發(fā)布時間：2023-02-28 15:47:31
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的刑法案例論文樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
作者：崔征 單位：吉林財經(jīng)大學信息經(jīng)濟學院教師
（一）師生互動模式師生互動模式，即師生共同參與案例討論。強調(diào)師生互動式的教學理念，是一種改變課堂教學中教師絕對權(quán)威的主導地位，創(chuàng)造出師生平等、合作、和諧的課堂氛圍，使師生在知識、情感、思想、精神等方面的相互交融中實現(xiàn)教學相長的一種新的教學理念，它的本質(zhì)是平等與相互尊重。③既包括教師在日常教學過程中，為便于學生理解和掌握某個刑法知識和理論，在講授理論之前先提出一個引例，將案例作為切入點，引導學生圍繞案例和案例所涉及的法律問題進行分析和討論，再由教師總結(jié)、講解相關(guān)知識和理論的模式，這是在刑法教學中經(jīng)常運用的由教師主導的教學方法。還可以采用另一種學生主導式的刑法案例討論模式，即學生在教師的指導下，課前自主搜集、整理、分析案例材料，上課時由主講學生介紹案情，從定罪、量刑、社會影響等角度提出問題、分析問題，其他學生參與討論，之后由教師總結(jié)點評的教學方法。筆者在本學期刑法分論的教學過程中運用學生主導式的刑法案例討論的師生互動模式，收到了很好的教學效果，學生積極參與，表現(xiàn)出極濃的學習興趣。過程中始終貫徹“三個互動”，即課前互動、課中互動和課后互動。課前互動是指在教師指導下由主講學生選擇有討論價值的典型案例，研究案例本身及其涉及的法律規(guī)定和法律原理，師生都充分做好課前準備，并提前將案例通過QQ群發(fā)給學生，使學生充分了解案情，啟發(fā)學生思考。課中互動是指，在課前十到十五分鐘的時間，由教師和學生、學生與學生，共同參與案例的分析和討論。筆者一般讓主講學生先用五到十分鐘時間先陳述案例、提出問題，再其他同學共同分析、討論案例所涉及的刑法問題，最后由筆者針對案例和學生的討論作總結(jié)發(fā)言，更進一步分析案例，補充漏點、糾正錯點。指導學生發(fā)言、辯論技巧。學生針對教師的總結(jié)，也可以提出質(zhì)疑，大膽發(fā)言時行辯論，以求得真知灼見。課后互動是指如果學生對所討論案例仍有疑惑或有更深的思考，可以課后在學生之間繼續(xù)討論，或者請教教師。在互動教學模式中，教師要注意兩個問題，一是善加引導、控制好課堂討論節(jié)奏、避免學生討論偏離主題。二是要進行合理的成績評定，根據(jù)學生的具體表現(xiàn)給其打分，在平時成績上加分，以激勵學生學習熱情。（二）教師對抗模式教師對抗模式、又稱同臺競技法，是指在刑法案例教學過程中，由兩名以上教師針對同一刑法案例，從不同角度提出觀點，互相爭辯、學生也可以提出見解、參與案例討論的刑法案例教學模式。此教學模式借鑒了律師在法庭審判中針對同一案件，根據(jù)相關(guān)法律，分析案件、提出證據(jù)、互相辯論以證明各自主張成立的法庭辯論模式。這種新的課堂教學模式，把法律視為一種實踐理性，強調(diào)法律教育的實踐性、技能性、職業(yè)性的獨特理念，④具有如下特點：（1）形式上由兩名教師主導，多名學生參與。（2）內(nèi)容上以案例為載體開展教學。（3）核心環(huán)節(jié)是教師之間針對同一案例進行辯論。（4）以培養(yǎng)學生法律思辨能力為宗旨。現(xiàn)以一堂刑法課為例，介紹筆者在實踐中的運用情況。教學內(nèi)容：刑法案例分析教學老師:法學系崔征老師和呂天宇老師教學對象:法學09級本科生案例來源:杭州胡斌飆車案案情簡介：2009年5月7日晚，19歲的胡斌駕駛紅色三菱跑車在鬧市區(qū)超速行駛，將正在穿過斑馬線的25歲浙大畢業(yè)生譚卓撞死。首先由筆者簡要介紹案情并提出問題：胡斌交通肇事是否構(gòu)成犯罪，若構(gòu)成犯罪構(gòu)成何罪？當時這個案例新近發(fā)生，社會影響很大，學生大多在一定程度上了解該案，表現(xiàn)出極大的興趣，積極踴躍發(fā)言。幾乎全部學生都能準確認定胡斌構(gòu)成犯罪，但對以何罪名定性有交通肇事罪和以危險方法危害公共安全罪的分歧。兩名教師對此也存在分歧，分別主張用以危險方法危害公共安全罪和交通肇事罪進行定罪，并各自進行分析和辯論，辯論的焦點是被告人胡斌的主觀心理態(tài)度是故意還是過失？筆者認為胡斌在鬧市區(qū)駕駛改裝的跑車超速行駛，明知可能危及不特定人的生命健康，而放任可能致人死傷的危險，其行為方式屬于以危險方法危害公共安全罪犯罪構(gòu)成中要求的“危險方法”，應當構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪。呂老師則認為，胡斌違反道路交通安全法規(guī)，駕駛機動車輛在城市道路上超速行駛，造成一人死亡并負事故全部責任，主觀方面為過于自信的過失，其行為構(gòu)成交通肇事罪。在社會危害程度及量刑方面兩名教師也存在認識上的分歧，筆者認為被告的行為社會危害性大，危及公共安全；呂老師則堅持認為這只是一個普通交通肇事案件，只不過由于被告富二代的特殊身份才引起社會廣泛關(guān)注。如以以危險方法危害公共安全罪定罪，量刑過重。學生針對被告主觀方面和行為社會危害性以及量刑問題也各抒己見。最后筆者總結(jié)：通過這個案例幫助學生們掌握分析案例的基本方法，運用犯罪構(gòu)成的工具，從定罪和量刑兩個角度展開，注重疑難、相近罪名之間的辨析，比如本胡斌案中對被告主觀方面的把握是準確認定犯罪性質(zhì)的關(guān)鍵，故意和過失的不同心態(tài)在罪名上有很大和差異，量刑上也不同。這種自由開放的教學模式收到了很好的教學效果，通過兩名教師同臺競技，使學生對交通肇事案件應如何定罪量刑有了全面、清晰和深刻的認識，學生積極參與討論，受到學習和研究方法方面的啟迪。教學形式新穎，課堂氣氛活躍，是學生獲得演講、辯論技能的絕好鍛煉機會和途徑。（三）模擬實訓模式模擬實訓模式，是指在教師的指導下由學生扮演法官、檢察官、律師、案件的當事人、其他訴訟參與人等，以司法審判中的法庭審判為參照，模擬審判某一案件的活動。通過親身參與，將所學到的法學理論知識、司法基本技能等綜合運用于實踐；通過分析和研究案例，模擬案件的處理，解釋法律規(guī)定，掌握案情與法律之間的關(guān)系，了解熟悉法學理論活學活用，以達到理論和實踐相統(tǒng)一。筆者每個學期中后期利用課后時間指導學生進行模擬法庭實訓，大致流程如下：1．前期準備（1）在教師指導下，學生利用網(wǎng)絡(luò)或其他途徑（如法院案卷），自主確定案件及參與所需總?cè)藬?shù)。（2）確定案例后根據(jù)具體案件性質(zhì)進行參加人員的選拔。（3）準備開庭所需要的司法文書，證據(jù)材料和手銬等道具，介紹庭審程序，講解有關(guān)的法律基本知識，提供有關(guān)的資料和訓練辯論技巧。2．模擬法庭庭審（1）由主持人通過PPT和播放學生事先自拍的DV短片簡要介紹案情，以吸引學生學習興趣。（2）介紹參加人員。（3）按照我國現(xiàn)行法庭審理的正規(guī)模式進行模擬庭審。即庭前準備、宣布開庭、法庭調(diào)查、法庭辯論、合議庭合議、宣判，閉庭的法定程序。3．指導教師和聘請的法院法官、檢察官或職業(yè)律師現(xiàn)場點評指導模擬法庭實訓活動為法學專業(yè)學生提供了實踐空間，有利于培養(yǎng)法學專業(yè)學生實務操作能力、表達能力、應變能力和團結(jié)協(xié)作能力，提高專業(yè)素養(yǎng)和綜合素養(yǎng)。實踐證明，這種教學模式活躍而有序，學生參與熱情高，教師從中也受益良多，也督促教師關(guān)注實踐，提高自身法律實務處理能力。
選編刑法教學案例應注意的問題
不同模式的刑法案例教學對案例的組織和運用方法不同，前文已論及，此不贅述，僅介紹如何選編案例，好的教學案例應當具備如下特點：（一）針對性刑法案例的選編應根據(jù)教學目標與教學內(nèi)容的需要，有的放矢。不同案例教學模式對案例的要求不同，如學生主導式的師生互動模式由于時間所限適宜選取小案例，教師對抗模式時間相對充?？梢赃x擇有一定爭議的中型案例，而模擬法庭由于按照真實庭審規(guī)則進行，適宜選取案件內(nèi)容豐富的大案例。（二）典型性刑法案例的選編要注重案件事實與所蘊含法律知識、法律規(guī)則具有密切聯(lián)系。而且力求真實，真實的案例易激發(fā)學生深厚的學習興趣，如云南大學學生馬加爵殺人案等，學生感興趣，積極發(fā)言，課堂氣氛活躍。（三）啟發(fā)性刑法案例的選編必須使案例蘊含具有法律價值和疑難性的問題，啟發(fā)學生思考，誘導學生深入探究，鼓勵學生對現(xiàn)有法律知識進行質(zhì)疑和辯駁。如廣州青年許霆案，許霆利用ATM機故障漏洞取款，取出17.5萬元后潛逃，其行為性質(zhì)的認定具有一定的疑難性，是民事的惡意占有、還是刑事上的盜竊罪或者盜竊金融機構(gòu)罪？學生對這類具有啟發(fā)性的案例很感興趣。（四）新穎性刑法案例的選編必須在形式或內(nèi)容上新穎，給學生以新鮮感，激發(fā)其學習興趣，盡可能地選取新類型案件或者疑難案。如隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，近年來網(wǎng)絡(luò)上出現(xiàn)的“”現(xiàn)象。如北京一家庭婦女以E話通方式在網(wǎng)絡(luò)上與多人進行“”的中國首例“”案，學生表現(xiàn)出極大的學習興趣。筆者對刑法案例教學法在教學實踐中的運用和探索，略抒己見，以期拋磚引玉。
從時間維度說，就中國當代司法制度的發(fā)展歷程來看，通過編纂判例的方式形成或確認用于裁判的規(guī)則并指導司法實踐也多少具有一定的傳統(tǒng)。作為中國當代司法實踐發(fā)端之一的陜甘寧邊區(qū)的司法就曾以編纂判例的方式來指導司法實踐。根據(jù)有關(guān)研究的介紹，在邊區(qū)法律文獻及實踐中，“判例”主要指處置妥當?shù)牡湫桶咐?，那時的判例編制主要由具有權(quán)威性的機構(gòu)邊區(qū)高等法院和具有權(quán)威性的人員進行，編制出的判例以典型案例為主要內(nèi)容，并具有多重的功能，其中以判例對法律疏漏的彌補和指導司法實踐為主要定位，具有普遍的適用性。在中國當代司法制度定型與確立之后，通過編制案例的形式以供司法裁判參考的﹙非正式﹚制度實踐可以追溯到上世紀80年代審判體制改革的初期，最高人民法院公報曾專欄設(shè)置了判決書選登，這種做法“被認為是最高法院公開指導性案例的早期嘗試?！备鶕?jù)當時《公報》中的聲明，被刊登的案例“是最高人民法院指導地方各級人民法院審判工作的重要工具”，“可供各級人民法院借鑒”，當然，由于這些案例并不屬于司法解釋，也不能被引用，它們對各級法院的司法裁判影響非常有限。由此來看，生成和發(fā)展具有一定效力作用的規(guī)則是判例的實體性特征，如果我們在此使用廣義上的規(guī)則創(chuàng)制概念，我國法院的指導性案例自然也不例外。從這一方面看，我們至少應該肯定中國法院的指導性案例編纂屬于通過司法來生成和發(fā)展法律規(guī)范的一種活動。就當下的案例指導制度而言，通過指導性案例編纂實現(xiàn)司法規(guī)則的發(fā)展并進而指導法律的統(tǒng)一適用逐漸成為人們的一種認識。從已經(jīng)的指導性案例的結(jié)構(gòu)體例上看，每個指導性案例均具有裁判要點、基本案情、裁判結(jié)果及其裁判理由，而作為指導性案例主旨的裁判要點更是以規(guī)則闡述的形式得以表達。作為指導性案例之核心和精華的裁判要點，就是“指導案例要點的概要表述，是人民法院在裁判具體案件過程中，通過解釋和適用法律，對法律適用規(guī)則、裁判方法、司法理念等方面的問題，作出的創(chuàng)新性判斷及其解決方案。”進一步分析來說，裁判要點的結(jié)構(gòu)也明顯地展現(xiàn)了作為一種類似抽象性法律解釋形態(tài)所具備的要素，具有發(fā)展具體司法規(guī)則的明顯特性。裁判要點“作為對相關(guān)法律條文的解釋適用，都具有作為一般行為規(guī)則的形態(tài)和含義，其中所包含的規(guī)則適用條件、具體行為模式和相關(guān)法律后果等規(guī)范邏輯要素，很容易被識別?！?/p>
二、指導性案例的編纂與司法的統(tǒng)一誠然
在肯定指導性案例編纂在從事法律解釋并發(fā)展司法規(guī)則的同時，也應該看到的是，較之于普通法系中各級法院的判決都有可能成為被后續(xù)案件裁判予以適用的特性，我國當前的案例指導制度變?yōu)橹怀姓J最高法院對指導性案例的選拔和編纂，就是與大陸法系國家大多由具有權(quán)威性的機構(gòu)編纂判例的模式相比，這種壟斷指導性案例編纂的做法也顯具特色。具體言之，按照目前的指導性案例編纂規(guī)范和實踐，一方面，只有最高人民法院才有權(quán)編纂并指導性案例，地方各級法院都不得編纂和以指導性案例為名稱的判決案例；另一方面，由最高人民法院編纂和的指導性案例并非就是來自最高法院的司法裁—08—判，而是來自于各級人民法院的既定生效裁判，這意味著任何一級的法院生效判決經(jīng)過推薦、選拔、審核和編纂也都有可能被為指導性案例，被編纂為指導性案例的案例具有了在一般生效判決基礎(chǔ)上另外的效力，將對全國各級法院的司法裁判具有參照適用效力。根據(jù)以上兩個方面的認識而斷，雖然我國案例指導制度是對世界司法判例制度的某些形式的借鑒，但是我國當前的案例指導制度可謂打破了人們關(guān)于判例編纂的一般性認識。且不說在普通法制度下任何一個層級的法院都可以假借對案件的審判形成新的裁判規(guī)則，法院的任何判例根據(jù)判例法制度的固有機制而有可能成為被后續(xù)審判特別是下級法院的審判所遵循的先例，就是大陸法系司法制度下的判決在其被做出之后也就能因自身的權(quán)威和“魅力”而成為有影響力的判例，而我國的指導性案例只有最高法院按照一定程序和條件才能組織選拔、編纂并。這樣，一個法院對某個案件的判決被做出并公布以后，并不能憑借某種固有機制或自身權(quán)威而就具有案例的效力，它僅僅只對案件當事人發(fā)生作用，只有當該案例被層層遴選，報經(jīng)最高人民法院編輯，并經(jīng)審判委員會討論決定并予以之后，才能成為具有效力的指導性案例。另外，在這種工作思路的統(tǒng)合下，可以說，被編纂為指導性案例的判決也并不是最高法院“正向”利用自然汰選的結(jié)果，而是案例編撰機構(gòu)和工作人員通過一定套路在全國各級法院已生效判決中尋找出的“遺珠”。這種借助最高司法權(quán)威和文本壟斷的方式所進行的指導性案例編纂，很顯然是為了在既有的司法制度框架內(nèi)實現(xiàn)對法律適用所應有的司法統(tǒng)一的尋求，這種司法統(tǒng)一既包括司法裁判的統(tǒng)一，當然也暗含著司法權(quán)威與司法組織結(jié)構(gòu)的統(tǒng)一。就司法權(quán)威而言，由于最高人民法院在我國法院體系中的最高權(quán)威地位，由最高人民法院壟斷性地進行指導性案例的選拔編纂，有利于形成一元的司法判例體系，基于我國司法審級體系由最高人民法院統(tǒng)一領(lǐng)導進行指導性案例的遴選和編纂事宜自然是最具現(xiàn)實合理性的一種選擇。分析我國現(xiàn)行的司法審級體系，從形式主義的角度看，最高人民法院與地方各級人民法院構(gòu)成了一種等級化的裁判體系，作為這種體系最頂端的最高人民法院無疑是承擔司法統(tǒng)一最有權(quán)威性的機構(gòu)。就司法結(jié)構(gòu)而言，我國當代法院的體系需要著重致力于在組織樣態(tài)和聯(lián)系機制上確立在國家范圍內(nèi)的一元化的整體系統(tǒng)，這種一元化的系統(tǒng)不僅要求各級法院在司法裁判中堅持裁判依據(jù)的統(tǒng)一和裁判結(jié)果的統(tǒng)一，而且要求司法系統(tǒng)在整體上形成一元化的對外格局。就此而言，除了我國案例指導制度本身所具有的志在實現(xiàn)統(tǒng)一法律適用，和需要積極借鑒世界范圍內(nèi)司法判例制度以促進我國司法發(fā)展等緣由之外，這或許正是我國目前致力于建構(gòu)一元化的案例指導制度的一定正當性所在。通過由最高法院壟斷指導性案例編纂和的體制安排雖然在對司法統(tǒng)一的尋求方面有其不可被忽視的正當性，但是在實現(xiàn)司法統(tǒng)一的道路上是否就意味著必然能夠到達呢？對此，已有研究做了深刻而細致的回答，根據(jù)該研究的論述可知，現(xiàn)行的指導性案例編纂制度使得各級法院所做出的生效判決都不當然具備案例的效力但都具有成為指導性案例的資格，但又即使是最高法院自己裁判的案例也不能自動成為指導性案例而必須經(jīng)過推薦程序，這樣，由最高法院統(tǒng)一編纂并指導性案例，表面上看似形成了一元的案例指導制度，但是這種表面的一元也因現(xiàn)行審級制度而實質(zhì)上趨于破裂，因為最高法院并不能運用其終審權(quán)力來確保各級法院統(tǒng)一參照指導性案例。倘若對此種原因進行進一步的追問，我們所要做的是必須考察判例制度建構(gòu)的實質(zhì)性原理，并從實質(zhì)上檢視我國法院體系職能設(shè)置的現(xiàn)實?？梢园l(fā)現(xiàn)，如果沿著指導性案例所具有的為法律適用提供和發(fā)展司法規(guī)則的作用尋找，那么以維護司法統(tǒng)一為目標的指導性案例編纂需要具有更為深層內(nèi)容的制度設(shè)置的貫穿，而這種具有更為深層內(nèi)容的制度設(shè)置恰是司法體系中應該具有的某種不統(tǒng)一，這種不統(tǒng)一的表現(xiàn)就是司法在不同級別的法院之間實行職能分層。
三、我國指導性案例編纂的行政程序性質(zhì)
1.如果從指導性案例的編纂程序與具體步驟出發(fā)審視，我國現(xiàn)行的指導性案例編纂體制在案例的推薦、選拔、審核、編輯再到公布的一系列環(huán)節(jié)，比較鮮明地體現(xiàn)了行政操作式樣的運作機理。這種遴選與編纂指導性案例的方式和體制無疑不同于判例法制度下的判例產(chǎn)生和運行機制，因為判例法固有的機制讓法院的判決可以自動成為對之后案件裁判具有約束力的判例，每個生效的判決作為先例也會因為司法在之后遇到的案件與其相同或類似而被自動地遵循適用，由此也可以說一定的判例匯編對于先前判決是否能成為判例并沒有意義。與此不同的是，在對案例的編纂方面，我國行政化的指導性案例編纂機制與大陸法系多國的判例編纂機制有著較為相似的家族特性，即案例的編纂是生效判決成為有約束力的判例的必要環(huán)節(jié)和程序，行政式的案例編撰程序是一般案例成為真正判例的前提，也是案例對后續(xù)司法裁判產(chǎn)生一定效力的真正源泉。展開來談，雖然在全球化等時代形勢和現(xiàn)實背景下，大陸法系和英美法系一直在加速著互相吸收甚至融合的趨勢，但是，與英美法系的判例生成和發(fā)生約束力的機制不同，在大陸法系司法體制下，案例如要能夠成為應當被適用的判例就需要經(jīng)過一種類似行政式程序的編纂和確認。所以，在大陸法系中“沒有判例編纂就沒有判例法”，判例的創(chuàng)制需要獲得國家權(quán)力的統(tǒng)一認可，這如同制定成文法的立法程序一樣，由具備最高權(quán)威的司法機關(guān)創(chuàng)制并予以公布，只有這樣發(fā)表的判決才是具有法律效力的判例。就此而言，與英美法系的判例制度相比，大陸法系的判例就增加了一種專門的統(tǒng)一確認、編纂乃至的程序，而這種程序的設(shè)置就是為了專門使一些案例獲得具有權(quán)威性的一定效力或約束力。然而，還可以看到的是，我國指導性案例的編纂和在發(fā)展司法規(guī)則和催生案例的效力方面于整體上符合大陸法系判例編纂活動的基本要義，但是在一定方面和程度上又有自身的不同之處。在我國當前的案例指導制度下，指導性案例是由作為我國最高司法審判機關(guān)的最高人民法院專門設(shè)立的機構(gòu)﹙即案例指導工作辦公室﹚從全國各級法院中選的案例，而且指導性案例的效力也是通過最高人民法院審判委員會的審查予以賦予和確認的。同時，在從一般性案例到指導性案例所經(jīng)歷的漫長的行政性的篩選和確認程序中，雖然指導性案例最終是由最高人民法院予以編纂和的，但是，如上所述，大部分指導性案例并不是由最高人民法院自己裁判的［。這一系列的做法基本上是通過運用最高人民法院司法審判職能之外的權(quán)力而得以完成的，至于各級人民法院的司法審判職能對于指導性案例的產(chǎn)生和效力的賦予也沒有發(fā)揮其自然而然的功能和意義。另外，最高人民法院審判委員會對指導性案例中裁判要點的審查和確認“也基本上類似于司法解釋的出臺過程，而不僅僅是幫助法官或法律工作者理解、查閱、檢索案例?！辈粌H如此，更為特別的要點在于，我國法院指導性案例的這種具有行政性質(zhì)的遴選和編纂程序沒有與司法的審級制度相切合，其除了在最高人民法院這一層次上體現(xiàn)出了一點對法院審級制度的關(guān)照之外，在事關(guān)指導性案例的最初生成和產(chǎn)生原始約束力的機制方面就不再進行識別和區(qū)分。這種看似全體法院都可以參與并受其約束的指導性案例形成機制，其實把各級法院的審判職能和法院審級構(gòu)造中的司法連接制度﹙如上訴制度﹚排斥在外了，所以，由這種行政性質(zhì)的操作占據(jù)著主要方面和主導的案例指導制度，在何種程度和范圍上能夠?qū)崿F(xiàn)統(tǒng)一法律適用的目標也就讓人生疑了。這正如有研究所分析指出的，如果依據(jù)我國現(xiàn)行的法院體系和兩審終審的司法體制構(gòu)建案例指導制度，盡管由最高人民法院統(tǒng)一編纂和指導性案例，但是每個地方法院為了免于判決過多地受到上級法院的發(fā)回重審或改判，只會有動力去接受自身所屬的那個上級法院的相關(guān)判決和案例的約束，因為我國上訴制度所承擔的法院系統(tǒng)內(nèi)部的監(jiān)督大多發(fā)生在具有上下級關(guān)系的兩層法院之間，這樣，在全國范圍內(nèi)追求法律統(tǒng)一適用的制度夢想就有可能破滅了。
2.既然如此，我國的案例指導制度應當如何來彌補上述可能出現(xiàn)的問題，且應當基于怎樣的制度原理認識和促進法院指導性案例編纂體制的合理化呢？同時，值得我們進一步思考的是，在與中國司法模式具有一定相似性并同樣存在以類似行政性質(zhì)的程序推動判例編纂并賦予案例約束力的大陸法系國家，他們是如何契合司法審級制度并因循法院層級體系來設(shè)計判例的生成機制和編纂程序的呢？對這些問題的思考與回答可以讓我們再一次認識到，在司法判例的編纂乃至整個運行制度中應該具有更為深層內(nèi)容的制度安排和技術(shù)性操作。通過進一步考察發(fā)達國家判例制度的運作機制，并思考司法判例制度與法院體系和審級制度的關(guān)系，可以看出，完善和優(yōu)位的司法判例制度是只有通過依賴作為審判職能承載主體并符合現(xiàn)代司法結(jié)構(gòu)原理的法院體系，及其相應的合理技術(shù)規(guī)范或要素才可以獲得建構(gòu)的。就此而言，在不同級別法院之間的司法職能分層，正是那種能夠保障司法判例制度合理建構(gòu)的更具深層次內(nèi)容的制度安排和技術(shù)設(shè)置?，F(xiàn)代法院司法職能分層設(shè)計的基本原理一般來說，現(xiàn)代法院的司法職能主要就是審判職能，這種職能就是針對訴諸于司法的各類案件糾紛進行審理判決。在現(xiàn)代法院的權(quán)力配置中，司法權(quán)也主要就是行使審判權(quán)的法院和法官就爭訟的案件事實進行調(diào)查和認定，并通過解釋、適用法律對案件作出裁判結(jié)論的權(quán)力。所以，現(xiàn)代法院通過司法權(quán)的行使所承擔的主要任務就是通過審判活動來解決社會糾紛。與此同時，司法對案件糾紛的審理既然是通過解釋和適用法律的手段進行的，通過對案件的審理和判決，現(xiàn)代法院也要以此來為社會公眾提供關(guān)于什么是法律的回答，并借由案件的審判活動維護整體的法律秩序和法治價值。就這個層面而言，作為司法制度載體和承擔者的一國各級法院具有相同的職能，即通過審判案件以解決社會糾紛，代表國家對爭訟就我國當前案例指導制度的構(gòu)建而言，指導性案例的編纂和事宜由最高人民法院統(tǒng)一組織和掌管，從最高人民法院在我國法院體系中的最高權(quán)威性及其司法職權(quán)范圍上看具有較強的合理性﹙前文已述﹚，這也與許多成文法國家司法判例制度的安排較為一致。隨著我國司法制度改革的深入推行，特別是隨著完善司法體制和跨行政區(qū)劃設(shè)置法院等具體改革措施的落實，包括指導性案例編纂在內(nèi)的案例指導制度之建構(gòu)可以在更大的空間中獲得發(fā)展。完善我國的案例指導制度需要司法體制改革的支撐并建立相應的配套制度，指導性案例編纂體制的合理化和科學化，也需要以整體的司法制度改革在相應司法組織構(gòu)造方面的更大變革作為期待。例如，從既定的審判制度和訴訟體制上看，我國現(xiàn)行的司法審級體系在不同層級的法院之間并不存在司法具體職能的劃分，上下級法院之間的職責區(qū)別更多地體現(xiàn)為一種對案件審判管轄的分工?？梢哉f，除了在案件管轄權(quán)方面確立了各級法院的不同受案范圍，每一級法院在案件實質(zhì)審理的范圍上都具有基本相同的司法裁判職能，其主要表現(xiàn)就是訴訟的二審程序和一審程序幾乎重復相同的任務和程式，二審審理往往變成了一種二次審理，以事實問題和法律問題為依據(jù)的體制技術(shù)要素在規(guī)范各級法院之間的關(guān)系方面存在缺失?；谶@種認識，我國案例指導制度的建構(gòu)就不再只是案例編纂等范圍的事宜，改變我國訴訟體制中在上下級法院之間缺失司法職能區(qū)分的狀況，并配之以確立得當?shù)慕K審審級制度，也成為下一步的司法制度改革值得面對和亟需解決的重要問題。所以，就目前情況來看，合理的法院組織體系和司法審級制度的建構(gòu)將是我國案例指導制度完善和發(fā)展的更大依賴。連接本文的主題來說，在指導性案例編纂致力于實現(xiàn)維護司法統(tǒng)一的目標之語境和背景下，相應的法院結(jié)構(gòu)體系和司法職能分層是值得主張的制度設(shè)計和改革安排。于此而言，綜上所論，對于構(gòu)想中的具有合理性的指導性案例編纂體制和案例指導制度，可以認為，一方面，應當以當前的深化司法體制改革為契機，在上下級法院之間實行司法職能劃分，在法院管轄分工的基礎(chǔ)上建立以事實審理與法律審理為技術(shù)要素的具體審判職能分層，并以推動確立合理的訴訟終審審級制度為目標和支撐；另一方面，應當積極推進最高人民法院對司法審判職能的合理履行和完善，改變那種超越具體個案而作出司法解釋的通常做法，代之以由最高人民法院通過對具體個案的法律審來作出具有司法解釋性質(zhì)的裁判，且在全國范圍內(nèi)具有普遍的約束力。這可能正是值得我們關(guān)注和把握的關(guān)于中國司法判例制度未來發(fā)展的應然規(guī)律。
四、結(jié)語
1問題提出和調(diào)查結(jié)果
1.1問題提出
中國在由二元經(jīng)濟社會跨入現(xiàn)代經(jīng)濟社會的過程中，農(nóng)村人口向城市轉(zhuǎn)移和城市化發(fā)展是一個長期的必然的趨勢。改革開放20多年來，已有大量農(nóng)村勞動力流入城市，成為城市中“事實上的遷移人口”，在中國城市中已出現(xiàn)諸如“浙江村”之類的移民自發(fā)安置形式[1,2]，無論是數(shù)量巨大的流動人口還是采取自發(fā)安置的“移民”，都已經(jīng)給中國社會和城市發(fā)展帶來嚴重的影響。進入90年代，農(nóng)村剩余勞動力的轉(zhuǎn)移已從“離土不離鄉(xiāng)”[3]的就地轉(zhuǎn)移進入全分離的異地轉(zhuǎn)移階段，并主要以流入城市地區(qū)和發(fā)達地區(qū)的城鎮(zhèn)為主流[4-8]。目前和今后，在中國城市中將面臨嚴重的移民安置問題。
數(shù)量巨大的農(nóng)村剩余勞動力轉(zhuǎn)移去何處？在城市中如何吸收安置移民并讓他們能夠融入城市社會？其次還有文化的適應和社會的穩(wěn)定發(fā)展問題。但目前國內(nèi)的研究集中于勞動力轉(zhuǎn)移的原因機制和影響分析，對城市外來移民的吸收安置研究薄弱。
1.2城市外來低收入移民
本文界定研究對象為城市外來低收入移民，主要是指從農(nóng)村來的、在城市中生活了較長時間、戶籍沒有遷移的、素質(zhì)和收入水平較低但存在預期收益的、待遷移和有長期定居意向的“準移民”?！俺鞘型鈦淼褪杖胍泼癜仓谩笔菑摹叭祟惏仓谩钡闹饕x出發(fā)，主要是期望從解決移民最基本的住房問題角度，來達到在城市安置移民的目的。
1.3城市外來低收入移民的調(diào)查特征
本文采取觀察訪談和問卷調(diào)查的方式，通過對廣州市和東莞市的一般抽樣調(diào)查和50個鎮(zhèn)村的重點調(diào)查，獲得合格問卷459份，（占95.8%）。調(diào)查發(fā)現(xiàn)：近10～20年來，城市外來人口增長速度很快，已接近并超出當?shù)爻Ｗ∪丝?。在被調(diào)查的外來人口當中，男性多于女性，71.1%的人在30歲以下、年齡結(jié)構(gòu)（特別是女性）偏向年輕，70.4%的外來人口接受初中或高中教育，56.8%的外來人口來自農(nóng)村地區(qū)，66.1%的外來人口在城市滯留超過1年以上并且有延長的趨勢，主要就業(yè)于第三和第二產(chǎn)業(yè)的非正式部門，目前仍屬城市中收入不穩(wěn)定的中低收入階層。
2城市外來人口現(xiàn)狀居住特征分析
2.1外來人口現(xiàn)狀居住類型
調(diào)查表明，目前外來人口在城市中居住類型主要有如下8種（表1），其中住出租屋、住單位集體宿舍、擅自占住和寄（借）住4種主要類型分別占49.45%、25.27%、15.60%和4.84%，合計占95.16%。
表1外來人口的現(xiàn)狀居住類型
Table1Actualoccupancytypeofnon-nativebornlow-incomemigrants
居住類型人數(shù)（人）比例(%)
A寄（借）住224.84
B擅自占住7115.60
b1露宿34.23
b2廢棄房屋57.04
Bb3水上船只11.41
b4建筑工棚4563.38
b5自建窩棚1115.49
b6其它68.45
C住旅館招待所20.44
D住出租屋22549.45
d1租公房94.00
d2租私房15167.11
Dd3經(jīng)營用房125.33
d4租臨時房屋10.44
d5集體出租屋167.11
d6其它3616.00
E住單位集體宿舍11525.27
F住自己購買房屋91.98
G住自建房屋71.54
H其它40.88
*24人沒有回答。
A、寄（借）住。外來人口寄（借）住在親戚、朋友、熟人和主人家，其居住條件相對較好，但易激發(fā)寄住家庭的矛盾，居住既不長久也不安穩(wěn)。
B、擅自占住。外來人口在城市中露宿、占住廢棄的房屋、居住水上船只、在建筑工地搭建工棚、自建窩棚等。擅自占住實質(zhì)是對土地的“非法入侵”，易受到政府的整治，是一種臨時暫時的居住方式。
C住旅館招待所。在被調(diào)查的人中所占比例最小。
D住出租屋。外來人口在城市中租住單位公房、城鎮(zhèn)和農(nóng)民私房、臨時房屋以及集體出租屋，這已成為外來人口的主要居住方式。由于外來人口的急劇增加，在需求刺激下城市中非正式的租賃市場已經(jīng)形成。住出租屋已經(jīng)使外來人口的居住條件略有改善，但常常是盡可能多的人擠住在一間房子里，居住條件仍非常艱苦。
E住單位集體宿舍。比例上僅次于住出租屋的方式。一般工廠均為工人提供集體宿舍，特別是在珠江三角洲的三資企業(yè)，在一些私人企業(yè)則可能是在工場旁邊隨意搭建一些臨時窩棚供工人居住。集體宿舍一般只允許個人居住，當家屬隨來時只好外出尋找出租屋居住。
F自己購買住房和G自建住房。這兩種方式目前所占比例較小。
2.2外來人口現(xiàn)狀居住特征
2.2.1居住行為特征
目前外來人口短期安置行為趨向明顯。雖居住條件較差，但都表現(xiàn)出極強的忍耐性。實質(zhì)上多數(shù)外來人口在對待住房上只是無可奈何的采取一種暫時的、對付式的辦法來解決。
2.2.2居住狀況
①74.4%的人采取同住方式以分擔租金。②69.7%的外來人口人均實際居住面積低于8m[,2]／人。③多數(shù)缺乏基本的設(shè)施條件。79.5%的人住房缺乏成套設(shè)施，40.4%的人其住房有最基本的獨立廚廁，其他為根本沒有任何設(shè)施的工棚、窩棚和水上船只。
2.2.3居住空間分布與景觀特征
外來人口在城市中可分為聚居式和散居式兩種類型，具體又可分為“村莊”聚居型、單位聚居型和遍在散居型。在珠江三角洲的三資和外資企業(yè)，單位宿舍的提供只是保證再生產(chǎn)連續(xù)進行的一個中間管理環(huán)節(jié)，居住行為被作為生產(chǎn)行為的一個部分得到集中管理，就象一只只“口袋”將外來人口裝了起來；而在外來人口聚居的“都市村莊”，建筑密度一般在70%以上，“接吻樓”、“握手樓”隨處可見、布局雜亂；村莊基礎(chǔ)設(shè)施不完善，通風不暢、采光不足，而由擅自占住和租住形成的窩棚區(qū)，垃圾遍地，污水橫流。
外來人口不僅本身居住條件惡化，而且刺激城市非正式的住房租賃市場形成，促使“都市村莊”滿目擴建；而暫時性短期安置則使城市出現(xiàn)二元結(jié)構(gòu)、形成社區(qū)分割，已給社會和城市發(fā)展帶來嚴重的影響。外來人口在城市中的短期安置行為，應源于中國傳統(tǒng)戶籍管理制度所帶來的移民在身份認同上的障礙；安置問題所以產(chǎn)生在于現(xiàn)有住房制度中，面向中低收入階層的社會住房資源配置不足，或根本沒有意識到外來人口巨大的住房需求。
3自下而上的外來移民自助安置
3.1自助安置的內(nèi)涵與理論應用
自助(Self-help)安置起源于20世紀初，作為一種理論形式則起源于60年代，后由于世界銀行的肯定和參與，使其成為一種解決低收入階層住房問題的世界性計劃[9,10]。
自助是一種與其它建設(shè)系統(tǒng)不同的建設(shè)方式。住在這種自助式住房中的個人和家庭必須通過自財政、自勞動和自管理等等參與住房建設(shè)過程，這可能是完全自發(fā)的、也可以由機構(gòu)組織發(fā)起的。自助安置理論其核心是期望通過解決城市低收入移民階層最基本住房問題來達到在城市安置他們的目的[11～19]。在發(fā)展中的拉丁美洲等地區(qū)城市化過程中，農(nóng)村人口盲目流向城市，移民首先面對的是最基本的居住問題；其次由于受教育程度低、難于就業(yè)而普遍收入低，更進一步加重了移民安置問題。完全自發(fā)的城市“擅自占住”因而成為必然，并嚴重影響城市發(fā)展。有組織的自助安置期望通過移民和機構(gòu)的努力，在解決最基本的住房問題同時，通過提高文化和社會意識，最終在城市安置[10]。
在中國，目前對城市化過程中的農(nóng)村勞動力轉(zhuǎn)移和流動人口安置，理論上主要有兩種解決問題的方式：一是“自上而下”的方式。通過建立國家和地方的宏觀調(diào)控體系，使流動人口“合理有序”的流動[20,21]。這是一個調(diào)控過程沒有到達安置的層次；一是“自下而上”的方式。80年代以后，中小城鎮(zhèn)的發(fā)展作為農(nóng)村剩余勞動力的“蓄水池”發(fā)揮了重要的“截流”作用[22]，改革開放15年以來小城鎮(zhèn)累計吸收了3000多萬的勞動力就業(yè)[23]。這是宏觀層面上自下而上的問題解決方式；McGee的Desakota模式描述了在較發(fā)達的核心區(qū)域以自下而上為主的城市化過程[24]。由于非農(nóng)經(jīng)濟的迅速發(fā)展，這些區(qū)域不僅吸收了本地大量農(nóng)村剩余勞動力，而且吸引了數(shù)以百萬計的內(nèi)地民工[25～28]。這是中觀層面上自下而上的問題解決方式；在這里，試圖構(gòu)建一種微觀層面上自下而上的方式，主要以外來低收入移民自我依賴為主的安置方式。
3.2交叉分析
對城市外來人口基本特征與現(xiàn)狀居住類型作交叉分析，結(jié)果表明：
(1)在現(xiàn)狀三種主要的居住類型中，住出租屋的和住單位集體宿舍的文化程度略高、滯留時間略長，一般主要從事第三產(chǎn)業(yè)但住集體宿舍的有更多從事第二產(chǎn)業(yè)；擅自占住者以來自湖南和四川的為多，住出租屋的主要來自湖南、廣東、江西和四川，其他來源分散；雖然多數(shù)來源于農(nóng)村地區(qū)，但住出租屋和住集體宿舍的有更多來自城鎮(zhèn)甚至城市地區(qū)。
(2)在外來人口中，文化程度越低的現(xiàn)狀主要采取方式B和A，初高中及大專以上主要采取E、F和G；滯留時間越短的（1年以下）主要采取B和A，滯留時間較長的（1～3年）主要采取F，滯留時間更長的主要采取E和G；從事第一產(chǎn)業(yè)的主要采取G，從事第二產(chǎn)業(yè)的以E比例最高，而從事第三產(chǎn)業(yè)的則以F和G比例較高；目前儲蓄水平越低的（1萬元以下）主要只能A寄（借）住，儲蓄水平相對較高的主要采取G、F和E；來自湖南、廣西和貴州等省的以B和A比例最高，來自距離較遠的四川、湖北、江西和河南等省的則以E、F和G比例最高，而來自距離更近的廣東其他地區(qū)的主要是F和G、或者可能是依靠近親采取A寄（借）住。
顯然，A寄（借）住、B擅自占住和C住旅館招待所更接近暫時性短期安置行為，而D住出租屋和E住單位集體宿舍屬過渡性安置行為，F(xiàn)自己購買房屋和G自建房屋則表達較長期的遷移安置傾向。
3.3解決移民安置問題的一個基本框架
目前采取D住出租屋、E住單位集體宿舍、F住自己購買的房屋和G住自建房屋等居住類型的外來人口可能導向自助安置，以下是一個解決問題的基本框架：
(1)首先要開展自助安置試驗。有兩種結(jié)果：其一是導向移民永久城市安置，其二可能因為移民收入積累、家庭牽制和城市適應等問題失敗返回來源地城鎮(zhèn)安置或農(nóng)村；(2)自助試驗主要有個人和機構(gòu)兩種啟動方式。由于外來移民收入兩極分化，一些可在一定政策條件下購房安置，一些開展個人自助建房安置；機構(gòu)自助的發(fā)動者可以是企業(yè)、地方和社會組織，國內(nèi)的或國外的；機構(gòu)自助是解決問題的主體。(3)在空間層面上，合適的自助安置試驗應從發(fā)達地區(qū)的城市（鎮(zhèn)）和大城市的中間及圈層開始。在試驗過程中，無論是儲蓄收入、文化素質(zhì)還是城市適應性，移民通過自身積累都會得到提高，其結(jié)果：一部分外來移民融入當?shù)爻鞘校ㄦ?zhèn)），一部分可能由于收入提高以購房安置形式進入大城市，一部分可能由于適應問題回返來源地城鎮(zhèn)安置，當然仍有部分返回農(nóng)村。
適合自助安置的城市外來人口基本特征如下：年齡在19～29歲或以上，有一定的文化程度（至少具有初高中或大專以上），目前在該地區(qū)已滯留一個較長的時間如1～3年或以上，有一定的儲蓄水平（或者接受家庭援助的可能性）如有1～3萬元以上，來自距離最近的地區(qū)和反而來自距離相對較遠的省份的外來人口。
3.4住房發(fā)展與自助教育
在中國社會經(jīng)濟條件下，如果政府給予政策上的支持，自助住房生產(chǎn)計劃將是可行的。但同時要使自助超出單純的自助住房生產(chǎn)，關(guān)鍵是在自助住房發(fā)展計劃中開展自助教育。
通過教育和培訓，不僅希望為成員提供住房和服務設(shè)施，而且在于促進一個民主的自管理的整合的城市社會的形成。一般自助教育和自助住房建設(shè)如影相隨同時進行（表2）：
表2一般的自助教育－住房發(fā)展時間表
附圖
a-A介紹自助合作的規(guī)則、組織和功能，介紹機構(gòu)和自助組織法，討論成員地位和職責；b-B了解住房規(guī)劃設(shè)計、財政和資助、建設(shè)和建筑、組織和管理，討論并參與規(guī)劃設(shè)計；c-C小規(guī)模住房建設(shè)的方法、設(shè)備和工具使用、建筑技術(shù)和合作技巧的理論與實踐培訓；d-D住房擴張、環(huán)境和住房維護、住房資源利用的技術(shù)培訓，參與成員管理會議；e-貸款償還、會計知識培訓，溝通技巧和職業(yè)培訓，社會責任教育等等。
通過自助和自助教育，首先可以解決最基本的住房問題，其次學習與建筑相關(guān)的技術(shù)知識，提高資金運用和相關(guān)的組織管理能力；表達自己的動機期望，認識個人
權(quán)利和社會責任，形成一定的社會意識并激發(fā)個人潛能；增加與社會的聯(lián)系，提高移民對城市生活的適應能力。自助住房建設(shè)的過程因此成為自下而上的開發(fā)性移民安置過程，自助住房生產(chǎn)模式是自下而上的外來移民安置模式。
4外來移民安置與自下而上的城市化發(fā)展
4.1自下而上的城市化內(nèi)涵
自下而上的城市化，是指發(fā)生在農(nóng)村地域，由基層社區(qū)政府發(fā)動和農(nóng)民自主推動的、以農(nóng)村人口在農(nóng)村內(nèi)就地轉(zhuǎn)移，建立小城鎮(zhèn)為中心的城市化過程[6]。
如果在自下而上的開發(fā)性移民安置模式作用下，另一種形式的自下而上的城市化將會出現(xiàn)，與以上對自下而上的城市化的理解不同的是：在地域上，城市化發(fā)生發(fā)展的地域在城市而非農(nóng)村；城市化人口來源非來自農(nóng)村的就地轉(zhuǎn)移而是異地轉(zhuǎn)移。但理解大致相同的是：城市化發(fā)動的主體來自“下”，即城市化發(fā)展投資主體主要來自地方社區(qū)和農(nóng)民群體及個人，以自有和自籌資金為主。
4.2外來移民安置對農(nóng)村和城市發(fā)展的影響
4.2.1外來移民安置與城鄉(xiāng)經(jīng)濟發(fā)展
在開發(fā)性移民安置模式作用下，試圖建立一種促進農(nóng)村社會經(jīng)濟持續(xù)發(fā)展的機制：在國家鼓勵自助安置的政策和減少農(nóng)村土地對外來人口的牽制作用下，通過自助提高外來人口的城市適應能力，實現(xiàn)勞動力的空間異地轉(zhuǎn)化，農(nóng)村規(guī)模經(jīng)營和規(guī)模經(jīng)濟發(fā)展。外來人口在城市就業(yè)將大大促進城市非正式經(jīng)濟發(fā)展。由于開發(fā)性移民安置中自助教育的作用，外來移民的文化和社會意識及移民素質(zhì)等都會得到提高，移民在就業(yè)中逐步從就業(yè)于非正式經(jīng)濟部門轉(zhuǎn)向就業(yè)于正式經(jīng)濟部門的可能性，顯然要大于沒有實施開發(fā)性移民安置模式以前，從這個角度看則長期有利于城市正式經(jīng)濟的發(fā)展。
4.2.2外來移民安置與城市空間的有序評價
在開發(fā)性移民自助安置中，人口集中和產(chǎn)業(yè)集聚是在同一地點同時發(fā)生的，這將意味著實質(zhì)性的城市空間擴張。如果空間位置選擇得當、組織合理、整個開發(fā)過程在非完全商業(yè)化的前提下來進行，將實現(xiàn)城市空間的有序發(fā)展。由于在自助過程中鼓勵自助組內(nèi)密切的家庭聯(lián)系和住房合作建設(shè)的開展，通過自助教育提高移民的質(zhì)素加強移民與社會的聯(lián)系，等等，將使所形成的安置“空間連接度”[29]提高，如果通過諸如自助教育、自助規(guī)劃和計劃、政府和操作者的作用等組織過程，對內(nèi)部連接度已較高的住房活動［D=D（資金、土地、設(shè)施等）］、產(chǎn)業(yè)活動［I=I（非正式的、正式的）］和衍生活動［S=S（教育文化、社會意識等）等按不同的功能屬性和類型結(jié)構(gòu)進行組織，將實現(xiàn)空間的有序發(fā)展，形成等級的移民安置空間（圖1）。
附圖
圖1對自助安置模式空間有序發(fā)展的認識
Fig.1Knowledgefororderlyspacedevelopmentofself-helpsettlement
4.2.3移民安置與城市社會空間整合
由于在開發(fā)性移民自助安置中，鼓勵團結(jié)的自助來進行住房建設(shè)和相應的活動，可以預見地緣、血緣、人緣和業(yè)緣關(guān)系將再次成為移民在自助中的聯(lián)系紐帶，移民文化將在異地得到發(fā)展。自助安置必須充分考慮與移民文化相關(guān)的問題，另一方面如果引導不當，在自助中發(fā)展的移民文化現(xiàn)象將對城市社會發(fā)展帶來不利的影響。
在自助教育下發(fā)展的移民文化與在自發(fā)的地緣、血緣、人緣和業(yè)緣關(guān)系基礎(chǔ)上發(fā)展的移民文化相比，將可能發(fā)生一些質(zhì)的變化：自助教育使移民無論在與職業(yè)、收入相關(guān)的經(jīng)濟層面上，還是在觀念、城市文化認同和心理的歸屬感等文化層面上，其城市適應性將得到大大增強。結(jié)果將首先使外來移民在“精神”上實現(xiàn)城市化，其次，移民在文化和社會意識上的質(zhì)的變化，將最終促進移民與城市的整合，由社會隔膜和社會分割所引起的社會沖突和相應的社會問題將大大緩和。
4.3移民安置與城市化發(fā)展
在國家相關(guān)政策作用下，經(jīng)過內(nèi)外力的交互作用，城市外來移民為發(fā)動的主體。資金來源于國際援助、國家長期貸款，并以自助機構(gòu)獲得的信用貸款和自財政為主要的資金來源。在自助住房建設(shè)中同時必須開展自助教育和培訓，從而使自助模式超出一般的住房建設(shè)成為一種自下而上的開發(fā)性移民安置。三種有利于城市化發(fā)展的結(jié)果出現(xiàn)（圖2）：
附圖
圖2自下而上的開發(fā)性移民安置與自下而上的城市化發(fā)展
Fig.2Below-updevelopingmigrantssettlementandbelow-upurbanization
其一，在相應的戶籍制度和農(nóng)村土地使用制度改革配合下，農(nóng)村剩余勞動力將通過自助住房建設(shè)脫離農(nóng)村、居住城市，在發(fā)達地區(qū)的村鎮(zhèn)、城鎮(zhèn)和城市三個層面實現(xiàn)勞動力空間轉(zhuǎn)化；其二，城鄉(xiāng)社會經(jīng)濟發(fā)展互動反饋。城市非正式經(jīng)濟的發(fā)展，一方面在城市地域通過人口集中和產(chǎn)業(yè)集聚使城市空間擴張，另一方面城市正式和非正式經(jīng)濟的發(fā)展將改變城市的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)；其三，在自助教育過程中，移民城市適應性增強、觀眾轉(zhuǎn)變、文化和社會意識提高，在“精神”上成為城市化的人。城市空間擴張、經(jīng)濟結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)化和移民精神城市化構(gòu)成自下而上的城市化發(fā)展。
收稿日期：2001-04-28；修訂日期：2001-05-31
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論文關(guān)鍵詞 刑法分則 罪過形式 甄別
一、分則條文罪過形式的分類
（一）分則條文規(guī)定為故意的情況
1.條文明確規(guī)定為故意
我國刑法分則條文只列罪狀，沒有單列罪名，有些條文的罪狀對具體犯罪及主要構(gòu)成要件的描述明確了故意及過失兩種罪過形式，因此很容易加以區(qū)分。如《刑法》第275條規(guī)定：“故意毀壞公私財物，數(shù)額較大或者有其他嚴重情節(jié)的，處……”。這個條文則明確告訴我們，它的罪過形式是故意，這種例子在刑法分則條文有二十余條，茲不贅述。
2.犯罪同類客體的概念闡明為故意
如刑法分則第一章規(guī)定的危害國家安全罪，它的概念是“指故意……的行為。”表明此類犯罪的罪過形式是故意，即行為人明知自己的行為會給國家安全造成嚴重的危害，并且希望或者放任這一結(jié)果的發(fā)生。因此，這一章所含條文的罪過形式均為故意，過失則不構(gòu)成犯罪。此外，刑法分則第五章的侵犯財產(chǎn)罪，第八章的貪污賄賂罪，其個罪條文中犯罪的罪過形式只能是故意，而刑法分則的其它幾章所含的罪名，根據(jù)同類客體的概念來判斷，則既有故意，也有過失，其中故意居多，過失占極少數(shù)。
3.刑法分則條文款項中闡明以“共犯”處，明確了故意
根據(jù)我國法律規(guī)定，共同過失犯罪則不存在這種情況，既使各過失犯罪人對于同一事實具有共同認識，也談不上相互之間有共同犯罪的意思聯(lián)系，因為他們對于犯罪后果既然屬于疏忽大意或過于自信，在此心理狀態(tài)下自然就不可能有相互的利用和配合。因此，如果刑法分則中有“……的，以……的共犯論處”條文出現(xiàn)的，其罪過形式則肯定是故意，刑法分則中諸如此類的條款有：《刑法》第382條第3款、第156條、第198條第4款、第349條第3款、第350條第2款等等，不勝枚舉。
4.罪數(shù)形態(tài)理論認為只能是故意
（1）牽連犯。牽連犯從本質(zhì)上說是一種目的性的犯罪現(xiàn)象，幾個犯罪行為牽連在一起，是由于行為人在主觀上有犯一罪的目的，即數(shù)個犯罪都因為此目的而實施；各個行為共同地具有犯一罪的目的和主觀意識，客觀上才可能發(fā)生直接的不可分離的牽連關(guān)系。而過失犯罪根本不可能具有上述特征。即使行為人實施了數(shù)個過失行為，或行為者的數(shù)個行為過失地引起了數(shù)個危害結(jié)果的發(fā)生，觸犯數(shù)個罪名，各犯罪行為之間亦不可能存在那種方法行為與結(jié)果行為、目的行為與手段行為之間的關(guān)系，因為行為人根本不存在一個特定的犯罪目的或意圖。所以，過失犯罪不存在牽連犯的情況。因此，如果某個刑法分則條款規(guī)定是以牽連犯來處置的，那么，其條文的罪過形式肯定是故意而非過失。刑法分則中有關(guān)類似的條款有《刑法》第157條第1款、第171條第3款、第208條第2款、第241條第5款、第253條第2款、第329條第3款等等。
（2）結(jié)果加重犯。結(jié)果加重犯是指行為人所實施的基本犯罪行為，發(fā)生了基本的犯罪結(jié)果，同時又造成了法定的重后果，因而刑法對其規(guī)定了較重法定刑的犯罪。如《刑法》第257條規(guī)定：“以暴力干涉婚姻自由的，處二年以下有期徒刑或者拘役”。第2款又規(guī)定：“犯前款罪，致使被害人死亡的，處二年以上七年以下有期徒刑”。我們認為，該條第一款屬舉動犯，是直接故意，第2款是第一款的結(jié)果加重犯，行為也是故意，但對于結(jié)果是過失。刑法理論通常認為，對于結(jié)果加重犯來說，行為人的基本罪過只能是故意，而對加重結(jié)果則可能是過失，從實質(zhì)上看，結(jié)果加重犯仍然是一種故意犯罪，過失犯罪無結(jié)果加重犯。我國現(xiàn)行刑法條文中尚無過失犯罪結(jié)果加重犯的規(guī)定，而且尚無過失犯罪結(jié)果加重犯的典型立法案例。因此，如果某個刑法條文（款、項）是一個結(jié)果加重犯，毫無疑問，它是一個故意犯罪。
5.犯罪形態(tài)的相關(guān)理論認為只能是故意
（1）舉動犯。所謂舉動犯，是指以著手實行刑法分則條文規(guī)定的某種具體犯罪的實行行為作為犯罪構(gòu)成必要條件的犯罪。其特點是只要行為人著手實行犯罪的實行行為，犯罪即告成立，而不管事實上是否造成了危害結(jié)果。由于過失犯罪都要求必須發(fā)生了危害結(jié)果并且是嚴重的危害結(jié)果才能構(gòu)成，僅有舉動，僅實施了刑法分則中所規(guī)定的過失犯罪的實行行為，而沒有危害結(jié)果的，自然不能構(gòu)成過失犯罪。因此，嚴格說來，過失犯罪中不可能存在舉動犯的形態(tài)。因此，如果某個刑法條文規(guī)定的是舉動犯，無須再作其他分析，罪過形式肯定是故意。如《刑法》第120條第一款規(guī)定：“組織、領(lǐng)導和積極參加恐怖活動組織的，處三年以上十年以下有期徒刑”。又如《刑法》第245條規(guī)定：“非法搜查他人身體、住宅、或者非法侵入他人住宅的，處三年以下有期徒刑或者拘役”，其罪過形式只能是故意。類似的分則條文還有刑法第120條組織、領(lǐng)導參加恐怖組織罪、《刑法》第121條劫持航空器罪、《刑法》第123條暴力危及飛行安全罪、第400條第一款的私放在押人員罪等等。
（2）危險犯。所謂危險犯，是指以行為人實施的危害行為造成的危險結(jié)果作為犯罪構(gòu)成必要條件的犯罪。如《刑法》第116條規(guī)定“破壞火車、汽車、電車、船只、航空器，足以使火車、汽車、電車、船只、航空器發(fā)生傾覆、毀壞危險，尚未造成嚴重后果的，處三年以上十年以下有期徒刑”，又如《刑法》第141條規(guī)定“生產(chǎn)、銷售假藥，足以嚴重危害人體健康的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處……”這些都是刑法理論上的危險犯。在分則條文中類似的還有《刑法》第114條、115條第2款以危險方法危害公共安全罪、《刑法》第117條破壞交通工具罪、《刑法》第334條第1款非法采集、供應血液、制作、供應血液制品罪等等。
（二）分則條文規(guī)定是過失的情況
刑法分則中條文中過失犯罪的比較少，大體可以分為以下幾類：
1.條文明確規(guī)定為過失
刑法分則條文中有專門規(guī)定為過失犯罪的，分別是《刑法》第233條的過失致人死亡罪和第235條規(guī)定的過失致人重傷罪。
2.刑法條文在前款規(guī)定的是故意犯罪，但在該條文后面款項中規(guī)定為過失
它們的主要特征都是“過失犯前款罪的，處……”。如《刑法》第124條規(guī)定“破壞廣播電視設(shè)施，公用電信設(shè)施，危害公共安全的，處……?！痹摋l第2款規(guī)定：“過失犯前款罪的，處三年以上七年以下有期徒刑，情節(jié)較輕的，處三年以下有期徒刑或者拘役”。這個條文表明其前款是故意犯罪，而后款是過失犯罪。
二、分則條文罪過形式甄別方法
在刑法理論中，罪過形式的辨別目前主要有行為標準說和結(jié)果標準說兩種。行為標準說則以危害行為本身作為故意的內(nèi)容，而不管其對危害結(jié)果認識與否，也無論其對危害結(jié)果的意志如何，即以犯罪行為人對犯罪行為本身的心理態(tài)度來認定；結(jié)果標準說則以行為人對危害結(jié)果的認識與意志作為認定罪過形式的標準，即以犯罪行為人對犯罪結(jié)果是過失還是故意的心理態(tài)度來認定。我們認為，劃分故意與過失的根本目的就在于對不同罪過形式的犯罪使其承擔相應的刑事責任。因此，在將罪過劃分為故意與過失兩大類時，以行為還是以結(jié)果為標準，就看以那種方式作為標準能夠更好地解決行為人的刑事責任問題。
一、民法案例課程的定位
(一)從民法教學所面臨的限制談起
民法，作為調(diào)整平等主體之間人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系的基本法律，內(nèi)容豐富，概念抽象，體系嚴密且具有很強的實踐性。我國傳統(tǒng)民法教學的基本定位是理論教學，側(cè)重點在使學生系統(tǒng)掌握民法有關(guān)概念、原理、制度和體系。在這種模式下，學生雖具備一定的理論知識，但解決問題的實踐能力和職業(yè)能力相對不足。近些年來，為解決學院式法學教學與實踐型人才培養(yǎng)矛盾日益突出，許多高校進行教學改革，將案例教學方法引人法學基礎(chǔ)課程教育中。案例教學法①，是指在法學教學中，通過引導學生討論、分析、研究現(xiàn)有的案例，使學生掌握有關(guān)法律知識和提高學生分析問題、解決問題能力的互動式教學方法。民法教學中引人案例教學法，注重將各種現(xiàn)實生活元素融人到抽象枯燥的理論教學中，通過設(shè)置一個個具體、典型的案例，引導學生在具體的情境中掌握知識、運用知識，改“一言堂”為“多言堂”，很大程度上活躍了課堂氣氛，提高了學生認識問題、分析問題、解決問題的綜合能力。
案例教學法在民法教學中的提倡和改革，一定程度上彌補了傳統(tǒng)教學的不足，然而在我們這樣的成文法國度里，其作用仍局限于一定的范圍內(nèi)，表現(xiàn)在，在我國許多高校的民法教學中，案例教學只是輔助手段，從屬于傳統(tǒng)理論教學。因此，講義式的傳統(tǒng)教學方式仍占主導地位，案例的引人和分析多數(shù)是為了解釋和說明課本的某一理論和法條。案例的選擇上，案例過于簡單，人為加工痕跡明顯，影響學生深人分析。而且，囿于民法教學內(nèi)容、教學進度影響，教師很難給學生提供一個廣闊的空間去討論、分析案例，而學生囿于學習的階段性及知識結(jié)構(gòu)的不完善性，其綜合運用分析能力及特有的法律思維能力不能在民法課程中得到有效的訓練和培。專業(yè)實習實踐環(huán)節(jié)，學生雖然能接觸一些民商糾紛的法律實務，但實習場所有限，時間較短，從內(nèi)容和效果來看，學生也很難全面地參與案件討論和分析。而模擬法庭教學，往往注重程序性的模擬，幾個人在表演，多數(shù)人在旁聽，所選案例的非爭議性，缺乏深人的辯論和真實感。近幾年引人的法律診所教學，使學生能夠接觸到真實的當事人、處理真實的案件，但因運作經(jīng)費案源及時間的限制，普及面甚窄。如何最大化地在大學本科教育中有效培養(yǎng)學生在民法領(lǐng)域的思維能力，提高學生觀察現(xiàn)象、分析判斷問題、解決問題的綜合能力，成為民法教學所要研究的重要課題，同樣，其他領(lǐng)域如刑法、行政法等也存在著類似的問題。
(二)改革之路經(jīng)
對于上述問題的思考，可在以下方面嘗試改進。其一，增加民法教學的學分和教學學時，使任課教師有較多的時間引人案例、分析案例從而提高學生的理論水平和實踐能力。
其二，保持原有的理論教學安排不變，加大實踐教學環(huán)節(jié)教學力度，使學生在系統(tǒng)掌握理論知識后進行實踐能力的訓練。對于前者，基于民法體系強、內(nèi)容豐富的特點及新生知識階段性、知識結(jié)構(gòu)不完善等實際情況，教學中仍不宜引人驕傲為復雜的、有討論價值的爭議案件。另外，即使教師有相對較多的時間去組織、討論案例，但這樣的穿插案例不利于學生對整個民法知識的系統(tǒng)掌握。對于后者，符合學生心理需求和認知規(guī)律，在了解有關(guān)法律理論之后，學生普遍希望去接觸一些具有綜合性、典型性、疑難性的真實案例來檢驗自己的學習成果。在這種改革路徑下，加強實踐教學環(huán)節(jié)無疑是較好的選擇。在專業(yè)實習、模擬法庭、法律診所外，我們是否有更好的實踐教學安排來優(yōu)化我們的教學體系?鑒于以上實踐教學自身的局限性，筆者贊成單獨設(shè)置相應系列案例課程來優(yōu)化實踐教學體系，具體為，在民法、民事訴訟基本法律知識學完之后，設(shè)置民法案例課程，該課程所涉內(nèi)容以民商事及民事訴訟法律知識為依托，重在培養(yǎng)學生在私法領(lǐng)域的法律思維及分析、解決問題的能力。案例課程與理論課程不同，其定位在于較為系統(tǒng)地培養(yǎng)學生某一特定法律領(lǐng)域的解決問題的實踐能力，是相對獨立的實踐教學，該課程與專業(yè)實習等實踐環(huán)節(jié)相結(jié)合，能夠總體上全面提升學生的法律推理和實踐能力。從各高校法學教學的調(diào)研來看，在本科教學中設(shè)置單獨的案例課程的為數(shù)不多，華南師范大學所進行的案例課程與觀摩審判、實驗教學、法律實習、法律進社區(qū)服務等相結(jié)合的五位一體實踐體系在培養(yǎng)學生思維能力、創(chuàng)新及科研能力等方面所取得的良好成效，川也證明了在本科教學實踐環(huán)節(jié)中設(shè)置案例課程的可行性與有效性。
二、民法案例課程的特點
民法案例課程雖為民法案例教學法的延伸，但其作為一門獨立的實踐教學課程，有其獨特性。具體表現(xiàn)在:
其一，教學目的在于系統(tǒng)提高學生觀察、分析、解決民事糾紛的實踐能力和創(chuàng)新能力。
在民法教學中，案例教學的目的主要在于對有關(guān)民法概念、制度的理解與掌握，而設(shè)置專門的案例課程，對學生進行系統(tǒng)的案例分析訓練，側(cè)重于學生綜合運用知識、分析、判斷、推理、創(chuàng)新能力的全面培養(yǎng)，突破了傳統(tǒng)教學的束縛，獲得了獨立的發(fā)展空間。聯(lián)合國科教文組織根據(jù)對各國專家意見的調(diào)查，獲得了對案例研究、研討會、課堂授課、模擬練習、電影、指導師式自學、角色扮演、敏感性訓練、電視錄像等9種教學法教學功能的評價結(jié)果，案例研究在這9種教學方法中，對分析能力的培養(yǎng)居第一位，在知識的傳授、知識的接受程度和知識的保留的持久性方面占據(jù)第二位，在態(tài)度轉(zhuǎn)變和人際關(guān)系能力的培養(yǎng)上占第四位。lzl如能有效開展案例教學，對創(chuàng)新人才的培養(yǎng)是大有裨益的。
其二，學生是教學活動的主體。
在整個課程的進程中，始終以學生為主導。學生基于特定的真實案例，查找、收集資料，對案件事實進行梳理和認定，提出不同的處理方案，而教師僅僅對課堂進行組織和指導。在的處理過程中，學生的動手能力、思辨能力、協(xié)作能力、表達能力等達到較為充分的鍛煉。
其三，教學手段多樣性。
相對獨立的案例課程，獲得了自由的發(fā)展空間，可以采用多種形式組織教學。
(l)討論式。將學生分成若干小組，各小組分別就案件事實、爭議焦點、所涉問題、所適用的法律等進行討論，提出最佳解決方案。通過自己對案件的討論和處理，提高了學生學習主動性及協(xié)作能力，同時培養(yǎng)了學生客觀、公正、妥當解決糾紛的能力，這是將來從事法官職業(yè)所不可少缺少的素養(yǎng)。
(2)抗辯式。任何民事案件糾紛都會涉及原告和被告，將個小組分成對立的雙反，從維護自己利益的出發(fā)來對案件事實進行認定、對法律適用問題進行辯論，培養(yǎng)其作為職業(yè)律師的思辨能力。
(3)觀摩式。在課程進行當中，適時讓學生對實際的審判過程進行觀摩，分析、評論案件庭審過程，了解司法實踐工作運行過程。
(4)角色模擬式。這是更具有綜合性的教學方式。教師把不同案情交給個小組后，由各小組自行進行角色分工(法官、律師、當事人、證人等，各司其職而又相互合作)，撰寫法律文書，利用模擬法庭模擬審判過程。每個小組組織一次，每次其他小組進行觀摩和點評。就此種模式的運行而言，可以考慮與原有的模擬法律訓練課程進行適當?shù)恼稀?/p>
其四，考評方式的動態(tài)性與靜態(tài)性。本課程的教學目的與教學手段的多樣性決定了其考評不能采用傳統(tǒng)的考試或者論文報告模式。案例課重在培養(yǎng)學生分析、表達、協(xié)作、創(chuàng)新等能力，應當加重動態(tài)過程的表現(xiàn)在整個成績中所占的比例，采取動、靜結(jié)合，以動態(tài)考察為主的評價模式。
三、民法案例課程的組織及應注意的問題
案例課的教學方法，相對靈活，但不論是討論式、抗辯式還是觀摩式、角色分工式，大致都要經(jīng)過三個階段，即案例的選擇與準備、學生的分析與處理，教師的點評與總結(jié)。下面結(jié)合最常用的討論式來作一交流。
1.案例的選擇與準備
案例課程中，案例的選擇至關(guān)重要，直接關(guān)系到課堂討論的質(zhì)量和學生的參與積極性。筆者結(jié)合教學經(jīng)驗認為，好的案例應具備以下要求。
第一，真實性、典型性。根據(jù)心理學的“臨近效應”和“權(quán)威效應”的解釋，人們對心理上越是臨近的事物越是容易接受，越是權(quán)威越是崇拜和信服。t3]根據(jù)這種心理狀態(tài)，最好選擇與學生生活貼近的真實的典型案例，這樣更能引起學生的共鳴，激發(fā)學生的學習興趣，增進學生的成就感。比如，在進行侵權(quán)方面的案例分析時，可以引人汽車、熱水器等產(chǎn)品侵權(quán)損害賠償案件、交通事故民事賠償?shù)日鎸嵍仲N近生活的典型案例。
第二，具有分析價值。選擇的案例一定要具有分析價值，依筆者見解，具有復雜性或者具有爭議性的疑難案件可以作為選擇的考慮范圍。復雜性是指案件事實較為復雜且涉及到多種法律關(guān)系，如在一起電梯傷人的案件中，既涉及當事人之間的合同關(guān)系、侵權(quán)關(guān)系，又涉及到電梯所有人、使用人及維修公司等多方關(guān)系，案情較為復雜，案件的處理需要學生綜合運用民法知識逐一、深人分析所涉人員之間的法律關(guān)系及法律適用，能夠較好鍛煉學生的法律思維能力。而有些案例，案情并不復雜，但在舉證、法律適用方面有爭議，這種案例通常對培養(yǎng)學生的思辨能力、創(chuàng)新能力具有較高的價值，能夠增進學生對民法精神、原則、有關(guān)制度及法律適用方法的深人理解，有利于培養(yǎng)具有較高素養(yǎng)和創(chuàng)新精神的法律人才。
遵循以上要求來選擇、準備案例，不僅需要花費教師大量的時間和心思，更需要任課教師有換位思考問題的的能力，從學生的角度考慮他們對案例會如何理解、思考、分析，可能會遇到什么問題，根據(jù)一般的認知特點適當?shù)卦O(shè)計出一系列“階梯性”的問題或者焦點問題，以便于課堂的引導和調(diào)控。
2.案例的分析與討論
準備好的案例提前布置案例，讓學生有足夠的時間去查閱相關(guān)資料，深人討論。課堂討論時首先以小組為單位進行意見的發(fā)表，其他小組的學生可以進行評論和提出問題，不同意見的小組可以進行辯論。為使討論的問題集中，達到一定深度，教師必須進行適當?shù)囊龑В裙膭顚W生從不同角度發(fā)表自己的見解，又要注意糾偏，把討論逐步引向深人。
3.案例，汽評
[論文摘要]在當今社會，用人單位拖欠勞動者工資報酬、侵害勞動者合法權(quán)益的現(xiàn)象頻頻出現(xiàn)。為了保護勞動者的合法權(quán)益，我國法律制訂了一系列相關(guān)規(guī)定。文章對勞動報酬作出了準確界定，并分析了用人單位拒不支付勞動報酬的現(xiàn)狀，在此基礎(chǔ)上提出一些對策建議來有效遏制這一現(xiàn)象的發(fā)生。
[論文關(guān)鍵詞]拖欠工資；定義界定；現(xiàn)狀分析；對策建議
我國是一個人口大國，更是一個勞動力資源極其豐富的國家，雖然市場經(jīng)濟在快速發(fā)展，但是相關(guān)的法律條例并沒有跟上經(jīng)濟發(fā)展的步伐，勞動力市場存在的一些問題也日益顯露出來。在一些私營企業(yè)、建筑行業(yè)經(jīng)常出現(xiàn)拖欠勞動者工資的現(xiàn)象，這不僅僅是企業(yè)管理人員故意侵害勞動者合法權(quán)益的問題，還是我國法律存在不足的問題。勞動者得不到應有的薪酬，企業(yè)故意拖欠薪酬不發(fā)放這樣的案例越來越多，成了熱點社會問題，也引起了中央國務院的高度關(guān)注，政府為整頓勞動力市場，保護勞動者合法權(quán)益的工作全面展開。
在社會各界的響應下，政府各部門出臺了相關(guān)政策來做出回應，但是在實施過程中的效果卻不是很明顯。在眾多人大代表的多次提案、社會各界的呼聲中，《刑法修正案（八）》正式出臺。在該修正案中，以立法的形式表明嚴重損害勞動者合法權(quán)益的違法行為屬于犯罪。這一法律規(guī)定得到了社會各界人士的好評與肯定，體現(xiàn)出了法律的強制性和法律為人民服務的性質(zhì)。
一、關(guān)于勞動報酬的定義界定
在很多人看來勞動報酬就是簡單的工資，但其實不然。關(guān)于勞動報酬的準確定義，我國的學術(shù)界與實際崗位單位有著不同的看法。學術(shù)界認為勞動報酬有廣義和狹義兩種含義：廣義的勞動報酬是指因為勞動者進入企業(yè)就業(yè)付出勞動，用人單位以直接或間接的方式以現(xiàn)金為基本支付手段，向勞動者支付基本工資或最低工資，以及獎金、津貼、補貼、加班費等等工資；狹義的勞動薪酬僅僅指工資。在我國法律條例中，勞動報酬就是工資這一含義。但是在我國的一些法律中，勞動報酬又有具體的含義：是指用人單位依據(jù)國家規(guī)定或勞動合同的約定，以貨幣形式直接支付給本單位勞動者的勞動報酬，一般包括計時工資、計件工資、獎金、津貼和補貼、延長工作時間的工資報酬以及特殊情況下支付的工資等。從這項法律條例中我們可以看出我國法律所使用的關(guān)于勞動報酬的概念還是使用的狹義的勞動報酬。而用人單位所拖欠勞動者的工資薪酬的含義范圍又比工資這一概念廣泛很多。
因此，拒不支付勞動報酬罪的犯罪對象就是用人單位按法律規(guī)定和與勞動者簽訂的勞動合同所約定的支付勞動者的勞動報酬。這就意味著，用人單位在支付勞動者基本的工資薪酬后，如果存在拖欠勞動者相關(guān)的獎金、補貼、加班費等等方面的工資薪酬的現(xiàn)象，用人單位的這種行為也有可能屬于犯罪，受到法律的制裁。在廣義的勞動報酬這一概念中，在持續(xù)合法的勞動過程中，勞動者只要履行勞動合同向用人單位提供了相應的勞動服務，用人單位就應該按照規(guī)定向勞動者支付相關(guān)的物質(zhì)報酬，包括基本貨幣工資、實物補貼、五險一金等等。與狹義的勞動報酬不同的是，廣義的勞動報酬范圍更加廣闊，加入了實物補貼和五險一金等內(nèi)容。
二、拒不支付勞動報酬罪的相關(guān)現(xiàn)狀分析
（一）現(xiàn)行的法律規(guī)定存在不足
我國在勞動報酬方面出臺的法律條例已經(jīng)有很多，例如《勞動法》、《勞動合同法》、《勞動合同法實施條例》、《勞動保障監(jiān)察條例》、《工資支付暫行規(guī)定》、《違反<中華人民共和國勞動法>行政處罰辦法》、《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法》等等。在這些法律條例中，對拖欠勞動者工資、拒不支付勞動報酬這個問題也制定了一系列的規(guī)定。例如在《勞動合同法》中，如果用人單位不按時支付勞動者工資薪酬或者不將勞動報酬全部支付到位、在勞動者加班后不支付加班費又或者發(fā)放的工資低于當?shù)刈畹凸べY標準的時候，勞動者可以向勞動行政部門匯報情況，勞動行政部門可以向用人單位施壓，責令其在規(guī)定時間內(nèi)向勞動者支付應得的勞動報酬、加班費等等。如果用人單位支付的工資薪酬低于當?shù)刈畹凸べY標準，用人單位應該及時將差額發(fā)放給勞動者。如果用人單位在勞動行政部門規(guī)定的時間內(nèi)還沒有將拖欠的工資發(fā)放到位，勞動行政部門有權(quán)責令用人單位以勞動薪酬的半倍以上一倍以下的金額補貼來支付給勞動者。在《勞動監(jiān)察保障條例》中也作出了相關(guān)規(guī)定，用人單位如果存在拖欠勞動者勞動薪酬、扣押勞動薪酬的現(xiàn)象，勞動行政部門有權(quán)要求用人單位及時支付勞動薪酬，補齊與當?shù)刈畹凸べY標準之間的差額。對于用人單位接到通知拒不履行的，用人單位要做出應發(fā)工資薪酬的半倍以上一倍以下的金額來對勞動者做出補償。
從以上這兩個法律條例的規(guī)定，我們可以看出，對于用人單位拖欠勞動者工資、拒不支付勞動報酬的行為，法律作出的懲罰措施僅僅是對用人單位進行經(jīng)濟處罰。這種處罰方法雖然能夠?qū)σ恍┯萌藛挝挥芯咀饔?，但是對于一些流動性大的行業(yè)來說，并沒有發(fā)揮很大的作用。尤其是建筑行業(yè)中的農(nóng)民工，由于建筑行業(yè)的施工時間較長，發(fā)放工資的周期較長，不少農(nóng)民工又沒有很好的維權(quán)意識，這就導致拖欠農(nóng)民工工資的現(xiàn)象屢禁不止。因為有些用人單位發(fā)現(xiàn)與法律規(guī)定的經(jīng)濟處罰相比，自己拒不支付勞動報酬所得到的利益更高，這就使很多不法單位存在僥幸心理，鉆法律的空子，一些私人企業(yè)的老板甚至形成了拒不支付勞動薪酬可以獲利更多的錯誤心理。
（二）現(xiàn)行的解決途徑存在盲點
目前解決拒不支付勞動報酬、拖欠勞動薪酬這類問題的措施主要有以下四種：1.勞動者與用人單位進行協(xié)商解決；2.勞動者通過向工會反映情況，由工會與用人單位進行調(diào)節(jié)解決；3.勞動者向勞動委員會進行申請仲裁的方式進行解決；4.勞動者向勞動監(jiān)察部門反映情況，由勞動監(jiān)察部門作出解決方案。如果通過以上四種途徑還沒有解決好問題，勞動者就可以運用法律武器來保護自己的合法權(quán)益，向法院提起訴訟，由法院作出行政行為強制用人單位執(zhí)行。從理論的層面看，這四種解決途徑設(shè)置合理，可以有效地維護勞動者的合法權(quán)益。但是在實際操作過程中，還存在著一些問題。由于法律明文規(guī)定的缺失，這些解決途徑在實際中往往受到限制。有時候，由于勞動者在申請仲裁到判決決定的過程中發(fā)現(xiàn)耗費時間過多、程序手續(xù)繁雜、申訴花費過高，他們就會放棄這一解決途徑。因此我們常常會發(fā)現(xiàn)一些被拖欠勞動薪酬的勞動者做出一些上訪事件或者更加極端的維權(quán)事件，給社會造成一定的負面影響。
正是由于這些法律規(guī)定的不人性化、不完善，法律懲罰的金額低，就導致了用人單位拖欠工資現(xiàn)象屢見不鮮，一些勞動者的合法權(quán)益得不到保障。最為困難的是農(nóng)民工，如果法律不制訂相關(guān)的刑法懲罰措施，勞動者的合法權(quán)益更加得不到有效保障，這就會更加地影響和諧社會的建設(shè)。為了解決這一方面的欠缺，刑法修正案對惡意欠薪、拒不支付勞動薪酬的行為作出了相關(guān)規(guī)定，界定這一行為屬于刑事犯罪，并制定了一系列的刑事處罰措施。這一修正案處罰措施較為嚴厲，給用人單位敲響了警鐘，用人單位須及時按時足額支付勞動者應得的勞動報酬。這一規(guī)定對用人單位有著警示和預防的重要作用，能夠充分保障勞動者的合法權(quán)益。
三、有效解決拒不支付勞動報酬的對策建議
雖然刑法修正案對拒不支付勞動報酬的用人單位做出了嚴厲的懲罰，但是還是不能夠彌補遭受損失的勞動者的心理傷害，也不能夠完全預防或減少此類事件的再次發(fā)生。要想保障勞動者的合法權(quán)益，確保勞動者獲得應有的勞動報酬，這就需要采取一些措施防患于未然。上述的拒不支付勞動報酬的行為在經(jīng)法院判決后可以彌補勞動者損失，對用人單位有一種警示作用，雖然具有可操作性，但是不能有效避免此類事件的再次發(fā)生。為了有效地避免拒付勞動薪酬、拖欠工資這類事件的發(fā)生，筆者提出以下解決對策建議。
（一）簡化程序
目前勞動者追討勞動薪酬需要經(jīng)辦的程序繁多，例如勞動者必須先向勞動保障所提起仲裁，然后要經(jīng)過人民法院的一審、二審才能做出判決決定，之后還需由執(zhí)行庭向用人單位提出索要。這些程序至少要消耗半年甚至一年的時間，其中勞動者需要花費的資金也較多。在這么長的等待時間里，用人單位可能存在轉(zhuǎn)移資產(chǎn)的行為。這就導致執(zhí)行庭執(zhí)行工作受到阻擾。因此，對于這些確實存在勞動薪酬糾紛的案件，法院可以簡化辦理程序，由民事部門直接做成決定，由執(zhí)行庭執(zhí)行。這樣可以減少執(zhí)行程序的等待時間，讓受害者減少損失。法院在受理案件的時候，要第一時間做出反應，查封用人單位的資金，避免其鉆空子推卸責任。這些方法都可以直接幫助勞動者獲得應有的勞動報酬。
（二）到正規(guī)公司就業(yè)
勞動者在選擇工作的時候，要通過正規(guī)的中介機構(gòu)選擇那些手續(xù)齊全、信用良好的合法正規(guī)企業(yè)。在求職過程中，要向中介機構(gòu)或者公司企業(yè)提出提供相關(guān)資質(zhì)證明的書面文件。切忌盲目聽信招聘人員的宣傳信息，一定要索要相關(guān)的資質(zhì)證明文件。勞動者在就業(yè)前一定要對企業(yè)用人單位進行一個全面的信息考察，要看其是否是依法設(shè)立的、是否有營業(yè)執(zhí)照，要摸清具體的工作內(nèi)容、工作性質(zhì)，要了解具體的薪酬發(fā)放時間，還要能夠?qū)镜男抛u進行考察。在弄清楚這些相關(guān)信息后，勞動者可以選擇是否去該用人單位就業(yè)。
（三）加強監(jiān)管
政府勞動行政部門要能夠?qū)ψ约汗芾矸秶鷥?nèi)的用人單位進行定期監(jiān)督管理。對用人單位的財務情況、工作管理運營情況、發(fā)放勞動薪酬等等情況進行監(jiān)管。工商部門、財務部門要能夠?qū)δ切┴攧沾嬖趩栴}、員工流動性大的用人單位進行摸底調(diào)查，一旦發(fā)現(xiàn)拒不支付勞動薪酬的現(xiàn)象要做出相應的懲罰警告，給用人單位敲響警鐘，保障勞動者的合法權(quán)益。
昆山殺人案最終以構(gòu)成正當防衛(wèi)為由撤案, 結(jié)果讓人稱快。于歡二審被認定為防衛(wèi)過當判處五年有期徒刑, 至今仍存在爭議。而昆山砍人案的正確認定并不代表我國正當防衛(wèi)認定制度的完善, 相反是讓人正視我國現(xiàn)行的正當防衛(wèi)認定制度的不足, 也讓這些熱點案件所反映的正當防衛(wèi)認定制度中的問題浮出水面。
一、問題展現(xiàn)
近年來關(guān)于正當防衛(wèi)的熱點案件主要有昆山砍人案、于歡案和鄧玉嬌案, 這三起案件中只有昆山砍人案件當事人被認定為正當防衛(wèi), 其余兩起均以傷害罪定罪并將防衛(wèi)過當作為從寬量刑情節(jié)處理。司法機關(guān)判定于歡不構(gòu)成正當防衛(wèi)的主要原因有二:一是不法侵害人的目的是為了討要欠債, 行為相對克制且沒有使用工具, 沒有暴力毆打于歡母子;二是當時警察已經(jīng)到達現(xiàn)場, 不法侵害已經(jīng)得到有效控制。因此, 于歡的行為屬于明顯超過必要限度且造成重大損害。同樣, 法院在鄧玉嬌案件中認為, 被告人在“無理糾纏、拉扯推搡、言詞侮辱”等不法侵害的情況下, 實施的反擊行為具有防衛(wèi)性質(zhì), 但造成侵害人死亡已經(jīng)超過了必要限度, 屬于防衛(wèi)過當。正當防衛(wèi)本質(zhì)是“正義對抗不正”, 這三起案件當事人都是在遭受不法侵害后不得已采取了自衛(wèi)措施, 從大眾視角看其行為應當符合正當防衛(wèi)。但是從法院的判決來看, 顯然法院還要求防衛(wèi)人即使在面對急迫的不正義行為時, 也依舊要非常理性判斷自己行為時不法侵害是否結(jié)束, 準確衡量自衛(wèi)行為與侵害行為之間的傷害值比重大小。如此高的要求致使這三個熱點案件中正當防衛(wèi)認定率只占三分之一。這較之司法實踐中的比率已經(jīng)算很高了, 在普通案件中, 正當防衛(wèi)認定率約為千分之一。在無訟案例收錄的433萬份刑事裁判文書中, 采取正當防衛(wèi)辯護策略的有12 346篇。最終, 法院認定正當防衛(wèi)的有16例, 正當防衛(wèi)辯護的成功率僅為0.13%。
“重定罪, 輕量刑”一直是阻礙我國刑事司法公正運行的原因之一, 司法機關(guān)在對正當防衛(wèi)進行認定的過程中也一直受這種思想的影響。司法人員在認定正當防衛(wèi)案件過程中, 不認真嚴謹?shù)靥骄慨斒氯说姆佬l(wèi)行為是否符合正當防衛(wèi)的要求, 而是采取和稀泥的態(tài)度, 對被告人定罪用以寬慰被害人家屬, 再以防衛(wèi)過當為由對被告人從寬量刑用以寬慰被告人家屬或者社會輿論壓力。如此這般, 讓正當防衛(wèi)的認定不再是嚴謹?shù)姆烧J定過程, 而變成了一個調(diào)解各方訴求的程序。實踐中比較多的“和稀泥”主要有兩種:一種是將防衛(wèi)行為直接認定為互毆, 按故意傷害等罪名定罪處罰, 并以被害人過錯等量刑情節(jié)對被告人從寬量刑;第二種是直接將防衛(wèi)行為認定為故意傷害等罪名, 再以防衛(wèi)過當為由對被告人從寬量刑。正是由于這種“重定罪, 輕量刑”的操作手法存在, 司法實踐中正當防衛(wèi)的認定成功可能性一直很低。被害人過錯、防衛(wèi)過當這些量刑情節(jié)成為審判人員“和稀泥”時常用的工具。
二、原因探究
(一) 司法機關(guān)機械適用法律
刑法第20條對正當防衛(wèi)作出明文規(guī)定, 具體到司法實踐中的運用, 司法人員還需要結(jié)合法學理論和司法操作技術(shù)。根據(jù)刑法規(guī)定和刑法理論, 認定正當防衛(wèi)主要考慮以下幾點條件:一是起因條件, 即要有不法侵害行為發(fā)生。所謂的不法侵害行為一般指侵犯公民人身、財產(chǎn), 破壞社會秩序等法益的犯罪行為。二是對象條件, 即正當防衛(wèi)必須針對不法侵害行為的實施者。三是主觀條件, 行為人的防衛(wèi)目的必須是為了保護自己遭受侵害的合法權(quán)利。四是時間條件, 必須是對正在進行的不法侵害進行防衛(wèi)。針對防衛(wèi)時間, 張明楷提出過“一體化的防衛(wèi)行為”觀點, 是指不法侵害已經(jīng)結(jié)束后實施的防衛(wèi)行為, 與結(jié)束前的防衛(wèi)行為具有一體化, 如果沒有超過必要限度則成立正當防衛(wèi)。這一觀點目前已經(jīng)為我國刑法學界和司法實務界所接受。五是限度條件, 即防衛(wèi)行為不能明顯超過必要限度造成重大損害。正是這些構(gòu)成要件已經(jīng)較為完備具體, 所以司法機關(guān)在對正當防衛(wèi)進行認定時有了具體的標尺。司法人員只需將案件情況與以上五點進行一一核對, 便得出是否構(gòu)成正當防衛(wèi)的結(jié)果。長此以往, 導致對法律的機械化解讀, 忽視了正當防衛(wèi)應具有的法律精神。
例如, 對于防衛(wèi)時間的認定, 構(gòu)成要件的觀點是“正在進行的不法侵害”, 實踐中多將此理解為侵害行為的正在進行。如果防衛(wèi)人防衛(wèi)時侵害人沒有實行侵害動作, 則認定為不在防衛(wèi)時間內(nèi), 故而不認定為正當防衛(wèi)。于歡案中法院認定防衛(wèi)過當?shù)脑蛑痪褪?沒有使用工具, 案發(fā)時沒有暴力行為, 所以不在防衛(wèi)時間內(nèi)。筆者認為, 此認定過于簡單, 法院并沒有考慮到于歡母子被拘禁狀態(tài)的存續(xù)以及拘禁人員依舊暴力推搡等情況。對不法侵害是否存在應當更加審慎地判斷, 不法侵害并不等于不法行為。再如, 對于有無超過必要限度, 司法實踐的衡量方式也是簡單地將防衛(wèi)行為造成的損害與侵害人造成的實際損害進行對比衡量。但是按照常理來看, 一個正常人在面臨不法侵害時, 若要保全自己必然會在侵害人的侵害行為落于己身之前制止侵害人才可能實現(xiàn)正當防衛(wèi)。也就是侵害行為損害沒有發(fā)生之前, 就要造成防衛(wèi)后果, 這樣必然導致防衛(wèi)行為的損害大于侵害行為的損害。按照司法認定的思維, 這樣的情況都屬于超過了必要限度。正是這樣的機械化思維, 導致在司法實踐之中正當防衛(wèi)的認定率非常低, 正當防衛(wèi)條款存之似無。
(二) 辦案人員壓力大
對正當防衛(wèi)案件的判定, 一般有兩種結(jié)果:一是以正勝邪, 防衛(wèi)人面對不法侵害 (不正義) 時采取防衛(wèi)措施 (正義) 保全自己的利益, 制止不法侵害的發(fā)生, 以正義戰(zhàn)勝邪惡。二是“仗勢欺人”, 即防衛(wèi)人雖然從正當防衛(wèi)的正義點出發(fā), 卻造成了正當防衛(wèi)應有行為之外的侵害行為。這兩種結(jié)果, 侵害人一方多贊同第二種, 認為侵害人雖有過錯但罪不至死或罪不至傷等。特別是在侵害人死亡的案件中, 辦案人員在面對侵害人一方時不得不承受“死者為大”“人命大過天”等思想導致的種種心理壓力。而防衛(wèi)人一方多贊同第一種, 主張防衛(wèi)人無辜受害奮起反抗何錯之有。司法機關(guān)若是認定防衛(wèi)人有罪, 豈不是向社會表示, 日后即使遇見了危險也不得反抗。加之我國的社會一直保留著傳統(tǒng)的仁義公道、因果報應等思想, 公眾對于此類案件關(guān)注度相對較高, 導致正當防衛(wèi)案件自帶輿論壓力。一起案件的判決結(jié)果代表著我國法律對正當防衛(wèi)制度的態(tài)度, 直接影響著公民對法律的認同和信仰程度。正是在這種復雜的壓力環(huán)境下, 司法人員在辦案過程中不得不優(yōu)先考慮如何應對各方意見, 如何認定才能得出各方都可接受的結(jié)果, 進而導致了前文所說的“和稀泥”現(xiàn)象。
(三) 證據(jù)鏈條形成難
正當防衛(wèi)案件大多屬侵犯人身權(quán)利的案件, 案件偵辦過程中能收集到的直接證據(jù)就是言詞證據(jù)。言論各方都有自己主張的事實, 公說公有理, 婆說婆有理。認定正當防衛(wèi)所需要證明的防衛(wèi)時間是否合法、不法侵害是否正在進行、防衛(wèi)是否超過必要限度等關(guān)鍵問題的證據(jù), 難以通過言詞證據(jù)形成完整有效的證據(jù)鏈條。于歡案件中, 法院認定案發(fā)時不法侵害已經(jīng)得到有效控制, 這一點只有相關(guān)人員證詞可以認定。對于案發(fā)現(xiàn)場, 侵害人具體如何推搡于歡、非法拘禁的期間雖沒有工具但是其拘禁手段是否具有暴力性質(zhì)等都沒有其他證據(jù)加以證明。反觀昆山砍人案, 案件發(fā)生的全過程都被公安系統(tǒng)的天網(wǎng)拍攝下來, 多角度的監(jiān)控視頻能清晰反映出騎車人于某某受到不法侵害的危險情形、于某某撿刀反殺寶馬車司機的時間等情況, 加上證人證言等基本可以形成完整的證據(jù)鏈條, 所以不久便被撤案處理。假設(shè)本案只有言詞證據(jù)而沒有監(jiān)控視頻, 那么在寶馬車司機揮刀時用的是刀背還是刀刃, 距離遠還是距離近, 刀掉落時不法侵害是否結(jié)束等問題上便存在不少的轉(zhuǎn)圜余地。這將影響寶馬車司機的不法侵害是意在威脅恐嚇還是行兇傷人, 騎車人于某某揮刀反殺時不法侵害是否真的結(jié)束等問題的認定, 最終影響正當防衛(wèi)認定的結(jié)果。案件證據(jù)的缺乏, 司法人員無法獲得準確的案件事實認定, 也就很難準確認定正當防衛(wèi)是否成立。
三、期待可能性適用的必要性
(一) 刑法基本理論的要求
期待可能性是刑法的基本理論, 所謂法律不強人所難, 期待可能性是指根據(jù)行為人當時所處的具體環(huán)境情況, 期待其實行合法的行為的可能性。如果行為人能夠?qū)嵤┖戏ㄐ袨? 行為人違反此期待實施的是違法行為, 則行為人的行為構(gòu)成違法, 應負法律責任。若當時情況下行為人無法實施合法行為只能違法時, 則不具備期待可能性, 這便成了行為人的違法阻卻事由, 行為人對自己實施的違法行為不負刑事責任。期待可能性理論, 起源于德國的“癖馬案”, 目前為德國和日本刑法規(guī)范所認同并適用于案件審判中。我國刑法雖然對期待可能性這一理論沒有作出直接的規(guī)定, 司法判決也不會直接援引這一理論, 但在案件的具體認定中卻不缺少這一理論的存在。例如在對被告人主觀上是否為故意進行認定時, 會結(jié)合案件情況判斷被告人是否有預見危害后果的可能性, 如果有預見的可能性, 則能期待被告人不為違法行為, 被告人為之則構(gòu)成故意犯罪。相反沒有預見可能性則不可期待被告人不為違法行為, 則可不認定為故意犯罪。同樣, 在不作為犯罪中, 期待可能性也一直作為判斷犯罪成立與否的關(guān)鍵。對正當防衛(wèi)的認定, 也是一個犯罪行為的認定過程:構(gòu)成正當防衛(wèi)則不是犯罪, 不構(gòu)成正當防衛(wèi)則構(gòu)成犯罪。所以, 在對正當防衛(wèi)行為進行認定的過程中, 也應當引入期待可能性的考量。防衛(wèi)人的行為, 要結(jié)合案件當時的具體情況, 判斷能否期待防衛(wèi)人作出其他合理合法的行為。若能, 則行為人構(gòu)成故意犯罪或者防衛(wèi)過當, 若不能則應認定為正當防衛(wèi)而不負刑事責任。
(二) 正當防衛(wèi)的本質(zhì)屬性
《刑法》第20條規(guī)定的正當防衛(wèi)是為了對于公民的正當防衛(wèi)權(quán)利給與有效的司法保護, 也有助于鼓勵公民積極地行使正當防衛(wèi)權(quán)利。(P2406)所以, 法律規(guī)定正當防衛(wèi)旨在支持公民在面對不法侵害又無有效的公力救濟時, 可以采取私力救濟手段。正當防衛(wèi)作為違法阻卻事由存在, 是法律進行利益衡量的結(jié)果。與不法侵害相比, 正當防衛(wèi)具有本質(zhì)的優(yōu)越性, 優(yōu)越利益保護就是正當防衛(wèi)的原理。面對不法侵害, 防衛(wèi)人沒有義務必須首先選擇逃跑進行保全。既然防衛(wèi)人有權(quán)采取積極措施進行防衛(wèi), 就不能期待防衛(wèi)人不去傷害侵害人, 更不得以防衛(wèi)過當為由命令防衛(wèi)人放棄自己的自衛(wèi)權(quán)利。第20條中規(guī)定, 正當防衛(wèi)不得超過必要限度。對于防衛(wèi)行為是否超過必要限度的判斷, 不能簡單地對已經(jīng)做出的侵害行為造成的損害和防衛(wèi)行為造成損害進行量化比較。而應當根據(jù)防衛(wèi)人當時所處具體情況, 防衛(wèi)人當時對侵害情況和危險狀況的判斷, 考量期待防衛(wèi)人做出何等防衛(wèi)行為的可能性大小。案件分析者、司法審判者大多處在一個安全環(huán)境和上帝視角, 并從絕對理性人出發(fā), 去考慮案發(fā)當時防衛(wèi)人應當如何做, 忽視防衛(wèi)人在案發(fā)時所處的具體情況, 不考慮期待防衛(wèi)人做出更加理性行為的可能性大小, 則會更加偏向認為防衛(wèi)人不應該行使防衛(wèi)權(quán)。這樣的判斷有違正當防衛(wèi)的主旨。
(三) 緩解情與法沖突的必要
正當防衛(wèi)案件中的情與法沖突, 本質(zhì)上就是自然法正義與法律正義之間的沖突。從自然法正義的角度判斷, 邪不壓正才是正義。防衛(wèi)者無辜遭受不法侵害后進行自衛(wèi)完全符合正義的要求, 若防衛(wèi)者因此受罰則是對正義的否定。但是從法律正義的角度判斷, 正當防衛(wèi)是一個法益衡量的過程, 防衛(wèi)行為必須嚴格符合法律規(guī)定的構(gòu)成要件, 才可以成立正當防衛(wèi)?，F(xiàn)行的法律構(gòu)成要件判斷過程中缺乏期待可能性考量, 從絕對理性人的角度去要求防衛(wèi)人, 從而導致大量的正當防衛(wèi)案件不被認定。因此導致情與法之間的沖突。筆者認為, 現(xiàn)代社會是一個文明社會, 普通人不會刻意去鍛煉在遇到危險時控制防衛(wèi)限度的能力, 也沒有訓練判斷合法防衛(wèi)時機等的能力。如果法律一味從絕對理性人出發(fā)要求普通公民, 完全忽略期待可能性問題, 必會導致大量的防衛(wèi)過當?shù)呐卸ńY(jié)果。導致一個沒有主動違法的公民, 因為他人造成的不法侵害, 無端陷入了忍受侵害或者因防衛(wèi)過當被判定犯罪的兩難抉擇境地。
綜上, 筆者認為, 在認定正當防衛(wèi)是否成立的過程中, 應當加入對期待可能性的判斷作為認定條件。如果根據(jù)現(xiàn)行的認定條件, 防衛(wèi)人已構(gòu)成正當防衛(wèi), 則無必要對是否具有期待可能性進行判斷。若根據(jù)現(xiàn)行的認定條件, 防衛(wèi)人可能不構(gòu)成正當防衛(wèi)或者構(gòu)成防衛(wèi)過當, 也就是防衛(wèi)人所實施的防衛(wèi)行為可能是違法或犯罪行為時, 需要對期待可能性的有無進行判斷。即若案發(fā)當時, 能夠期待防衛(wèi)人不做出該防衛(wèi)行為, 防衛(wèi)人卻做出該行為, 則防衛(wèi)人構(gòu)成防衛(wèi)過當或者認定不構(gòu)成正當防衛(wèi)。若案發(fā)當時, 不能夠期待防衛(wèi)人不做出該防衛(wèi)行為, 那就不得將其防衛(wèi)行為認定為違法或犯罪, 則行為人應當構(gòu)成正當防衛(wèi)。
四、期待可能性的具體適用
期待可能性在正當防衛(wèi)認定中的適用, 就是在判斷正當防衛(wèi)的過程中, 要考慮案發(fā)當時能否期待防衛(wèi)人不做出防衛(wèi)行為或能否期待防衛(wèi)人做出更加符合防衛(wèi)限度的防衛(wèi)行為。對于期待可能性在刑法中適用的標準, 理論界主要有以下三種觀點:一是行為人標準, 即要考慮具體行為人行為時的主客觀條件, 對期待可能性進行判斷。二是平均人標準, 是指按照社會普通人的標準進行判斷, 若社會一普通人在案況下都會做出違法或犯罪的行為, 那么則不具備期待可能性。三為國家標準即行為人是否會在法秩序下做出合法行為。筆者認為, 國家標準具有非常明顯的國家主義立場, 忽略行為人和案件具體環(huán)境, 不利于期待可能性的判斷。行為人標準有益于對防衛(wèi)人權(quán)利的保護, 但是易忽略防衛(wèi)人在案件中可能存在的過錯, 擴大不期待可能性理論的適用情況。平均人標準考慮到了案件的主客觀條件, 是目前很多學者支持的觀點, 在司法實踐中也多采用這一觀點。但是從近年來涉及正當防衛(wèi)認定的司法案件來看, 司法認定中易把這里強調(diào)的“平均人”理解為“絕對理性人”, 最終導致司法機關(guān)站在上帝視角去判斷期待可能性的有無并對是否構(gòu)成正當防衛(wèi)進行認定, 也最終導致了以上筆者所論述的相關(guān)問題。筆者認為, 平均人標準有其可取之處, 但是適用到正當防衛(wèi)認定的過程中還須考慮以下因素, 作為適用期待可能性的標準。
(一) 案發(fā)現(xiàn)場環(huán)境
影響不法侵害嚴重程度的主要因素:一是侵害人采取何種手段, 是否使用工具等侵害人因素, 二是侵害發(fā)生的現(xiàn)場環(huán)境。不法侵害的程度直接決定了防衛(wèi)限度, 所以以上兩點因素也是決定防衛(wèi)限度大小的因素。而現(xiàn)行司法實踐中, 司法人員對防衛(wèi)限度的判斷大多基于第一因素, 即只依據(jù)侵害人采用的手段對可采取的防衛(wèi)限度進行判斷, 忽視案發(fā)現(xiàn)場環(huán)境對防衛(wèi)限度的影響。對此, 高銘暄認為:判斷正當防衛(wèi)的必要限度, 不可能脫離每一個案件的具體情況, 要根據(jù)具體案件中雙方行為的性質(zhì)、手段、強度、人員多少與強弱、現(xiàn)場所處的客觀環(huán)境與形勢進行全面分析。[6]如發(fā)生在空間相對獨立的包廂之中的性騷擾案件, 與發(fā)生在廣場街頭的性騷擾案件相比較, 包廂之中的性騷擾則具備更強的不法侵害性且防衛(wèi)手段的可選擇性較少。廣場上的受侵害者可以采取呼喚廣場其他人救助, 也可以跑向廣場周邊的警務亭等尋求幫助。但是包廂內(nèi)的受侵害人如果在呼救無門的情況下可選擇的防衛(wèi)手段很少, 并且包廂內(nèi)受侵害人面臨更高的性騷擾轉(zhuǎn)的風險。所以無法期待包廂內(nèi)受侵害人也能夠采取廣場受侵害人逃跑呼喊等溫和的防衛(wèi)手段, 兩種情況對應的必要防衛(wèi)限度也不一樣。鄧玉嬌案件中, 法院認為防衛(wèi)人不應當采取用刀揮舞砍傷侵害人的手段進行防衛(wèi), 所以認定為防衛(wèi)過當。但筆者認為, 案件當中的防衛(wèi)人當時所處的正是第一種情況, 案發(fā)現(xiàn)場為相對封閉的包廂, 防衛(wèi)人呼喊后無旁人進行救助, 一個女子憑赤手空拳難以避難。綜合當時現(xiàn)場環(huán)境, 防衛(wèi)人唯一能采取的防衛(wèi)手段就是拿起手邊唯一的工具進行防衛(wèi)。司法認定中的合理防衛(wèi)限度所要求的不得用刀傷人已不具有期待可能性。
(二) 防衛(wèi)人心理及認知狀況
防衛(wèi)人作出防衛(wèi)行為是出于對不法侵害的認知及認知后的恐懼、避難心理, 要考量正當防衛(wèi)中的期待可能性大小也必須對防衛(wèi)人的心理及認知狀況進行評價。在昆山砍人案被定性撤案之前, 網(wǎng)絡(luò)上曾有人表示生活中有的人拔刀只是想拿刀背恐嚇一下對方, 并沒有故意傷害或殺人的意圖。所以案件中的寶馬車司機可能只是想嚇一嚇于某某, 因此于某某不應當采取拿刀反殺這種防衛(wèi)手段。筆者認為這種推測對防衛(wèi)人的要求實在是過高。案發(fā)當時于某某面對的是揮刀過來的陌生男子, 心理上無比恐懼, 加之作為一個普通公民如何判斷對方揮刀過來是要殺人還是只想用刀背恐嚇, 又如何期待防衛(wèi)人在這種情況下作出其他防衛(wèi)行為?再說于歡案件, 法院認為警察已經(jīng)到場, 所以不法侵害已經(jīng)得到控制, 言下之意就是沒有再發(fā)生不法侵害的可能性。但對于于歡母子而言, 他們對案件的認知是否這樣?綜合整體案情可知, 在警察到來之前, 于歡母子已經(jīng)被拘禁多時, 遭受多次騷擾、毆打、侮辱, 于歡母子四次撥打110和市長熱線無果, 警察到來后沒有解除于歡母子被拘禁狀態(tài)反而是轉(zhuǎn)身離去。雖然事后確定警察離去是在屋外了解案情, 但是對于當時的于歡而言, 是再一次失去了獲得公力救助的機會。警察會不會將母子二人置之不管?追債人會不會繼續(xù)毆打、侮辱母子二人?不管是誰在當時都很難作出認知判斷。法院所認定的不法侵害已經(jīng)被制止, 不乏事后諸葛的判斷心理。同時, 因為母親被辱, 于歡出于倫理孝道的本性心理, 很難期待于歡不奮起反抗, 采取私力救濟。因此, 在考量期待可能性時也必須考量案發(fā)當時防衛(wèi)人心理和對不法侵害的認知狀況。
(三) 防衛(wèi)人控制防衛(wèi)限度的能力
學術(shù)界所有關(guān)于反傾銷活動的實證研究幾乎都集中在1980年之后這段時期里。本文通過研究半個世紀以來發(fā)生的反傾銷案的決定因素，分析了美國近期進行反傾銷的歷史背景。即使絕大多數(shù)訟案結(jié)果尚未涉及到關(guān)稅課征的問題，但那種認為1980年以前幾乎不存在反傾銷的傳統(tǒng)觀點也絕非正確。近十年來，數(shù)量驟增的反傾銷案件主要表現(xiàn)為針對多個來源國提起的申訴。實際上，訟案所涉及的進口商品數(shù)額自20世紀80年代中期以來已有所下降，而每年發(fā)生反傾銷案件的數(shù)量也會受到失業(yè)率、匯率、進口滲透（與平均關(guān)稅的下降息息相關(guān)）以及20世紀80年代初反傾銷法的修改實施等因素的影響。
一、
反傾銷政策（原為美國貿(mào)易法的一部份）至今已有80年多的歷史，但僅在過去20年間方才顯現(xiàn)出其重要性。反傾銷法是美國貿(mào)易政策中極其晦澀的一部分，以至在1982年芬格（Finger）、霍爾（Hall）和納爾森（Nelson）發(fā)表相關(guān)論文之前，有關(guān)反傾銷的經(jīng)濟研究實際上仍是一片空白。至此以后，對反傾銷政策的研究就幾乎全集中在1980年之后這段時期內(nèi)。因此，我們對于1980年之前反傾銷法的用途以及什么情況下反傾銷救濟措施才被更廣泛地應用等情況所知甚微。
本文目的就在于將美國最近的反傾銷活動融于歷史背景當中，尤其聚焦在第二次世界大戰(zhàn)以來這段特殊的時期內(nèi)。而這一歷史背景使我們能回答許多問題，例如1980年以前真的極少提起反傾銷申訴嗎？若果真如此的話，既然反傾銷現(xiàn)在已被進口競爭公司當作獲取保護的一條“捷徑”，那又如何解釋反傾銷活動水平如此之低呢？以及究竟是何種經(jīng)濟或政治因素能夠解釋反傾銷救濟措施使用日益頻繁的這種變化呢？
分析美國反傾銷政策的歷史，可揭示出如下幾點：
Ø20世紀30年代后期、50年代后期及60年代早期的反傾銷調(diào)查數(shù)量驚人，足以和20世紀80年代后期的水平相比。
Ø20世紀70年代以前，大多數(shù)反傾銷調(diào)查因缺乏“低于公平價格（LessThanFairValue,LTFV）銷售”證據(jù)而被美國財政部放棄；而現(xiàn)在所有申訴實際上都已進行到該過程的侵害裁定階段；
Ø自20世紀80年代早期以來反傾銷訟案的驟增與多重申訴的數(shù)量上升密切相關(guān)——也就是說，那些申訴引證了多個國家在美國市場上傾銷相同產(chǎn)品；事實上，訟案所涉及的進口商品數(shù)額自20世紀80年代中期以后已有所下降；
Ø每年的反傾銷訟案數(shù)量主要會受到失業(yè)率、匯率、進口滲透，以及1984年反傾銷法為鼓勵提起多重申訴所進行的修改等因素的影響。
本文首先研究分析了自反傾銷政策制定以來在立法、行政等方面發(fā)生的一些變化，緊接著簡單地搜集和整理了歷年來的反傾銷調(diào)查數(shù)量；最后給出了一個簡明的計量經(jīng)濟模式來檢驗決定歷年反傾銷調(diào)查數(shù)量的各種因素的重要性。
二、美國反傾銷法的發(fā)展演進
美國反傾銷立法的雛形是在19世紀末的反托拉斯運動中，以及人們對不公平競爭在壟斷形成中的作用的一片質(zhì)疑聲中出現(xiàn)的。1890年頒布的《謝爾曼反托拉斯法》宣稱“任何壟斷或企圖壟斷，或與他人聯(lián)合、共謀壟斷某個特定市場的行為，都是違法的。”1914年的《克萊頓法案》也規(guī)定了如果因價格歧視減少了競爭或旨在形成對商業(yè)的壟斷，那么該價格歧視就是非法的。
立法頒布不久后，這些法規(guī)就被廣泛應用到了國際貿(mào)易領(lǐng)域。1894的《威爾遜關(guān)稅法》規(guī)定外國生產(chǎn)者企圖聯(lián)合或者共謀壟斷美國市場的行為是非法的。與之類似，1916年《反傾銷法案》(屬于《1916年稅收法》中的一部份)中規(guī)定“以遠低于出口商品生產(chǎn)國的實際市場價格銷售進口產(chǎn)品，并且有摧毀或損害美國工業(yè)或阻礙美國工業(yè)的建立、或限制或壟斷在美國該產(chǎn)品的任何領(lǐng)域的貿(mào)易與商業(yè)的意圖均為非法”。違反1916年《反傾銷法案》視為觸犯刑法并給予以刑事處罰。懲罰性的救濟措施不是課征以更高的進口關(guān)稅，而是處以三倍的損害賠償金甚至可能是坐牢。該項條款很少被采用，原因是要求必須證明出口商存在限制或者壟斷的“掠奪性意圖”，而這對于申訴方來說十分困難。雖然該條款依然存在，但最近已被裁定為不符合WTO規(guī)定。
眾所周知，美國反傾銷法源于《1921年緊急關(guān)稅法案》中的《反傾銷法案》。根據(jù)該項法規(guī)，“一旦發(fā)現(xiàn)由于外國進口商品以低于該商品的公平價值在美國或可能在美國銷售，并且美國國內(nèi)工業(yè)正在或可能受到損害，或阻礙該工業(yè)的建立，財政部可公布其裁決……如果購買價格或出口商銷售價格低于外國市場價值（如無這一價值時，則低于生產(chǎn)成本），要征收特別傾銷稅，幅度為兩者之差?！?/p>
1921年的《反傾銷法案》涵蓋了目前被認為構(gòu)成反傾銷的全部要素：如果出口商的銷售價格低于國外市場價，則可以征收傾銷稅；若在國外市場價格無法確定的情形下則可能需要重新核算外國生產(chǎn)成本；傾銷須要與本國工業(yè)所受侵害有所關(guān)聯(lián)；課征更高的進口關(guān)稅作為適當?shù)木葷胧┑鹊取?/p>
1921年的法規(guī)與1916年的立法差別迥異：在1916年立法中關(guān)注的是出口商意圖，而1921年立法則依據(jù)價格歧視與損害程度做出裁決。1916年立法根據(jù)法院制度在訴訟過程中實施；但1921年立法則由行政機構(gòu)來執(zhí)行。在1916年立法中，傾銷與一些關(guān)于“掠奪性定價”的概念混淆不清，但在1921年立法中，只要外國公司被指控在美國市場上以低于母國市場的價格銷售商品，無論該掠奪行為將導致何種結(jié)果，都將被視作“傾銷”。1916年立法中的救濟措施主要是罰款或監(jiān)禁等，而在1921年立法中的救濟措施則是靠征收更高的進口關(guān)稅（如果發(fā)現(xiàn)國內(nèi)廠商受到侵害）來實現(xiàn)。
因此，1921年立法在某種意義上為提起反傾銷申訴創(chuàng)造了條件，而這一點恰是1916年立法所無法比擬的。正如圖中（1993年）所述：“在更靈活的解釋與舉證標準下，行政管理比嚴酷的法令更能快速地轉(zhuǎn)化為政治壓力以尋得保護?！本瓦@樣，作為尋求進口競爭利益保護的主要手段，1921年立法為反傾銷的最終出現(xiàn)鋪平了道路。
盡管如此，在20世紀20-30年代以及二戰(zhàn)剛結(jié)束后的這段時期內(nèi)，反傾銷法卻未被視作美國貿(mào)易政策中一個重要的組成部分。在20世紀20年代及30年代早期，美國的進口關(guān)稅非常高，而進口滲透率（以進口額占GDP的比率來衡量）卻很低。雖然由于在《1934年互惠貿(mào)易協(xié)議法案》框架下達成的協(xié)定的部分原因，關(guān)稅稅率自20世紀30年代中期起有所下降，但本國生產(chǎn)者仍可以援引各種貿(mào)易法規(guī)來規(guī)避來自國外的競爭，以獲得保護。雖然這些反傾銷訟案已正式提交，但正如下節(jié)中統(tǒng)計數(shù)據(jù)所示，其中僅有極少數(shù)是以課征關(guān)稅而告終的。
然而，政策制定者并未遺忘反傾銷法規(guī)，其實美國正是《1947年關(guān)稅貿(mào)易總協(xié)定》第VI款中反傾銷訴訟程序的主要倡導者。實際上，第VI條是在1921年立法的文本基礎(chǔ)上形成的。但是在多邊談判進程中，美國國會對于任何削弱美國反傾銷政策的事情都很敏感。例如，在20世紀60年代的“肯尼迪回合”談判中達成了《反傾銷守則》，該守則對于“實質(zhì)性損害”的定義比美國法律更為嚴格。然而，美國國會議員們對守則中所制定的更高標準持反對意見，并通過了一項法律，規(guī)定只有當《反傾銷守則》未與現(xiàn)行美國法規(guī)相抵觸時，美國才遵從該守則的規(guī)定。
20世紀70、80年代,由于對反傾銷措施的需求日益增加，美國國會通過一項立法，對反傾銷法進行了多處修改，并促使進口稅更可能成為反傾銷的結(jié)果。《1974年貿(mào)易法》延伸了傾銷的定義，即規(guī)定“以低于平均生產(chǎn)成本的價格在國內(nèi)銷售產(chǎn)品也是一種傾銷行為”?！?979年美國貿(mào)易協(xié)定法》廢除了《1921年反傾銷法》，并將修正后的反傾銷法作為《1930年關(guān)稅法案》新的第七章正式實施。該法案縮短了反傾銷的調(diào)查裁決期限，并且允許在外國公司未提供所要求信息時采用所謂“最佳資料原則”?！?984年貿(mào)易和關(guān)稅法案》要求當國際貿(mào)易委員會作侵害裁定時，必須通過反傾銷調(diào)查來累積所有國家的進口產(chǎn)品來考慮對美國國內(nèi)工業(yè)造成的影響，這將有助于國內(nèi)公司針對多個不同國家傾銷相同產(chǎn)品提起申訴。
除了上述法規(guī)的修改外，美國國會分別于1954年和1979年對反傾銷程序的實施做了兩次重要的行政管理歸屬權(quán)修改（詳見表1）。起初，當外國商品以低于公平價格（LTFV）進口時，調(diào)查國內(nèi)工業(yè)是否因此遭受侵害的裁定權(quán)完全歸屬于美國財政部。后來美國國會決定將“侵害調(diào)查權(quán)”由財政部移交給了美國關(guān)稅委員會（即目前國際貿(mào)易委員會的前身），并于1954年10月1日起正式生效。由于美國關(guān)稅委員會經(jīng)常在實施其他貿(mào)易法的過程中進行此類調(diào)查，這一移交似乎主要是行政管理專業(yè)化的結(jié)果。美國財政部的官員們很支持這一變化,并解釋說侵害裁決是“完全屬于本部門日常活動管轄范圍之外”的事。
自1980年1月1日起，卡特政府將傾銷的裁定權(quán)由財政部轉(zhuǎn)交給了美國商務部。這種權(quán)力移交是在征得國會首肯后進行的，其部分原因是由于覺察到了財政部對申訴公司困境竟然表現(xiàn)得漠不關(guān)心。正如1979年美國眾議院財政收入籌集委員會的一份報告中所述：“本委員會長久以來都對財政部在反傾銷與反補貼稅法規(guī)上的管理感到不滿……鑒于財政部在過去10年中的表現(xiàn)，很多人都在質(zhì)疑有關(guān)傾銷與補貼的調(diào)查及政策行使職能是否還應保留在財政部”。1979年內(nèi)務委員會在其報告中指出（未具體指明是財政部）“過去對這些法規(guī)的行使不善”歸因于“優(yōu)先級過低與人員配置水平不高”。該委員會這樣解釋這次變動：“在一個專以貿(mào)易為使命的部門里，這些職責將被賦予更高的優(yōu)先權(quán)。過去部門對這些法令的盲目管理已與國會的初衷背道而馳了?！?/p>
因此進行反傾銷法立法規(guī)定及管理實施方面的改變，是為了使提交申訴變得更容易，并使課征關(guān)稅成為最終結(jié)果的可能性提高。
三、經(jīng)久不衰的反傾銷活動
正如引言部分所述，關(guān)于美國反傾銷政策的絕大多數(shù)經(jīng)濟研究并未對1980年以前的美國反傾銷活動進行分析。缺乏1980年以前反傾銷措施的相關(guān)研究可以歸因于缺乏可參考的歷史數(shù)據(jù)，以及人們認為當時反傾銷并不是很重要。因此，經(jīng)濟學家們對1980年之前的美國反傾銷運動總趨勢所知甚少。
為使人們對1980年以前的反傾銷狀況有所認識，圖1中呈現(xiàn)了自1922年以來每年提出申訴的反傾銷訟案數(shù)量（所用數(shù)據(jù)源自附錄）。這些數(shù)據(jù)揭示出在1980年之前反傾銷訟案絕不是不存在的。事實上，20世紀30年代后期反傾銷申訴案的數(shù)量已經(jīng)很大，甚至能與在80年代初期及90年代初期的訟案量相比。除此之外，自20世紀50年代中期至60年代中期也曾涌現(xiàn)過一陣平穩(wěn)且相當大的“訟案潮”。
盡的可用案例。該圖呈現(xiàn)出了反傾銷案件的總數(shù)以及與特殊進口產(chǎn)品相關(guān)的案件數(shù)量。每項反傾銷申訴都針對源自單一國家的進口。在20世紀80年代早期以前，大多數(shù)國內(nèi)工業(yè)都只針對特定國家的特殊進口品提起單一申訴。但從那時起，多重申訴的數(shù)量也有顯著增加。例如，在1991財年提起的65樁訟案中，6起申訴與碳鋼標準管有關(guān)，7起是關(guān)于鋼絲繩交易的，9起與涂布磨木漿紙相關(guān)，14起涉及滾珠軸承……等等。雖然當年有65項獨立調(diào)查，但調(diào)查的對象只有26種不同的進口商品。事實上，1992-1994年及1998-2001年期間，反傾銷活動的巨潮洶涌與鋼鐵行業(yè)提出的多重申訴直接相關(guān)。
多重申訴的增加反映出了幾點：首先,戰(zhàn)后供應美國特定產(chǎn)品的國家數(shù)目有所增加。為避免可能發(fā)生的貿(mào)易轉(zhuǎn)移，倘若反傾銷稅僅僅影響了某一個進口源，則會刺激國內(nèi)申訴者提出多重申訴。此外，如前所述，根據(jù)1984年修改后的立法要求，國際貿(mào)易委員會在做出侵害裁定時對所有申訴所涉及的進口商品進行累積。這更加刺激了提起申訴的公司要提出多重申訴來增加侵害裁定勝算的可能性。
如圖2所示,按其所涵蓋商品相同與否將反傾銷申訴總數(shù)進行調(diào)整后，可以發(fā)現(xiàn)在1980年之后的反傾銷申訴所涉及商品數(shù)量似乎并沒比前十年有顯著上升。從涉及商品數(shù)量的角度來觀察，反傾銷活動似乎自1985年左右達到頂峰而后又有所下跌。因而圖2中所傳達的信息恰恰與傳統(tǒng)觀點相左——即1980年之后的反傾銷活動也許并不比1980年之前更重要。
當然，比起過去來說，如今每一次反傾銷行動都可能給貿(mào)易帶來更多的負面影響。正如布隆尼根(2003)著作中所提到的,反傾銷幅度自20世紀80年代后已明顯上升,因此反傾銷稅對貿(mào)易的影響更為顯著。此外，多重申訴的增加意味著征收關(guān)稅會將更多的進口產(chǎn)品阻隔在市場之外。由于進口國加征關(guān)稅后，那些未被加征關(guān)稅的國家顯著地增加了出口，單一申訴引發(fā)了大量的貿(mào)易轉(zhuǎn)移，但在多重申訴做到位的情況下，發(fā)生這樣的轉(zhuǎn)移幾乎不太可能。
