發(fā)布時間：2023-03-23 15:16:22
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的刑法理論論文樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
一、刑罰的報應目的
報應（Retribution）是指對某一事物的報答或者反應。在刑法理論中，作為刑罰目的，報應是指刑罰作為對犯罪的一種回報、補償?shù)男再|以及對此的追求。[1]報應是一種十分古老的觀念，作為一種理論形態(tài)，它經(jīng)歷了從神意報應到道義報應，再到法律報應這樣一個演進過程。盡管在各種報應刑論之間存在理論上的差異，[2]但貫徹始終的是報應的基本精神，即根據(jù)已然之罪確定刑罰及其懲罰程度，追求罪刑之間的對等性。因此，報應理論被稱為是一種回溯性的懲罰理論。（注：德國學者指出：這種回溯性的懲罰理論是一種直覺—形式主義的觀點，它力圖證明懲罰是犯罪行為的直接必然的、合乎倫理—邏輯的結果。[3]法國學者指出：依據(jù)報應目的，刑罰也就不可能拋開過去不予過問。立法者或社會主要考慮的問題都是過去發(fā)生的事。已經(jīng)實行的犯罪，對社會已經(jīng)造成的損害，對公共秩序已經(jīng)造成的擾亂，行為人在實行犯罪的具體當時的罪過（故意或過失）以及道德責任，等等，都是過去的理由。刑罰民坰制裁，報應也不可能離開其道德功能，即使為了犯罪人能夠重返社會這一實用目的，報應也要考慮將來，但仍不會離開過去。[4]由此可見，報應是以已然之罪為基礎的，是對過去發(fā)生的犯罪的一種回溯。）
（一）刑罰報應目的的論證
1、正義
正義是報應論的理論基礎。報應作為刑罰目的，是指對犯罪人適用刑罰，是因為他犯了罪，通過懲治犯罪表達社會正義觀念，恢復社會心理秩序。正義是評價某一行為或者某一社會制度的道德標準，它往往成為一種行為或一種社會制度存在的正當性根據(jù)。[5]刑罰制度同樣也要合乎正義，而報應就是這種刑罰正義的體現(xiàn)。首先，報應要求將刑罰懲罰的對象限于犯罪人，而不能適用于沒有犯罪的人，即所謂有罪必罰，無罪不罰。因而，報應限制了刑罰的適用范圍，這是報應刑的質的要求。其次，報應還要求將刑罰懲罰的程度與犯罪人所犯罪行的輕重相均衡。對犯罪人的刑罰懲罰不得超過犯罪的嚴重性程度，即重罪重罰、輕罪輕罰。因而，報應限制了刑罰的適用程度，這是報應刑的量的要求。[6]
2、常識
常識是報應論的知識基礎。報應作為一種常識，為社會所普遍認同。例如，善有善報、惡有惡報的觀念深入人心。[7]因此，只要這種常識仍然在社會通行，報應就具有其存在的合理性。
3、倫理
倫理是報應的道義基礎。報應作為刑罰目的，體現(xiàn)了刑罰的道義性。刑罰是一種法，它具有強制性，這種強制性不僅要求具有合法性，而且要求合乎倫理性。刑罰的報應性，就體現(xiàn)了倫理上的必要性，使刑罰不滿足于成為一種外在的強制，而具有內在的道義根據(jù)。
（二）道義報應
道義報應是指根據(jù)犯罪人的主觀惡性程度實行報應。根據(jù)道義報應的觀點，對犯罪人發(fā)動刑罰，應以其道德罪過為基礎，使刑罰與道德充分保持一致。[8]道義報應的本質是將刑罰奠基于主觀惡性，予以否定的倫理評價。道義報應揭示了刑罰的倫理意義，因而是刑罰的題中應有之義。
（三）法律報應
法律報應是指根據(jù)犯罪的客觀危害程度實行報應。根據(jù)法律報應的觀點，對犯罪人發(fā)動刑罰，應以其客觀上對社會造成的危害為基礎。[9]法律報應將刑法與道德加以區(qū)分，認為犯罪的本質并不是一種惡，尤其不能把罪過視為犯罪的本質，滿足于對犯罪的否定的道德評價，而是強調犯罪是在客觀上對法秩序的破壞，刑罰是對犯罪的否定。
（四）道義報應與法律報應
道義報應以道德罪過作為報應的根據(jù)，而法律報應以法律規(guī)定的客觀危害作為報應的基礎，兩者存在明顯的差別。但道義報應與法律報應都是對已然的犯罪的一種報應，對已然的犯罪人予以否定的倫理的與法律的評價，使刑罰兼具倫理上必要性與邏輯上之必要性，從而體現(xiàn)社會倫理與法律的尊嚴，因而道義報應與法律報應具有內在同一性。
二、刑罰的預防目的
預防是指對某一事物的預先防范。在刑法理論中，作為刑罰目的，預防是指通過對犯罪人適用刑罰，實現(xiàn)防止犯罪發(fā)生的社會功利效果。預防同樣是一種古老的觀念，作為一種理論形態(tài)，存在個別預防論與一般預防論之分。預防觀念經(jīng)歷了從威嚇到矯正的演進過程。盡管各種預防刑論之間存在理論上的差異，但預防刑論的內在邏輯是一致的，即根據(jù)未然之罪確定刑罰及其懲罰程度。因此，預防理論被稱為是一種前瞻性理論。
（一）刑罰預防目的的論證
1、功利
如果說，報應關注的是正義，那么，預防關注的是功利。功利，英文為utility，與價值、效益屬于同類范疇，主要是作為評價某一行為或者某一社會制度的價值標準而使用的。[10]根據(jù)功利原理，國家之所以設置刑罰，主要是因為它所蘊含的剝奪能夠造成痛苦，使之成為犯罪的阻力，實現(xiàn)遏制犯罪產(chǎn)生的效果。其中，貝卡里亞、費爾巴哈意圖通過法律的威嚇而預防犯罪；而龍勃羅梭、菲利則意圖通過矯正而預防犯罪。無論是威嚇還是矯正，都意味著對刑罰功利效果的追求。
2、目的
預防論是一種目的論，可以說目的是預防論的知識基礎。預防論認為刑罰不是一種人或者社會對犯罪的本能或機構的反映，而是具有明顯的目的性，即預防犯罪。[11]離開了刑罰預防犯罪的目的，刑罰就是盲目的，缺乏存在的正當性。
3、經(jīng)驗
預防論是建立在經(jīng)驗的基礎之上的，它不是對刑罰的一種純粹的哲學思辨，更是關注刑罰在社會生活中的效果，將其建立在日常社會生活經(jīng)驗的基礎之上。[12]因此，預防論是一種更為現(xiàn)實的觀點，關注刑罰的實際作用。
（二）個別預防
個別預防，又稱特殊預防，是指通過對犯罪人適用一定的刑罰，使之永久或在一定期間內喪失再犯能力。個別預防最初是通過對犯罪人的肉體折磨而實現(xiàn)的，例如亡者刖足、盜者截手、者割其勢，等等，使犯罪人喪失犯罪能力，正如中國晉代思想家劉頌所說：除惡塞源，莫善于此。[13]隨著人類文明的發(fā)展，人道主義的勃興，這種殘酷的刑罰受到猛烈抨擊。以矯正為基礎的近代個別預防論得以產(chǎn)生。矯正論注重消除犯罪人的人身危險性，通過生理與心理的矯治方法，便犯罪人復歸社會。
（三）一般預防
一般預防，是指通過對犯罪人適用一定的刑罰，對社會上的其他人，主要是指那些潛在的犯罪人產(chǎn)生的阻止其犯罪的作用。一般預防的核心是威嚇，威嚇是借助于刑罰的懲罰性對社會成員產(chǎn)生的一種威懾阻嚇效應。古代社會刑罰威嚇是建立在恐怖之上的，并以人的肉體為祭品，這是一種感性的威嚇。以恐怖為特征的刑罰威嚇是專制社會的特征。[14]當各種專制社會需要以恐怖來維持的時候，刑罰就成為制造恐怖的工具。以肉體威嚇為特征的專制社會刑罰的一般預防理念的建議。其中，費爾巴哈的心理強制說最為著名。費爾巴哈提出了用法律進行威嚇這句名言，認為為了防止犯罪，必須抑制行為人的感性的沖動，即科處作為惡害的刑罰，并使人們預先知道因犯罪而受刑的痛苦，大于因犯罪所能得到的快樂，才能抑制其心理上萌發(fā)犯罪的意念。[15]在費爾巴哈的心理強制說之后，又發(fā)展出追求多元的一般預防作用的多元遏制論[16]和以忠誠為內容的積極的一般預防論。[17]
（四）個別預防與一般預防
個別預防與一般預防在刑罰預防的對象上有所不同：個別預防是以已然的犯罪人為作用對象的，目的在于防止這些人再次犯罪；再一般預防則是以潛在的犯罪人、被害人和其他守法公民為作用對象的，目的在于防止社會上的其他成員犯罪。盡管在預防對象上存在差別，但無論是個別預防還是一般預防，其共同目的都在于預防犯罪，由此決定了兩者本質上的共同性。不僅如此，個別預防與一般預防還具有功能上的互補性。例如，刑罰威懾功能中，個別威懾與一般威懾是辯證統(tǒng)一的，將兩者割裂開來或者對立起來的觀點都是錯誤的。如果只考慮個別威懾而不考慮一般威懾，個案的處理效果會對社會產(chǎn)生不良的影響。同樣，如果脫離個別威懾，過分強調一般威懾，甚至為追求一般威懾的效果不惜加重對犯罪人的刑罰，這是有悖于公正的。
三、刑罰目的二元論
在刑罰目的問題上，長期以來存在報應主義[18]與預防主義[19]之爭，前者主張以報應為目的，后者主張以預防為目的，兩者均具有一定的合理性，又具有難以克服的片面性。在這種情況下，人們思考這樣一個問題：報應與預防是否一定勢不兩立難以相容？對此思考的結果便是一體論的崛起。[20]一體論的基本立論在于：報應與功利都是刑罰賴以生存的根據(jù)。因此，刑罰既回顧已然的犯罪，也前瞻未然的犯罪。對于已然的犯罪，刑罰以報應為目的；而對于未然的犯罪，刑罰以預防為目的。在預防未然的犯罪上，刑罰的目的既包括防止犯罪人再犯罪的個別預防，也包括阻止社會上其他人犯罪的一般預防。[21]一體論主要存在以下三種形態(tài)：[22]
（一）自然犯與法定犯相區(qū)分的一體論
該論認為，刑罰具有報應與預防兩方面的目的，這是從既存刑罰規(guī)范所必然得出的結論。對于自然犯的懲罰，其根據(jù)在于它們嚴重違背了社會道德。刑罰之于此類犯罪，目的主要是表達社會譴責，道義報應是其淵源所在。而法定犯，并未違背社會道德，即便違背道德，道德罪過的程度也相當輕。刑罰之于它們，純系出于社會功利觀念的要求，即僅僅是因為社會試圖阻止其發(fā)生，才動用刑罰予以處罰。
（二）痛苦與譴責相統(tǒng)一的一體論
該論認為，刑罰既蘊含著痛苦，也潛藏著譴責。[23]刑罰給人以痛苦的屬性產(chǎn)生于威嚇的需要，其根據(jù)是預防犯罪，即以痛苦相威嚇，使犯罪保持在可以容忍的范圍內。而刑罰的譴責性則有著獨立于預防犯罪之外的根據(jù)，它不是針對犯罪人將來的行為，而是針對其已經(jīng)實施的犯罪本身，也就是說，無論犯罪是否具有道德罪過，它們至少是錯誤行為，必須予以譴責，刑罰的譴責性便由此而生。因此，刑罰的痛苦性以功利為根據(jù)，其譴責性則以報應為根據(jù)。
（三）刑事活動階段性的一體論
該論認為，刑罰根據(jù)應視刑事活動的階段性而定。[24]刑事活動分為立法、審判與行刑三個階段，與此相適應，刑罰的目的也表現(xiàn)為三個方面。刑罰之在立法上的確定，即規(guī)定什么樣的行為應受懲罰以及應受多重的懲罰，主要取決于一般預防的需要。即是說，只有社會希望遏制其發(fā)生的行為才應受刑罰懲罰。在審判階段，刑罰的裁量則以報應為根據(jù)，即只有對犯罪的人才能適用刑罰，對具體犯罪人所處的刑罰的分量應該說與其犯罪的嚴重性發(fā)程度相適應。至于行刑階段，占主導地位的是個別預防。對犯罪人是否實行執(zhí)行已判處的刑罰，實際執(zhí)行刑罰的方式，以及實際執(zhí)行的刑罰的分量，均應以個別預防為根據(jù)，即應與教育改善犯罪人的需要相適應。[25]一體論的提出，在一定程度超越了報應刑論與預防刑論之爭，試圖將報應與預防兼容在刑罰目的之中。[26]我認為，一體論的思想是可取的，在此基礎上，可以提出刑罰目的二元論的命題。
首先，報應與預防是否截然對立，即兩者是否存在統(tǒng)一的基礎？我認為，報應與預防雖然在蘊含上有所不同，但從根本上仍然存在相通之處。報應主義強調刑罰的正當性，反對為追求刑罰的功利目的而違反刑罰正義性。但在不違反刑罰正義性的情況下，可以兼容預防的思想。[27]同樣，預防主義強調刑罰的功利性，反對為追求刑罰的報應目的而不顧刑罰功利性。這種刑罰的報應目的在不違反刑罰功利性的情況下，同樣可以兼容報應的思想。[28]可以說，沒有脫離預防思想的絕對報應，也沒有脫離報應思想的絕對預防。從更深層次上說，報應與預防的關系是正義與功利的關系。報應體現(xiàn)了刑罰的正義性，正義要求某一事物的存在要有其內在的正當根據(jù)。表面在刑罰上，就是刑罰必須建立在罪有應得的基礎上。報應是決定著刑罰正當性的目的，是刑法保障機能的體現(xiàn)。預防體現(xiàn)了刑罰的功利性，功利是以“最大多數(shù)人的最大幸?！睘槟康模瑸閷崿F(xiàn)這一目的，可以付出一定的代價而不失其正當性。表現(xiàn)在刑罰上，就是刑罰必須以預防犯罪為根據(jù)。因此，預防是決定著刑罰效益性的目的，是刑法保護機能的反映。我們追求的，應當是公正的功利。[29]
其次，報應與預防的統(tǒng)一，還存在一個如何統(tǒng)一的問題，即是以報應為主還是以預防為主？一般認為，報應與預防在刑罰目的的體系中并非并列的關系，報應是對刑罰的前提性的限制，而預防是對刑罰的價值性的追求。前者可以表述為“因為”，后者可以表述為“為了”。[30]我認為，“因為”與“為了”都是人的行為的內在根據(jù)。在刑罰中，因為一個人犯罪才懲罰它，表明刑罰的這種報應是正當?shù)?；為了本人和其他人不再犯罪而加以懲罰，表明刑罰的這種預防是合理的。當然，就報應與預防兩者而言，我認為應當以報應為主、預防為輔，即以報應限制預防，在報應限度內的預防才不僅是功利的而且是正義的。超出報應限度的預防盡管具有功利性但缺乏正義性。[31]
最后，報應與預防的統(tǒng)一，并且以報應為主、預防為輔，指的是在刑罰總體上以報應為主要目的，預防為附屬目的，從而保持刑罰的公正性與功利性。但這并非意味著在刑事活動的各個階段，報應與預防沒有輕重之分。我認為，在刑事活動中，應當同時兼顧報應和預防這兩個目的，但在刑事活動的不同階段，兩者又有所側重：（1）刑罰創(chuàng)制階段，實際上是刑事立法的過程。在這一階段，立法者考慮的是需要用多重的刑罰來遏制犯罪的發(fā)生。因此，一般預防的目的顯然處于主導地位，但對一般預防的追求又不能超過報應的限度。并且，在對不同犯罪規(guī)定輕重有別的刑罰的時候，又應當兼顧刑罰的報應目的，使兩者統(tǒng)一起來。（2）刑罰裁量階段，司法者應當根據(jù)行為人所犯罪行的大小來決定刑罰的輕重，因而是以報應為主。在法定刑幅度內，可以兼顧一般預防和個別預防，使兩者得以統(tǒng)一。（3）刑罰執(zhí)行階段，主要是指行刑過程。在這一階段，行刑者應當根據(jù)犯罪人的人身危險性以及犯罪情節(jié)，采取有效的改造措施，消除其再犯可能。因此，個別預防成為行刑活動的主要目的。但這一目的實現(xiàn)同樣受到報應與一般預防的限制，例如減刑與假釋都受到原判刑期的限制，以免過分追求個別預防效果而有損于報應與一般預防。
「注釋
[1]（注：英國學者指出：在英文中，報應一詞為Retribution，指對所受的損害回復、回報或補償。有時它被視為懲罰的目的之一，如滿足由受害者自然產(chǎn)生的報復或報仇的本能要求，但相當大的社會范圍內也可以適用，可以被看作是由社會強制進行的有節(jié)制的報復。參見［英］戴維·M·沃克：《牛津法律大辭典》，鄧正來等譯，光明日報出版社1989年版，第772頁。）
[2]例如，康德的道義報應與黑格爾的法律報應之間就存在這種差異。道義報應是以道德義務論證報應的正當性，并由此引申出等量報應的觀點；而法律報應是以法律義務論證報應的正當性，并由此引申出等價報應。關于上述兩種報應論的比較，參見拙著：《刑法的啟蒙》，法律出版社1998年版。
[3]參見［德］弗里德里?！ぐ鼱柹骸秱惱韺W體系》，何懷宏、廖申白譯，中國社會科學出版社1988年版，第523頁。
[4]參見［法］卡斯東·斯特法尼等：《法國刑法總論精義》，羅結珍譯，中國政法大學出版社1998年版，第421頁。
[5]美國學者指出：正義是社會制度的首要價值，正像真理是思想體系的首要價值一樣。一種理論，無論它多么精致和簡潔，只要它不真實，就必須加以拒絕或修正；同樣，某種法律和制度，不管它們如何有效率和有條理，只要它們不正義，就必須加以改造或廢除。參見［美］約翰·羅爾斯：《正義論》，何懷宏等譯，中國社會科學出版社1988年版，第1頁。
[6]英國學者哈特將刑罰權與所有權相比較，指出：在刑罰的概念與所有權的概念之間有著值得考慮的相似之處。就所有權而言，我們應該把所有權的定義問題、為什么以及在什么樣的情況下一種應該維護的好制度與個人通過什么樣的方式才能變得有資格獲得財產(chǎn)以及應該允許他們獲得多少財產(chǎn)的問題區(qū)分開來。我們可以將此稱之為定義問題，總的正當目的問題以及分配問題。分配問題又可細分為資格問題與分量問題。為此，哈特區(qū)分了總的正當目的的報應與分配中的報應。分配中的報應的正義性表現(xiàn)為兩個方面：（1）責任（可以懲罰誰？）；（2）分量（應受何種懲罰？）。參見［英］哈特：《懲罰與責任》，王勇等譯，華夏出版社1989年版，第4頁以下。
[7]荀況指出：“殺人者死，傷人者刑，此百王之所同，不知其所由來者也?！边@里的不知其所由來，說明這種報應觀念已經(jīng)演化為人所共知的常識。）常識是一種社會的通識或者共識，它雖然不是一種理性思維的結果，但卻具有強大的生命力。正是這種常識，為報應論提供了社會支持。（注：德國學者指出：在這里，直覺—形式主義理論又一次得到了常識的支持。常識也許會這樣地來回答為什么要懲罰罪犯這個問題：哦，這當然是正當?shù)?，而且是因為他應當受到懲罰，這難道有什么奇怪的嗎？康德和黑格爾也這樣說道：“這沒有什么奇怪的；懲罰是絕對命令的要求；懲罰是邪惡的邏輯的必然結果！”參見［德］弗里德里?！ぐ鼱柹骸秱惱韺W體系》，何懷宏、廖申白譯，中國社會科學出版社1988年版，第524頁。
[8]道義報應論為康德所主張，康德雖然承認道德與法的區(qū)別，但又肯定法律義務與道德義務具有同一性，前者是以后者為基礎的。德國學者文德爾班對康德的思想曾經(jīng)作過以下評論：自由是康德全部實踐哲學的中心概念，他又把自由當作他的法學基礎。法律的任務就是制定一些條例，用這些條例讓一個人的意志按照自由的普遍規(guī)律同另外一個的意志結合起來，并通過強制執(zhí)行這些條例以保證人格自由。令人感到高興的是，我們觀察到在這個思想結構中，康德的道德學原則是怎樣在各處都起著決定性的作用。因此，國家刑法之建立并不基于要維護國家的權力，而是基于倫理的報應的必然。參見［德］文德爾班：《哲學史教程》（下卷），羅達仁譯，商務印書館1993年版，第765頁。
[9]法律報應注重從犯罪行為中去尋找刑罰的根據(jù)。黑格爾指出：犯人行動中所包含的不僅是犯罪的概念，即犯罪自在自為的理性方面-這一方面國家應主張其有效，不問個人有沒有表示同意，-而且是形式的合理性，即單個人的希求。認為刑罰即被包含著犯人自己法，所以處罰他，正是尊敬他是理性的存在。如果不從犯人行為中去尋求刑罰的概念和尺度，他就得不到這種尊重。參見［德］黑格爾：《法哲學原理》，范揚、張企泰譯，商務印書館1961年版，第103頁。
[10]英國學者邊沁指出：所謂功利，意指一種外物給當事者求福避的那種特性，由于這種特性，該外物就趨向于產(chǎn)生福澤、利益、快樂、善或幸福（所有這些，在目前情況下，都是一回事），或者防止對利益攸關之當事者的禍患、痛苦、惡或不幸（這些也都是一回事）。假如這里的當事者是泛指整個社會，那么幸福就是社會的幸福；假如是指某一個人，那么幸福是那個人的幸福。參見周輔成編：《西方倫理學名著選輯》（下卷），商務印書館1987年版，第212頁。這里功利主義哲學的創(chuàng)始人邊沁對功利的經(jīng)典性說明。邊沁認為，功利是社會統(tǒng)治的基礎，同樣也是法律的基礎。
[11]預防論也可以稱為目的論。1882年，德國學者李斯特在馬爾布赫大學所作題為“刑法的目的思想”的就職演說中提出了目的刑主義。李斯特從目的刑主義出發(fā)，闡述了刑罰從盲目的、本能的、沖動的行為，到合目的性的進化過程。參見［日］木村龜二主編：《刑法學詞典》，顧肖榮等譯，上海翻譯出版公司1991年版，第407頁。
[12]德國學者指出：令人鼓舞的是刑法學正在開始拋棄思辨哲學的純粹形式主義觀念，并正在轉向目的論觀點。我覺得黑格爾對悟性的即因果性觀點的輕蔑態(tài)度在這個領域中的影響尤其惡劣。它導致對懲罰的效果問題的完全忽視。目的論理論一方面搞清人們注意犯罪的原因，另一方面又讓人們注意懲罰的效果；人們可以指望這種理論將在對付犯罪方面表現(xiàn)得更為成功。參見［德］包爾生：《倫理學體系》，何懷宏、廖申白譯，中國社會科學出版社1988年版，第525-526頁。
[13]參見：《晉書·刑法志》。
[14]孟德斯鳩精辟地將恐怖視為專制政體的原則。因為在專制之下，君主把大權全部交給他所委托的人們。那些有強烈自尊的人們，就有可能在那里進行革命，所以就要用恐怖去壓制人們的一切勇氣，去窒息一切野心。一個寬和的政府可以隨意放松它的權力，而不致發(fā)生危險。它是依據(jù)它的法律甚至它的力量，去維持自己的。但是在專制政體下，當君主有一瞬間沒有舉起他的手臂的時候，當他對那些居首要地位的人們不能要消滅就消滅的時候，而一切便都完了。因為這種政府的動力-恐怖-已不再存在，所以人民不再有保護者了。參見［法］孟德斯鳩：《論法的精神》（上冊），張雁深譯，商務印書館1961年版，第26頁。
[15]關于費爾巴哈的心理強制說，參見拙著：《刑法的啟蒙》，法律出版社1998年版，第108頁。
[16]多元遏制論不再把刑罰威嚇當作一般預防的唯一手段，而是追求多元的一般預防作用。例如挪威學者安德聶斯指出：刑罰的一般預防作用有三：恫嚇，加強道德禁忌（道德作用），鼓勵習慣性的守法行為。參見［挪］約翰尼斯·安德聶斯：《刑罰與預防犯罪》，鐘大能譯，法律出版社1983年版，第5頁。
[17]積極的一般預防是相對于消極的一般預防而言的。德國學者雅科布斯指出：刑罰清楚地并且高度地使刑罰后果所歸屬的行為承受了一種可能性，一種必須普遍地把這種行為作為不值一提的行動選擇來學習的可能性。這種選擇的無價值性是如此理所當然，以致于它要作為不可經(jīng)歷的選擇而被排除掉。這不是威嚇意義上的一般預防，而是學會對法律的忠誠意義上的一般預防。在雅科布斯看來，這種積極的一般預防與消極的一般預防是存在區(qū)別的：在積極的一般預防這里，刑罰-與在消極的一般預防那里不同-不是指向被認為是必須能威嚇的作為潛在的未來的犯罪人的生產(chǎn)源的群體，刑罰更多地要以忠誠于法的市民為對象。參見［德］格呂恩特·雅科布斯：《行為責任刑法-機能性描述》，馮軍譯，中國政法大學出版社1998年版，第105頁。
[18]報應主義亦稱絕對理論（Dieabsolutentheorien），是以報應思想為基礎的刑罰意義與目的的理論。參見林山田：《刑罰學》，臺北商務印書館1983年第2版，第58頁。
[19]預防主義亦稱相對理論（Dierelativetheorien），是以預防思想的基礎的刑罰意義與目的的理論。參見林山田：《刑罰學》，臺北商務印書館1983年第2版，第63頁。
[20]一體論具有一定的代表性，正如學者哈特所指出：圍繞刑罰制度的困惑與日俱增。對這一制度的任何在道德上講得通的說明，都必然表現(xiàn)為諸種性質各異且部分沖突的原理的一種折衷。參見［英］哈特：《懲罰與責任》，王勇等譯，華夏出版社1989年版，第1頁。我國學者指出，當代西方學者在刑罰根據(jù)問題上基本持折衷態(tài)度，試圖從對諸處刑罰根據(jù)論的揚棄、中和與整合中找到一種對刑罰的根據(jù)趨于完整的解釋。由此形成了取代傳統(tǒng)諸說而成為西方刑罰根據(jù)論之主流的所謂刑罰一體化理論。參見邱興?。骸蛾P于懲罰的哲學-刑罰根據(jù)論》，法律出版社2000版，第257頁
[21]一體論亦稱綜合理論（DieVereinigungstheorien），認為刑罰之意義與目的陶在于公正地報應犯罪之外，尚在于威嚇社會大眾，以及教化犯罪人。惟因報應、威嚇與教化等刑罰目的，在本質上存在對立矛盾之處，故必須調和此等對立現(xiàn)象，將各種不同刑罰目的間之矛盾，減至最低限度，而能并存互助生效。參見林山田：《刑法通論》（下冊），臺北1998年增訂6版，第696頁。
[22]我國學者指出：一體論以融報應與預防為一爐為特色，但是，不同的一體論者在為什么要與怎樣將兩者相結合問題上所持主張各異，從而形成了不同的一體論模式，包括：費爾巴哈模式、麥耶模式、奎頓模式、哈特模式、帕克模式、6哈格模式、曼可拉模式、赫希模式、帕多瓦尼模式。參見邱興?。骸蛾P于懲罰的哲學-刑罰根據(jù)論》，法律出版社2000年版，第257頁。
[23]我國學者將赫希的這種一體論稱為該當（DesertDeservedness）論。赫希指出：刑罰有兩個顯著的特征-適用嚴厲的處理與施加譴責。施加譴責意味著國家代表其公民的利益表達對此類行為的否定。刑罰的譴責性構成適用嚴厲的處理之外的一種獨立的證明刑罰的正當性的因素。參見邱興?。骸靶塘P報應論”，載陳興良主編：《刑事法評論》（第6卷），中國政法大學出版社2000年版，第273-274頁。
[24]日本學者將這一種一體論稱為分配說。所謂分配說，就是與立法、審判上的適用和行刑三個階段相適應分成報應、法的確認和教育三個概念，參見［日］福田平、大zhǒng＠①仁：《日本刑法總論講義》李喬等譯，遼寧人民出版社1986年版，第14頁。
[25]刑事活動階段性的一體論可以說是一種通論。例如意大利學者認為，報應論，特殊預防論和一般預防論的共同缺陷在于忽略了刑罰是一種變化的事物，不是僵死不變的東西，在法律實踐的三個階段（法定刑、宣告刑、執(zhí)行刑）中它具有不同的表現(xiàn)形式。刑罰在法定刑階段主要發(fā)揮一般預防作用。刑罰在司法階段，其標準應該是報應和特殊預防。刑罰在執(zhí)行階段應著重發(fā)揮特殊預防功能。參見［意］杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法學原理》，林譯，法律出版社1998年版，第346頁以下。
[26]日本學者提出了刑罰的復合性的命題，指出：刑罰作為今日的文明國家所維持的文化制度，其內容、性質決不是過去的作為學派之爭的對象所議論的那種簡單的東西，不是報應刑主義或者教育刑主義這種一方面的認識所以窮盡的，現(xiàn)實的刑罰中，有報應的要素也有教育的要素，有贖罪的要素也有社會防衛(wèi)的要素，有一般預防的要素也有特別預防的要素，這種種要素已經(jīng)渾然一體，鑒于刑罰的復合性質，只要這種運用作為整體能夠發(fā)揮刑罰的機能，它就是適當?shù)倪\用。參見［日］大zhǒng＠①仁：《犯罪論的基本問題》，馮軍譯，中國政法大學出版社1993年版，第117頁。
[27]康德是一個最大限度的報應主義者，但在報應的前提下，康德并不反對功利追求?？档轮赋觯核麄儯ㄖ阜缸锶恕咦ⅲ┍仨毷紫劝l(fā)現(xiàn)是有罪的和可能受到懲罰的，然后才能考慮為他本人或者為他的公民伙伴們，從他的懲罰中取得什么教訓。參見［德］康德：《法的形而上學原理-權利的科學》，沈叔平譯，商務印書館1991年版，第164頁。
[28]貝卡里亞是一個典型的預防主義者，明確提出刑罰的目的在于預防犯罪，包括一般預防與個別預防。但又強調刑罰的正義性，以致于美國學者戴維指出：貝卡里亞始終將功利主義和報應主義治于一爐，而且他一般更強調前者。參見［美］戴維：“切薩雷·貝卡里亞是功利主義者還是報應主義者”，載《法學譯叢》1985年第5期。我國學者黃風也指出在貝卡里亞的刑罰思想中存在著相對討論與絕對論這一難以協(xié)調的矛盾。參見黃風：《貝卡里亞及其刑法思想》，中國政法大學出版社1987年版，第89頁。我認為，貝卡里亞在整體上是一個預防主義者，但這種預防思想同時受報應觀念的限制。
[29]關于公正與功利的統(tǒng)一，可以參考美國著名學者博登海默對于公正與秩序之間關系的論述。博登海默指出：一個法律制度若要恰當?shù)赝瓿善渎氂?，就不僅要力求實現(xiàn)正義，而且還須致力于創(chuàng)造秩序。這一論斷可能會受到質疑，因為任何人為的制度都不可能同時實現(xiàn)兩種價值，即一仆不能同侍二主。當這二主所追求的是截然不同的目標，的是互不一致的命令，而且?guī)缀趺繌氖乱欢ǖ男袆铀麄兙桶l(fā)現(xiàn)其目的相左時，這種質疑便可能是正確的。但是從另一方面來看，當這二主為共同的主要目標奮斗并在追求這些目標中相互合作，而只在相對較少的情形下才分道揚鑣時，對這二主中任何一位的服務就顯然不會排斥對另一位的服務。在一個健全的法律制度中，秩序與正義這兩個價值通常不會發(fā)生沖突，相反，它們往往會在一較高的層面上緊密相聯(lián)、融洽一致。一個法律制度若不能滿足正義的要求，那么從長遠的角度來看，它就無力為政治實體提供秩序與和平。但在另一方面，如果沒有一個有序的司法執(zhí)行制度來確保相同情況相同待遇，那么正義也就不可能實現(xiàn)。因此，秩序的維護在某種程度上是以存在著一個合理的健全的法律制度為條件的，而正義則需要秩序的幫助才能發(fā)揮它的一些基本作用。為人們所要求的這兩個價值的綜合體，可以用一句話加以概括，即法律旨在創(chuàng)設一種正義的社會秩序（justsocialorder）。參見［美］博登海默：《法理學—法哲學及其方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版，第318頁。
關鍵詞法治形式合理性
緒論
依法治國是我國的根本治國方略，徹底拋棄人治實現(xiàn)法治是現(xiàn)代國家治國的根本要求。按照一種較為科學和合理的分類方法，法治被分為形式法治和實質法治。形式法治是一種嚴格要求法律體系形式合理性的法治，而實質法治則更多的體現(xiàn)在法律保障社會和人民實質上的公平和正義。
目前國外對于形式法治和實質法治的爭論和研究較多，一種普遍的要求是在形式法治的前提下更多的實現(xiàn)實質法治的要求。相比之下，國內對于這一課題的研究則顯得不足，只有少數(shù)專著和論文論及該問題。
本篇論文試圖通過對已有的材料進行系統(tǒng)的分析，總結原先較為分散的觀點和論述，并努力提出一些新的觀點。
論文分為四個部分：一、法律的形式合理性與實質合理性二、形式合理性與西方法治的進化三、法治的形式合理性要求四、在我國強調法治形式合理性的意義
第一部分從專門論述法律的形式合理性與實質合理性入手，分析形式法治的一些基礎性概念；第二部分則從歷史的角度觀察西方法治發(fā)展的進程，從而歸納和總結出法治發(fā)展的一般規(guī)律，即法治的發(fā)展是法律形式理性化的過程。第三部分論述法治的形式合理性要求。第四部分結合我國的國情闡明我國強調法治形式合理性的意義。
論法治的形式合理性
一、法律的形式合理性與實質合理性
在探討法治的形式合理性之前，我們有必要對法律的形式合理性與實質合理性進行區(qū)分和理解。
（一）法律的形式合理性
什么是法律的形式合理性呢？理解這一問題必須先明確兩個概念，即什么是“形式性”和“合理性”。韋伯主要在兩種意義上使用“形式”這一概念:首先是指按照抽象的一般性法律規(guī)則處理具體問題,而不是具體情況具體處理;其次是指法律體系的獨立性和自我完善性,即法律規(guī)則的適用不受道德、宗教、政治以及權力者個人意志等實體性要素的影響,強調法律的自治性。[1]因此，形式性是指法律強調其外部形式，如一般性、獨立性等，而不涉及它的內在價值范疇。而合理性則主要是一個政治社會學的概念,哈貝馬斯認為,“合理性意味著對一種政治制度的公認?！盵2]而這種公認又是基于一定的社會公認價值。它們或者依靠法律規(guī)則,或者仰仗傳統(tǒng)信仰,或者依賴統(tǒng)治者人格魅力而維持著對社會的統(tǒng)治。因此,合理性是與正當性相等同的概念,合理性的統(tǒng)治意味著這種統(tǒng)治被社會認為是正當?shù)?同時這也表明合理性主要是一個價值的概念,具有合理性的事物意味著它得到人們價值上、情感上的認同。[3]因此，形式合理性是指法律具有普遍適用的規(guī)則，且用法律之內的標準來處理案件；同時法律一般、獨立的性質被社會所承認，得到人們的普遍認同。
形式合理性的法律是以古羅馬法為基礎,經(jīng)由歐洲學說匯纂派(即概念法學)的研究推動,伴隨著資本主義的興起而發(fā)展起來的法律類型,它也就是實行“法治”的現(xiàn)代資本主義社會的法律表現(xiàn)形式。按照韋伯的觀點，法律的發(fā)展經(jīng)歷了不同的階段,具有不同的表現(xiàn)形式,西方社會的法律從近代以來經(jīng)歷了一個理性化的過程，形式化、理性化是現(xiàn)代資本主義法律的根本特征,并且只有這種堅持形式理性的法律才能適應并促進市場經(jīng)濟的發(fā)展。這種法律的理性化過程也就是法律的形式理性化或形式主義的過程。［4］
這里還需要辨析兩個概念，即“形式化”和“理性化”。韋伯是在相近的意義上理解理性化和形式化兩個概念,若將法律的原則和規(guī)則進一步細則化、條件化了,這就意味著法律確定性和形式性的增加，可以說法律理性化是法律形式化運動的結果。但是，形式化與理性化也有不同。形式化的法律并不一定是理性化的法律。[5]總之，理性化代表了人對客觀世界自覺的技術性控制,而形式化是理性化必然的外部表現(xiàn)形式,但是只有這種形式化被置于人類理智的自覺控制之下才能保持理性,否則它只能走向理性的反面。
（二）法律的實質合理性
實質合理性是與形式合理性相對的一個概念。所謂“實質的”是指社會根據(jù)道德、政治、個人意志等情感性要素對糾紛具體情況具體處理，而不是根據(jù)精心設計的固定法律規(guī)則處理社會問題。[6]對于二者的關系，實質和形式作為相對的概念當然具有統(tǒng)一的一面,實質合理性的法律也要具有一定的法律形式,但是“實體理性的法律與形式理性的法律類型的區(qū)別并不能僅從法律有沒有形式化去理解(它們可能都具有形式化的法典形式),而且還必須從它們處理實體與形式的關系中去理解。”[7]
實質合理性的法律類型在立法上往往對法律規(guī)范與道德、政治規(guī)范不加區(qū)分,在司法上法律的適用傾向于屈從于實體的道德、政治原則的評價,因此法律缺少獨立性、確定性,這種法律總的來說是“實質性”的。而形式理性的法律則相反,“形式性”的法律堅持法律的相對獨立性,在法律規(guī)范與實體性的道德、政治原則關系緊密的場合傾向于排除實體性要素的干擾。關于二者的關系，韋伯的分析是精辟的：“形式合理性具有事實的性質，它是關于不同事實之間因果關系的判斷；實質合理性具有價值的性質它是關于不同價值之間邏輯關系的判斷。形式合理性主要被歸結為手段和秩序的可計算性，是一種客觀合理性；實質合理性則基于目的和后果的價值，是一種主觀合理性?！保?］
從韋伯關于形式合理性與實質合理性的論述中可以看出，形式合理性具有以下幾個特點：首先是客觀性，即法律的形式是客觀的、固定的。法律形式的客觀性從根本上保證了法律自身有標準可循，從而避免了國家家長式的專制對法律的任意專斷和干預。其次是可計算性。法律形式具有客觀標準，一定時期之內不會改變，因此人們可以按照以往經(jīng)驗對即將適用的法律有所預計。最后是普遍適用性。法律的形式合理性不摻雜個人的好惡感情，不偏不倚的適用于所有的團體和個人；而法律的實質合理性由于是基于目的和后果的價值，因此帶有極強的主觀色彩。一個利益團體不可能把自己的主觀標準強加于所有不同利益集團身上，因此它與形式合理性相比較少具有普遍性。
二、形式合理性與西方法治的進化
（一）西方法治的發(fā)展歷史
西方法治的進化是一個從形式法治向實質法治轉變的過程，即從強調法律的形式合理性，逐步轉變?yōu)橹匾暦ㄖ嗡苓_到的實質正義和公平的過程。但是這一趨勢并不意味著西方法治已經(jīng)是實質法治。事實上，形式法治仍然是西方法治的主流。
回顧歷史，就可以清晰的看到法治發(fā)展的軌跡和一般規(guī)律。
19世紀后期，隨著西方工業(yè)文明的進步和資本主義的發(fā)展，一些頗有思想的學者紛紛提出了各自對于法治的主張。英國的戴雪首先提出了著名的法治三原則，從而邁出了現(xiàn)代形式法治的第一步。這三項原則是：“除非明確違反國家一般法院以慣常合法方式確立的法律，任何人不受懲罰，其人身和財產(chǎn)不受侵害；任何人不得凌駕于法律之上，且所有的人，不論地位和條件如何，都要服從國家一般法律，服從一般法院的管轄權；個人的權利以一般法院中提起的特定案件決定之?！保?］
仔細分析戴雪三原則后，不難看出，他的第一項原則實際上強調了依法統(tǒng)治，即法律具有最高權威；第二項原則著重提出法律面前人人平等；第三項原則類似于現(xiàn)代法制中的司法獨立原則?？偟膩碚f，這三項原則都符合法律的形式合理性，屬于形式法治的范疇，而且從事實上他也沒有提出實質公平、正義的概念。
此后，拉茲也提出了形式法治的觀點并且提出了法治的八條原則:第一,法律必須是可預期的、公開的和明確的。這是一條最根本的原則。第二,法律必須是相對穩(wěn)定的。第三,必須在公開、穩(wěn)定、明確而又一般的規(guī)則的指導下制定特定的法律命令或行政指令。第四,必須保障司法獨立。第五,必須遵守像公平審判、不偏不倚那樣的自然正義原則。第六,法院應該有權審查政府其他部門的行為以判定其是否合乎法律。第七,到法院打官司應該是容易的。第八,不容許執(zhí)法機構的自由裁量權歪曲法律。[10]在這里，雖然拉茲認識到一般法可能含有宗教或種族歧視方面的特別規(guī)定，從而在法治原則中包括特別法，但他同時強調特別法要受一般法原則的指導，最終維護一般法的權威。拉茲的形式法治觀念與戴雪相比，更加明確和成熟，基本上涵蓋了現(xiàn)代形式法治的要素，如法律應穩(wěn)定、明確和獨立。
法治發(fā)展到現(xiàn)代，其內容有了更進一步的發(fā)展。人們不僅要求以形式法治維護個人自由、反對專制特權，而且提出了進一步的要求，即要求以實質法治消除社會不公，實現(xiàn)實質上的正義。例如，富勒不僅提出法的外在道德性，即法的實體目的和理想，像抽象的正義、公平等，而且強調法的內在道德性，即有關法律制定、解釋和適用等程序上的原則或稱法制原則。［11］富勒在《法律之德》一書里把法律之德區(qū)分為內在之德和外在之德,認為法治是法律內在之德的一部分。[12]在他看來,具備法治品德的法律制度由八個要素構成:一般性、公布或公開、可預期、明確、無內在矛盾、可遵循性、穩(wěn)定性、同一性。[13]事實上，從富勒的論述中可以看出，所謂法的外在道德正是實質法治的要求，而法的內在道德指出了形式法治的特征。
此外，像羅爾斯的“社會正義論”和德沃金的“權利論”實際上是對形式法治的超越，是對人類更高的實質正義目標的追求［14］羅爾斯認為，首先,“法律制度是公共規(guī)則的一種強制秩序”；相同情況相同處理,限制司法自由裁量權；“法無規(guī)定不為罪”；法律必須以清楚的意思被告知并且被明確地規(guī)定；審判必須公平、公開。[15]這一條要求強調了法治的外在規(guī)則性。其次,為了調整行為并因此取得為正義所必須的社會合作,規(guī)則必須具有某些與法治相符合的特征:必須做的意味著可能做的。[16]這一點實際是要求法律要在實體價值上合理，相當于富勒所說的“法的外在道德”。
（二）當代西方對于形式法治與實質法治的爭論
隨著形式法治理論的發(fā)展，其局限性逐漸在西方資本主義國家顯現(xiàn)出來。更多的學者對其提出了批評和質疑。[17]這些批評和懷疑主要集中于兩點：一是對形式法治下法律的確定性問題的批評討論，二是對形式法治能否達到實體正義的懷疑。
從西方法治理論的發(fā)展軌跡來看，關于法治形式合理性與實質合理性的論爭，其實質是法律確定性問題的爭論。
例如，概念法學的學者一般認為，法律的實體價值通過民主的立法程序和嚴格的司法監(jiān)督完全可以實現(xiàn)，因此認為形式合理性的法律具有確定性。
而部分批判法學學者提出，形式化理性化的法律并不像概念法學所想象的那樣天衣無縫,相反地它如此千瘡百孔以至于法律的確定性都只能成為自欺欺人的幻想，[17]因此作為形式法治核心的規(guī)則的合理性是可疑的。
現(xiàn)實主義法學則通過對法律規(guī)則適用過程的實際行為分析發(fā)現(xiàn),紙面規(guī)則對適用者的約束非常有限,不要說紙面規(guī)則本身具有諸多局限,就是紙面規(guī)則能夠做到像概念法學所宣稱的那樣盡善盡美,在法律適用過程中也仍然不能實現(xiàn)確定性,這是因為具有獨特個性的法律適用者永遠存在,法律解釋永遠必不可少,事實確定過程總是變化莫測……[18]
至于對形式法治能否達到實體正義的懷疑，則更多的集中于消除社會貧困和保護個人積極自由方面的討論。
然而，實際上，這種論爭的發(fā)生是由于資本主義形式法治已經(jīng)發(fā)展到較為完善的程度，形式法治的好處遍及社會各個角落，人們的目光開始轉向其不足之處，要求進一步完善法治，不僅要求法治形式上平等，公正，而且要求法治體現(xiàn)實體價值上的正義。
三、法治的形式合理性要求
法治的形式合理性在不同的學者眼中往往有不同的要求，經(jīng)過分析和總結，以下幾個方面被認為是形式法治最重要的要求。
（一）普遍性
形式法治要詣之一就是依法統(tǒng)治，即社會成員普遍遵守法律。法的普遍性有兩層基本含義：從表層上看，在一定的國家或區(qū)域范圍內，法應該是普通有效的，對每個人都一視同仁，它不應受個別人感情因素的支配。形式法治不僅是指普通社會成員要依法辦事，更重要的是國家機關及其工作人員也不能例外，使依法辦事成為社會關系參加者活動的普遍原則。更進一步說，法治之法必須普遍適用于社會成員，不允許有任何政黨、團體、組織、機構和個人超脫于法律之外。當然，法律普遍性必須有法律至上觀念和嚴格的程序做保障。在這個意義上，法治所包涵的法的普遍性與法的統(tǒng)一性及公平性相聯(lián)系；從深層看，被普遍遵守的法律還應具有被普遍尊重的根據(jù)，即法的合理性。它要么是具有某些普適的道德性，從而獲得了被尊重的內在根據(jù)；要么是與一定的公共權力相聯(lián)系，分享著權力的神圣性。[19]在這個意義上，法治社會的法律必定符合一種更為根本的超越國家與民族界線的更大范圍有效的普遍準則。因此，法的普遍性理論往往與某種社會發(fā)展觀聯(lián)系在一起，法律也就具有了一種推動社會進步的功能。[20]
（二）確定性
形式法治的確定性意味著法律規(guī)定了人類一定行為與一定后果之間穩(wěn)定的因果關系。[21]法律確定的東西不會因為一人一事而擅加改變，從而為人群建立和保持大致確定的預期，使公民個人和組織機構的行為有可預期性、持續(xù)性，以便于人們相互交往和建立促進各方利益的社會關系。
（三）自主性
當法治具有了獨立自主的性質，它就脫離了工具主義的價值范疇，上升為人類實現(xiàn)自身價值需要的東西。形式法治的自主性首先要求法律本身自治，即法律與道德宗教相分離；其次是從組織和機制上使司法機構或法官集團獨立運行和行使權力；最后是要求法律職業(yè)上由專門的法學家集團承擔，而不受其它權威力量的操控。法治的自治性體現(xiàn)在兩個方面：1.法律是由民主選舉的立法機關通過民主的立法程序制定的。盡管立法機制中權力整合的形式多種多樣，但法治社會的制定法都是經(jīng)過民主方式產(chǎn)生的；2.司法機構獨立運行和行使權利。即司法機構不受行政機構和其它政黨、政治團體的操縱和影響。[22]
四、在我國強調法治形式合理性的意義
（一）當代中國實行形式法治的必然性
近代以來，中國社會和政治改革總的趨勢是走向民主和法治，但這一過程中也經(jīng)歷了無數(shù)坎坷和挫折。從清末、準備開議院、設審判衙門并實行有限分權，到這一形式成為緩和國內矛盾、欺騙人民的把戲；從《》規(guī)定了形式完備的法治，到《臨時約法》被廢黜，拋出“袁記約法”欺騙人民；從1954年憲法給予人民廣泛的權利和自由，到時期民主與法制受踐踏，憲法被束之高閣，如同廢紙。這一切無不體現(xiàn)了中國實現(xiàn)形式法治的艱難。
在當代西方眾多思想家、法學家提出要通過實質法治實現(xiàn)實質正義的時候，我國面對的是法制不完善、執(zhí)法和司法機制不健全、法律監(jiān)督軟弱無力，以及公共權力難以巡撫等情況，因此，現(xiàn)在追求實質法治不僅是一種奢求，而且會帶來種種弊端。
第一，實質法治要求運用道德原則作為立法、執(zhí)法和司法的重要原則，但是當今中國社會利益和價值日益多元化，要想確定“道德”和“正義”的含義實在是一件困難的事情。不同的利益集團對正義和道德的概念不同，導致他們對道德和正義的要求也相異。
第二，正如哈貝馬斯所言，“實質法治中的福利法的實施本意是為個人特別是處于不利社會地位的人們行使權利和自由以及維護尊嚴提供必要的物質條件，但結果卻造成了對私人自治的侵犯，對個人自由的干預，以及對個體尊嚴的冒犯。”[23]在我國，目前還不具備實施福利法的物質和制度條件，而且盲目實施福利法會破壞剛剛起步的法律形式平等的建設。
第三，實質法治強調的是運用正義原則介入立法和司法過程，然而這一介入，對當代中國來說，在形式法治未完備、國家權力缺乏約束、法律從業(yè)者職業(yè)素質不高的情況下，只能使法律自治被打破，立法民主性和司法中立性被破壞。[24]
最后，實行實質法治，必然要賦予行政執(zhí)法機構和司法機構廣泛的自由裁量權，在執(zhí)法和司法工作人員法治意識不強、素質不高、不受嚴格程序約束的情況下，容易造成執(zhí)法和司法上的新型專斷。
綜上所述，當代中國，由于法治剛剛起步，以及法治建設還受著眾多不利因素制約的情況下，只能是按照法治發(fā)展的一般道路，依次循序發(fā)展形式法治，而不可趕國際潮流、跳躍式發(fā)展，盲目引進不適合國情的東西。
（二）當代中國實行形式法治的意義
形式法治可以反對專制特權。封建的君主專制時期，統(tǒng)治者言出法隨，法律隨人而定，成為為某些集團牟取利益的工具，而且法律極不穩(wěn)定，廢立全憑一人喜好，人民無所適從，甚至手足無措。相比之下，現(xiàn)代法治社會，普遍適用的法律代替了特別適用的法律，獨立的法院代替了作為政治附庸的審判機構，平等的契約法代替了體現(xiàn)特權的身份法，人民立法代替了王法。總之，形式法治對于防止專權，保護人民權利起到了極為重要的作用。
形式法治既是市場經(jīng)濟的要求，又反過來促進市場經(jīng)濟的發(fā)展。一般的、普遍的法律有利于被市場主體熟悉和掌握；明確、穩(wěn)定和平等的法律有利于保障效率；獨立的司法程序有利于及時解決糾紛，公正分配利益?？傊?，形式法治有利于促進市場效率，維護市場主體權利，以及保障交易安全，在當代中國具有重要意義。
形式法治有利于維護實體權利。形式法治講究法律的程序性，完善法律程序可以保障實體內容得以嚴格執(zhí)行。目前中國僅僅走在法治道路的開端，更應該集中精力搞形式法治建設，如果現(xiàn)在談實質法治，無疑超越了中國的國情，是一種奢求。
形式法治有利于確保司法公平。就我國目前司法不公問題看，首先不是實體不公正，也不是制度不正義，而是程序不公平。[25]長期以來在我國的司法活動與司法行為中存有重實質正義而輕程序正義的價值取向。但是，結果公正的實質正義卻是人們主觀最難評價與衡量的，由于評價主體法律認知能力的差異以及受主觀期望與司法結果之間反差程度的影響，不同的人對于相同的結果會有不同的感受。這樣程序公平對于司法公正的界定與維護有著至關重要的意義。相比之下，司法的形式主義使法律體系能夠像技術精湛、結構嚴密的機器一樣運行，從而保證了個人和群體在這一體系內獲得相對最大限度的自由，并極大地提高了預見行為的法律后果的可能性。實體不公或許只是個案正義的泯滅，而程序不公則是制度正義性的喪失。[26]
結論
當代中國，由于法治剛剛起步，以及法治建設還受著眾多不利因素制約的情況下，只能是按照法治發(fā)展的一般道路，依次循序發(fā)展形式法治，而不可趕國際潮流、跳躍式發(fā)展，盲目引進不適合國情的東西。
我國的法治建設要從形式法治作起，這就要求：逐步完善立法體系，尤其是立法程序，使立法按照形式法治的要求進行；逐步確立司法獨立的地位，使司法機構真正獨立行使自己的職權，而不受任何其他團體和個人的影響；逐步約束行政機構過于寬泛的行政自由裁量權，邁出形式法治堅實的第一步。
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[10]同注釋[6]
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[13]同上
[14]同注釋[4]
[15]同注釋[4]
[16]同注釋[4]
[17]同注釋[1]
[18]同注釋[1]
[19]秦前紅論法治原則
[20]同上
[21]同注釋[6]
[22]同注釋[6]
[23]艾四林哈貝馬斯對韋伯合理性理論的改造求是學刊1994.1
[24]同上
[25]梁治平法•法律•法治――讀龔祥瑞《比較憲法與行政法》轉引自civet.berkeley.edu/wdluo/reading/1987/vol-99
[26]同上
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5.法治的層次吳玉章法律出版社
6.西方政治制度史高等教育出版社2000
7.富勒《法律的道德性》法律出版社1999
一、執(zhí)行股權的概述
最高人民法院《關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》（以下簡稱《執(zhí)行規(guī)定》）第五十一條至五十六條，對執(zhí)行股權作了明確規(guī)定，在此之前，有關執(zhí)行股權的法律是空白的，即沒有明確的規(guī)定。針對實踐中存在的問題，《執(zhí)行規(guī)定》對執(zhí)行股權作了明確規(guī)定，這樣既拓展了執(zhí)行的方法，又充實了執(zhí)行工作的內容，同時也體現(xiàn)了執(zhí)行工作豐富的內涵。
（一）股權的概念和特征
股權是股東因其出資而取得的，依法定或公司章程規(guī)定的規(guī)則和程序參與公司事務并在公司享有財產(chǎn)權益，具有轉讓時的權利。執(zhí)行股權與股權自身特征密切關聯(lián)，股權具有以下主要特征：
1、股權包括自益權和共益權兩項基本內容
自益權是股東自己可行使的權利。主要包括股息、紅利分配請求權，新股認購權，公司剩余財產(chǎn)分配請求權，是純粹的財產(chǎn)權益。共益權是指以公司利益為目的，與其他股東共同行使的權利。主要包括重大經(jīng)營決策表決權、董事等人事任免權、對董事經(jīng)理的質詢權、監(jiān)督權，還有知情權。
2、股權是一種財產(chǎn)性權利
股東向公司進行投資而獲利股權，將其出資轉化為注冊資本，從而取得參與公司事務的權利，并享有公司中的財產(chǎn)利益。因此股權具有明顯的財產(chǎn)性，這樣也就不難理解股權在執(zhí)行理論中的可供執(zhí)行性。
3、股權是一種可轉讓的權利
股權作為股東的財產(chǎn)，因其具有財產(chǎn)屬性，從而具有可轉讓性。這一屬性，在公司法中有著明確的規(guī)定，但同樣附加著一定條件。
（二）執(zhí)行股權的基本原則
1、對股權的保護原則
執(zhí)行股權對股權的保護具體表現(xiàn)在兩個方面，第一，如果被執(zhí)行人除在中外合資、合作企業(yè)中的股權以外別無其他財產(chǎn)可供執(zhí)行，其他股東又不同意轉讓的，可以直接強制轉讓被執(zhí)行人的股權。第二，對股權的執(zhí)行，按照規(guī)定首先應執(zhí)行已到期的股息或紅利，如已到期的股息或紅利不能滿足申請執(zhí)行人的權益，還可以執(zhí)行被執(zhí)行人預期從有關企業(yè)中應得的股息或紅利，或者下一年的股息或紅利。
2、優(yōu)先受讓原則
在執(zhí)行股權時，應晝盡量滿足其他股東的權利，尤其要注意對優(yōu)先購買權的保障。由此可見，對股權執(zhí)行是在其他股東同意的基礎上進行的，如不同意，其他股東則行使優(yōu)先購買權，不行使優(yōu)先購買權，則視為同意，方可執(zhí)行股權。
3、維護法人財產(chǎn)原則
一個企業(yè)的法人財產(chǎn)，只對其自身債務承擔責任，即用其所有的財產(chǎn)獨立承擔民事責任。執(zhí)行股權時，執(zhí)行股東依據(jù)股權享有的財產(chǎn)利益，因股權本身并不體現(xiàn)為具體財產(chǎn)，公司對這些出資享有法人財產(chǎn)所有權，只有涉及到公司自身債務，和可以執(zhí)行這些財產(chǎn)，否則就會構成對公司財產(chǎn)權利的侵犯。
二、實踐中執(zhí)行股權存在的問題
執(zhí)行股權的實施豐富了執(zhí)行工作的內涵，提高了對申請執(zhí)行人債權的保護程度。但執(zhí)行工作實踐中，由于對執(zhí)行股權法律的理解和實踐操作不同，常常做法不一，又出現(xiàn)了執(zhí)行工作多樣化和復雜化的很多問題。這些情況的出現(xiàn)有立法的原因，也有工作中對執(zhí)行股權有關規(guī)定的理解偏差，具體表現(xiàn)在以下幾方面。
（一）投資權益和股權區(qū)分不明問題
投資權益是指投資于資本市場的股票、債券、證券投資基金等帶來的權利和收益。從這一概念可看出股權包含在投資權益之內，是投資權益中一個方面的權益。而在執(zhí)行實踐中通常對投資權益理解為股東向公司進行投資，因出資而取得的參與公司事務并在公司中享有的財產(chǎn)利益，具有轉讓性的權利?！秷?zhí)行規(guī)定》第五十三至第五十五條，并列提到投資權益和股權，這樣的并列使用主要是為了避免目前對這類權利的叫法較多且亂而造成個人理解的偏差。
因此，對被執(zhí)行人在公司中的投資權益的執(zhí)行，應稱為執(zhí)行股權。對于被執(zhí)行人獨資開辦企業(yè)中擁有的投資，也應舍棄“投資權益”這一概念。這樣才能真正理解投資權益的概念，同時，也可打破認為執(zhí)行投資權益就是執(zhí)行股權這一傳統(tǒng)和錯誤的觀念。
（二）對被執(zhí)行人投資開辦的下屬人執(zhí)行的問題
在實踐中，有的執(zhí)行人員認為被執(zhí)行人開辦的企業(yè)法人，其資產(chǎn)應屬被執(zhí)行人完全所有，應視為被執(zhí)行人財產(chǎn)，可直接予以執(zhí)行。這種做法是錯誤的，按照公司制度的一般原理，公司登記成立后，公司的財產(chǎn)即獨立于投資者財產(chǎn)而存在。不允許對被執(zhí)行人投資開辦的下屬企業(yè)法人財產(chǎn)進行直接執(zhí)行。《執(zhí)行規(guī)定》所提的直接裁定予以轉讓，注重的是執(zhí)行實踐中，不需任何人同意與否而直接執(zhí)行的方式，而不是對其財產(chǎn)的直接執(zhí)行。
（三）執(zhí)行股權與公司特屬股權和轉讓數(shù)量問題
《公司法》第一百四十二條規(guī)定，發(fā)起人持有公司股份，自公司成立之日起一年內不得轉讓。對《公司法》這一規(guī)定應理解為只適用于當事人自主協(xié)議轉讓股權的行為，而法院在強制執(zhí)行轉讓股權是為了債權人利益而實施的國家行為，不存在違法投機行為。但受讓人應繼續(xù)遵循公司法對轉讓人的規(guī)定。
《公司法》對公司管理人員轉讓股份進行了限制，這些人在任期間每年轉讓的股份不得超過其所持有公司股份總數(shù)的25%.對這類股權的執(zhí)行，根據(jù)執(zhí)行工作的特有屬性，仍不受《公司法》的規(guī)定限制，可以執(zhí)行。
（四）執(zhí)行股權關于受讓人的資格及注冊不實的問題
一、引言
隨著經(jīng)濟全球化的發(fā)展，一些組織開始引進虛擬團隊，以適應外部環(huán)境的動態(tài)變化。在虛擬團隊中，其成員在空間分散，主要通過電子信息溝通技術（電子郵件、視頻會議等）來協(xié)調工作。而且，新的溝通技術的發(fā)展，例如互聯(lián)網(wǎng)等，加速了這種趨勢。目前，虛擬團隊已經(jīng)被應用于許多領域，比如R&D組織，客戶服務、科學研究等。Hertel和Geister等（2005）認為虛擬團隊包含以下幾個方面：兩個或兩個以上的成員；為了一個共同的目標而相互合作；至少有一個成員位于不同的地點、時區(qū)或組織；通過電子媒體（電子郵件、傳真、電話、視頻會議等）來溝通和協(xié)調。
國外對虛擬團隊的研究始于20世紀90年代初期，在1995年以后得到蓬勃發(fā)展。其研究范圍已經(jīng)從虛擬團隊的概念和定義探討、虛擬團隊的探索性研究發(fā)展到對虛擬團隊的影響因素、團隊過程和團隊結果的研究，并取得了比較豐碩的成果，而且研究方法也從理論探討、定性研究轉向定量和實證研究。國內學者王重鳴和唐寧玉（2006）認為國內的虛擬團隊研究中，以探索性、定性研究為主，實證研究很少，而且多數(shù)研究并不涉及到具體的研究環(huán)境，而更多基于個人對虛擬團隊的看法和認識。
本文分析了近幾年國外關于虛擬團隊的研究文獻，擬從理論模型研究上來揭示國外對虛擬團隊的研究成果，并在此基礎上來探討虛擬團隊的未來發(fā)展趨勢和研究方向，以期幫助我們對虛擬團隊的運行機制有更好的了解。
二、虛擬團隊的理論模型研究
目前，國外對虛擬團隊的理論研究主要集中于虛擬團隊的團隊過程及影響因素，并建立模型分析，其中較有影響是以下幾種。
1．虛擬團隊的生命周期（LifecycleModel）模型。在虛擬團隊的不同工作階段，其工作任務的重點也隨著變化。Hertel和Geister等（2005）的生命周期模型根據(jù)具體任務不同，把虛擬團隊分為五個階段（如表1所示）。
該生命周期模型認為一個虛擬團隊的“虛擬度（VirtualityLevel）越高”，每個階段的任務區(qū)別越明顯。其中執(zhí)行階段（Performance）和發(fā)展階段（TeamDevelopment）之間的聯(lián)系更為密切，并且對于一個短期合作的虛擬團隊而言，仔細的解散階段（Disbanding）有利于將來更好的合作。
最后，Hertel和Geister等認為在虛擬團隊管理中，由于時間、空間分散導致溝通線索的減少，從而引起工作沖突，應當明確團隊工作目標及角色定位，讓成員具有團隊意識，同時加強團隊成員之間的相互依賴性來克服成員孤獨感。
2．影響虛擬團隊管理因素的I（Inputs）-P（Processes）-O（Outputs）模型。在團隊研究過程中，Hackman和Morris等（2004）根據(jù)團隊設計、過程、背景變量和團隊效能之間的關系提出了I（Inputs）-P（Processes）-O（Outputs）的團隊系統(tǒng)理論。Martins和Gilson等學者最近在對國外近十年出現(xiàn)的93個虛擬團隊研究分析時，在此基礎上提出了虛擬團隊的I—P—O模型。其中輸入（Inputs）表示團隊的形成條件，比如團隊構成、人力資源等。過程（Processes）代表團隊在完成任務時如何溝通協(xié)作共同完成目標。結果（Outputs）表示團隊工作績效和周邊績效。
其中，輸入因素包括：團隊規(guī)模、KSA’s（知識、技能、能力）、溝通技術、任務、團隊組成、團隊分散性、成員個性、領導能力和組織環(huán)境等。
過程包括：計劃（確定目標、日程安排）、行動（溝通、參與、監(jiān)督、支持）、人際關系（沖突、信任、情感和社會整合、團隊意識、凝聚力）等。
結果包括：情感結果（成員滿意度）、執(zhí)行力結果（所用時間、決策質量、知識管理、團隊創(chuàng)造力、團隊學習）和行為結果等。
緩沖變量包括：任務類型、時間、社會環(huán)境、支持和培訓、領導方式和組織文化等。
Martins和Gilson等根據(jù)此模型，認為在虛擬團隊輸入因素中，應注重研究培訓作用、組織文化和管理支持。在團隊過程中，計劃過程是指任務分析、設立目標、制訂策略以及與集中團隊力量的其他過程。行動過程是指在執(zhí)行團隊任務過程中的動態(tài)性，例如：溝通、參與、協(xié)調和團隊進程的控制等。在虛擬團隊執(zhí)行結果中，虛擬交際增加了任務的完成時間。虛擬團隊緩沖變量中，Straus和McGrath（1994）等發(fā)現(xiàn)如果任務類型具有很高的協(xié)調性，那么虛擬團隊的效果低如F—T—F（Face—To—Faceteams）團隊。而且團隊所處的社會環(huán)境也被認為是虛擬團隊結果的緩沖變量，如果整個團隊具備相互批評的環(huán)境，就會產(chǎn)生更多的任務解決方案。
另外在研究方法上，Martins和Gilson等還認為虛擬團隊（Virtualteams）和傳統(tǒng)的F—T—F團隊（Face—To—Faceteams）不應當有很明確的界限，因為在一個組織中很少有完全的F—T—F團隊，因此，在研究方法上，必須從比較虛擬團隊和傳統(tǒng)的F—T—F團隊轉移到研究“虛擬度”如何影響虛擬團隊上來。
3．基于動態(tài)能力和理論視角的虛擬團隊人力資源管理（HRM）理論。Teece和Pisano等（1997）認為在全球市場上的勝利者是這樣一類組織：具有有效協(xié)調、配置內外部資源的能力，并顯示出及時、快速與靈活的產(chǎn)品創(chuàng)新能力的組織。為了識別作為優(yōu)勢源泉的企業(yè)特殊能力的范圍，解釋競爭和資源的結合是怎樣被利用、發(fā)展和保護的。Teece、Pisano等提出了“動態(tài)能力”理論來強調開發(fā)那些企業(yè)現(xiàn)有的和外部存在的能夠應付不斷變化環(huán)境的組織特殊能力。Teece和Pisano等將動態(tài)能力定義為企業(yè)整合、建立和再配置組織內外部能力以適應快速變化環(huán)境的能力。虛擬團隊能整合組織內外部能力，以適應組織外部環(huán)境的快速，因此具有動態(tài)能力。
[next]Davis和Schoorman等（1997）認為理論強調了基于目標沖突和信息不對稱的HRM對組織的作用，但是忽視了HRM的跨組織創(chuàng)造和傳遞隱性知識功能。因此Sherer和Rogovsky等（1998）認為理論應當包含組織的動態(tài)能力，以有利于隱性知識在組織內部傳遞，從而實現(xiàn)組織內部的知識共享。
Grant（1996）認為組織成員擁有和創(chuàng)造的隱性知識雖然不能編碼，但是能提高組織的運行效率。虛擬團隊成員由于時間、空間分散，從而增加了隱性知識在團隊內部的傳遞難度。因此，虛擬團隊中的HRM系統(tǒng)應當起到支持、控制和協(xié)調的作用，以實現(xiàn)隱性知識在團隊內部的有效傳遞，這樣才能充分發(fā)揮虛擬團隊的動態(tài)能力。
Harvey和Novicevic等（2004）認為為了適應外部環(huán)境的變化，如果一個組織的全球化策略越靈活，就會更加頻繁的采用虛擬團隊。虛擬團隊的HRM系統(tǒng)不但要考慮到隱性知識在團隊內部轉移，而且要在多個虛擬團隊之間轉移。因此在設計虛擬團隊的HRM系統(tǒng)時要包含社會控制和行為控制兩個方面。社會控制就是在團隊和團隊之間創(chuàng)造信任，這樣能消除虛擬團隊的空間分散而導致的文化障礙，從而實現(xiàn)隱性知識的轉移。相對社會控制而言，行為控制強調虛擬團隊中的任務計劃、協(xié)調和沖突管理，具體來說就是實現(xiàn)信息在團隊成員之間的相互交換。因此，基于以上幾個因素，Harvey和Novicevic等提出了虛擬團隊中HRM應按照以下步驟：（1．了解虛擬團隊的成立原因。在這個過程中，管理人員必須確定組織采用虛擬團隊的目的，通常組織為了適應外界環(huán)境的變化而采取積極主動的反應策略，并且整合全球資源來獲得競爭優(yōu)勢。
2．評價虛擬團隊的任務。虛擬團隊的任務類型可以分為協(xié)調任務、計算任務和創(chuàng)新任務，而任務的另一個特點是具有一定的難度，通常任務難度可以分為任務機構的復雜性、任務內容的模糊性和任務的表達方式
3．評價虛擬團隊的外部運行環(huán)境。虛擬團隊雖然是分布在不同地區(qū)的成員組成，但組建團隊的組織屬于具體的地區(qū)和市場，而且團隊越分散，其運行越困難。因此HRM要研究團隊所處的環(huán)境來評價其潛在的目標，讓團隊成員適應團隊的知識環(huán)境。
4．評價虛擬團隊規(guī)模。虛擬團隊為了在計劃時間內完成的任務，必須具備一定的組織功能，其成員應具備相關的能力，從而決定了虛擬團隊規(guī)模。
5．建立虛擬團隊的績效評價指標。在建立虛擬團隊的績效評價指標過程中，不但要判斷團隊是否完成目標及和執(zhí)行任務的行為效果，還要考慮到許多“隱性因素”，比如顧客服務水平、持續(xù)合作意向和滿意度等。
6．完成虛擬團隊的績效評價和反饋。在建立虛擬團隊的績效評價指標后，就可以對其績效進行綜合評價，在評價過程中，應注意團隊行為效果和團隊人際關系的協(xié)同作用。在完成評價后，應當把評價結果反饋給組織，以便更好的管理新組建的虛擬團隊。
三、國外虛擬團隊研究發(fā)展趨勢對我國的啟示
以上對國外虛擬團隊的理論和實證研究及研究趨勢進行了回顧分析，由于虛擬團隊研究在我國起步較晚，目前尚處于探索階段。本文認為，今后虛擬團隊的研究應在以下幾個方面有待加強：
國泰金鷹增長開放式基金以募集22.26億元的資金規(guī)模順利發(fā)行。這是自2001年9月第一家開放式基金推出以來，基金業(yè)發(fā)展中的又一閃光點，確是令人鼓舞的?？墒菑拈_放式基金的發(fā)展勢頭看，卻不甚看好。那么應如何認識當前開放式基金發(fā)展勢頭不猛這一現(xiàn)象？我國開放式基金近期能否有較大規(guī)模的發(fā)展？我們又應以什么樣的態(tài)度對待開放式基金的發(fā)展？就這些問題筆者談幾點個人看法。
一、開放式基金發(fā)展形勢分析
1.開放式基金的成功推出開端良好
開放式基金的推出，是以2001年9月第一家華安創(chuàng)新開放式基金正式發(fā)行為開端的，至今僅半年多的時間。目前，我國先后推出開放式基金已有4只，募集資金總額已超過百億元。應當說，在如此短的時間里先后有數(shù)只開放式基金成功推出，對于我國尚不夠發(fā)達的基金業(yè)來說，確是一個不小的成績，而且是一個良好的開端。在開放式基金發(fā)行過程中，雖然在認購、贖回、市場運作等方面，還存在諸多不盡人意之處，但?？傮w而言，基本狀況是良好的，其重要意義不容忽視。第一，4只開放式基金的推出，為我國基金市場帶來了新的生機和活力。第二，開放式基金的推出是完善基金投資結構的關鍵一環(huán)。眾所周知，在當今世界-亡，開放式基金已是投資基金的主要形式，因而發(fā)達國家和地區(qū)如美國、日本、德國乃至我國的香港，其基金業(yè)都是以開放式基金為主的，其封閉式基金所占比例都越來越小（約為10％）。我國在2001年9月之前，只有48只基金，且全部為封閉式基金，僅就這一點而言，我國開放式基金的推出，即使只數(shù)甚少，資金額很小，但它卻標志著我國基金業(yè)由此成為走向完善的開端，標志著證券市場的發(fā)展跨出了關鍵性的一步。第三，開放式基金的推出意義深遠。由全部封閉式基金到推出開放式基金，是證券市場發(fā)展到一定階段的必然結果。特別是最近國泰金鷹增長和鵬華行業(yè)成長兩家開放式基金的相繼推出，的確令人感到，我國證券投資基金業(yè)已步入以加速發(fā)展開放式基金為主要特征的快速發(fā)展新階段；在不久的將來，以開放式基金為主要投資形式的規(guī)范化的理性機構投資者，將對我國證券市場的健康發(fā)展發(fā)揮越來越重要的作用；在我國證券市場日趨完善、運作規(guī)范的情況下，那些缺乏經(jīng)驗或缺少充余的時間奔波于證券市場的投資者，將資金以開放式基金形式委托給以專家組成的基金管理人經(jīng)營，將成為主要的投資選擇。由以上分析可見，開放式基金的成功推出，既為基金業(yè)階段性發(fā)展創(chuàng)造了良好開端，也為證券市場快速發(fā)展提供了良好條件。
2.目前開放式基金的運營形勢不夠樂觀
雖然開放式基金的發(fā)展總體上呈增長態(tài)勢，但與人們的預期和期望值尚有一定距離，甚至在某些方面令人失望，一些投資者的認購熱情不夠高。從第一家開放式基金推出以來，雖然基金越發(fā)越多，但投資者的認購熱情卻呈現(xiàn)出一種降溫的趨勢。主要表現(xiàn)在：最早創(chuàng)下最高業(yè)績的華安創(chuàng)新募集資金為58.67億元，后來南方穩(wěn)健募集資金僅為34.88億元；在投資者認購方面，開始對華安創(chuàng)新的認購呈現(xiàn)超額態(tài)勢，而對南方穩(wěn)健的認購額卻不及華安創(chuàng)新的一半；銷售網(wǎng)點發(fā)展也不平衡，國泰金鷹開放式基金銷售網(wǎng)點一度增至1500個，可是有些地方卻出現(xiàn)了開放式基金售出的還不如贖回的多的現(xiàn)象。面對這種市場對開放式基金的認同度和投資者熱情不高的狀況，業(yè)內人士頗為困惑。一個在國際上已經(jīng)很成熟的金融品種，在我國推出后市場的反響卻不夠強烈，而且遇到種種障礙，不能不令人深思。筆者認為，這種情況的出現(xiàn)是正常的，盡管這種情況還會持續(xù)一個時期，甚至幾年，但隨著開放式基金的不斷完善、證券市場發(fā)展程度的提升，上述情況將會逐漸減少。而且從總的發(fā)展趨勢看，開放式基金市場認同度和投資者熱情的提升，是隨著時間、條件的變化而轉移的。因此業(yè)內人士應當樹立這樣的信心：若干年后，開放式基金一定會代替封閉式基金的地位，成為我國基金的主流。
二、發(fā)展開放式基金的理性思考
我國開放式基金推出后，之所以出現(xiàn)上述情況，一個很重要的原因就是人們（主要是投資者）對開放式基金缺乏正確而全面的認識。因此，讓廣大基金管理者和投資者理性地認識開放式基金及其發(fā)展，便成為理論工作者義不容辭的責任。
1.開放式基金成為基金市場主流是國際基金市場發(fā)展的必然趨勢
我們不否認，同其他任何事物一樣，開放式基金也是有其無法回避的弱點的，如開放式基金費率一般高于封閉式基金；開放式基金具有很強的流動性（投資者可隨時贖回）而不能全部用于投資，其效益受會到一定影響；開放式基金在證券市場處于上漲時，因申購數(shù)量激增而使基金收益“稀釋”，股市下跌時，又因應付贖回而使基金業(yè)績下滑等等。但是，從總的趨勢看，開放式基金將以其諸多優(yōu)勢如流動性強、便利快捷、透明度高等而取代封閉基金地位的?？v觀世界各國，尤其是發(fā)達國家，其基金的發(fā)展也無不遵循一條從封閉式基金為主流到以開放式基金為主流形式的發(fā)展規(guī)律。1999年底，美國共同基金（開放式基金）在資產(chǎn)規(guī)模上一舉取代了傳統(tǒng)上一直居于統(tǒng)治地位的商業(yè)銀行而成為美國金融市場上的第一大金融中介。截止2000年9月底，全球開放式基金的市場規(guī)模已經(jīng)超過12萬億美元。占全球主要股票市場總市值的36.19％，開放式基金數(shù)目已達到53450只。僅美國就擁有8027種開放式基金，投資總額超過了7萬億美元，遠遠超過其國內3.2萬億美元銀行存款總額。到2000年6月，美國開放式基金投資者人數(shù)達8790萬人，比1999年同期增加了500多萬。僅美國的家庭就有52％人持有開放式基金，品種達8000只，平均每戶就有4只。而同期美國封閉基金數(shù)目降到495只，資產(chǎn)總額僅1647億美元。日本開放式基金的總值已達4.9萬億美元，數(shù)目達2884只。德國開放式基金（公眾型）已發(fā)展到964只，資產(chǎn)總值2408億美元。就是我國的香港特區(qū)，至今已有注冊式開放基金899只，資產(chǎn)凈值超過2200億美元。2000年9月，我國臺灣地區(qū)的開放式基金也已達到280只，管理的資產(chǎn)389億美元。
上述情況表明，開放式基金已成為市場發(fā)達國家和地區(qū)投資基金的主流形式，也是世界各國和地區(qū)基金業(yè)發(fā)展的必然趨勢。為此，我國廣大投資者應當清醒地認識這一趨勢，看到方興未艾的我國基金業(yè)，不久的將來一定會以大規(guī)模、更完善的發(fā)展之勢，快步走上以開放式基金為主的發(fā)展之路。
2.冷靜認識當前開放式基金市場的“冷淡”局面
面對我國開放式基金推出后即遭“冷遇”的問題，有些業(yè)內人士困惑不解，甚至憂心忡忡。其心情是可以理解的，凡關心我國證券市場發(fā)展的人，都希望開放式基金推出后立即出現(xiàn)一個投資踴躍、蒸蒸日上的大好局面。但是，我們應當清醒地認識基金市場發(fā)展的規(guī)律。由封閉式到開放式，有一個由低級到高級、由弱勢到強勢、由小規(guī)模到小規(guī)模的發(fā)展過程，人們對開放式基金的認識也要經(jīng)過一個由淺到深、由盲目到自覺、由感性到理性的過程；開放式基金的管理和操作也必然經(jīng)歷一個不斷調整、完善和規(guī)范的過程。目前，開放式基金對我國基金業(yè)而言還是一個新生事物，是一個嶄新的金融品種，并處于初級發(fā)展階段，它不可能在近期內有一個大規(guī)模發(fā)展。理論上講是這樣，從實際情況看也是這樣。之所以如此，根本原因就在于目前我國大規(guī)模發(fā)展開放式基金的條件尚不具備，主要是我國證券市場的容延度尚有不足，即證券市場的容量及廣延度尚不適合開放式基金大規(guī)模發(fā)展。證券市場的容量有絕對容量與相對容量之分，絕對容量是指證券市場上證券流通總額；而相對容量則是絕對容量與國民生產(chǎn)總值（或國民儲蓄總額）之比。所謂市場廣延度，是指其在外延上的擴延程度，包括：交易規(guī)模；各類子市場的細分及專門化程度；市場體系的開放程度。只有證券市場的容量大、交易規(guī)模大、專門化與開放程度較高時，證券市場才能有較高的容延度和高效率。換言之，也只有當市場具有足夠的廣度、深度并達到一定層次、且流動性相當強的時候，開放式基金的大規(guī)模發(fā)展才有可能。反觀我國資本市場發(fā)展的狀況，雖然股市發(fā)展已有一定規(guī)模，但與之密切相關的貨幣市場、外匯市場以及債券市場發(fā)育得還很不完善，整個資本市場尚處于封閉狀態(tài)，對外開放度極小，當然資本市場的容延度也相當有限。然而，開放式基金的流動性是遠遠大于封閉式基金的，在資本市場尚處于封閉的情況下，我們不能奢望和要求開放式基金有一個大規(guī)模發(fā)展。
此外，中國資本市場缺乏做空機制，發(fā)展開放式基金還存在市場技術缺陷。目前，在我國證券市場上，可以投資的金融工具僅限于境內依法上市的股票和債券，其中債券也以國債為主。這樣，基金經(jīng)營者在進行操作時，首要的選擇是購買股票，只有當股票價格上漲時，才能實現(xiàn)資本增值。然而當股市進入階段性空頭市場時，股價普遍下跌，由于缺乏有效做空機制，基金經(jīng)理者很難回避市場風險。投資渠道的單一性與避險工具的缺乏性，就不可避免地限制基金管理者和專家理財優(yōu)勢的發(fā)揮，當然也就制約了開放式基金的大規(guī)模發(fā)展。
3.積極創(chuàng)造條件，穩(wěn)步推進開放式基金發(fā)展
雖然目前我國尚不具備大規(guī)模發(fā)展開放式基金的條件，但是，悲觀、裹足不前和無所作為的觀點與態(tài)度是不可取的?，F(xiàn)在我國已加入WTO，隨著時間的推進，對開放度的擴大，我國資本市場的封閉狀態(tài)在不久的將來一定會被打破。屆時開放式基金大規(guī)模發(fā)展的局面一定會出現(xiàn)。在此之前，我們應當以積極的態(tài)度，積極創(chuàng)造條件，以穩(wěn)扎穩(wěn)打的策略，大力推進開放式基金的發(fā)展。
其一，努力創(chuàng)造適合開放式基金能夠獲得更大發(fā)展的法律環(huán)境。就目前而言，除進一步落實《開放式證券投資基金試點辦法》外，還應盡快制定、出臺實施細則，進一步規(guī)范基金申購、贖回、投資決策、清算結算、過戶交割行為，為開放式基金的推出和正常運轉提供更明確的引導。特別是在未來幾年內，我國應當借鑒國外健全開放式基金法律、法規(guī)的經(jīng)驗，建立起較為完善的法律、法規(guī)體系。
其二，努力創(chuàng)造良好的市場環(huán)境。一是適時推出指數(shù)期貨，通過期貨的價格發(fā)現(xiàn)功能，以減少盲目性，減少基金的動蕩，從而為開放式基金創(chuàng)造良好的市場生存環(huán)境。二是增加開放式基金新品種，讓一些經(jīng)營好、效果好、有一定證券交易經(jīng)驗的券商適時轉移到經(jīng)營基金方面來，以擴大市場容量。三是讓市場環(huán)境適應開放式基金的發(fā)展。因為市場環(huán)境與開放式基金的發(fā)展既是互相影響的，又是互相適應的，開放式基金發(fā)展遲緩也會影響市場環(huán)境，反過來就會迫使市場環(huán)境來適應開放式基金的發(fā)展。因此，繼續(xù)發(fā)展保險市場、股票市場等不失為明智的選擇。
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〔論文摘要〕法治包含著這樣三層意蘊:法治意味著法律至上,法治意味著民治、自治,法治意味著理性的選擇。法治被信仰取決于法律的普遍社會服從性,取決于參與法律實踐活動要素的完備性和協(xié)調性,取決于普法教育的社會性效果,建立這種信仰是一個漸進式的社會演進過程。
一
法治作為一種社會制度,它是人際博弈的產(chǎn)物,從西方民主政治發(fā)端之初,現(xiàn)代法治的精神意蘊就開始生長、發(fā)育并漸至生成,一方面是源于西方法治深厚文化底蘊的支持,進而贏得了民眾的認同與接受;另一方面是現(xiàn)代民主政治、市場經(jīng)濟的內在理念與現(xiàn)代法治理念相契合,因而才使法治不僅作為一種政治動作方式,更是作為一種公共選擇的產(chǎn)物而確立為一種穩(wěn)定的社會制度。
以“家—國”為本位的中國古代法律制度作為一種社會制度,亦作為一種政治統(tǒng)治手段,綿延兩千余年,直至1860年,中國社會在外來的現(xiàn)代化浪潮的沖擊下發(fā)生了變化,但仍是表面化的,五四志士的激情宣揚與傳播,西方法治文化才得以登陸。建國后,法治同樣走過了一段曲折的道路,直至由“法制”到“法治”的一字之改,法治之于中國的真正意蘊才開始闡發(fā),作為流行的話語方式,上至官方,下至民間;上至學者闡釋,下至民眾評議,法治已成為轉型中國的理性選擇與制度實踐。
亞里士多德早在幾千年前就對法治作了最為簡潔而精辟的概括:“已成立的法律獲得普遍的服從,而大家所服從的法律又應該本身是制定的良好的法律?！彼群w了靜態(tài)的文本的法律和動態(tài)的動作的法律,既對形式正義提出了要求,又捍衛(wèi)了實質正義,是一個“既符合正宗政體之法,維護全體成員利益之法,符合自然法之法,正義之法?！爆F(xiàn)代法治精神意蘊的闡發(fā)與解讀亦受亞氏思想之影響。
在我們倡導“依法治國”的今天,多少人在談論法治,但每個人都以自己的方式解讀法治,每個人又在不同的法律實踐中不同地體會法治的韻味,依法治國的口號式的呼喊,依法治國的公式似的套用,使“法治”像一張綿密之網(wǎng),使人呼吸困難,但是“依法治國”的內涵究竟是什么呢?
(一)法治意味著法律至上?，F(xiàn)代法治是民主的伴生物,以維權為其意旨,將公民權利載入法律文本,為實現(xiàn)民主自由而存在。西方的悠遠的自然法理念在法治中找到了最好的表達,作為社會契約當事人的民眾將由其權利而形成的權力的制約與監(jiān)督權交予法治,將自身權利的維護與實現(xiàn)寄予法治,因此在法治社會,人人在法律之下,沒有超越法律的特權,法律的至上性源于民意的至上性。
(二)法治意味著民治、自治。民主社會應是公民自主的社會,國家只是作為每個公民人行使權力,因此,民主制下的政府應是有限政府,政府與民眾均在法律之下,權利自由是現(xiàn)代法治的口號,法治應把更多的選擇自己留給民眾,讓民眾自己做主;法治更意味著自治,即法治不應是一種他治狀態(tài)。“法治的意義在于給人們提供有效的指引?！痹诜ㄉ鐣^程中,這種行為規(guī)則的指引會內化為一種行為習慣,因此法治應以人為本。
(三)法治意味著理性的選擇。法治是一個實踐的理想,它部分地以關于人和社會的本質的悲觀主義為前提,因此法治要限權,要追求形式正義,要以犧牲部分價值來實現(xiàn)部分價值,要通過一套完整的不斷調整的制度框架實現(xiàn)法律之完整,這樣法治就是一個不斷選擇的過程,是社會的理性化的產(chǎn)物,而非少數(shù)人的天才設想。
上述三個方面不能也不可能窮盡法治的全部意蘊,但有一點是明確的,即法治不是萬能的,“洋人最終選擇法治的理由,恐怕不在于覺得法治的優(yōu)點勝過人的智慧,而在于覺得法治比人治要可靠,因為,歷史時常說明,人的自覺自律是不恒常的?！彼?對中國而言,在理解法治、倡導法治的同時,亦要對法治的代價有充分的心理準備,不要對法治抱過多的不切實際的幻想,因為“人類的一切制度必是有得有失的,企圖實踐一種無代價的制度,必將付出更大的代價。”選擇了法治的優(yōu)點同時,也就選擇了法治的弊端
二
作為與民主政治與商品經(jīng)濟相伴而生的現(xiàn)代法治,制度設計者們可以在相對短的時間內建立起法治的硬件設施——完備的法律制度框架體系和配套機構的人員,而其軟件的配套與形成支持系統(tǒng)卻非一日之功,那么,只有硬件與軟件配套相互契合,“才能使具有普遍理性主義的現(xiàn)代法治得以呈現(xiàn)內在自覺,動態(tài)整合的非單一線性的總體性進程。”
按照馬克斯·韋伯的觀點,統(tǒng)治系統(tǒng)由自愿服從和信仰體系構成,而后者具有關鍵作用,只有確立對統(tǒng)治的合法性的信仰,才能使社會成員對現(xiàn)存制度予以認可而得以維系。因此,作為軟件支持系統(tǒng)的法律信仰就成為現(xiàn)代法治建立起無上權威之治的最關鍵因素。
美國哈佛大學法學院伯爾曼教授的《法律與宗教》從學理上分析了法律與信仰的“內在的”“深層的”聯(lián)系,尤其那句“法律必須被信仰,否則它將形同虛設”為其最具代表性的論斷。得出這種論斷的原因在于伯爾曼的法律社會學視角,即他把法律看成是“社會中權利與義務的分配結構與程序”,而把宗教這一相關事物看成是“社會關于生活的終極意義和目的直覺認識,以及對此終極意義與目的的獻身?！彼?伯爾曼認為法律可以建立起宗教式的信仰,其原因在于法律與宗教在儀式、權威、普遍性方面具有共性,通過人們對法律活動的參與,可激起如對宗教般信仰并為之獻身的激情,但嚴格說來,這種發(fā)生于價值層面的法律信仰與的相似或等同程度只是抽象的或邏輯意義上的,法律的價值理想不僅是一個哲學的認識層面的追求,更是一個法律實踐過程中的感受與認同,因而,法律信仰蘊含了法治的工具理性與價值追求,法律信仰的培育同時也是法律規(guī)則內化為社會成員的法習慣的過程,也意味著法治的價值理想的實現(xiàn)。
“法律必須被信仰”的理論命題被法學界以至全社會接受并不必然等于法律被信仰了,因為法律信仰并不僅是一種言辭上的表白,而必須是一種全身心的投入,也并非某個或某些個體的心靈活動,而是整個社會的實踐顯示出的對法律的尊重與倚重,尤其對于轉型中國的法治而言,要使法律信仰真正成為法治實踐的主導性因素,是一個長期的任務。那么,法律如何才能被信仰?
首先,按照亞式的“良法”之治,即欲獲得普遍服從的法律本身應該是制定的良好的,無庸諱言,這是法律得以普遍信仰的重要條件,因為法治社會的根本特征是法律權威的至上性,若非良法,不與人們的政治理想與倫理道德觀念相一致,是不可能獲得人們的普遍服從的,法律權威的至上性也無法樹立。
其次,法律信仰的培育是由法律共同體成員即包括法官、檢察官、學者等推動的法律實踐活動,由于這是一個法治進程中最具激情與活力的主體性因素,系統(tǒng)的法學知識的獲取及法律技術的掌握是這個群體得以為立法提供理論的前提思考和現(xiàn)實的社會關懷,為司法提供價值性引導、為公眾解釋抽象的法律語言,提供一個溝通抽象法律文本世界與現(xiàn)實的人文關懷的渠道,這是形成法律信仰的必要條件。
論文關鍵詞：私募發(fā)行證券監(jiān)管
論文摘要：我國現(xiàn)行證券法中明確出現(xiàn)了“非公開發(fā)行”的字樣，表明私募發(fā)行作為證券發(fā)行方式的一種．已經(jīng)得到我國法律的承認。闡述了證券私募發(fā)行制度也在逐步確立完善．要發(fā)揮私募發(fā)行的優(yōu)勢．構建更加完善的證券市場，就要對私募發(fā)行進行監(jiān)管。
1概述
證券發(fā)行，根據(jù)發(fā)行對象的不同，分為公開發(fā)行與私募發(fā)行。其中，私募發(fā)行是指針對特定對象．采取特定方式，接受特定規(guī)范的證券發(fā)行方式。所謂“特定對象”是指：第一，個人投資者．例如公司老股東或發(fā)行人自己的員工。第二，機構投資者．如大的金融機構或與發(fā)行人有密切往來的企業(yè)等?！疤囟ǚ绞健笔侵竷煞N方式：一是股東配股．又稱股東分攤．即股份公司按股票面值向原有股東分配該公司的新股認購權．動員股東認購這種新股發(fā)行價格往往低于市場價格，事實上成為對股東的一種優(yōu)待．一般股東都樂于認購二是私人配股．義稱第三者分攤．即股份公司將新股票分售給股東以外的本公司職工、往來客戶等與公司有特殊關系的第三者“特定規(guī)范”是指私募發(fā)行須依照的不同于一般公開發(fā)行的法律規(guī)范。
與公開發(fā)行相比．私募發(fā)行有以下特點：一是無須經(jīng)過核準或登記．只要其滿足一定的條件即可發(fā)行：二是發(fā)行人的信息披露義務也相對公開發(fā)行的發(fā)行人大大減輕：三是私募發(fā)行也即非公開發(fā)行．不得采用廣告、公開勸誘和變相公開方式。
在我國證券市場不是很成熟的現(xiàn)狀下．私募發(fā)行中存在很多問題．如發(fā)行人的法定義務不夠明確．私募發(fā)行的股票流動性不強．發(fā)行人利用私募發(fā)行的“外殼”逃避信息公開披露義務并演變成變相的公開發(fā)行．投資人資格偏寬等為了解決這些問題．規(guī)范證券私募發(fā)行制度．有必要對私募發(fā)行進行監(jiān)管。
所謂證券監(jiān)，是指證券主管機關依法對證券的發(fā)行、交易等活動和參與證券市場活動的主題實施監(jiān)督和管理．以維護證券市場秩序并保障其合法運行為目的的行為總和。
總體而言．證券主管機關對私募發(fā)行的監(jiān)管要比對公開發(fā)行寬松的多．這從上述私募發(fā)行的特點就可以看到．對于公開發(fā)行所要求的發(fā)行核準、注冊以及嚴格的信息披露對私募發(fā)行而言都是不必要的．但是．在某些方面．對私募發(fā)行的監(jiān)管要比公開發(fā)行嚴格．例如．規(guī)定了嚴格的私募發(fā)行限制轉售制度．私募發(fā)行的投資者在一定期限內不允許轉讓其持有的私募發(fā)行證券又如．各國的私募發(fā)行監(jiān)管立法中．對于發(fā)行對象在資格、人數(shù)方面也做出了不同程度的限制性規(guī)定．但是．公開發(fā)行中卻沒有投資者最高人數(shù)的限制．更是普通的投資者都可以我國法律中亦是如此。
2我國私募發(fā)行的現(xiàn)行監(jiān)管制度
我國私募發(fā)行的現(xiàn)行監(jiān)管制度具體可分為事前監(jiān)管、事中監(jiān)管以及事后監(jiān)管。
2．1事前監(jiān)管
所謂事前監(jiān)管．其實就是私募發(fā)行的準入機制．也即審核機制公開發(fā)行證券的審核機制有注冊制和審核制之分．我國現(xiàn)行證券法規(guī)定的也是核準制．而對于私募發(fā)行而言．各國普遍采取的注冊豁免的準入制度．給予發(fā)行人較大的自由，最大限度的降低交易成本就是在私募發(fā)行制度較為完善的美國．注冊豁免制度也是美國證券私募發(fā)行制度的核心和本源，在美國，發(fā)行人在進行符合相關規(guī)定的私募發(fā)行之前．不必向美國證券交易委員會進行注冊，也無須履行登記所必須的信息披露義務但是．作為豁免注冊的代價．發(fā)行人需要承擔對自己的發(fā)行符合私募發(fā)行條件的舉證責任．而且在美國證監(jiān)會頒布的有關條例中規(guī)定!發(fā)行人在私募發(fā)行的過程中應履行通知報告義務．將此作為私募發(fā)行豁免注冊的前置條件．若發(fā)行人未履行此義務．則不得享有注冊豁免筆者認為．我國在將來完善私募發(fā)行制度的過程中應該參考美國的做法．在放松私募發(fā)行的準入條件的同時也應該對發(fā)行人的義務加以明確的規(guī)定。
2．2事中監(jiān)管
對私募發(fā)行的事中監(jiān)管．主要體現(xiàn)在對發(fā)行主體的監(jiān)管，對投資者資格及人數(shù)的監(jiān)管．對發(fā)行方式的監(jiān)管．對發(fā)行信息披露的監(jiān)管等方面。
首先．我國現(xiàn)行證券法中未對私募發(fā)行的主體加以明確規(guī)定．學理上一般認為是公司．而且多半是股份有限公司．但在美國的有關證券法律中．規(guī)定的發(fā)行人幾乎包括了所有的商事主體，如個人、股份有限公司、合伙組織、協(xié)會、股份兩合公司、信托組織等可見美國法律中私募發(fā)行的主體范圍是相當寬泛的．當然這也與其有較為成熟的證券市場有關。
其次．對于投資者資格，從私募發(fā)行的概念就可以看出．主要是個人投資者和機構投資者．而對于投資者人數(shù)，我國法律中并未正面規(guī)定．只是在證券法第10條中說到“向特定對象發(fā)行證券累計超過200人的”屬于公開發(fā)行．換一個角度來說就是指發(fā)行人數(shù)在200人以下對象特定的就是私募發(fā)行．但是立法規(guī)定也就到此為止，再沒有對例如累計的期間、特定對象的范圍加以具體規(guī)定．以上的私募發(fā)行對象也是學者們結合金融實踐經(jīng)驗歸納得出．從而造成了實踐中一些發(fā)行人利用私募發(fā)行的名義逃避信息公開披露等法定義務．逃避主管機關的監(jiān)管．并且將私募發(fā)行演變成變相的公開發(fā)行．導致社會公眾利益得不到保護．相比之下．美國證券法律對投資者資格和人數(shù)的規(guī)定則較為詳細具體．也即監(jiān)管較嚴格這一點是值得我國立法借鑒的。
第三．對證券私募發(fā)行方式的監(jiān)管．我國現(xiàn)行證券法中僅有如下規(guī)定：“非公開發(fā)行證券．不得采用廣告、公開勸誘和變相公開方式”．這其實是從反面對私募發(fā)行的發(fā)行方式作了一個禁止性規(guī)定．排除一些不允的方式．但是是否暗指除此之外的發(fā)行方式都是允許的呢，法律沒有明確說明，不僅如此．就算是有此規(guī)定．法律也沒有對何為“公開勸誘”、“變相公開”予以進一步的解釋相似的．美國的證券私募發(fā)行也不允許采取公開廣告或類似的方式．美國證監(jiān)會D條例規(guī)則502(c)對什么是公開廣告或一般要約做了具體規(guī)定．其包括但不限于：在報紙、雜志或其他類似媒體上登載廣告、文章、通知或其他傳播形式；或者在電視或電臺上進行廣播：或者以一般性勸誘或公開廣告的方式邀請出席高級研討會或會議同樣．我國可以在立法中借鑒美國的做法．對私募發(fā)行方式加以稍嚴的監(jiān)管。
第四．對證券私募發(fā)行的信息披露的監(jiān)管．我國現(xiàn)行證券法中并沒有明確規(guī)定。實際上．私募發(fā)行的發(fā)行人通常享有信息披露監(jiān)管豁免權．這正是私募發(fā)行與公開發(fā)行的顯著區(qū)別之一但是．在證券市場發(fā)達的美國．私募發(fā)行的投資者被分為兩類，特許投資者和非特許投資者．如果發(fā)行對象屬于前者．則發(fā)行人可自愿決定是否進行信息披露：如果發(fā)行對象中還有后者，則發(fā)行人必須在出售前的一個合理時間內向前述非特許投資者提供法定信息，這時，發(fā)行人負有的是強制信息披露義務。筆者認為．在我國對私募發(fā)行制度的完善過程中．應該加大對發(fā)行人的信息披露監(jiān)管力度，適當規(guī)定其信息披露義務以保障投資者的利益及確保對私募發(fā)行的規(guī)范。
2．3事后監(jiān)管
對證券私募發(fā)行的事后監(jiān)管．即私募發(fā)行的有關法律責任．主要是指發(fā)行人的法律責任在實踐中較為常見的，也正如前述對私募發(fā)行的事中監(jiān)管中所提及的，是發(fā)行人向特定對象的發(fā)行最后變成了變相公開發(fā)行對此．我國現(xiàn)行證券法中有如下規(guī)定：“未經(jīng)法定機關核準，擅自公開或者變相公開發(fā)行證券的．責令停止發(fā)行．退還所募資金金額1％以上5％以下的罰款：對擅自公開或者變相公開發(fā)行證券設立的公司．由依法履行監(jiān)督管理職責的機構或者部門會同縣級以上地方人民政府予以取締”此條對變相公開發(fā)行的發(fā)行人的法律責任的規(guī)定較為詳細．但主要是行政責任．責任方式較單一，若能補充民事責任、刑事責任就更好了．而且還應該考慮到私募發(fā)行中可能引起的其他法律責任問題并加以規(guī)定。
關鍵詞：環(huán)境犯罪；因果關系；嚴格責任危險犯
正文：
隨著經(jīng)濟的發(fā)展，我國環(huán)境污染也日益嚴重，環(huán)境問題已成為社會普遍關注的熱點，民事和行政的法律手段已不足以對其進行有效地防治和解決，許多國家開始越來越多地采用刑事手段來懲治危害環(huán)境的行為，以彌補其他法律手段的不足。當前，我國的環(huán)境犯罪現(xiàn)象十分突出，如何運用刑法的手段來保護環(huán)境，杜絕環(huán)境污染，進而使生態(tài)免遭破壞，是擺在我們面前的一個緊迫任務。我國1997年3月頒布的《刑法》在第六章第六節(jié)規(guī)定了“破壞環(huán)境資源保護罪”，標志著我國依法治理、保護環(huán)境的工作已進入到一個新的發(fā)展階段，但也還存在很多不足有待進一步完善。
一、我國有關環(huán)境犯罪規(guī)定的現(xiàn)狀
（一）我國刑法對環(huán)境犯罪規(guī)定的進步性
結合我國1997年3月頒布的《刑法》，歸納我國刑法有關懲治環(huán)境犯罪的相關規(guī)定，總結其進步性主要體現(xiàn)在如下3個方面。
1．設專節(jié)懲治環(huán)境犯罪。我國現(xiàn)行刑法采“法典式”的立法模式，在原刑法典、單行刑法和附屬刑法的基礎上，對有關環(huán)境犯罪的內容加以整合、補充和修改，在“妨害社會管理秩序罪”一章中設立“破壞環(huán)境資源保護罪”專節(jié)，既體現(xiàn)了懲治環(huán)境犯罪規(guī)定的系統(tǒng)性和科學性，又增強了懲治環(huán)境犯罪的可操作性，對懲治環(huán)境犯罪也更有針對性。
2．規(guī)定了一系列環(huán)境犯罪的具體罪名，擴大了環(huán)境刑事立法保護的范圍。按我國《環(huán)境保護法》第2條的規(guī)定，“環(huán)境”是指影響人類生存和發(fā)展的各種天然的和經(jīng)過人工改造的自然因素的總體。依環(huán)境的自然屬性和犯罪手段特征的不同，我國刑法按主客觀相統(tǒng)一的原則，嚴格遵循傳統(tǒng)犯罪構成理論將環(huán)境犯罪分為兩大類：一是污染環(huán)境的犯罪和破壞自然資源保護的犯罪。前者包括重大環(huán)境污染事故罪、非法處置進口的固體廢物罪、擅自進口固體廢物罪等3個具體罪名。后者包括非法捕撈水產(chǎn)品罪，非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪，非法收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物、珍貴、瀕危野生動物制品罪，非法狩獵罪，非法占用耕地罪，非法采礦罪，破壞性采礦罪，非法采伐、毀壞珍貴樹木罪，盜伐、濫伐林木罪，非法收購盜伐、濫伐的林木罪等11個罪名。我國突出了作為國家基本法律的刑法在懲治環(huán)境犯罪中的作用，較為詳細地規(guī)定了多種環(huán)境犯罪。
3．加大了環(huán)境犯罪刑罰力度。過去我國對環(huán)境犯罪的懲治，在罪與刑的關系上不相適應，處罰明顯偏輕，主要原因是囿于傳統(tǒng)的犯罪分類標準及對防止污染、保護自然資源的特殊價值和維持生態(tài)平衡、保護環(huán)境的重要性認識不足。例如，1979年刑法僅有的128條盜伐、濫伐林木罪最高處3年有期徒刑；129條非法捕撈水產(chǎn)品罪和130條非法狩獵罪最高處2年有期徒刑。而1997年刑法借鑒國外刑法規(guī)定了較為適中的刑罰，將這三種罪分別提高到7年和3年有期徒刑，其他罪則最高刑可處10年以上有期徒刑。
（二）我國刑法對環(huán)境犯罪規(guī)定的不足
我國環(huán)境犯罪規(guī)定的不足主要在于宏觀方面。如沒有借鑒為西方發(fā)達國家實踐所證明的有效保護環(huán)境、打擊環(huán)境犯罪的一些先進做法：在犯罪構成理論中實行“因果關系推定原則、嚴格責任原則和危險犯”。
1．部分自然因素沒有納入刑法保護范圍。例如刑法遺漏了對草原資源及自然風景名勝的保護，沒有規(guī)定水和海洋污染犯罪；還有破壞環(huán)境罪以外的其他犯罪行為也可能造成環(huán)境與生態(tài)利益的巨大破壞，但刑法在規(guī)定對這些行為處罰時，并沒有升到保護環(huán)境的高度。
2．沒有適用因果關系推定原則及嚴格責任原則。在確認環(huán)境犯罪的因果關系和責任制度的問題上，我國傳統(tǒng)的因果關系理論面臨一定的挑戰(zhàn)。環(huán)境犯罪作為一類新型的犯罪，往往不但有巨大的社會危害性，更與普通犯罪有著很大不同，其中突出的一點在于因果關系認定上十分困難和復雜，常常涉及深奧的科技專業(yè)知識，運用一般技術手段、知識經(jīng)驗和傳統(tǒng)刑法理論難以或不可能查明，原因事實與損害發(fā)生的因果關系，損害程度，損害內容和損害發(fā)生經(jīng)過之間的關系往往不甚明了，以致證明主觀過失極為困難。無罪過則無犯罪，也無刑事責任，是我國刑法遵循的一個重要原則。[1]按傳統(tǒng)主客觀相一致原則在這種情況下，從正面直接準確的認定“行為”是必然導致該“結果”發(fā)生的行為，即按嚴格意義上的必然結論將使許多環(huán)境犯罪游離于刑事法網(wǎng)之外，很難追究該罪的刑事責任。如果有條件的實行嚴格責任原則或因果關系推定原則，既可提高訴訟效率，減少訴訟成本；又可以使環(huán)境犯罪分子得到應有制裁，受害人得到及時救；而且又不失科學，避免了無休止拖延訴訟時間，提高了訴訟效益，并且使?jié)撛诜缸锶藴p少僥幸心理，從而更好地預防犯罪，保護環(huán)境。
3．我國刑法沒有規(guī)定環(huán)境犯罪的危險犯。仔細審視現(xiàn)行刑法典關于環(huán)境犯罪的具體條款，不難發(fā)現(xiàn)，我國現(xiàn)行刑法關于環(huán)境犯罪的刑事立法除少數(shù)罪名的規(guī)定屬于行為犯外，將多數(shù)環(huán)境犯罪規(guī)定為結果犯而不是危險犯，即只有在造成重大環(huán)境污染事故，致使公私財產(chǎn)遭受重大損失或者人身傷亡的嚴重后果時才給予刑事處罰。顯然，目前這種只懲罰結果犯而不懲罰危險犯的刑事立法，必將放縱許多可能對環(huán)境造成嚴重危害并且理應受到刑事制裁的危害環(huán)境的犯罪行為，從而大大降低了刑法在預防環(huán)境污染和保護生態(tài)環(huán)境方面的重要作用。因此僅靠在刑法中懲治結果犯，打擊環(huán)境犯罪往往力不從心。為了保護社會公共利益，無須等危害環(huán)境的實害發(fā)生，法律就應把這種足以造成環(huán)境的污染和破壞的行為定為犯罪，規(guī)定環(huán)境犯罪的危險犯對犯罪預防就具有積極意義。
二、完善我國環(huán)境犯罪的設想
（一）完善刑法對環(huán)境的保護體系，增設環(huán)境犯罪新罪名
1．水環(huán)境污染罪
目前，我國刑法對污染水環(huán)境的犯罪是適用妨礙社會管理秩序罪中的破壞環(huán)境資源保護罪來處罰。而對于造成水體嚴重污染的結果犯，以及對危害水環(huán)境的行為犯和危險犯，都幾乎找不到刑事制裁的依據(jù)。鑒于水污染已經(jīng)對人們的社會經(jīng)濟生活和人身健康造成了嚴重的危害，筆者建議把水環(huán)境污染罪獨立出來，以便更好地利用刑法的制裁措施來加強對水環(huán)境的保護。
2．污染海洋罪海洋污染有污染源多，污染源擴散范圍大，污染持續(xù)性強，對水生動植物危害嚴重等特點。我國海洋污染已經(jīng)達到了相當嚴重的程度，廣東沿海、渤海灣等多次出現(xiàn)污染赤潮。我國刑法對污染海洋的犯罪同樣是按重大環(huán)境污染事故罪處理，如我國《海洋環(huán)境保護法》第44條對此進行了相應的規(guī)定，但是由于海洋污染犯罪的特殊性，單列一罪是十分必要的。
3．破壞草原罪>我國草原植被遭破壞的嚴重程度在某些地區(qū)已經(jīng)相當驚人，草原沙化、退化、堿化面積達到了可利用草原面積的1/3。正是由于這個原因，造成了我國北方的沙塵暴天氣?，F(xiàn)在國家大力號召保護草原，退耕還草。刑法單獨增設破壞草原罪也是理所當然。
（二）我國對環(huán)境犯罪應當適用因果關系推定原則
研究和確立刑法因果關系的目的在于確定行為人對危害結果是否應承擔刑事責任。概而言之，因果關系是犯罪客觀方面的兩個因素，即主體行為和危害結果之間相互聯(lián)系、相互作用的方式。我國法律對因果關系認定沒有明文規(guī)定，要使行為人對某一危害結果承擔刑事責任，就必須確定該結果是由于行為人的行為造成的，亦即要確定行為人的行為與危害結果之間存在刑法上的因果關系。結果只有與行為之間存在這種特定的連接方式，才是構成犯罪的因素，而危害結果與行為之間因果關系的具體情況，不僅直接表明主體行為對危害結果發(fā)生的原因力大小，且在一定程度上決定主體對危害結果的發(fā)生所應負責任的程度，因此，在犯罪構成整體結構中，具有十分重要地位。[2]對于普通刑事案件，運用傳統(tǒng)因果關系理論就可以解決。但是在環(huán)境犯罪中，吸收因果關系推定原則的合理內核，將其適用于環(huán)境犯罪行為的因果關系確立中，是十分必要的。在刑事立法上采用因果關系推定原則，是各國的通行做法。公害較嚴重的日本就在其頒行的《關于危害人身健康的公害犯罪制裁法》第5條對因果關系推定原則做了規(guī)定。
在我國，關于因果關系推定原則的適用范圍，學者們也是仁者見仁，智者見智。筆者以為，是否運用因果關系推定原則不是由環(huán)境侵害者的行為方式?jīng)Q定的，而是取決于危害行為和危害結果之間是否具有實質上的聯(lián)系。因此，因果關系推定原則可以適用于污染環(huán)境的犯罪行為和部分其他破壞環(huán)境的犯罪行為。在這方面，司法實踐往往先行于立法。例如，貴州省畢節(jié)地區(qū)中級人民法院適用因果關系推定原則追究了當?shù)匕l(fā)生的農(nóng)藥環(huán)境污染案主要肇事者的刑事責任。
（三）我國對環(huán)境犯罪應該實行無過錯責任原則
無過錯責任又稱嚴格責任，是19世紀后期開始出現(xiàn)的，由德國1884年的《工傷事故保險法》所創(chuàng)立，是隨著近代民事法律理論與實踐發(fā)展而確立的一項新的歸責原則。其基本含義是，無論侵權行為人在主觀上是出于故意、過失還是無過失，只要實施了一定行為，并造成了一定的危害后果，侵權行為人就應承擔相應的法律責任。這一原則在追究法律責任的民事和行政制裁中，已被世界許多國家和地區(qū)所適用，我國《民法通則》也確立了民事責任中的無過錯責任原則。但是由于各國國情不同，不少國家特別是大陸法系國家，在刑法上并不承認這一原則。
在對環(huán)境違法案件中規(guī)定無過錯責任原則，以此來追究行為人責任，已經(jīng)為許多國家所采用。例如，美國的《資源保護和再生法》、《廢料法》，英國的《空氣清潔法》、《水污染防治法》等都規(guī)定了環(huán)境犯罪的無過錯責任原則。美國的《廢料法》規(guī)定，只要行為人的行為導致任何廢料傾入江河或港口，不論其主觀上有無過錯，均構成犯罪。法國實務上一般趨向于至少有起碼程度的過失，但如法律有特別規(guī)定，則仍依客觀責任處罰之。[3]我國目前的刑法制度還不承認無過錯責任原則。有的學者甚至斷言，無過錯責任的環(huán)境犯罪在我國刑法中沒有存在的余地[4]；有的學者還甚至歸納了多種考慮，認為在我國不宜規(guī)定無過錯責任原則[5]。
目前我國的環(huán)境狀況日益惡劣，環(huán)境犯罪層出不窮。大氣污染使空氣質量惡化，全國各地大小煙囪仍然在冒著黑煙。有關方面對這類“案件”，也往往是以行政處罰了事。筆者認為，基于環(huán)境問題的嚴峻現(xiàn)實，對我國環(huán)境犯罪實行無過錯責任原則進行立法，現(xiàn)在應該是提上議程的時候了。我們可以借鑒美國的做法，明確無過錯該責任的適用條件。對那些嚴重污染（既包括污染土地、水體和大氣的行為，又包括非法排放、傾倒、處置危險廢物、有毒廢物及放射性廢物的行為）或破壞環(huán)境，給公私財產(chǎn)造成重大損失，或造成人員重大傷亡的行為，由于其嚴重的社會危害性已超過行政制裁所能承載的范圍，因此有適用嚴格責任的必要。實行無過錯責任原則，既有利于案件的和審判，因為它無須證明行為人是否有主觀過錯；又可以及時對案件進行處理，避免訴累。實行無過錯責任原則對制止環(huán)境犯罪具有不可忽視的重要作用。
（四）我國環(huán)境犯罪應增加危險犯的規(guī)定
環(huán)境法中的危險犯是指行為人實施了違反國家法律、法規(guī)的危害環(huán)境的行為，足以造成環(huán)境的污染或者破壞，而使自然生態(tài)環(huán)境、他人健康或公私財產(chǎn)處于危險狀態(tài)者。這種行為雖尚未造成實際的危害后果，但危險狀態(tài)已造成，即構成環(huán)境犯罪既遂。環(huán)境犯罪危險犯的“危險”不是主觀臆想或推測的，而是客觀存在的；“危險”是針對人類環(huán)境而言的；（3）“危險”的程度是比較嚴重的。只有具備上述三個特征才能稱之為環(huán)境犯罪的危險犯。危險犯的行為方式可以是作為，也可以是不作為。
我國目前刑事立法中尚無危險犯的規(guī)定，筆者認為這是立法上的一個重大缺陷，危險犯的設立是刑事立法當務之急。就環(huán)境犯罪的特點而言，一旦行為人著手實施其行為，就將對環(huán)境產(chǎn)生現(xiàn)實的及潛在的危險。如果在立法中不規(guī)定危險犯，結果必將造成環(huán)境的嚴重破壞，生態(tài)系統(tǒng)平衡不能恢復或難以恢復。立法上增加對環(huán)境犯罪危險犯的規(guī)定，可以防患于未然，把環(huán)境犯罪遏制在危險狀態(tài)剛剛露頭之際，使環(huán)境得到及時的保護；有利于充分發(fā)揮刑法的預測、指引作用；既可以彌補行為犯的不足，又可以防止結果犯的滯后。因此，筆者建議在立法上增加對環(huán)境犯罪危險犯的規(guī)定，充分發(fā)揮刑法懲治危險犯的先期屏障作用，有效地防止環(huán)境犯罪的發(fā)生。
在環(huán)境犯罪立法這個領域，我們所確立的制度并非十全十美，還需要進一步探討和完善。立法中所確定的每一項原則，都是為了適應社會的客觀需要而產(chǎn)生，并根據(jù)實踐經(jīng)驗和客觀情況的發(fā)展變化而不斷改進，逐步趨于完善的，我們不能以一成不變的僵化觀點來看待問題。刑法為環(huán)境保護保駕護航，必須在環(huán)境犯罪的立法上有所突破，這必將是大勢所趨。
【注釋】
[1]何秉松主編：《刑法教科書》，中國法制出版社2000年6月版第322頁。
[2]喬世明著：《環(huán)境損害與法律責任》，中國經(jīng)濟出版社1999年4月版第289頁。
[3]柯澤東著：《環(huán)境刑法之理論與實踐》，載臺大《法學論叢》第18卷第2期。
