險人據(jù)以確定保險費率或是否接受承保的重要情況”。1906年《英國海上保險法》18（2）和20（2）中對“重要情況”的界定：影響謹慎的保險人決定是否承?；虼_定保險費的每一情況，都認為是重要情況。（Everycircumstanceinmaterialwhichwouldinfluencethejudgementofaprudentinsurerinfixingthepremium,ordeterminingwhetherhewilltaketherisk.）。
1．1906年《英國海上保險法》18（2）和20（2）中對“重要情況”的界定：影響謹慎的保險人決定是否承保或確定保險費的每一情況，都認為是重要情況。也就是說完全而準確的批露將影響一個謹慎的保險人決定是否承保及確定保險費率。或者對一個謹慎的保險人的影響降低到一個較低的標(biāo)準，那么，這一較低的標(biāo)準又是什么呢?PanAtlanticv.PineTop一案中MichaelBeloffQ.C.,StevenBerryandSarahMoore作為原告的人認為：根據(jù)非海上保險的一般法律，未批露或誤述的情況，在以下情形下構(gòu)成“重要情況”：第一，此種情況會影響一個謹慎而明智的保險人在知道這一情況時會拒絕或接受承保。第二，這一情況會使保險人將實際作出不同的決定。所以，無論是對謹慎的保險人或?qū)嶋H保險人來說，該重要情況必須使其作出不同的最后決定。
無論是海上保險合同或是非海上保險合同，最大誠信是近200年來保險合同和再保險合同的基本原則，“重要情況”有三個特征：第一，依據(jù)1906年的《海上保險法》第18和20條的規(guī)定，一種情況的未批露或者誤述只要在合同成立前對謹慎的保險人產(chǎn)生心理影響，即構(gòu)成重要情況，而不必對真正的保險人產(chǎn)生重要影響。第二，一種未批露或誤述的情況在下列條件下成為重要情況，即當(dāng)該情況被告知或恰當(dāng)?shù)臄⑹龅那闆r下，謹慎的保險人在決定是否接受承?；蛘咭允裁礃拥臈l件接受承保時將把其考慮在內(nèi)的情況。第三，在保險合同或再保險合同成立前如果對重要情況未進行批露或者是誤述，其后果為保險人有權(quán)解除合同。
在CTI案中法官的觀點為：一個保險人只有向法庭做出如下證明，他才能在未批露的反駁中獲勝。即，如果一個謹慎的保險人知道這一事實將會拒絕承?；?qū)⑻岣弑ＹM。法官認為這是一般規(guī)則，不能僅僅因18條就使被保險人承擔(dān)如此大的負擔(dān)。假如在這樣一個案中，被保險人只知道一些情況但不知其重要性，如果一個謹慎的保險人知道這種情況會接受承保，只是會要求增加一個較小數(shù)額的額外保費。進一步假定這一保險合同導(dǎo)致了一個很大數(shù)額的索賠。在司法過程中，被保險人會以其已支付了額外保費來支持他的索賠。但是這在英國不適用。英國法律中的公平是不明顯的，看起來幾乎不能反映出17條的最大誠信原則，如果保險人通過提高保費而在任何情況下都會接受承保，為何他同時又有權(quán)解除合同呢？在這方面，英國法律對保險人很有利，至少，一個謹慎的保險人將會有權(quán)要求增加保費。但是，18條的含義要寬于這些，一個謹慎的保險人受到了什么樣的影響，這有他自己來判斷。所以Kerrl.T.法官說：“謹慎的保險人必須證明，他如果知道該事實就會拒絕承保或增加保費，他才能以‘重要事實未批露’而進行反駁?！彼f“若知道該重要事實就會采取不同行動，才能證明該事實的重要性。該事實必須是足以影響到一個謹慎的保險人決定是否承?；虼_定保費。”“通常，無論如何，保險人必須證明結(jié)果會受到影響”。
“影響”一詞意味著批露的事實將會對18（2）中所說的認識和決定產(chǎn)生影響。證明未批露事實重要性的證據(jù)通常由一個獨立的專家給出。
2．重要情況的誤述和未批露是否足以使保險人解除合同，或者說誤述和未批露完全或在某種程度上導(dǎo)致了合同的簽訂？如果誤述和未批露在促成合同簽訂方面是必要的，舉證責(zé)任如何承擔(dān)？在Bergerv.Pollock一案中，KerrJ.已經(jīng)說過這一原則：只有誤述和未批露對保險人已經(jīng)實際上產(chǎn)生了影響，他才有權(quán)解除合同。在C.T.I.案中，通過大量權(quán)威專家的引證，KerrJ.承認其在Bergerv.Pollock一案中認為實際承保人無需證明他的思想受到影響這一看法是錯誤的。ParkerL.J.ParkerL.J.認為，針對第二個問題，1906并沒有要求如被告知實際保險人本會不承?；蛞愿偷谋ＹM承保。針對第一個問題，認為一個事實只要與風(fēng)險有關(guān)或者可能導(dǎo)致拒絕承?；蛟黾颖ＹM，這個事實就影響了謹慎的保險人在確定保費或決定是否承保時的決定。可以說，謹慎的保險人可能認為一個事實情況與風(fēng)險有關(guān)并且影響是否承保或增加保費的決定。但是，不可以說謹慎的保險人會做出不同的行為，因為就他們本可能的行為或他們對未披露的情況所重視的程度，沒有絕對的標(biāo)準。
重要事項并不是一個法律問題，而是一個事實問題。因為法院判決時常因個案的具體情況不同而采納不同的判斷標(biāo)準。但總的來說標(biāo)準有兩個：第一，此情況是否影響到保險人決定是否接受承保；第二，是否會影響到保險人確定保險費率。如何界定“重要事項”，從立法政策上是為了平衡海上保險中保險人與被保險人的利益。此條款主要為保護保險人，要求被保險人向保險人主動告知影響保險標(biāo)的風(fēng)險大小的重要事項；另一方面也要防止保險人將被保險人的告知義務(wù)無限制的擴大。故英國1906年海上保險法用“一個謹慎的保險人”來加以限定。所謂“謹慎的保險人”是指與當(dāng)時市場上其他一般保險人具有相同的知識，經(jīng)驗和技能的保險人。此外，關(guān)于保險標(biāo)的的重要事項和所承保風(fēng)險的密切程度，只要該事項足以影響謹慎的保險人決定是否承?；虼_定保險費率，無論其他相關(guān)程度如何，被保險人應(yīng)當(dāng)如實告知保險人。
PanAtlanticv.PineTop一案中，英國貴族院了上訴院的判決和以前的案例，對重要事項的標(biāo)準做了一個新的解釋：試圖解除海上保險合同的保險人必須證明，不如實告知的事項實際上使他做出了不同的決定，而且一個謹慎合理的保險人在評估風(fēng)險時可能考慮到該事項。即一方面不能忽視具體海上保險合同定保險人對風(fēng)險評估的實際作用，另一方面不要求對一個合理謹慎的保險人有決定性的影響，只要該事項在評估風(fēng)險時可能考慮到即可。
參考文獻
[1]CTI:ContainerTransportInternationalInc.&RelianceGroupIncv.OceanusMutualUnderwrittingAssociation(Bermuda)Limited[1984]1Lloyd’Rep.476p．
在社會主義市場經(jīng)濟時代，經(jīng)濟合同的發(fā)展之路布滿了荊棘。因為，依據(jù)市場規(guī)律，只有代表不同利益的主體才有資格從事商品交換活動。政府作為公共服務(wù)的代言人，直接參與市場活動不僅有礙于其作為執(zhí)法者的公正形象，更有計劃經(jīng)濟時代的教訓(xùn)。比如那時的某些地方政府，為了追逐地方利益，把銀行視為地方政府第二財政，造成大量的貸款變?yōu)榇魷~款，損害了社會的整體利益。因此，社會大眾普遍反對政府與社會開展經(jīng)濟層面的合作，反對政府參與各類經(jīng)濟活動。尤其，在民事合同大放光芒的輝映下，許多人甚至認為經(jīng)濟合同的存在純屬多余。實際上，經(jīng)濟合同與民事合同的共存、互補，不僅與我國的國情相符，也有助于我國合同制度的完善。
二、經(jīng)濟合同的要件
（一）關(guān)于確認合同當(dāng)事人的主體資格問題。
以往確認合同當(dāng)事人的主體資格，都是以是否具備法人資格為界限，企業(yè)之間簽訂的經(jīng)濟合同都要求合同主體具備法人資格，不具備法人資格的，為主體不合法，合同無效。今后是否仍應(yīng)如此？這是一個不能免避又切實需要明確的實際問題。筆者認為，從理論上講，法人資格與經(jīng)濟合同主體資格，是兩個不同的概念，兩者既有聯(lián)系又有區(qū)別，不能混為一談，不能用法人資格作為尺度去衡量合同的主體資格。法人資格是對組織、團體的法律人格化。企業(yè)法人是指具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，并能獨立承擔(dān)民事責(zé)任的民事主體。企業(yè)是否具備法人資格，《民法通則》已作了明確規(guī)定。經(jīng)濟合同的主體資格，則是對民事法律關(guān)系主體而言的，是指依法享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的法律關(guān)系的參與人。不具備法人資格的組織，能否作為經(jīng)濟合同的主體，關(guān)鍵是看它是否取得合法經(jīng)營的資格。凡是取得合法經(jīng)營資格的，就有進行民事活動、自主經(jīng)營的權(quán)利，從而也就取得參與民事法律關(guān)系的資格，自然能夠以民事法律關(guān)系的主體出現(xiàn)，簽訂經(jīng)濟合同，從某個角度上講，我國的經(jīng)濟體制與過去相比，已發(fā)生了實質(zhì)性的變化。例如，為了打破地區(qū)封鎖，部門分割，有助于按專業(yè)化協(xié)作原則改組經(jīng)濟結(jié)構(gòu)，國家鼓勵各種經(jīng)濟成分之間，各個企業(yè)之間，組織各種形式的經(jīng)濟聯(lián)系合體，并頒布了相應(yīng)的法規(guī)。在各種形式的聯(lián)合體中，就有不具備法人資格的合伙型聯(lián)營的規(guī)定。又如，為了保障企業(yè)的發(fā)展，增強企業(yè)活力，國家保護企業(yè)法人經(jīng)營自，尊重企業(yè)相對獨立的商品生產(chǎn)者的地位，企業(yè)按照自己發(fā)展的需要，可以依法開辦分支企業(yè)，這些分支機構(gòu)大都不具備法人主體資格，但這些不具備法人資格的合法利益，是受法律保護的，享有合法經(jīng)營的權(quán)利。
依照法律規(guī)定：企業(yè)法人設(shè)立不能獨立承擔(dān)民事責(zé)任的分支機構(gòu)，由該企業(yè)法人申請登記，經(jīng)登記主管機關(guān)核準，領(lǐng)?。I業(yè)執(zhí)照），在核準登記的范圍內(nèi)從事經(jīng)營活動。而它們通過商品市場機制，進入生產(chǎn)流通領(lǐng)域，從事適合自己發(fā)展需要的經(jīng)營活動，絕大多數(shù)不是現(xiàn)金現(xiàn)貨交易，而是采用經(jīng)濟合同的形式，進行期貨交易。因此，經(jīng)濟合同法律制度，已成為它們合法經(jīng)營的紐帶，如果不承認它們的合同主體資格，凡以它們?yōu)橹萍s一方或雙方的經(jīng)濟合同，均以主體不合格而確認無效，其結(jié)果勢必與經(jīng)濟體制改革已形成的體制格局相違背，與經(jīng)濟法制建設(shè)相違背，不利于市場經(jīng)濟發(fā)展。筆者認為，非法人經(jīng)濟組織同企業(yè)法人一樣，可以是經(jīng)濟合同的合法主體。有些人認為，既然不具備法人資格的經(jīng)濟組織，可以作為經(jīng)濟合同的主體，那么，今后審查經(jīng)濟合同的效力，是否可以不必審查合同的主體資格？筆者覺得不能這樣推論，確認經(jīng)濟合同的效力，仍然應(yīng)將對合同的主體資格，作為審查合同效力的內(nèi)容，但不是審查合同主體是否具備法人資格，而是審查合同主體是否經(jīng)工商行政管理機關(guān)核準登記。對那些個人或團體未經(jīng)核準登記，借用法人或非法法人經(jīng)濟組織的合法憑證簽訂的經(jīng)濟合同，對非法經(jīng)營者利用掛靠關(guān)系以被掛靠企業(yè)的合法身份簽訂的經(jīng)濟合同，對企業(yè)法人的職能部門、生產(chǎn)車間、銷售柜臺等以自己的名義簽訂的合同等等，應(yīng)以其主體不合法，確認合同無效。
根據(jù)《合同法》第二條規(guī)定，“本法適用于平等民事主體的法人、其他經(jīng)濟組織、個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶相互之間為實現(xiàn)一定經(jīng)濟目的，明確相互權(quán)利義務(wù)而訂立的合同?！笨梢?，經(jīng)濟合同的主體必須具有法定主體資格，也就是主體要合格。這是經(jīng)濟合同與一般民事合同相區(qū)別的重要標(biāo)志之一，也是人民法院或者仲裁機構(gòu)審查合同是否有效的一個重要標(biāo)準。1.法人主體。根據(jù)我國《民法通則》第三十七條的規(guī)定，作為法人的社會組織應(yīng)當(dāng)具備下列四個條件：（1）依法成立；（2）有必要的財產(chǎn)或者經(jīng)費；（3）有自己的名稱、組織機構(gòu)和場所；（4）能夠獨立承擔(dān)民事責(zé)任。只有同時具備了法人的上述四個條件的社會組織方能以法人名義對外簽訂經(jīng)濟合同。反之，凡是不具備上述四個條件的社會組織就不是法人，即不具備法人資格，雖然可能具備其他主體的條件并以其他組織、個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶的名義來簽訂經(jīng)濟合同，但是不能以法人名義簽訂經(jīng)濟合同。如果他們以法人名義對外簽訂經(jīng)濟合同，屬經(jīng)濟合同主體不合格。應(yīng)當(dāng)確認所簽訂的經(jīng)濟合同無效。2.其他主體。其他經(jīng)濟組織、個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶雖然不具備法人資格，但是在依法取得營業(yè)執(zhí)照后也就依法取得經(jīng)濟合同當(dāng)事人的資格，可以在國家允許的個體工商戶和農(nóng)村承包經(jīng)營戶的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)依法簽訂經(jīng)濟合同。如果未經(jīng)依法核準登記并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照，即以其他經(jīng)濟組織、個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶名義簽訂的經(jīng)濟合同應(yīng)當(dāng)確認為無效。上述經(jīng)濟合同當(dāng)事人在具備法定主體條件后所答訂的經(jīng)濟合同是否就必然有效呢？這里還有一個經(jīng)營宗旨和經(jīng)營范圍的問題。根據(jù)《民法通則》第四十二條規(guī)定：“企業(yè)法人應(yīng)當(dāng)在核準登記的經(jīng)營范圍內(nèi)從事經(jīng)營”?！逗贤ā返谄邨l規(guī)定：違反法律、行政法規(guī)的經(jīng)濟合同無效。因此，經(jīng)濟合同當(dāng)事人只能根據(jù)批準業(yè)務(wù)范圍，或者依法享有的組織活動的范圍簽訂經(jīng)濟合同。凡是超越經(jīng)營范圍簽訂的經(jīng)濟合同都是無效合同。這已經(jīng)為我國現(xiàn)行法律所明確規(guī)定，也是當(dāng)今世界各國的慣例?！睹穹ㄍ▌t》第四十二條規(guī)定是強制性規(guī)范，不允許以任何方式加以變更或違反。經(jīng)濟合同當(dāng)事人如果違背其宗旨或擅自改變或擴大其經(jīng)營范圍就會導(dǎo)致合同無效的后果。經(jīng)濟組織之所以要在其經(jīng)營范圍內(nèi)進行經(jīng)濟交往，簽訂經(jīng)濟合同，是因為企業(yè)的經(jīng)營范圍決定了企業(yè)的生產(chǎn)規(guī)模、技術(shù)條件和原材料的來源。經(jīng)濟組織超出這個范圍訂立經(jīng)濟合同，那么就會使合同的履行得不到可靠的保證，妨害交易安全。如果企業(yè)需要變更或擴大經(jīng)營范圍，根據(jù)我國《民法通則》第四十四條的規(guī)定，必須向登記機關(guān)辦理登記并公告，在未辦理必要的法定手續(xù)前，擅自變更或擴大經(jīng)營范圍而簽訂的經(jīng)濟合同應(yīng)屬無效。
如果經(jīng)濟合同是企業(yè)法人的法定代表人、其他經(jīng)濟組織的主要負責(zé)人授權(quán)的其他經(jīng)辦人或者委托的人代為簽訂的，在審查合同主體是否具有法定資格的同時，還應(yīng)注意審查經(jīng)濟合同簽訂人是否具有人、經(jīng)辦人的資格。一般情況下，經(jīng)濟合同應(yīng)當(dāng)由法人的法定代表人、其他經(jīng)濟組織的主要負責(zé)人簽訂。但是經(jīng)法定代表人、主要負責(zé)人授權(quán)的經(jīng)辦人或者委托的人也可以簽訂經(jīng)濟合同。根據(jù)《民法通則》第六十三條規(guī)定：“公民、法人可以通過人實施民事法律行為。人在權(quán)限內(nèi)，以被人的名義實施民事法律行為。被人對人的行為，承擔(dān)民事責(zé)任。”《合同法》第十條規(guī)定：“代訂經(jīng)濟合同，必須事先取得委托人的委托證明，并根據(jù)授權(quán)范圍以委托人的名義簽訂，才對委托人直接產(chǎn)生權(quán)利和義務(wù)?！狈ǘù砣嘶蛘咧饕撠?zé)人在授權(quán)所屬職能部門的負責(zé)人或業(yè)務(wù)人員簽訂經(jīng)濟合同的同時，必須要有授權(quán)委托書，委托或者授權(quán)證明中明確當(dāng)事人雙方名稱、委托事項、權(quán)限和期限等，并且應(yīng)在授權(quán)范圍內(nèi)以委托人的名義簽約。被委托人超越授權(quán)范圍訂立的經(jīng)濟合同所帶來的法律后果應(yīng)當(dāng)由人自己承擔(dān)。在一些單位委托本單位業(yè)務(wù)人員或聘請外單位人員簽訂經(jīng)濟合同但未給予正式的、完備的授權(quán)委托書的情況下，對合同答訂人的資格和權(quán)限，應(yīng)當(dāng)作具體分析：1.合同簽訂人用委托單位加蓋公章的空白合同書，或者用委托單位的合同專用章簽訂合同的，應(yīng)視為委托單位授予合同簽訂人權(quán)。因此，在這種情況下所簽訂的經(jīng)濟合同應(yīng)確認為有效。2.合同簽訂人持有委托單位出具的訂立合同或者聯(lián)系業(yè)務(wù)的介紹信簽訂經(jīng)濟合同的，應(yīng)視為委托單位授予合同簽訂人權(quán)。因此，在這種情況下所簽訂的經(jīng)濟合同應(yīng)確認為有效。3.合同簽訂人未持有委托單位的任何委托證明文件所簽訂的經(jīng)濟合同，如果委托單位未予蓋章，在這種情況下，應(yīng)當(dāng)確認所簽訂的經(jīng)濟合同無效。但是如果委托單位已經(jīng)開始履行，應(yīng)當(dāng)視為委托單位對合同簽訂人的權(quán)已經(jīng)予以追認，因此，在這種情況下所簽訂的經(jīng)濟合同有效。但是如果委托單位不予承認，根據(jù)《民法通則》第六十六條之規(guī)定：“沒有權(quán)、超越權(quán)或者權(quán)終止后的行為，只有經(jīng)過被人的追認，被人才承擔(dān)民事責(zé)任。未經(jīng)追認的行為由行為人承擔(dān)民事責(zé)任?！薄逗贤ā返谄邨l規(guī)定：“人超越權(quán)簽訂的合同或以被人的名義同自己或者同自己所的其他人簽訂的合同”是無效的。（二）經(jīng)濟合同的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)符合法律、行政法規(guī)，不違背國家利益或者社會公共利益
根據(jù)《合同法》第四條規(guī)定：“訂立經(jīng)濟合同，必須遵守法律和行政法規(guī)。任何單位和個人不得利用合同進行違法活動，擾亂社會經(jīng)濟秩序，損害國家利益和社會公共利益，牟取非法收入”。第七條規(guī)定：違反法律和行政法規(guī)、違背國家利益或者社會公共利益的經(jīng)濟合同是無效的。合同的內(nèi)容合法指合同的標(biāo)的、數(shù)量、價格、履行方式等必須符合國家法律、行政法規(guī)，不得違背國家利益或者社會公共利益。這里的法律和行政法規(guī)，我認為是指國家立法機關(guān)頒布的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)中的強制性規(guī)定。我國司法實踐認為，確認非法合同無效是指“對于違反法律強制性規(guī)定的合同依法確認無效，而不是違反任何法律、法規(guī)的任何合同都無效。對于違反非強制性規(guī)定的一般行政管理規(guī)定的合同，一般并不必然無效?！比绻我鈹U大法律法規(guī)的范圍，將各個部門、各個地方所制定的各種文件均作為確認合同效力所依據(jù)的法律法規(guī)來對待，則勢必造成交易中禁例如林，民事活動中處處陷阱，行政干預(yù)法力無邊，當(dāng)事人寸步難行。各國立法都確認了違反公序良俗或者公共秩序的合同的原則。我國雖未采用公共秩序或者善良風(fēng)俗的概念，但是確立了社會公益的概念?！睹穹ㄍ▌t》第五十八條規(guī)定：違反國家利益或者社會公共利益的民事行為無效。經(jīng)濟合同作為雙方法律行為當(dāng)然要遵守這一規(guī)定，否則，如果經(jīng)濟合同當(dāng)事人所簽訂的經(jīng)濟合同違反國家利益或者社會公共利益，就應(yīng)當(dāng)確認該經(jīng)濟合同無效。因此，經(jīng)濟合同內(nèi)容是否合法是經(jīng)濟合同是否有效的決定性要件，它具有排除其他一切有效要件的效力。因此，人民法院和仲裁機構(gòu)在確認合同的效力時，要特別注重對合同內(nèi)容的審查，并注意以下幾點：
首先，審查合同的標(biāo)的是否違法。標(biāo)的違法是指合同的標(biāo)的物為國家法律、行政法規(guī)所禁止。我國有關(guān)法律、政策法規(guī)對工商企業(yè)所經(jīng)營的品種和范圍都作了比較明確的規(guī)定，任何單位或個人都不得違反，否則，簽訂的經(jīng)濟合同無效。比如，我國有關(guān)法律、行政法規(guī)嚴禁任何單位或者個人買賣。如果違反這一規(guī)定，不僅所簽訂的經(jīng)濟合同無效，而且還要依法追究有關(guān)直接責(zé)任人員的法律責(zé)任。由此可見，合同的標(biāo)的是我們審查合同內(nèi)容是否合法的關(guān)鍵，經(jīng)濟合同標(biāo)的違法，必然導(dǎo)致整個合同無效。
其次，要審查合同的其他主要條款的內(nèi)容是否違法。例如：合同標(biāo)的質(zhì)量標(biāo)準要遵守《中華人民共和國標(biāo)準化法》和有關(guān)產(chǎn)品質(zhì)量的法規(guī)的規(guī)定，價格條款要遵守《中華人民共和國價格法》及國家有關(guān)價格的規(guī)定，等等。合同主要條款中若有某一項條款違法，那么合同是全部無效還是部分無效？我認為不能一概而論。根據(jù)《合同法》第七條規(guī)定的精神，合同主要條款中有部分條款違反國家法律、行政法規(guī)規(guī)定的，如果該條款涉及合同的本質(zhì)，則整個合同無效；如果不涉及合同的本質(zhì)，對其他條款的效力也有影響的話，則該條款規(guī)定的內(nèi)容無效，其余部分仍然有效。在經(jīng)濟合同主要條款中，一般說來，如果合同的標(biāo)的涉及合同的本質(zhì)，標(biāo)的違法必然導(dǎo)致整個合同無效。而價格、數(shù)量、質(zhì)量、履行方式、違約責(zé)任等款項不涉及合同的本質(zhì)，因此，其中某一項條款違法只會導(dǎo)致合同部分無效。
再次，對為達到非法目的而簽訂的經(jīng)濟合同效力問題。以合法形式掩蓋非法目的的經(jīng)濟合同是指當(dāng)事人通過實施合法的行為來掩蓋非法的目的，這種合同又稱“隱匿合同”。這種行為就其外表看是合法的，但是外表行為只是達到非法目的的手段。這類經(jīng)濟合同，其形式是合法的，但卻是為了達到非法的目的，因而也應(yīng)確認其無效。
上述三個方面不是孤立的，在處理具體案件時，如果把它們綜合起來加以分析，合同的內(nèi)容是否違法就比較容易確認了。
（三）經(jīng)濟合同雙方必須平等自愿、協(xié)商一致、意思表示真實
確認合同效力，要避免前后矛盾。當(dāng)案件出現(xiàn)基于同一性質(zhì)相互有關(guān)聯(lián)的兩個民事法律關(guān)系時，不能簡單作出一個有效，一個無效的確認。這種情況主要見于連環(huán)合同的并案審理，或有第三人參訴的糾紛案件。如某甲公司，對A產(chǎn)品無經(jīng)營權(quán)，卻超越經(jīng)營范圍，同乙公司簽訂的供給乙公司A產(chǎn)品為合同標(biāo)的的購銷合同。甲公司收到乙公司的預(yù)付貨款后，因不能經(jīng)營A產(chǎn)品而不能供貨，又遲遲還不了貨款，乙公司知情后，為了保障自己預(yù)期的利益同丙公司簽訂合同，以A產(chǎn)品為購銷標(biāo)的，合同生效后，丙公司按約定，預(yù)付貨款。乙公司收款后，便與丙公司和甲公司協(xié)商，達成三方協(xié)議，約定乙公司將其同丙公司的合同轉(zhuǎn)讓給甲公司履行。甲公司因不能償還乙公司的預(yù)付款，為解燃眉之急，簽字認可確認轉(zhuǎn)讓。但因甲公司仍不能供貨成訟。對此情況應(yīng)怎樣確認合同的效力呢？甲公司越權(quán)經(jīng)營，其行為違法，同乙公司簽訂的以A產(chǎn)品為合同標(biāo)的合同無效。無效的責(zé)任在甲公司。乙公司將其同丙公司簽訂的以A產(chǎn)品為標(biāo)的的合同，轉(zhuǎn)讓給甲公司履行，同樣是無效的，因乙丙之間的合同關(guān)系隨著三方轉(zhuǎn)讓關(guān)系的產(chǎn)生而消滅，乙即退出了合同，合同主體發(fā)生了變化，甲公司取代乙公司成了供方，而甲公司因無經(jīng)營A產(chǎn)品的權(quán)利能力，也就無權(quán)取代乙成為供方，其取代行為仍屬超越經(jīng)營違法行為，所以三方的轉(zhuǎn)讓關(guān)系也應(yīng)無效。對于這類合同糾紛在審理中應(yīng)注意不能簡單地確認前者無效，后者有效，而應(yīng)綜合考慮尤其還應(yīng)看到，乙丙之間簽訂合同，丙是善意的，乙則具有轉(zhuǎn)嫁經(jīng)營損失的故意。乙公司明知甲公司違法經(jīng)營，無履行能力，卻隱瞞真實情況，誘使丙作出錯誤的意思表示，接受了極有可能遭致?lián)p失的轉(zhuǎn)讓協(xié)議，其行為當(dāng)屬欺詐。如果確認三方轉(zhuǎn)讓行為是有效的，則事實上將會保護乙的欺詐行為，損害善意第三人丙的合法權(quán)益。
（四）經(jīng)濟合同必須具備法定的形式、履行法定的手續(xù)
關(guān)鍵詞：合同解除、約定解除、法定解除、預(yù)期違約、根本違約
一、合同的解除：
合同解除是指已經(jīng)依法成立而且生效的合同，經(jīng)過解除后不再具有法律效力，而使合同向?qū)斫K止法律效力或者自始就不具有法律效力的一項法律制度。所謂解除，指的是解除的合法有效的合同，如果沒有成立或者成立后沒有生效，都不能解除，所以一聽到解除，那么前提是合同已經(jīng)合法有效。合法有效的合同是基于雙方的真實意思表示達成，所產(chǎn)生的法律后果也是當(dāng)事人所欲追求的，在雙方當(dāng)事人之間也產(chǎn)生了約束力，不應(yīng)該隨便解除，但有些情況下，或者是一方違約或者是其他等等原因，導(dǎo)致已經(jīng)具有法律效力的合同很難履行或者沒有必要再履行，因此，就需要解除合同，使雙方當(dāng)事人從這個合同關(guān)系中解脫出來，重新參與到新的合同關(guān)系當(dāng)中。合同解除以后，原來的合同溯及既往的不存在或者終止，對當(dāng)事人的利益影響很大，法律為了慎重起見，對合同解除規(guī)定了嚴格的條件。下面從我國現(xiàn)有的立法情況來說明。
（一）解除的分類：根據(jù)1999年出臺的合同法，合同解除分為約定解除和
法定解除兩種情況。
1、約定解除：指雙方當(dāng)事人通過約定的方式解除合同，約定的條件不同，
又可以分為以下幾種情況。
A、附解除條件的解除：《合同法》第45條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時生效，附解除條件的合同，自條件成就時失效?！边@個規(guī)定中就包括了附解除條件的合同。在附解除條件的合同中，自解除的條件成就時，合同失效，原來的合同不再具有法律效力，這個失效開始的時間是自條件成就時就開始了，不需要通知解除就生效，也就是說通知與否不影響合同的效力，只要解除條件成就，合同就自然失效。
B、協(xié)商解除：《合同法》第93條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人協(xié)商一致，可以解除合同?！边@種解除實際上是雙方當(dāng)事人通過達成一個協(xié)議將原來的合同解除，是通過一個新合同代替原來的合同，是當(dāng)事人意思自治原則的體現(xiàn)，法律沒有必要干預(yù)。解除原來的合同是當(dāng)事人追求的結(jié)果。這種解除是從新協(xié)議生效時開始。
C、約定解除權(quán)的解除：《合同法》第93條第2款規(guī)定：“當(dāng)事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時，解除權(quán)人可以解除合同。”按照這一款的規(guī)定，當(dāng)約定解除的條件成就時，就產(chǎn)生了解除權(quán)，解除權(quán)人享有了解除的權(quán)利，那么作為權(quán)利人可以行使這個權(quán)利也可以不行使，當(dāng)解除權(quán)人沒有行使這個解除的權(quán)利時合同就不解除，仍然有效，而當(dāng)解除權(quán)人行使這個解除權(quán)利時，合同就解除了。這種解除和附解除條件的解除是不一樣的。按照《合同法》第45條第1款的規(guī)定，只要條件成就合同就必須解除，沒有任何回旋余地，而在第93條第2款這種情況下，條件成就時只是產(chǎn)生解除權(quán)，解除權(quán)人可以行使這個權(quán)利也可以不行使，沒有行使解除權(quán)合同就不能解除。在這種情況下，解除權(quán)人就有很大的回旋余地，可以根據(jù)自己的情況來決定是否解除，所以法律上為了解決附解除條件的合同，條件一成就合同就解除，當(dāng)事人沒有任何回旋余地的問題就又規(guī)定了這個約定解除權(quán)制度。
2、法定解除：符合了法律規(guī)定的解除條件而解除的就是法定解除。其特點在于：由法律直接規(guī)定解除的條件，當(dāng)此種條件具備時，當(dāng)事人可以解除合同。[1]這就是法定解除，它和約定解除最大的不同是，法定解除權(quán)成就時，當(dāng)事人可以直接行使解除權(quán)，通知對方就可以，而不必征得對方同意。按照《合同法》第94條規(guī)定，法定解除有六種情況。
A、不可抗力：當(dāng)不可抗力發(fā)生導(dǎo)致合同目的不能實現(xiàn)時，合同存在已經(jīng)沒有任何意義，應(yīng)該解除。所謂不可抗力，指的是不能預(yù)知、不能避免并不能克服的客觀情況。當(dāng)不可抗力發(fā)生以后對合同的影響程度是不一樣的。如果是影響到合同目的不能實現(xiàn)，那么就解除合同。如果對合同的影響程度不嚴重，沒有影響到合同的目的實現(xiàn)時，就不能解除。這個法定解除條件實際上是在出現(xiàn)不可抗力以后，對合同解除作出了限定的條件，就是只有在影響到合同目的實現(xiàn)時才能解除，而不是只要出現(xiàn)不可抗力就可以解除。當(dāng)事人基于這個規(guī)定就不能隨意解除合同。
這里關(guān)于合同目的不能實現(xiàn)，正是對法定解除的限制，當(dāng)因當(dāng)事人違約以后，非違約方不能隨意的解除合同，否則將影響到違約方的利益，因為非違約方解除合同后，違約方想繼續(xù)履行都不可能，所以我國在制定新合同法時就采納了英美法的根本違約制度。根本違約是從英國法中產(chǎn)生的一直違約形態(tài)。英國法歷來將合同條款分為條件和擔(dān)保兩類。條件條款是合同中重要和根本的條款；而擔(dān)保條款是合同中次要和附屬性的條款。當(dāng)事人違反不同的條款，所產(chǎn)生的法律后果不一樣。當(dāng)事人違反條件條款時將構(gòu)成根本違約，非違約方可以解除合同并要求賠償；當(dāng)事人違反擔(dān)保條款時不構(gòu)成根本違約，只能要求賠償，而不能解除合同。[2]在違反合同的根本性義務(wù)時，對非違約方來講，合同的目的不可能實現(xiàn)，應(yīng)該賦予其解除合同的權(quán)利；而在違反合同的非根本義務(wù)時，合同的目的仍然可以實現(xiàn)，此時就不應(yīng)該解除合同，而使已經(jīng)成立的合同歸于無效，影響效率。所以說，這種分類非?？茖W(xué)，我國在制定合同法時就采納了根本違約制度，只不過用的是合同目的不能實現(xiàn)，而不是根本違約的字眼。
B、預(yù)期違約：《合同法》第94條第2款規(guī)定：“在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)。”這實際是預(yù)期違約。所謂預(yù)期違約，有的書中又稱為“先期違約”[3]，是指在合同履行期限到來之前，合同的一方當(dāng)事人通過言語明確表示或者行為表明到時將不再履行合同的，就視為違約的一項制度。合同制定完成后，雙方當(dāng)事人本來應(yīng)該嚴守，等到履行期限到來后應(yīng)該履行，但是如果一方當(dāng)事人已經(jīng)通過言語表明到時將不履行合同義務(wù)或者通過行為表明到時將不履行合同的話，對方當(dāng)事人如果只是等到履行期限到來時才能追究對方違約責(zé)任的話，顯然對非違約方不公平，此時訂立的合同已經(jīng)變成非違約方的枷鎖，只能靜等對方違約，處于非常被動境地，而不能采取主動措施避免自己的損失擴大。為了在履行期限到來之前一方已經(jīng)明確表示違約的，使非違約方不至于靜等對方違約，而使自己處于不利的境地，英美法國家就在法律上規(guī)定了一項制度，即預(yù)期違約。預(yù)期違約實際是在合同履行期限到來之前追究對方違約責(zé)任。有的人可能認為這本身是錯誤的，因為履行期限還沒有到來，何來履行，何來違約呢？其實英美法這項制度的目的就是為了懲治那些在履行期限沒有到來之前，但是已經(jīng)明確表明將來不履行合同義務(wù)的人，但此時由于履行期限還沒有到，如果說對方違約的話，只能是預(yù)期違約或者叫先期違約，因為實際履行期限還沒有到來。這實際是對違約理解的突破，是一項法律創(chuàng)造。我國在制定合同法時也規(guī)定了預(yù)期違約制度，主要目的是讓預(yù)期違約中的非違約方享有解除權(quán)，從合同中解脫出來，減少自己的損失。當(dāng)然非違約方也可以不解除合同，而一直等到合同履行期限到來以后再追究對方的違約責(zé)任也可以。預(yù)期違約分為兩種情況，一種是明示的預(yù)期違約；二種是默示的預(yù)期違約。所謂明示的預(yù)期違約，就是明確表示在合同履行期到來時將不履行合同義務(wù)；默示的預(yù)期違約，指合同一方通過自己的行為已經(jīng)表明在合同履行期限到來時將不履行合同義務(wù)的。前者明確的說不履行合同義務(wù)，后者是通過行為來表明不履行合同義務(wù)。這兩種都構(gòu)成預(yù)期違約。由于對方已經(jīng)預(yù)期違約，對方不可能履行合同義務(wù)，合同存在與否已經(jīng)沒有意義，此時，非違約方可以采取解除合同的方式，從合同關(guān)系中解脫出來，要求違約方賠償損失。
C、遲延履行：合同在生效后，往往不立即履行，主要是要給對方一個準備時間，所以，都要規(guī)定一個履行期限，如果在履行期限之內(nèi)義務(wù)人沒有履行自己義務(wù)的話，就為遲延履行。遲延履行時，雖然義務(wù)人履行了自己義務(wù)，但對于權(quán)利人來講往往喪失期限利益，有時甚至使合同目的實現(xiàn)不了。但由于遲延履行后，對非違約方造成的損害不同，法律保護的方式也不同，并不都采取解除合同的方式，也就是說并不是所有的遲延履行都可以解除合同。按照《合同法》第94條第3款和第4款的前半部分規(guī)定，在兩種情況的遲延履行時，可以解除合同。第一，當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行的。在遲延履行時，遲延履行的可能是合同的主要債務(wù)，而主要債務(wù)對權(quán)利人來講是合同的主要權(quán)利，對權(quán)利人影響非常大，經(jīng)過催告后在合理期限之內(nèi)義務(wù)人仍然沒有履行的，權(quán)利人實際是喪失了合同的主要權(quán)利，此時合同對他來講，已無多大意義，對方已經(jīng)是根本違約，這樣法律就規(guī)定在出現(xiàn)這種情況后可以解除合同。第二，當(dāng)事人遲延履行債務(wù)致使不能實現(xiàn)合同目的。當(dāng)事人之所以要訂立合同，都有訂立合同的目的，這些是合同當(dāng)事人所追求的結(jié)果，如果因為一方的遲延履行導(dǎo)致合同目的實現(xiàn)不了的話，合同已無存在意義，構(gòu)成根本違約，所以，非違約方可以要求解除合同。
D、其他違約導(dǎo)致合同目的不能實現(xiàn)：《合同法》第94條第4款后半部分規(guī)定：“當(dāng)事人一方有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的，”即構(gòu)成根本違約的。除了遲延履行可以導(dǎo)致合同目的不能實現(xiàn)，其他的違約行為也可以導(dǎo)致合同目的不能實現(xiàn)。如，不完全履行時，往往也會導(dǎo)致合同目的不能實現(xiàn)，此時，對非違約方來說，解除合同是最好的解決辦法，可以不再受合同的約束。
E、法律規(guī)定的其他情形：這是一個概括性的規(guī)定，當(dāng)以上情形都沒有出現(xiàn)，而法律規(guī)定其他情形合同也應(yīng)該解除時，合同就解除。這實際為將來法律的發(fā)展留足了空間，同時也防止法律出現(xiàn)漏洞。（二）合同解除的效力：
1、解除效力的發(fā)生：
合同被解除以后，從什么時間發(fā)生法律效力呢？不同的解除，效力開始的時間不同。
A、附解除條件的：從約定的條件成就時，合同就解除，發(fā)生解除的法律效力。不需要通知對方，或者采取必要的行為。
B、協(xié)議解除的：這是通過達成一個新的協(xié)議，使原來的協(xié)議喪失法律效力，此種情況解除的效力從新協(xié)議生效時發(fā)生。
C、約定解除權(quán)和法定解除：按照《合同法》第96條第1款的規(guī)定，這兩種解除應(yīng)該通知對方，合同自通知到達對方時解除。這個通知是準法律行為，是事實通知，只要能夠證明已經(jīng)通知到對方就應(yīng)該生效。但現(xiàn)實生活中往往發(fā)生對方有異議，此時異議方可以提訟或者仲裁，要求來確認解除合同的效力是否發(fā)生。那么此時，解除效力從何時發(fā)生呢？是從訴訟完成，法院的判決或者仲裁機構(gòu)的仲裁生效時，開始發(fā)生解除效力，還是仍然從通知到達對方時生效呢？按照民法理論，事實通知是準法律行為，并且是單方行為，只要到達對方，就應(yīng)該發(fā)生法律效力，并不因?qū)Ψ疆愖h而改變，對方的訴訟和仲裁行為只是對解除有異議，而法院的判決和仲裁機關(guān)的仲裁也只是對這一事實的確認，并不因此使事實通知的生效時間而改變，仍然以事實通知到達對方時生效，合同解除。
談到此，對于訴訟和仲裁是否是解除合同的必經(jīng)程序，本人也談一下自己的觀點。關(guān)于此問題，不同的學(xué)者對此認識不一，主要是兩種觀點。一種認為是必經(jīng)程序，二種認為不是。采納認為是必經(jīng)程序觀點的人，不外乎認為解除將使合同不再存在，應(yīng)該慎重，不能一方通知對方就生效了，應(yīng)該由法院和仲裁機關(guān)來決定。二種認為，一方享有的解除是行使權(quán)利，而不是履行義務(wù)，權(quán)利的行使沒有必要由法院和仲裁機關(guān)來確認。本人認為第二種觀點比較合理。因為解除對于享有的一方就是權(quán)利，只要在法律的限度之內(nèi)，這個權(quán)利的行使不應(yīng)該受任何機關(guān)的干預(yù)，認為必須經(jīng)過法院和仲裁機關(guān)確認的程序，一是徒增繁瑣，二是對當(dāng)事人權(quán)利行使的干預(yù)。另外，合同不經(jīng)過法院和仲裁機關(guān)就解除，也并非不慎重。因為，關(guān)于合同的解除，法律實際已經(jīng)規(guī)定了嚴格的條件，并不是一方想解除就可以解除的，必須要符合解除的條件才能解除。而當(dāng)一方之所以能解除時，也正是符合了法律的規(guī)定。法律規(guī)定了這些解除的條件，不能說不慎重，而通過通知的方式就能解除，也正是符合了嚴格解除條件后所得出的一個必然結(jié)果，沒有必要再經(jīng)過法院和仲裁機關(guān)。并且從《合同法》第96條也能得出這樣的結(jié)論。第96條規(guī)定：“當(dāng)事人一方依照本法第九十三條第二款、九十四條的規(guī)定主張解除合同的，應(yīng)當(dāng)通知對方。合同自通知到達對方時解除。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)確認解除合同的效力。”從此條規(guī)定看來，只有在解除通知到達對方后，有異議時才可以請求法院或者仲裁機構(gòu)來確認，并不是解除通知到達對方后再經(jīng)過法院和仲裁機構(gòu)的確認。因此，訴訟和仲裁不是解除合同必經(jīng)的程序。
2、解除合同的效力：
合同解除以后，合同的效力是視為自始不存在還是向?qū)斫K止，也就是說合同解除是否溯及既往？已經(jīng)履行的債務(wù)怎么辦？還有合同解除是否影響到損害賠償？這些都是合同解除效力需要解決的問題。
A、合同解除是否有溯及力：合同解除后，是合同效力終止呢還是自始不存在，如果自始不存在，那么合同解除就有溯及力；如果合同效力是從解除時終止的話，解除就不具有溯及力。在現(xiàn)實生活中，合同在解除時的具體情況多種多樣，并非簡單的樣態(tài)，所以采取一刀切的方式，或者認為有溯及力或者沒有溯及力都是不全面的，應(yīng)該針對不同的情況來具體分析，再決定是否有溯及力。那么怎么來判斷合同是否有溯及力呢？
在協(xié)議解除時，由于是雙方當(dāng)事人通過達成一個新的協(xié)議，將原來的合同解除，此時是否有溯及力完全看當(dāng)事人的意思，當(dāng)事人在協(xié)議中約定有溯及力的就有溯及力，沒有約定的則由法院和仲裁機關(guān)根據(jù)具體情況來確定是否有溯及力。
在違約解除時有無溯及力應(yīng)該按照以下原則來確定：其一，盡量保護非違約方的合法利益，其二，滿足被解除合同的性質(zhì)與種類的要求。按照這兩個原則我們來具體分析：
由于在合同解除時，有的已經(jīng)履行，有的還沒有履行，有的是單方履行有的是雙方履行，所以在解除以后，是否已經(jīng)履行將直接影響到財產(chǎn)是否返還的問題。而是否返還，又取決于是否有溯及力。按照是否有溯及力確定的原則，分成繼續(xù)性合同和非繼續(xù)性合同來探討。
a、非繼續(xù)性合同的解除原則上有溯及力
非繼續(xù)性合同是指履行為一次的合同。一般來看，非繼續(xù)性合同在被解除時能夠恢復(fù)原狀，即已經(jīng)履行的給付可以返還給付人，所以一般都有溯及力。另外，違約解除是對違約方的制裁，是一種特殊的違約責(zé)任，是對非違約方的一種救濟，所以在考慮解除是否有溯及力時還要考慮這個因素。在守約方履行時，如果有溯及力，那么他的履行將由接受履行方返還，并且要和履行時的價值一致，這對守約方來講有利。而且在我國沒有采取物權(quán)行為獨立和無因性理論，如果給付中有物權(quán)變動的話，此時的返還是所有物返還請求權(quán)，視為所有權(quán)沒有變動。在違約方全部或者部分履行時，往往這些履行都是瑕疵履行，對守約方來講，根本實現(xiàn)不了合同的目的，返還這些給付對守約方也是有利的。在違約解除有溯及力導(dǎo)致返還時，往往會發(fā)生一些費用，這些費用應(yīng)該由違約方來支付。
b.繼續(xù)性合同的解除原則上沒有溯及力
繼續(xù)性合同是履行必須在一定繼續(xù)的時間完成，而不是一時或一次完成的合同。典型的象租賃和委托等。租賃、消費借貸等繼續(xù)性合同以使用、收益標(biāo)的物為目的，在解除時這些利益已經(jīng)被受領(lǐng)方享有沒有辦法返還，因此不能有溯及力。這樣，獲得利益方此時所獲得的利益就是不當(dāng)?shù)美?，適用不當(dāng)?shù)美囊?guī)定，應(yīng)該返還給給付方。
除不能返還導(dǎo)致沒有溯及力外，在委托合同時也不能有溯及力，原因是如果委托合同解除溯及到合同成立時消滅的話，會使受托人已經(jīng)進行的行為失去全部法律依據(jù)，將變成無權(quán)。這樣因行為所進行的活動以及所牽涉的當(dāng)事人都將遇到不可預(yù)計的法律后果，不利社會經(jīng)濟活動的正常進行，導(dǎo)致社會秩序紊亂。[4]
B、合同解除與違約責(zé)任：
所謂違約責(zé)任，是指合同當(dāng)事人因為違反合同約定后所應(yīng)該承擔(dān)的責(zé)任，包括繼續(xù)履行、賠償損失、返還原物等。那么在合同解除以后，是否可以繼續(xù)讓當(dāng)事人承擔(dān)違約責(zé)任呢？因為很多的合同解除都是因為違約所導(dǎo)致的。這個問題進一步講就是合同解除和違約責(zé)任是否可以同時并存。在一般人看來承擔(dān)違約責(zé)任的前提是違約且合同存在，而解除是解除了一個合法成立的合同，解除后合同不再存在了，所以違約責(zé)任和解除不能同時并存。但筆者通過實踐觀察到，雖然繼續(xù)履行是違約責(zé)任的一種，非違約方可以要求違約方承擔(dān)繼續(xù)履行的責(zé)任，但是很少有人提出，且很多情況下也沒有意義，根本沒有辦法強制執(zhí)行，如典型的人身性債務(wù)，不能強制履行，所以很多合同在一方違約后，非違約方往往追究違約方其他違約責(zé)任，主要是返還原物、恢復(fù)原狀和賠償損失等，那么這時的違約責(zé)任和合同解除以后所承擔(dān)的責(zé)任就完全一樣了。如《合同法》97條：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補救措施，并有權(quán)要求賠償損失”。從此也可以看出我國合同法是承認違約責(zé)任和合同解除是并存的。
注釋：
[1]王利明、崔建遠：《合同法新論－總則》，中國政法大學(xué)出版社2000年3月修訂版，第448頁。
[2]王利明、崔建遠：《合同法新論－總則》，中國政法大學(xué)出版社2000年3月修訂版，第449－450頁。
關(guān)鍵詞:勞動合同合同管理勞動合同制度
企業(yè)勞動合同的管理是一種指揮、監(jiān)督、協(xié)調(diào)和控制的活動，其目的在于通過管理，進一步完善勞動合同制度，有利于勞動合同制度的正常運行，有效發(fā)揮勞動合同制度激勵機制作用，從而調(diào)動職工積極性，促進企業(yè)深化改革，提高企業(yè)經(jīng)濟效益。
1勞動合同的含義
在現(xiàn)代社會中，勞動關(guān)系通常以勞動合同來確立。簽訂勞動合同是建立勞動關(guān)系的具體方式。所謂勞動合同，就是職工與企業(yè)確立勞動關(guān)系、明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議，是企業(yè)和職工之間確立勞動關(guān)系的法律憑證。我們可以從以下幾個方面來理解勞動合同這一概念。
(1)企業(yè)和職工之間建立勞動關(guān)系，必須簽訂勞動合同。勞動合同一經(jīng)簽訂，就是一種法律文件，具有法律效力，就成為規(guī)范雙方當(dāng)事人勞動權(quán)力和義務(wù)的依據(jù)，合同規(guī)定的各項條款雙方當(dāng)事人都必須認真履行，否則必須承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。
(2)勞動合同的主體是職工和企業(yè)雙方。作為勞動合同關(guān)系當(dāng)事人一方的勞動者，必須具備法律規(guī)定的條件，即必須達到法定的最低勞動年齡。同時還必須具備企業(yè)根據(jù)工作需要規(guī)定的資格條件，才有可能成為勞動合同的一方。作為勞動合同另一方當(dāng)事人的企業(yè)，必須是依法設(shè)立的企業(yè)。
(3)勞動合同作為確立勞動關(guān)系的協(xié)議，其主要內(nèi)容是職工與企業(yè)雙方的責(zé)任、權(quán)利和義務(wù)。職工為企業(yè)承擔(dān)一定的工作，按企業(yè)的要求，完成勞動任務(wù)，并遵守企業(yè)的各項規(guī)章制度;企業(yè)為職工提供一定的工作條件和符合國家法定標(biāo)準的安全衛(wèi)生環(huán)境，付給職工相應(yīng)的報酬，保障職工享有法定合同規(guī)定的各項政治經(jīng)濟待遇。
2勞動行政部門對勞動合同管理的作用
各級勞動行政部門是法律規(guī)定的統(tǒng)一管理勞動合同的機關(guān)，在勞動合同管理中占有重要地位，起著主導(dǎo)作用。
(1)統(tǒng)一管理企業(yè)勞動合同的訂立和履行情況。各級勞動行政部門通過經(jīng)常性的了解情況和定期分析檢查，掌握企業(yè)勞動合同訂立和履行的全面情況，培訓(xùn)企業(yè)勞動合同管理人員，完善企業(yè)勞動合同的管理制度，自上而下地形成完整的勞動合同管理網(wǎng)絡(luò)，并通過與企業(yè)建立廣泛的聯(lián)系，幫助和指導(dǎo)企業(yè)依法訂立和履行勞動合同。
(2)廣泛宣傳勞動合同法規(guī)，進行勞動合同法制教育，是企業(yè)勞動合同管理的一項基礎(chǔ)工作。各級勞動行政部門應(yīng)當(dāng)擬定企業(yè)勞動合同法制宣傳教育計劃，結(jié)合貫徹勞動合同法規(guī)組織實施。通過舉辦學(xué)習(xí)班、研討班、培訓(xùn)班，總結(jié)推廣先進經(jīng)驗，文流信息，分析案例，組織勞動合同法規(guī)知識競賽等，大力宜傳勞動合同法規(guī)知識，增強廣大職工的勞動合同法律意識和觀念，增強執(zhí)行勞動合同的自覺性。
(3)進行企業(yè)勞動合同鑒證。勞動合同鑒證是勞動行政部門對勞動合同實施行政管理的有效手段，是一項監(jiān)督服務(wù)措施。企業(yè)勞動合同訂立后，對于當(dāng)事人申請勞動合同鑒證的，勞動合同簽訂地或履行地的勞動行政部門負責(zé)進行鑒證。
(4)查處違法勞動合同。對于違反法律、法規(guī)和國家政策的勞動合同，由勞動行政部門負責(zé)依法查處。勞動行政部門在檢查勞動法律、法規(guī)貫徹執(zhí)行情況時，對于發(fā)現(xiàn)或告知的違法勞動合同，根據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定可以給予違法者以警告、罰款，提請工商行政機關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照，對有關(guān)責(zé)任人員可提請其主管機關(guān)給予行政處分，觸犯刑律的，要由司法機關(guān)追究刑事責(zé)任。
3建立健全企業(yè)勞動合同的管理制度
企業(yè)勞動合同的管理，除了勞動行政部門主要負責(zé)外，企業(yè)的管理也是非常重要的。因此，企業(yè)應(yīng)高度重視、加強領(lǐng)導(dǎo)，切實做好加強勞動合同管理、完善勞動合同制度的工作。
(1)建立企業(yè)內(nèi)部勞動合同管理機制。企業(yè)內(nèi)部勞動合同管理是建立現(xiàn)代企業(yè)制度所要求的。企業(yè)建立勞動合同管理機制，主要應(yīng)做好3個方面的工作:一是要有管理機構(gòu)，從企業(yè)制度上保證勞動合同的管理;二是要有專人管理，明確職責(zé)，各司其職;三是要有切實可行的規(guī)章制度，使企業(yè)對勞動合同的管理有章可循。
(2)健全企業(yè)勞動合同管理制度。企業(yè)勞動合同管理的內(nèi)容一般應(yīng)包括:招聘、用人的條件和標(biāo)準，崗位責(zé)任或崗位說明書，勞動合同的訂立、變更、解除、終止和續(xù)訂的條件，勞動合同履行情況的考評獎懲制度，企業(yè)內(nèi)部勞動合同檔案制度，勞動合同統(tǒng)計報告制度，勞動糾紛調(diào)解制度等。
(3)配合勞動行政部門或主管部門做好企業(yè)勞動合同管理工作。企業(yè)作為用人單位，與職工簽訂勞動合同、建立勞動關(guān)系后，除了按職責(zé)范圍對勞動合同進行管理外，在合同的訂立、變更、解除，合同的鑒證，合同法制教育，勞動爭議處理，合同履行情況的檢查以及合同統(tǒng)計報告方面，要積極主動配合各級勞動行政部門做好管理工作，接受各級勞動行政部門的管理指導(dǎo)，不斷提高管理水平。
人事保證合同，又稱人事?lián)：贤?，系就有關(guān)職務(wù)等人事關(guān)系所作的一種特殊保證合同。人事保證為中國社會固有的法文化和社會習(xí)慣之一，其自改革開放以來被廣泛地運用于社會經(jīng)濟生活許多領(lǐng)域。因此如何正確認識、適用和規(guī)制人事保證合同，是當(dāng)今社會急需解決的重大課題。
一、人事保證合同的涵義
人事保證合同，又稱人格擔(dān)保合同，通說認為其源于羅馬法，系保證合同的一種特殊類型。人們對人事保證合同的涵義，從不同角度進行了探討。??具體而言，人事保證有以下內(nèi)涵：其一，人事保證系以主債務(wù)人的職務(wù)行為為標(biāo)的的保證。人事保證系以人事關(guān)系為保證對象的特殊保證，而保證人所作保證的人事關(guān)系中，主要是雇傭職務(wù)關(guān)系中的行為，即主債務(wù)人的職務(wù)上行為。其二，人事保證系以未來債務(wù)所作的保證。依學(xué)理，人們可為將來債務(wù)作保證，一般保證亦不以既存之債務(wù)為限，將來的債務(wù)如可得確定者，亦可設(shè)定保證，如最高額保證。人事保證，系以將來可能發(fā)生的損害賠償債務(wù)所作的保證，故屬于將來債務(wù)的保證。其三，人事保證系對受雇人損害賠償債務(wù)所作的保證。人事保證所保證的對象，為受雇人職務(wù)上行為所生的損害賠償債務(wù)，亦即就受雇人的損害賠償賠償債務(wù)代負履行責(zé)任。故保證人僅因可歸責(zé)于職務(wù)上的過失所產(chǎn)生的損害，負賠償責(zé)任。
二、人事保證合同存在的必要性
我國立法對人事保證合同應(yīng)持何種態(tài)度不僅是一種學(xué)術(shù)理論探討，已成亟待解決的現(xiàn)實問題。筆者認為，人事保證合同存在具有必要性，具體理由如下：人事保證合同制度為人類社會的優(yōu)秀法律制度，具有其獨特的功用與效能。我國法律對人事保證合同未做立法規(guī)定，但在現(xiàn)實中，人事保證合同運用非常普遍。因而法律應(yīng)當(dāng)積極的承認現(xiàn)實，而不應(yīng)消極的回避，或一棍子打死。人們應(yīng)當(dāng)總結(jié)實踐經(jīng)驗，在現(xiàn)實需要的的基礎(chǔ)上，對現(xiàn)實中的人事保證合同現(xiàn)象，抽象出對未來人事保證合同的訂立具有指導(dǎo)意義的東西，將會更有利于社會的發(fā)展。從人事保證的立法趨勢看，世界各國對其已作出單行立法或?qū)⒅{入民法典，這成為其立法發(fā)展的明顯趨勢。
三、人事保證合同的立法規(guī)制
人事保證合同固然有一定的積極意義，但如果人事保證合同的前提即合理性和合法性消失，那其消極意義是不言而喻，尤其是占絕時優(yōu)勢的雇用人將會濫用權(quán)利侵犯受雇人及保證人的合法權(quán)利?，F(xiàn)代法律的任務(wù)一方面是維護契約自由，但更重要的一面是如何在契約自由的體制下，維護契約正義。因此，必須對人事保證合同加以立法規(guī)制。筆者認為應(yīng)著重從以下幾個方面進行。
（一）適用范圍規(guī)制
1、保證范圍。人事保證的種類，大抵有二元論與三元論之分。二元論與三元論人事保證的范圍大抵包括:（1）保證受雇人的德、智、體、能等方面等能勝任受聘工作;（2）.保證受雇人履行雇傭合同義務(wù)，并承擔(dān)對受雇人的督導(dǎo)責(zé)任;（3）就受雇人不履行、不適當(dāng)履行雇傭合同義務(wù)而對雇傭人所負損害賠償責(zé)任，承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任;（4）保證雇傭人不因雇傭被保證人而受損害，否則承擔(dān)賠償責(zé)任，即若因受雇人的行為，不管是否與其所任職務(wù)相關(guān)、使得雇傭人受到損害，保證人負填補損害的義務(wù);（5）.當(dāng)受雇人存在不服從雇傭人勞動紀律、生病不能工作等情形時，負責(zé)將其帶離、為受雇人治病、承擔(dān)醫(yī)療費用等，確保雇傭人不因雇傭被保證人而招致任何不利益;等等。筆者認為，人事保證合同的保證范圍不應(yīng)有如此廣泛，也實無必要。只有當(dāng)保證人與雇傭人約定，若因受雇人職務(wù)上行為或利用受雇地位之行為而致雇傭人受有損害時，保證人對受雇人的損害賠償責(zé)任承擔(dān)保證責(zé)任，這才是人事保證應(yīng)有保證范圍。這實際上是對受雇人誠信的保證，與設(shè)立人事保證制度的宗旨相符合。所以立法時，保證范圍不應(yīng)過廣。
2、適用行業(yè)范圍。雖然人事保證合同制度的確立十分必要,但它必須適合我國目前的國情,它的適用應(yīng)當(dāng)有嚴格的限制，只有這樣才能使其作用得到發(fā)揮。我國社會目前面臨的就業(yè)(包括下崗再就業(yè))壓力十分巨大,如果不加區(qū)分地增加就業(yè)時的條件限制,增加其就業(yè)的困難,從而加重社會負擔(dān)。
（二）人事保證合同保證人資格規(guī)制
人事保證人的作用,在于當(dāng)受雇人(即被保證人)因為職務(wù)行為致使公司遭受損害時,承擔(dān)這種損害賠償責(zé)任。充當(dāng)人事保證人的首要條件便是他(她)要擁有一定的財產(chǎn),至于資產(chǎn)的規(guī)模要視被保證人職務(wù)的具體需要,由雇用人和受雇人雙方協(xié)商,法律只需規(guī)定一個下限即可。對非國有的企業(yè)財產(chǎn)是否可以作為保證財產(chǎn),應(yīng)當(dāng)尊重其所有者的意愿,法律不應(yīng)明令禁止,但國有企業(yè)和國家機關(guān)則不能擔(dān)當(dāng)人事保證人。
內(nèi)容提要:約定解除作為我國《合同法》規(guī)定的合同解除方式之一,在現(xiàn)實生活中得到了廣泛運用。但是,在約定解除的方式中,在雙方當(dāng)事人沒有約定合同解除權(quán)的行使期限且相對人沒有催告的情形下,其解除權(quán)人的解除權(quán)于何時消滅,我國《合同法》并沒有對此做出明確的規(guī)定。在司法實踐中,應(yīng)該根據(jù)解除權(quán)人的意思表示和行為以及具體案件中解除權(quán)人享有解除權(quán)的合理期限來認定其解除權(quán)是否消滅。
《中華人民共和國合同法》第95條規(guī)定：“法律規(guī)定或當(dāng)事人約定解除權(quán)行使期限，期限屆滿當(dāng)事人不行使的，該權(quán)利消滅。法律沒有規(guī)定或當(dāng)事人沒有約定解除權(quán)行使期限，經(jīng)對方催告后在合理期限內(nèi)不行使的，該權(quán)利消滅?！痹撘?guī)定表明：法律規(guī)定或當(dāng)事人約定有解除權(quán)行使期限的，解除權(quán)人應(yīng)當(dāng)在此相應(yīng)的期限內(nèi)行使；法律沒有規(guī)定或當(dāng)事人沒有約定行使期限的，則解除權(quán)人應(yīng)該在相對人催告后的合理期限內(nèi)行使。然而，在法律沒有規(guī)定或當(dāng)事人沒有約定合同解除權(quán)行使期限且相對人又沒有催告的情況下，其解除權(quán)人的解除權(quán)于何時消滅，我國《合同法》卻沒有作出明確的規(guī)定。我國《合同法》沒有對所有類型的合同解除權(quán)統(tǒng)一規(guī)定一個法定行使期限，而且也沒有將當(dāng)事人約定合同解除權(quán)的行使期限納入合同主要條款的范圍之內(nèi)，這就導(dǎo)致現(xiàn)實生活中因未約定合同解除權(quán)行使期限而產(chǎn)生的合同糾紛難以順利解決。
一、關(guān)于解除權(quán)行使期限的爭論
關(guān)于在法律沒有規(guī)定或當(dāng)事人沒有約定合同解除權(quán)行使期限且相對人又沒有催告的情況下，其解除權(quán)人的解除權(quán)行使期限的問題，在理論界和司法實踐中主要有幾種觀點：
1.解除權(quán)行使期限完全由解除權(quán)人自由選擇，相對人行使異議權(quán)
有學(xué)者認為，在雙方?jīng)]有約定合同解除權(quán)行使期限、且相對人沒有催告的情形下，解除權(quán)的行使期限完全由解除權(quán)人自由選擇，對方享有對解除權(quán)的異議權(quán)。亦即其解除權(quán)沒有行使期限的限制，解除權(quán)人永遠享有。其理由是：對方?jīng)]有催告解除合同，表明其對解除事由存在疑慮或困惑，不想也不愿意解除合同。這時解除權(quán)的行使期限完全由解除權(quán)人自由選擇，對方享有對解除權(quán)的異議權(quán)，使作為合同雙方的當(dāng)事人都享有決定解除權(quán)行使期限的權(quán)利和機會，并相互制約，只是角度不同而已。這也充分體現(xiàn)了合同自由原則，實際上形成了一種涵蓋、平衡各種價值沖突的寬松狀態(tài)來平衡各種矛盾，不會損害社會整體利益，不會影響合同法的整體適用。[1]
筆者認為此種觀點并不妥當(dāng)，其理由如下：
首先，此種觀點不利于雙方法律關(guān)系的穩(wěn)定，違背我國合同法鼓勵交易的原則。解除權(quán)的行使期限完全由解除權(quán)人自由選擇，相對人的異議權(quán)則永遠被動地受制于解除權(quán)人的解除權(quán)的行使與否，致使相對人實際上并沒有享有決定解除權(quán)行使期限的權(quán)利和機會。而且，我國《合同法》規(guī)定的解除權(quán)，顯然是用來保護解除權(quán)人的合法利益，相對人若享有決定解除權(quán)行使期限的權(quán)利和機會并不符合《合同法》的立法宗旨。況且解除權(quán)的行使期限完全由解除權(quán)人自由選擇，這樣一種可以長期不確定的狀態(tài)顯然很不利于雙方當(dāng)事人法律關(guān)系的穩(wěn)定，從而影響交易，違背我國合同法鼓勵交易的原則及立法目的。
其次，這種處理方式并不是合同自由原則的體現(xiàn)。合同自由原則是指，在訂立合同過程中，當(dāng)事人在法律允許的范圍內(nèi)享有完全的自由，任何一方不得把自己的意志強加給對方，任何機關(guān)、組織和個人不得非法干涉。[2]對于合同自由原則，盡管學(xué)者的表述各不相同，但其實質(zhì)內(nèi)容是合同的權(quán)利義務(wù)依當(dāng)事人雙方的自由意志協(xié)商一致產(chǎn)生。其包括兩方面的內(nèi)容：一是合同自由首先表現(xiàn)為當(dāng)事人的合意具有法律的效力。二是當(dāng)事人享有訂立合同的自由，包括自由決定是否締約、與誰締約、訂立什么樣的合同以及自由決定合同變更和解除的權(quán)利。其中變更和解除合同自由是指，當(dāng)事人有權(quán)通過協(xié)商，在合同成立以后變更合同內(nèi)容和解除合同。[3]而解除權(quán)行使期限完全由解除權(quán)人自由選擇，相對人享有異議權(quán)，顯然不是指當(dāng)事人通過自由協(xié)商來決定合同的有關(guān)事項，因此，這種處理方式并不是合同自由原則的恰當(dāng)體現(xiàn)。
第三，此種處理方式將導(dǎo)致糾紛增多，無法從根本上解決問題。解除權(quán)行使期限完全由解除權(quán)人自由選擇，相對人在此基礎(chǔ)上享有異議權(quán)，這種處理方式將會導(dǎo)致解除權(quán)人怠于行使合同解除權(quán)或出現(xiàn)其他不合理的行使情況，在大多數(shù)情況下都會引起相對人的異議，于是引訟，請求司法裁判，此時又回到了司法實務(wù)中法官如何把握和處理的問題，并未將問題予以根本解決。
由上觀之，解除權(quán)的行使期限完全由解除權(quán)人自由選擇，相對人享有異議權(quán)，即其解除權(quán)沒有行使期限的限制的觀點，并不妥當(dāng)。
2.解除權(quán)行使期限類推適用《解釋》第15條的規(guī)定
有學(xué)者提出，在《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第15條對商品房買賣合同的解除期限作出明確規(guī)定后，確定其他法律沒有規(guī)定或當(dāng)事人沒有約定行使期限且無催告情形的合同解除權(quán)存續(xù)的合理期限，應(yīng)類推適用《解釋》第15條第2款的規(guī)定，即類推適用一年的解除權(quán)行使期限，其解除權(quán)于解除權(quán)發(fā)生之日一年內(nèi)消滅。《解釋》第15條規(guī)定：“根據(jù)《合同法》第九十四條的規(guī)定，出賣人遲延交付房屋或者買受人遲延支付購房款，經(jīng)催告后在三個月的合理期限內(nèi)仍未履行，當(dāng)事人一方請求解除合同的，應(yīng)予支持，但當(dāng)事人另有約定的除外。法律沒有規(guī)定或者當(dāng)事人沒有約定，經(jīng)對方當(dāng)事人催告后，解除權(quán)行使的合理期限為三個月。對方當(dāng)事人沒有催告的，解除權(quán)應(yīng)當(dāng)在解除權(quán)發(fā)生之日起一年內(nèi)行使；逾期不行使的，解除權(quán)消滅?！背诌@種觀點的理由是：(1)將解除權(quán)的除斥期間定為一年，與撤銷權(quán)等形成權(quán)的除斥期間相同，符合相似的事物相同處理的理念。(2)允許解除權(quán)人在過長的期限內(nèi)解除合同，動輒廢止既有的合同關(guān)系且恢復(fù)原狀，則破壞現(xiàn)存的法律秩序。(3)有一年的時間來權(quán)衡利弊，決定解除合同與否，應(yīng)該說短不算短。[4]
此種觀點亦有失偏頗，理由如下：
首先，從《解釋》本身來看，該《解釋》的適用具有很強的針對性，只適用于商品房買賣合同糾紛，其他的房屋買賣合同或其他類型的合同糾紛都不能隨便使用該《解釋》。
其次，在法理上，為了保證法律的權(quán)威性、確定性及預(yù)見性，不能隨便類推適用。在法理上，類推適用本身就具有嚴格的規(guī)定和限制。所謂類推適用是指，執(zhí)法、司法機關(guān)在處理案件時，對在法律上沒有明文規(guī)定的，可以在一定條件下比照適用最相類似的法律條文進行處理。[5]類推適用在本質(zhì)上是以類比推理為邏輯基礎(chǔ)的法律適用過程。與演繹推理(關(guān)于從一般到特殊的推理)和歸納推理(構(gòu)成從特殊到一般的推理)相比較，類比推理是從一種特殊到另一種特殊的推理。[6]基于類比推理是從特殊到特殊的過程，因此，對于類推適用，需要法官在具體案件中具體深入地分析，看能否適用，而不得不問具體情況概括適用。雖然類推適用不失為一種彌補法律漏洞的方法，但它是超越法律規(guī)定文義范圍的造法。為了保證法律的權(quán)威性、確定性及預(yù)見性，不能隨便類推適用法律。[7]
再次，將未約定行使期限的約定解除權(quán)的除斥期間都類推規(guī)定為一年，不符合私法自治和合理原則。我國法定解除權(quán)的除斥期間具體為一年，是因為享有法定解除權(quán)的情形，法律都已具體規(guī)定。在立法時，法律對那些情形都已經(jīng)予以考慮，根據(jù)合理原則，那些情形下的法定解除權(quán)除斥期間為一年科學(xué)合理。在一年的期間內(nèi)，權(quán)利人有足夠合理的時間來權(quán)衡利弊，決定解除合同與否。而法定解除情形以外的，便屬于約定解除的范疇，屬于私法自治的領(lǐng)域。對于約定解除權(quán)的行使期限，雙方當(dāng)事人可以根據(jù)締約的具體情況來自由約定，只要雙方當(dāng)事人出于自愿、覺得合理即可。這是私法自治和合理原則在合同法領(lǐng)域的充分體現(xiàn)。所以，在約定解除沒有約定解除權(quán)的行使期限的情形下，一律適用類推一年的除斥期間并不合理，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同的具體情況而定。
二、判定無催告情形下合同約定解除權(quán)消滅的依據(jù)
我們認為，在當(dāng)事人雙方?jīng)]有約定合同解除權(quán)行使期限且相對人沒有催告的情況下，應(yīng)該根據(jù)解除權(quán)人的意思表示和行為來認定其解除權(quán)是否消滅。
1.解除權(quán)人口頭或書面放棄，其解除權(quán)即告消滅
解除權(quán)人明確向相對人口頭或書面表示放棄合同約定的解除權(quán)，屬于約定解除權(quán)的明示放棄，此種情況顯然導(dǎo)致解除權(quán)的消滅。
2.解除權(quán)人要求或接受對方繼續(xù)履行，推定其默示放棄解除權(quán)
需注意的是，這里的接受的意思表示包括明示接受，也包括默示接受。明示的意思表示，是指行為人以語言、文字或其他直接表意方法表示內(nèi)在意思的表意形式；默示的意思表示，則指從行為人的某種作為或不作為間接推斷出來的意思表示。[8]換言之，明示接受即解除權(quán)人以語言、文字或其他直接表意方法對相對人繼續(xù)履行合同表示的接受；默示接受即從解除權(quán)人的某種作為或不作為來推斷其接受相對人繼續(xù)履行合同。此種情形導(dǎo)致其解除權(quán)消滅的理由如下：
第一，解除合同與繼續(xù)履行只能擇其一而行使。民法理論認為，解除合同和繼續(xù)履行兩種方式都屬于對合同違約的救濟方式。所謂繼續(xù)履行又稱強制履行，是指一方違反合同時，另一方有權(quán)要求其依據(jù)合同的規(guī)定繼續(xù)履行。[9]國外相關(guān)立法大多規(guī)定，在對方違約的情形下，無過錯方只能在解除合同與繼續(xù)履行兩者中擇其一而行使，解除權(quán)人選擇了要求或接受對方的繼續(xù)履行，則意味著其放棄了解除權(quán)。首先，在大陸法系國家，例如《法國民法典》第1184條第2款規(guī)定：“債權(quán)人在他方當(dāng)事人承擔(dān)的義務(wù)未得到履行時有權(quán)選擇：或者在仍有可能履行契約時，強制他方當(dāng)事人履行之，或請求解除契約并要求賠償?！薄稓W洲合同法原則》第9章第3節(jié)規(guī)定：“如果受害方當(dāng)事人知道或有原因知道對方當(dāng)事人仍然想要在一段合理時間內(nèi)提交履行，而受害方不合理地沒有通知對方當(dāng)事人他不欲領(lǐng)受履行，如果對方果真于一段時間內(nèi)提交了履行，則受害方當(dāng)事人喪失其解除權(quán)?！痹诘聡呛贤瑢嶋H上已經(jīng)不可能履行，否則債權(quán)人就可以選擇行使其履行請求權(quán)而不必求助于那些關(guān)于解除契約的救濟。[10]從這些規(guī)定可以看出，在相對人違約情形下，如果解除權(quán)人選擇了或默示接受了繼續(xù)履行這種救濟方式，就喪失了合同解除權(quán)。另外，在英美法系國家，在違約方毀約的情況下，非違約方通常有兩種選擇：接受對方的毀約以終止合同，或者確認合同繼續(xù)存在，等待合同履行期的到來。[11]無過錯方在意識到對方違約及自己有權(quán)進行選擇后，仍無保留地繼續(xù)催促對方履行或接受對方履行，則被認為是確認合同。[12]雖然合同違約解除不同于合同約定解除，但是，合同約定解除情形下對解除權(quán)人的救濟原理，與違約解除情形下的對解除權(quán)人的救濟原理相同，即都是在出現(xiàn)可以解除合同的情形下，依據(jù)民法原理對解除權(quán)人進行救濟。因此，在約定解除的情形下，解除權(quán)人也只能在解除合同和繼續(xù)履行兩種救濟方式中擇其一而行使。換言之，從解除權(quán)人的行為來看，如果其要求或接受了對方繼續(xù)履行，則可推定其默示放棄了合同解除權(quán)。
第二，從雙方當(dāng)事人的行為和心理分析，解除權(quán)人要求或接受對方繼續(xù)履行，推定其默示放棄解除權(quán)。從人的行為和心理來看，相對人在知道解除權(quán)人有權(quán)解除合同的情況下，既不催告解除權(quán)人解除合同，亦非等待解除權(quán)人發(fā)出解除通知，而是積極地履行合同義務(wù)，此種行為包含有不愿意解除合同而希望繼續(xù)維持合同效力的意思。從解除權(quán)人的心理來看，在相對人積極繼續(xù)履行合同的情形下，若解除權(quán)人認為繼續(xù)履行合同已無必要或無意義，則應(yīng)作出拒絕繼續(xù)履行的意思表示；若解除權(quán)人無明確相反的意思表示，則表明解除權(quán)人默示接受對方的履行，可推定解除權(quán)人默示放棄解除權(quán)。
第三，若解除權(quán)人接受了相對人的履行，還允許其享有解除權(quán)，無疑會嚴重損害相對人的利益。很明顯，相對人繼續(xù)按照合同的約定履行合同給付義務(wù)，花費了時間、精力和財力，在對方接受后，不但享受不到對方的對待給付，反而還要承受合同解除的后果。這不但使相對人之前的繼續(xù)履行行為歸于徒勞，而且還會增加相對人的負擔(dān)。
基于上述理由，筆者認為，解除權(quán)人若要求或接受對方繼續(xù)履行，則應(yīng)視為默示放棄，解除權(quán)消滅。
3.解除權(quán)人在對方未繼續(xù)履行后的合理期限內(nèi)未作解除合同意思表示通知的，其解除權(quán)消滅
在闡述上述觀點之前，需把握好“合理期限”一詞。所謂“合理期限”，是指在合同履行過程中，當(dāng)事人以一種平常的心態(tài)來對待或處理事情需要的時間。[13]關(guān)于“合理期限”的長短如何認定，筆者認為，此處的“合理期限”與《合同法》第95條規(guī)定的催告后的“合理期限”一樣，應(yīng)根據(jù)案件的情況、合同標(biāo)的的性質(zhì)、交易的習(xí)慣和目的等一系列具體情況來具體地認定，而不可一概而論。對于“合理”的認定，可以從如下幾方面加以考慮：(1)社會普遍認可的事理，即某種情形是否合理是社會生活約定俗成的，一般社會公眾均認為是合理的，那么它就是合理的。(2)交易習(xí)慣，在特定的交易當(dāng)中，一般都會有該種交易所形成的特有的交易習(xí)慣，依此種交易習(xí)慣和目的形成的履行或行使期限，亦可以認為是合理期限。[14](3)案件具體情況。在具體的案件中，需要根據(jù)每個案件具體的情況來分析判斷，如由交通、通信等狀況所決定的在途期間，標(biāo)的物生產(chǎn)過程所需要的時間等。(4)標(biāo)的的性質(zhì)。例如，若合同的標(biāo)的是易保管的貨物，則其解除權(quán)行使的合理期限可以相對放寬延長，若合同標(biāo)的是不易保管、易變質(zhì)腐爛的水果或鮮活動物，則其解除權(quán)的行使期限則不宜過長。需注意的是，這里的“合理期限”也不必類推適用法定解除權(quán)一年的最長期限。如前所述，法定解除權(quán)規(guī)定為一年的除斥期間，是因為享有法定解除權(quán)的情形，法律已作具體規(guī)定，這些情形下的法定解除權(quán)除斥期間為一年，符合合理原則。而對于其他可以約定解除權(quán)行使期限的情形，都統(tǒng)一規(guī)定為一年的除斥期間，未必合理。
解除權(quán)人在對方未繼續(xù)履行后的合理期限內(nèi)未作解除合同意思表示通知的，其解除權(quán)應(yīng)告消滅，理由如下：
首先，相對人未繼續(xù)履行合同，亦可起到與催告相同的提示效果。同理，在對方未繼續(xù)履行合同后的合理期限內(nèi)，未作解除合同意思表示通知的，其解除權(quán)亦應(yīng)告消滅。從合同雙方當(dāng)事人的狀態(tài)來分析，如果相對人在出現(xiàn)約定解除情形后未繼續(xù)履行合同，也可以起到與相對人催告相同的表示效果?！逗贤ā返?5條規(guī)定：“法律沒有規(guī)定或當(dāng)事人沒有約定解除權(quán)行使期限，經(jīng)對方催告后在合理期限內(nèi)不行使的，該權(quán)利消滅?！睆纳鲜龇l可以看出，催告的作用在于提示解除權(quán)人自由行使其解除權(quán)，重在提示、提醒。事實上，相對人中止履行按正常發(fā)展?fàn)顟B(tài)其本該繼續(xù)履行的合同義務(wù)，使合同履行的狀態(tài)中斷，亦可以起到對解除權(quán)人的提示作用。在相對人未繼續(xù)履行合同后的合理期限內(nèi)，解除權(quán)人有合理的時間來選擇是否解除以及向?qū)Ψ桨l(fā)出解除通知，若在此合理期限內(nèi)解除權(quán)人并未行使解除權(quán)，即表明其不愿意解除或放棄解除權(quán)，此時解除權(quán)亦應(yīng)告消滅。因此，在雙方未約定合同解除權(quán)行使期限且相對人未予催告的情形下，也可以看解除權(quán)人在對方未繼續(xù)履行后的一段合理期限內(nèi)是否行使合同解除權(quán)或作出解除合同的意思表示通知，若未如此，則合理期限屆滿后解除權(quán)消滅。
其次，從學(xué)理上看，解除權(quán)屬于形成權(quán)，應(yīng)該有一定的行使期限限制，期限過后應(yīng)予消滅。所謂形成權(quán)，是指依權(quán)利者一方的意思表示，得使權(quán)利發(fā)生變更和消滅的法律行為效力的權(quán)利。形成權(quán)有一定的行使期限，其目的就是為了促使權(quán)利人及時行使自己的權(quán)利，維護法律關(guān)系的穩(wěn)定。解除權(quán)既然屬于形成權(quán)，解除權(quán)人便不能無期限地永遠享有，否則就會與形成權(quán)的性質(zhì)相悖，不利于法律關(guān)系的穩(wěn)定。因此，若解除權(quán)人在對方未繼續(xù)履行后的合理期限內(nèi)未作解除合同意思表示通知的，其解除權(quán)應(yīng)告消滅。
第三，解除權(quán)人的解除權(quán)在對方未繼續(xù)履行后的合理期限過后歸于消滅，符合我國《合同法》的立法目的。我國合同法的立法目的是保護當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護社會經(jīng)濟秩序。我國《合同法》第1條明確規(guī)定：“為了保護合同當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護社會經(jīng)濟秩序，促進社會主義現(xiàn)代化建設(shè)，制定本法?！币虼?，為了當(dāng)事人的合法權(quán)益，為了社會經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定，任何合同關(guān)系都不應(yīng)處于長期的不穩(wěn)定狀態(tài)。也就是說，解除權(quán)人享有的解除權(quán)必須得有一個期限，而不是無期限地享有，否則會縱容權(quán)利人怠于行使，致使雙方的法律關(guān)系長期處于不穩(wěn)定的狀態(tài)。讓解除權(quán)人的解除權(quán)在合理的行使期限過后歸于消滅，這樣的處理方式既可以避免當(dāng)事人雙方的法律關(guān)系長期處于不穩(wěn)定狀態(tài)，又能夠使糾紛得到靈活合理的處理，最大限度地體現(xiàn)合同法鼓勵交易的原則和保護當(dāng)事人合法權(quán)益、維護社會經(jīng)濟秩序的立法宗旨。所以，根據(jù)案件的具體情況等因素來確定其解除權(quán)一個合理的行使期限，合理期限過后權(quán)利即告消滅，也是我國合同法的立法目的所使然。
基于上述分析，筆者認為，若解除權(quán)人在對方未繼續(xù)履行后的合理期限內(nèi)未作解除合同意思表示通知的，其解除權(quán)也應(yīng)告消滅。
三、結(jié)論
雖然我國《合同法》第95條的規(guī)定在很大程度上可以為合同約定解除提供指導(dǎo)，但是其在適用上存在的不足仍然不可忽略。筆者認為，在當(dāng)事人雙方?jīng)]有約定合同解除權(quán)行使期限且相對人沒有催告的情況下，應(yīng)該根據(jù)解除權(quán)人的意思表示和行為來認定其解除權(quán)是否消滅?？陬^或書面放棄顯然導(dǎo)致解除權(quán)消滅；解除權(quán)人要求或接受對方繼續(xù)履行，則應(yīng)推定其默示放棄解除權(quán)；解除權(quán)人在對方未繼續(xù)履行后的合理期限內(nèi)未作解除合同意思表示通知的，其解除權(quán)亦消滅。在司法實踐中，必須注意根據(jù)案件具體情況把握好解除權(quán)人享有解除權(quán)的合理期限，恰當(dāng)?shù)靥幚砗么祟惣m紛，切實地保護好雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益。
注釋:
[1]周大力:《對合同解除權(quán)行使期限立法依據(jù)的思考》,載《吉林廣播電視大學(xué)學(xué)報》2004年第4期。
[2]梁慧星:《民法總論》,法律出版社2002年版,第49頁。
[3]王利明:《合同法研究》(第一卷),中國人民大學(xué)出版社2002年版,第141、143頁。
[4]崔建遠:《解除權(quán)問題的疑問與釋答》,載《政治與法律》2005年第3期。
[5]沈宗靈:《法學(xué)基礎(chǔ)理論》,北京大學(xué)出版社1994年版,第399頁。
[6]博登海默:《法理學(xué)法律哲學(xué)與法律方法》,鄧正來譯,中國政法大學(xué)出版社1998年版,第516頁。
[7]屈茂輝:《類推適用的私法價值與司法運用》,載《法學(xué)研究》2005年第1期。
[8]魏振瀛:《民法》,北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2005年版,第144,145頁。
[9]王利明:《合同法研究》(第二卷),中國人民大學(xué)出版社2004年版,第557頁。
[10]易民勝、林森才:《合同解除權(quán)的若干疑難問題研究》,載《2003年第三屆中國律師論壇論文集》(實務(wù)卷),第13頁。
[11]李先波:《英美合同解除制度研究》,北京大學(xué)出版社2008年版,第227頁。
[12]李先波:《英美合同解除制度研究》,北京大學(xué)出版社2008年版,第278頁。
論文關(guān)鍵詞 電子合同 有效性 法律問題
2013年被視為“互聯(lián)網(wǎng)金融元年”，各類互聯(lián)網(wǎng)金融服務(wù)平臺推出的各種創(chuàng)新產(chǎn)品，大量吸引了人們的眼球。通過互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)手段實現(xiàn)無紙化金融交易成為現(xiàn)代最火爆經(jīng)濟的重要交易方式，電子合同的應(yīng)用達到空前高度。
在我國《合同法》中，將合同定義為：合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、中止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。對合同的形式也規(guī)定為：當(dāng)事人訂立合同可以采用書面形式、口頭形式和其他形式。因此，電子合同也應(yīng)納入合同法的規(guī)則范圍。但是，電子合同多個方面都與傳統(tǒng)書面合同存在很大區(qū)別，電子合同的當(dāng)事人履行合同所確立的權(quán)利義務(wù)，不可避免會因電子合同區(qū)別于書面合同的特點而發(fā)生糾紛，鑒于以上爭議，電子合同效力的認定，顯得尤為重要，既是解決糾紛的最佳辦法，也是保護合同當(dāng)事人主體權(quán)益的最優(yōu)方式。
一、電子合同的定義
電子合同，一般來說既是指電子商務(wù)合同?！堵?lián)合國國際貿(mào)易法委員會電子商務(wù)示范法》明確了數(shù)據(jù)電文的定義，即是指經(jīng)由電子手段、光學(xué)手段或類似手段生成、儲存或傳遞的信息，這些手段包括但不限于電子數(shù)據(jù)交換（EDI）、電子郵件、電報、電傳或傳真；美國《統(tǒng)一電子交易法》規(guī)定的“電子方式”“合同”為：指當(dāng)事人采用電學(xué)、數(shù)字、磁、光或相關(guān)手段技術(shù)根據(jù)本法訂立的協(xié)議產(chǎn)生的全部法律義務(wù)；我國《電子簽名法》則規(guī)定：數(shù)據(jù)電文是指以電子、光學(xué)、磁或者類似手段生成、發(fā)送、接受或者儲存的信息。
綜上，我們可以將電子合同定義為：電子合同雙方或多方當(dāng)事人通過網(wǎng)絡(luò)技術(shù)手段以電子的形式達成的設(shè)立、變更和終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。
二、電子合同有效性爭議熱點
（一）未成年人簽訂的電子合同
傳統(tǒng)的合同簽訂，當(dāng)事人雙方是基于面對面的情況，而互聯(lián)網(wǎng)金融下，電子合同的簽訂則不需要當(dāng)事人雙方見面即可完成，這就意味著簽訂合同的雙方當(dāng)事人在訂立合同之前或訂立合同之時或許從未謀面，若簽訂電子合同的乙方當(dāng)事人不具有民事行為能力人或?qū)儆谙拗菩袨槟芰θ?，另一方?dāng)事人基本不可能知道相關(guān)情況從而中止合同訂立。在電子合同訂立以后，一方當(dāng)事人按約定履行合同，但最后卻可能因為合同另一方當(dāng)事人主體資格不符而導(dǎo)致合同歸于無效。這樣顯失公允的交易，不僅給履約方造成利益損失，而且也不利于我國互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展。
此種情況下電子合同的順利簽訂，一般基于以下方式：一是未成年人通過其父母或其他完全民事行為能力人的賬號完成電子合同的簽訂；二是互聯(lián)網(wǎng)金融服務(wù)平臺的電子交易限制沒有特定的障礙設(shè)置；三是未成年人所具有的民事行為能力已接近成年人水平。
在實踐中，未成年人簽訂電子合同的案例層出不窮，合同不能正常履行是導(dǎo)致糾紛的主要原因。
（二）存在瑕疵的電子合同
傳統(tǒng)合同的訂立方式，一般是由合同雙方當(dāng)事人在同一時間同一地點簽字或簽章，這種合同訂立方式便于確定合同當(dāng)事人的真實身份，從而確認合同的簽訂是當(dāng)事人的真實意思表示。然而，在網(wǎng)絡(luò)上訂立的電子合同，因不存在傳統(tǒng)的紙質(zhì)介質(zhì)，使得傳統(tǒng)交易中用于識別當(dāng)事人身份的簽名或簽章方式無法適用，而需要依托于電子簽名技術(shù)。
我國《電子簽名法》對電子簽名與認證進行了明確規(guī)定，驗證服務(wù)商提供的電子簽名服務(wù)在認定電子合同有效性的問題上具有舉足輕重的作用。但是，電子簽名的驗證服務(wù)商在從事服務(wù)過程中，也面臨著潛在風(fēng)險，包括：驗證服務(wù)商因運用技術(shù)不當(dāng)致使數(shù)字記錄丟失；驗證服務(wù)商對客戶信息未進行嚴格審查或程序行使履行不完全致使證書含虛假陳述；驗證服務(wù)商未經(jīng)過合理適當(dāng)?shù)谋鎰e而中止或撤銷證書；電子服務(wù)商內(nèi)部工作人員制作虛假證書或涂改證書記錄；驗證服務(wù)商因運營問題導(dǎo)致其服務(wù)難以維持等。如果出現(xiàn)上述情況，使用有瑕疵的電子簽名簽訂電子合同，其效力應(yīng)當(dāng)如何判定，對于電子簽名人因此遭受的損失，誰來承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，我國現(xiàn)行法律規(guī)定的責(zé)任承擔(dān)方式是否公平等等都成為電子合同糾紛產(chǎn)生的原因。
（三）非人為因素導(dǎo)致的電子合同內(nèi)容錯誤
電子合同的簽訂與電子技術(shù)的應(yīng)用密不可分，而電子技術(shù)在實際運行過程中也并非完美無瑕。電子合同不同于書面合同的一大特點就是，合同雙方當(dāng)事人異地簽訂合同。合同一方當(dāng)事人在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)出要約，另一方當(dāng)事人在網(wǎng)絡(luò)上做出承諾，進而簽訂合同。那么，在網(wǎng)絡(luò)交易過程中，合同雙方當(dāng)事人不可能同時看到合同的內(nèi)容。電子合同需要在網(wǎng)絡(luò)上傳送，才能到達另一方當(dāng)事人。在電子合同傳送過程中，難以避免的，可能會因計算機系統(tǒng)錯誤、自動電文系統(tǒng)錯誤等原因?qū)е潞贤瑑?nèi)容的更改，這時所簽訂的電子合同往往是當(dāng)事人意思與表示的不一致，而電子合同提交后，另一方當(dāng)事人善意地相信了被更改過內(nèi)容的合同，做出了承諾，那么，在這種情況下，電子合同的效力又該如何認定。
在電子技術(shù)錯誤情況下所簽訂的電子合同，其體現(xiàn)的內(nèi)容并非當(dāng)事人真正的意思表示，當(dāng)事人也不能控制，但是這種情況下，當(dāng)事人所做出的意思表示是真實的，只是因為電子數(shù)據(jù)在傳輸過程中發(fā)生了錯誤，從而導(dǎo)致相對人所接收到的信息與表意人的真實意思不一致，從而產(chǎn)生糾紛。
三、電子合同有效性認定
（一）未成年人簽訂電子合同的效力認定
基于互聯(lián)網(wǎng)的特點，在互聯(lián)網(wǎng)金融交易中，不可避免會出現(xiàn)未成年人簽訂交易合同的行為，對合同的有效性，建議通過以下方式進行認定：
一是對未成年人簽訂的純獲利益的電子合同，不應(yīng)當(dāng)因為未成年人的民事行為能力有限而予以否定。此類基于雙方當(dāng)事人意思表示一致而簽訂的由未成年人純獲利益的電子合同，應(yīng)從保護未成年人、鼓勵未成年人的角度出發(fā)，認定為有效合同。
二是互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)可以通過設(shè)置輸入身份證號、銀行帳號、填入出生年月日、填入與銀行賬號或身份證號綁定的手機驗證碼等技術(shù)手段，防范未成年人的交易行為。通過采用以上技術(shù)障礙手段，如果未成年人仍能完成合同簽訂或獨立交易成功，則說明未成年人從事實上滿足了《合同法》中關(guān)于合同訂約當(dāng)事人應(yīng)具備相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力的條件。因此，對于此類由未成年人簽訂的合同，法律應(yīng)該視其為有效合同。
三是對于未成年人簽訂的金額特別巨大、合同標(biāo)的物與未成年人的生活無顯著關(guān)聯(lián)的電子合同，如購買名人字畫、珠寶玉器等，則可以認定該電子合同無效。
同時，對合同成立后產(chǎn)生的法律效果，應(yīng)有未成年人的監(jiān)護人承繼，而不能以無民事行為能力人和限制民事行為能力人缺乏完全民事行為能力為由，認定合同無效或撤銷合同，推卸自己應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的監(jiān)護責(zé)任。未成年人如果違反電子合同中的先合同義務(wù)、相對人利益受損、未成年存在過錯、未成年人的過錯與相對人遭受的損害之間存在因果關(guān)系時，未成年人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。并且未成年人在電子合同中的行為如果符合了侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。
（二）存在瑕疵的電子簽名簽訂合同的效力認定
在互聯(lián)網(wǎng)金融交易中訂立的電子合同，脫離了傳統(tǒng)的書面介質(zhì)的方式，使得傳統(tǒng)交易中用于識別當(dāng)事人身份的簽名或蓋章方式很難適應(yīng)電子合同的需要。而驗證服務(wù)商在從事服務(wù)過程中，面臨著諸如數(shù)字記錄丟失、信息審查不嚴致使證書含虛假陳述等風(fēng)險，對此，建議做如下認定：
一是對于有瑕疵的電子簽名簽訂的合同，只要合同的另一方當(dāng)事人是出于善意進行的合同簽訂，不存在惡意和嚴重過失，就應(yīng)當(dāng)承認該電子合同有效。目前我國互聯(lián)網(wǎng)金融交易量呈飛躍上升趨勢，互聯(lián)網(wǎng)金融的高科技化、無邊界性等特點成為電子合同簽訂量不斷攀升最直接的原因。如果因為電子簽名存在瑕疵就認定合同無效，這對維持網(wǎng)絡(luò)交易秩序和國家發(fā)展互聯(lián)網(wǎng)金融帶來消極的影響。在我國《合同法》中，對自始無效的合同界定為：因欺詐、脅迫訂立的合同無效，惡意串通、損害國家利益的合同無效，以合法形式掩蓋非法目的的合同無效。因此，當(dāng)存在瑕疵的電子簽名的電子合同并非為以上三類絕對無效情形時，我們一般應(yīng)當(dāng)認定為合同有效。
二是按照《電子簽名法》中規(guī)定，如果認定驗證服務(wù)提供商所提供的有瑕疵的電子簽名簽訂的電子合同有效，依據(jù)電子認證服務(wù)提供者提供的電子簽名認證服務(wù)，電子簽名人或者電子簽名依賴方因從事民事活動而遭受損失的，電子認證服務(wù)提供者若不能證明自己無過錯的，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。但是，在電子簽名系統(tǒng)中，電子認證服務(wù)提供者提供的電子簽名認證服務(wù)是一個技術(shù)性和風(fēng)險性很高的服務(wù)。一方面，電子認證服務(wù)提供者提供的高技術(shù)的電子簽名產(chǎn)品，需要依靠簽字人自己提供的信息對簽字人進行認證，對于簽字人提供信息的可靠性，本身就存在很大風(fēng)險，因為電子認證服務(wù)提供者不可能去一一驗證簽字人信息可靠性的；另一方面，簽字人利用電子認證服務(wù)提供者提供的電子簽名所簽訂的合同的標(biāo)的額會遠遠高于電子認證服務(wù)提供者從簽字人那里得到的簽字證書的對價。如果一旦由于電子簽名的缺陷而使得簽字人或合同另一方當(dāng)事人遭受損失，要求電子服務(wù)提供者承擔(dān)全部損失，顯然是不公平的。
（三）非人為因素導(dǎo)致內(nèi)容錯誤的電子合同效力認定
對于因非人為因素錯誤導(dǎo)致內(nèi)容發(fā)生改變的電子合同，不能一概否認它的效力。建議做如下認定：
關(guān)鍵詞投資項目財務(wù)評價評分系統(tǒng)設(shè)計功能
1系統(tǒng)開發(fā)的背景
1.1現(xiàn)狀
目前一些軟件公司及科研院所設(shè)計了多款投資項目經(jīng)濟評價軟件，如廣西某公司的cod-1xp.exe等，它們給研究人員帶來了便利，提高了工作效率。但它們大多是參照《建設(shè)項目經(jīng)濟評價方法與參數(shù)》（第二版）設(shè)計的，且大多缺少對財務(wù)表現(xiàn)進行綜合評價，不利于方案之間的科學(xué)比選。基于以上考慮，參照《建設(shè)項目經(jīng)濟評價方法與參數(shù)》（第三版），作者設(shè)計開發(fā)了投資項目財務(wù)綜合評分系統(tǒng)，作為經(jīng)濟評價軟件的補充。
1.2開發(fā)工具
（1）編程環(huán)境的選擇。微軟公司的2003是Windows應(yīng)用程序開發(fā)工具，是目前極為廣泛的、易學(xué)易用的面向?qū)ο蟮拈_發(fā)工具。它提供了大量的控件，這些控件可用于設(shè)計界面和實現(xiàn)各種功能，減少了編程人員的工作量，也簡化了界面設(shè)計過程，從而有效地提高了應(yīng)用程序的運行效率和可靠性。故而，實現(xiàn)本系統(tǒng)是一個相對較好的選擇。
（2）關(guān)系型數(shù)據(jù)庫的選擇。關(guān)系數(shù)據(jù)庫是目前應(yīng)用最廣泛的數(shù)據(jù)庫類型，能匯集各種信息以供查詢、存儲和檢索。關(guān)系型數(shù)據(jù)庫以行和列的形式存儲數(shù)據(jù)，以便于用戶理解。這一系列的行和列被稱為表，一組表組成了數(shù)據(jù)庫。用戶用查詢(Query)來檢索數(shù)據(jù)庫中的數(shù)據(jù)。一個Query是一個用于指定數(shù)據(jù)庫中行和列的SELECT語句。目前流行的關(guān)系數(shù)據(jù)有IBMDB2、IBMUDB、Oracle、SQLServer、SyBase、Informix、Access等。
Access是微軟公司推出的基于Windows的桌面關(guān)系數(shù)據(jù)庫管理系統(tǒng)（RDBMS），是Office系列應(yīng)用軟件之一。它提供了表、查詢、窗體、報表、頁、宏、模塊7種用來建立數(shù)據(jù)庫系統(tǒng)的對象；提供了多種向?qū)?、生成器、模板，把?shù)據(jù)存儲、數(shù)據(jù)查詢、界面設(shè)計、報表生成等操作規(guī)范化；為建立功能完善的數(shù)據(jù)庫管理系統(tǒng)提供了方便，也使得普通用戶不必編寫代碼，就可以完成大部分數(shù)據(jù)管理的任務(wù)。Access支持ODBC（開發(fā)數(shù)據(jù)庫互連，OpenDataBaseConnectivity），利用Access強大的DDE（動態(tài)數(shù)據(jù)交換）和OLE（對象的聯(lián)接和嵌入）特性，可以在一個數(shù)據(jù)表中嵌入位圖、聲音、Excel表格、Word文檔，還可以建立動態(tài)的數(shù)據(jù)庫報表和窗體等。
正因為本系統(tǒng)為小型應(yīng)用程序，本文選擇了Access這個桌面數(shù)據(jù)庫作為該系統(tǒng)的存儲數(shù)據(jù)庫。
（3）二者的結(jié)合()。是微軟的MicrosoftActiveXDataObjects(ADO)的下一代產(chǎn)品，是在微軟的.NET中創(chuàng)建分布式和數(shù)據(jù)共享應(yīng)用程序的應(yīng)用程序開發(fā)接口(API)。能被用在任何用戶的應(yīng)用程序，需要和OLEDB-compliant的數(shù)據(jù)源連接和通訊，例如MicrosoftSQLServer、Access。
2系統(tǒng)簡介
2.1系統(tǒng)的設(shè)計思路
本文認為評分系統(tǒng)應(yīng)該具有以下基本功能：只需用戶輸入相關(guān)數(shù)據(jù)，程序就能自動生成項目財務(wù)綜合評價所需的結(jié)果，計算各財務(wù)指標(biāo)并進行綜合評分。
在系統(tǒng)的設(shè)計上，為增加系統(tǒng)的可維護性，本文將整個系統(tǒng)分為三個層次：表示層、業(yè)務(wù)邏輯層、數(shù)據(jù)訪問層。
表示層，主要用于接受用戶的輸入以及向用戶顯示計算結(jié)果。表示層接受用戶的輸入數(shù)據(jù)后，將用戶輸入傳遞給它的下一層。
業(yè)務(wù)邏輯層，該層主要用于處理評分系統(tǒng)中的計算邏輯。
數(shù)據(jù)訪問層，該層主要用于將數(shù)據(jù)存入Access數(shù)據(jù)庫，以及從Access數(shù)據(jù)庫獲取所需要的數(shù)據(jù)。
2.2系統(tǒng)實現(xiàn)的功能
（1）項目記憶功能。本系統(tǒng)可以自動保存曾經(jīng)評價過的項目，同時通過開始界面或數(shù)據(jù)輸入界面的“系統(tǒng)”按鈕可以對不同的評價項目進行切換提取，方便用戶進行比較和參數(shù)更改。
（2）自動生成結(jié)果功能。通過關(guān)系型數(shù)據(jù)庫，用戶只需將計算或整理好的數(shù)據(jù)按系統(tǒng)要求的格式正確輸入，系統(tǒng)將自動生成結(jié)果，主要包括各指標(biāo)計算值及綜合評分表。
（3）變動評分標(biāo)準功能。用戶可以根據(jù)自己的評價需要，對系統(tǒng)里面的參數(shù)、權(quán)重及取值區(qū)間進行改動。這樣可以方便用戶對不同類型或行業(yè)的項目進行評價，同時可以適應(yīng)經(jīng)濟的發(fā)展，對相應(yīng)的參數(shù)進行重新調(diào)整。
2.3系統(tǒng)的特點
（1）評價模型的選用。該系統(tǒng)選用的評價模型是本文建立在對新時期項目財務(wù)評價的全面把握上，借鑒沃爾評分法的評價方法，參考杜邦分析體系的評價思想、層次分析法的思路設(shè)計的，并用國際標(biāo)準值、實用值、經(jīng)驗值對指標(biāo)進行完全量化處理以便于計算機生成。
（2）開放式的設(shè)計?？紤]到不同用戶的多方需要，以及為了更好地適應(yīng)經(jīng)濟的發(fā)展，更多地為用戶著想，將系統(tǒng)設(shè)計成開放式的系統(tǒng)，也就是系統(tǒng)實現(xiàn)的功能里面所提到的，用戶可以對系統(tǒng)里面的基礎(chǔ)數(shù)據(jù)根據(jù)需要進行更改。
2.4系統(tǒng)的使用簡介
由于系統(tǒng)是基于2003開發(fā)的，所以需要在電腦中安裝.Framework1.1后，系統(tǒng)才能運行。本系統(tǒng)是免安裝版，直接點擊FinanceEvaluation.exe文件即可啟動該系統(tǒng)，它的評價過程如圖1所示。
（1）開始進入。啟動系統(tǒng)后會彈出開始界面，在此需要選定或輸入項目名稱，以便隨時調(diào)用各項目的數(shù)據(jù)及結(jié)果，然后點擊“進入”就可進入下一步，如圖2。
（2）輸入相關(guān)數(shù)據(jù)。打開這一界面后，用戶需要在相應(yīng)的空格輸入一些用來計算各指標(biāo)的數(shù)據(jù)，總共有五大類一級評價指標(biāo)，每大類里面又包含若干二級指標(biāo)，在全部輸完整后點擊“計算”即可進入下一步，如圖3。
（3）輸入有關(guān)參數(shù)。不同的投資者對投資項目的期望不同，因此有些參數(shù)需要使用者自行輸入，如折現(xiàn)率、投資回收期、還款期限等，在這一步就是需要輸入這些參數(shù)，然后點擊“下一步”即可，如圖4。
（4）輸出指標(biāo)值。接上一步，系統(tǒng)會自動生成各指標(biāo)值的計算結(jié)果界面，從中可以看到各指標(biāo)結(jié)果，然后按“下一步”，如圖5。
（5）輸出最終結(jié)果。接上一步動作，系統(tǒng)會彈出自動生成的最終評分結(jié)果，在這一界面，用戶能清楚地看到各種分數(shù)是怎樣的，如圖6。
3結(jié)論
現(xiàn)在，運用計算機輔助項目經(jīng)濟評價在各計劃部門、投資咨詢機構(gòu)、高等院校已十分平常，但如何能使經(jīng)濟評價做得更快、更簡便，數(shù)據(jù)更準確，這仍然是值得研究的課題。該系統(tǒng)作為對前人研究的補充和發(fā)展，也做了一些嘗試，尤其是開放式的設(shè)計思想。
該程序的基本功能是自動生成各指標(biāo)值及綜合評分結(jié)果，能在一定程度上提高經(jīng)濟評價工作的效率；同時它具有簡單明了、使用方便的優(yōu)點。但是由于時間與水平的關(guān)系，程序還存在種種缺陷，如界面不夠美觀、功能不夠齊全等，今后會設(shè)法使之更為完善，同時評價模型的科學(xué)性也有待檢驗。
參考文獻來源：
1《投資項目可行性研究指南》編寫組．投資項目可行性研究指南[M]．北京：中國電力出版社，2002
2國家發(fā)展改革委，建設(shè)部．建設(shè)項目經(jīng)濟評價方法與參數(shù)（第三版）[M]．北京：中國計劃出版社，2006
3李蕓，邵穎紅．建設(shè)項目財務(wù)評價程序設(shè)計簡介[J]．石油化工技術(shù)經(jīng)濟，1999（1）
4韓明亮．項目財務(wù)評價軟件的開發(fā)與應(yīng)用[J]．中國民航學(xué)院學(xué)報，2004（2）
5劉學(xué)權(quán)，李軍．投資項目財務(wù)評價體系構(gòu)建與模型實現(xiàn)[J]．工業(yè)技術(shù)經(jīng)濟，2007（2）
