發(fā)布時(shí)間：2022-07-01 13:02:14
序言：寫作是分享個(gè)人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的行政法規(guī)論文樣本，期待這些樣本能夠?yàn)槟峁┴S富的參考和啟發(fā)，請(qǐng)盡情閱讀。
（一）行政規(guī)范限定了民事主體資格行政法作為公法，最基本的功能即為維護(hù)社會(huì)公共秩序。在居民樓開飯店這個(gè)具體行為中，行政法基于維護(hù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中民商事交易秩序的需要，對(duì)民事關(guān)系主體資格即開飯店的居民的資格做出限定。居民樓開飯店涉及民商事從業(yè)資格的授予，居民被授予此項(xiàng)資格必須遵照行政法的規(guī)定辦理相關(guān)規(guī)定，如《城鄉(xiāng)個(gè)體工商戶管理暫行條例》、《個(gè)體工商戶條例》《個(gè)體工商戶登記管理辦法》中規(guī)定居民需向工商部門申請(qǐng)工商營業(yè)執(zhí)照；《餐飲服務(wù)許可管理辦法（衛(wèi)生部令第70）》要求居民需經(jīng)衛(wèi)生部門許可后辦理相應(yīng)的許可證件；《哈爾濱市城市居民居住環(huán)境保護(hù)條例》第七條規(guī)定在居民居住區(qū)內(nèi)開辦餐飲等商業(yè)或者生產(chǎn)經(jīng)營項(xiàng)目的，應(yīng)當(dāng)按照國家規(guī)定向環(huán)保部門申請(qǐng)辦理環(huán)境影響評(píng)價(jià)文件審批手續(xù)；《長(zhǎng)春市物業(yè)管理?xiàng)l例》第四十九條規(guī)定在物業(yè)管理區(qū)內(nèi)禁止擅自改變房屋或者共用設(shè)施設(shè)備的用途，如需改變也需要經(jīng)過一系列的審批手續(xù)以及相關(guān)業(yè)主的同意?？梢娭挥幸罁?jù)行政規(guī)范的規(guī)定具備上述條件后，居民才具備了在居民樓開飯店的主體資格，即行政規(guī)范限定了民事主體的資格。
（二）行政法規(guī)對(duì)民事法律關(guān)系內(nèi)容產(chǎn)生影響（變更）行政規(guī)范有時(shí)會(huì)對(duì)民事法律關(guān)系的內(nèi)容做出指引，使得已存的民事法律關(guān)系內(nèi)容發(fā)生變化或者使得已存的民事法律關(guān)系內(nèi)容具體化。首先，在居民樓開飯店這一行為中，行政規(guī)范是否對(duì)民事法律關(guān)系產(chǎn)生影響尚是一個(gè)值得探討的問題。依照《物權(quán)法》第八十四條規(guī)定，不動(dòng)產(chǎn)的相鄰權(quán)利人應(yīng)當(dāng)按照有利生產(chǎn)、方便生活、團(tuán)結(jié)互助、公平合理的原則，正確處理相鄰關(guān)系。如果居民已經(jīng)按照行政法規(guī)辦理了相關(guān)證件，得到了相應(yīng)的行政許可，那么開飯店的居民與相鄰的居民之間依照《物權(quán)法》的相鄰關(guān)系是否會(huì)受到影響？相鄰居民是否應(yīng)在店主獲得行政許可后負(fù)有更高的容忍義務(wù)？從法律理論上看，民法與行政法分野明確，分屬公私兩大部門，各有其規(guī)范價(jià)值與規(guī)范范圍，民事法律關(guān)系的內(nèi)容并不因行政法規(guī)的介入而發(fā)生變化，在居民樓開飯店這一行為中亦為如此，且并沒有具體行政規(guī)范做出規(guī)定要求相鄰關(guān)系相對(duì)人擔(dān)負(fù)更高的容忍義務(wù)，因此，基于對(duì)私權(quán)的保障，在這一具體民事法律關(guān)系中的民事權(quán)利和義務(wù)應(yīng)不受行政規(guī)范介入的影響。從實(shí)際影響來看，行政規(guī)范介入后居民進(jìn)行住改商的行為，確實(shí)使得相鄰關(guān)系人實(shí)際上承擔(dān)了相較于之前更為繁重的容忍義務(wù)，在我國《物權(quán)法》七十七條僅對(duì)相鄰關(guān)系容忍義務(wù)作了原則性規(guī)定的情況下，這種變化后的容忍義務(wù)是否超出了《物權(quán)法》中容忍義務(wù)的界限，是個(gè)值得研究的問題。如果容忍義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)是較高的，住改商后相鄰關(guān)系人的容忍義務(wù)可能只是發(fā)生義務(wù)實(shí)際承擔(dān)量上的增多，并未使容忍義務(wù)及相鄰法律關(guān)系產(chǎn)生實(shí)際意義上的變化；但是如果容忍義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)是較低的，那么住改商后相鄰關(guān)系人的容忍義務(wù)很可能已經(jīng)超過我國《物權(quán)法》規(guī)定的范疇，不僅發(fā)生義務(wù)實(shí)際承擔(dān)量的增多，同時(shí)使容忍義務(wù)及相鄰法律關(guān)系產(chǎn)生實(shí)際意義上的變化，這樣的結(jié)果對(duì)相鄰關(guān)系人是很不利的?！段餀?quán)法》九十條規(guī)定：不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利人不得違反國家規(guī)定棄置固體廢物，排放大氣污染物水污染物噪音光電磁波輻射等有害物質(zhì)，這是我國關(guān)于相鄰關(guān)系中不可量物侵害的容忍義務(wù)范圍的唯一一條具體規(guī)定，結(jié)合《物權(quán)法》七十七條，我國針對(duì)不可量物侵害是否超越容忍義務(wù)僅以國家規(guī)定和相鄰關(guān)系原則以及民事習(xí)慣作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，且國家標(biāo)準(zhǔn)為數(shù)不多，相鄰關(guān)系原則過于概括，民事習(xí)慣的司法導(dǎo)入機(jī)制又不夠完善，這都使得不可量物侵害的容忍義務(wù)難以確定其范圍。關(guān)于不可量物侵害，《德國民法典》的現(xiàn)行立法例較為完備，它規(guī)定了國家規(guī)定、場(chǎng)所的慣行性及經(jīng)濟(jì)上可期待的防治措施等客觀表針和理性一般人的主觀標(biāo)準(zhǔn)。眼下，我們需要完善我國關(guān)于不可量物侵害的規(guī)定，明確容忍義務(wù)的界限，使得住改商后相鄰關(guān)系人容忍義務(wù)如果在實(shí)際意義上超過法定范疇時(shí)，給予相鄰關(guān)系人以救濟(jì)途徑。此方面的立法和理論，都可以向德國借鑒。其次，行政法規(guī)在介入居民樓開飯店這一民事行為后，由于缺乏配套的法律規(guī)定，也并未使相關(guān)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系具體化。但是，居民在依據(jù)行政法規(guī)得到行政許可改變住房用途開辦飯店后，從實(shí)際上對(duì)相鄰關(guān)系相對(duì)人產(chǎn)生了一定影響，相鄰關(guān)系從原則性的團(tuán)結(jié)互助、合理處理轉(zhuǎn)變?yōu)榫唧w化的調(diào)和相鄰關(guān)系人之間因一方開飯店而產(chǎn)生的各種生活、生產(chǎn)問題，如油煙排放問題、噪音污染問題、餐館營業(yè)時(shí)間問題等等。這時(shí)，有學(xué)者主張，在《物權(quán)法》的原則性規(guī)定下，已無法協(xié)調(diào)解決由此產(chǎn)生的相鄰關(guān)系，或者說無法劃清相互間的具體權(quán)利義務(wù)界限，行政法規(guī)在介入居民樓開飯店這一具體行為后，應(yīng)該為相鄰關(guān)系當(dāng)事人之間制定、指引更為具體的相鄰權(quán)利義務(wù)關(guān)系。但是，行政規(guī)范的具體規(guī)定同時(shí)又將構(gòu)成公法對(duì)私法自治的蠶食、對(duì)私人領(lǐng)域的過度介入，形成不健康的民事行為路徑依賴。因此，通過對(duì)《物權(quán)法》七十七條進(jìn)行司法解釋或者出臺(tái)關(guān)于居民樓開飯店相鄰關(guān)系沖突的指導(dǎo)性案例似乎是一種更恰當(dāng)?shù)?、能夠讓民事法律問題在私法機(jī)制內(nèi)自行得到解決的途徑。最后，行政規(guī)范的介入從事實(shí)上改變了“住改商”的限制性條件。根據(jù)物權(quán)法77條以及相關(guān)司法解釋，改為經(jīng)營性用房需要取得本棟建筑所有的業(yè)主的同意。而由于行政機(jī)關(guān)在企業(yè)設(shè)立登記時(shí)，只要提供明確的工作場(chǎng)所即可，“至于營業(yè)所使用的房屋的性質(zhì)、用途，一概不予考慮”，從而從實(shí)質(zhì)性上取消了“相關(guān)利害人的同意”這一準(zhǔn)入門檻。即便發(fā)生糾紛后，相關(guān)利害人的權(quán)利仍可獲得法律上的救濟(jì)，但這一準(zhǔn)入門檻的降低仍然導(dǎo)致了侵權(quán)幾率的大大增加。而由于法律對(duì)于何為“取得利害關(guān)系人的同意”并無明確的規(guī)定，因此各地在實(shí)踐操作中對(duì)此的規(guī)定不盡相同。如《長(zhǎng)春市物業(yè)管理?xiàng)l例》中要求取得“物業(yè)管理部門與產(chǎn)權(quán)人”的同意，《武漢市建設(shè)項(xiàng)目環(huán)境準(zhǔn)入管理若干規(guī)定》規(guī)定“確因特殊原因需要申請(qǐng)?jiān)O(shè)立的，必須通過社區(qū)居民自治聽證決定或取得環(huán)境利益相關(guān)者的書面同意”。因此，在實(shí)踐操作中，住宅改為經(jīng)營性用房這一法律關(guān)系的內(nèi)容已經(jīng)被行政規(guī)范所變更。
（三）符合行政法規(guī)的行為對(duì)民事法律責(zé)任的免除或減輕在探究行政法規(guī)對(duì)責(zé)任承擔(dān)的影響是，首先應(yīng)先探討符合行政法規(guī)的行為是否導(dǎo)致民事法律責(zé)任的免除？居民在得到政府行政許可開辦餐館，并按照諸如廢氣排放標(biāo)準(zhǔn)等排放污染物，相鄰關(guān)系相對(duì)人是否還可主張侵權(quán)？我國侵權(quán)責(zé)任法第65條明確不要求把違法性作為環(huán)境污染致人損害責(zé)任，對(duì)此學(xué)者也有所共識(shí)。參照德國實(shí)務(wù)則一皆認(rèn)為，除非法律有明文規(guī)定官署的許可可以排除特定私法請(qǐng)求權(quán)之行使，否則私法請(qǐng)求權(quán)之行使不受影響。針對(duì)同類問題，有日本學(xué)者提出“容忍限度論”，認(rèn)為無論污染環(huán)境的行為是否違反規(guī)制法律的規(guī)定，但如果造成損害超出了一般人可以忍受的限度，污染行為人就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。因此，在居民樓開辦餐館這一具體行為中，亦應(yīng)認(rèn)定行政許可以及符合行政規(guī)范的行為（如排放廢水廢氣符合行政法規(guī)要求）并不能排除相鄰關(guān)系人侵權(quán)請(qǐng)求權(quán)的行使，不能免除開餐館者的民事法律責(zé)任（如果存在侵權(quán)的話）。并且，像行政許可之類的行政管制所能做到的仍只是一般性控制，它并不試圖，也無法一一掌握、斟酌未來每一侵權(quán)個(gè)案所涉及的各個(gè)具體因素；反之，民法侵權(quán)責(zé)任制度機(jī)制，特色正在于斟酌具體個(gè)案情況，發(fā)揮「微調(diào)功能，型塑出個(gè)案正義，透過賠償責(zé)任的追究，以嚇阻未來侵害之發(fā)生。針對(duì)此問題，認(rèn)為無論污染環(huán)境的行為是否違反規(guī)制法律的規(guī)定，但如果造成損害超出了一般人可以忍受的限度，污染行為人就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。明確了行政法規(guī)并不會(huì)影響民事責(zé)任的承擔(dān)后，那么符合行政法規(guī)的行為是否會(huì)導(dǎo)致民事法律責(zé)任的減輕呢？如果居民依法取得行政許可且按照有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)排放廢水廢氣，是否會(huì)產(chǎn)生民事責(zé)任減輕的效果呢？參照有關(guān)侵權(quán)領(lǐng)域案例發(fā)現(xiàn)，放低于標(biāo)準(zhǔn)的污染源，對(duì)于生產(chǎn)符合標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品，在該限度內(nèi)將優(yōu)勢(shì)判定給污染者、生產(chǎn)者；對(duì)于排放高于標(biāo)準(zhǔn)的污染源，生產(chǎn)不符合標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品，在該范圍內(nèi)將優(yōu)勢(shì)判定給附近的受產(chǎn)品侵害的消費(fèi)者，但判決結(jié)果需依據(jù)權(quán)利受侵害的實(shí)際情況進(jìn)行判斷?？梢姺闲姓ㄒ?guī)的行為只是易于產(chǎn)生民事責(zé)任減輕的結(jié)果,但是與民事責(zé)任是否減輕并無實(shí)質(zhì)關(guān)系,僅是判斷因素之一。
而在德國有關(guān)不可量物侵害制度中，基于公法上的信賴保護(hù)利益，于《聯(lián)邦公害防治法》14條規(guī)定，基于私法的排除請(qǐng)求權(quán)，不得要求已取得確定許可的營業(yè)設(shè)施停止運(yùn)營，即受害者不得請(qǐng)求停止侵害，而只能要求施害方采取預(yù)防措施或者進(jìn)行損害賠償。此規(guī)定排除了停止侵害這一責(zé)任承擔(dān)方式的行使，實(shí)質(zhì)意義上產(chǎn)生了減輕民事責(zé)任的效果，但是該效果是以明確法律規(guī)范予以規(guī)定才得以產(chǎn)生的。針對(duì)居民樓住改商行為在符合行政規(guī)范的情況下是否也有此種效果，應(yīng)認(rèn)為在不存在具體法律規(guī)范明確規(guī)定的情況下，即不具有減輕民事法律責(zé)任的后果。這樣才能公法規(guī)范法無授權(quán)即禁止的原則，同時(shí)也有利與對(duì)相鄰關(guān)系人權(quán)利的保護(hù)。而從司徒陽案中的法庭判決“被告侵犯了原告享有居住環(huán)境安靜的權(quán)利，應(yīng)立即停止侵害，同時(shí)要求被告在琴房中加裝隔音設(shè)施，并承擔(dān)訴訟費(fèi)”來看，居民對(duì)樓內(nèi)的商業(yè)行為確有一定的容忍義務(wù)，但是最低限度的容忍義務(wù)建立在正常的秩序不被擾亂的情況下。換言之，商業(yè)經(jīng)營者在限度之上的行為是不被法律所保護(hù)的。
二、行政法的民事法源地位的反思
“涉民性行政規(guī)章”的大量出現(xiàn)，意味著公權(quán)力以一種隱蔽的形式侵入了原本由私法調(diào)整的空間。對(duì)于契約自由的守護(hù)一直是民法學(xué)家心靈深處的警戒線。在各個(gè)民法領(lǐng)域中，行政權(quán)力的介入都應(yīng)當(dāng)經(jīng)過周密的論證，以防造成自治空間的崩塌。從最早的全面禁止“住改商”、到現(xiàn)在的有條件允許，行政法對(duì)于業(yè)主的對(duì)建筑物專有部分和共有部分的使用、收益權(quán)能顯然有所干預(yù)。那么在這個(gè)領(lǐng)域內(nèi)，行政法規(guī)范的介入是否是必要的？行政權(quán)介入民事，必不可少帶來對(duì)民事雙方的影響。行政權(quán)力介入民事的原理無可避免的談到相互性定理。相互性定理引申于科斯的《社會(huì)成本問題》中的相互性思維，簡(jiǎn)化為甲擁有一項(xiàng)對(duì)行為人乙不利或者有害的權(quán)利，假設(shè)有法律權(quán)威取消此權(quán)利，則意味著權(quán)利轉(zhuǎn)移給了乙，其后果在于乙之轉(zhuǎn)移權(quán)力導(dǎo)致對(duì)甲權(quán)利之損害。而民事領(lǐng)域中存在很多這樣的問題，如相鄰權(quán)中的行為人雙方互為便利。本文談到居民樓中開餐館，可能意味著商業(yè)經(jīng)營者和居民之間權(quán)利的讓步和妥協(xié)。開餐館可能對(duì)居民的合法權(quán)利造成一定的損害，但考慮到經(jīng)濟(jì)效應(yīng)等方面，行政權(quán)力保護(hù)商業(yè)經(jīng)營者合法權(quán)利是對(duì)相互性定理的應(yīng)用，在一種權(quán)威的影響下，商業(yè)經(jīng)營的合法權(quán)利會(huì)影響到原本居民的合法權(quán)利。在住改商的問題中，行政規(guī)范的民事法源地位應(yīng)當(dāng)?shù)靡猿姓J(rèn)：首先，行政救濟(jì)介入民事領(lǐng)域有利于公共利益的有效保障。民事救濟(jì)能夠解決大多一般性的民事問題，然而其也有無序性和局限性。因?yàn)槊袷戮葷?jì)是達(dá)成于對(duì)象雙方充分認(rèn)知和認(rèn)同的基礎(chǔ)上的，而在沒有雙方認(rèn)同的前提下民事救濟(jì)是無能為力的。在住改商問題中，如果以經(jīng)營者個(gè)人之力，以自治方式與所有利害關(guān)系人進(jìn)行協(xié)商，必定耗費(fèi)大量時(shí)間精力，甚至可能導(dǎo)致經(jīng)營者不事先征求利害關(guān)系人的同意的后果。從此處看來，對(duì)公共利益的追求，使得民事領(lǐng)域的個(gè)人利益讓步于行政權(quán)力下的公共利益。行政法通過對(duì)意思自治的行使方式做出規(guī)定，有利于業(yè)主與經(jīng)營者之間進(jìn)行有章可循的協(xié)調(diào)，保障意思自治的效率。另一方面基于維護(hù)自由和秩序，行政救濟(jì)介入民事領(lǐng)域。許多傳統(tǒng)民事領(lǐng)域隨著社會(huì)發(fā)展借助傳統(tǒng)的民事救濟(jì)是無法得到妥善解決的，這時(shí)行政救濟(jì)介入成為比較好的解決方式。一般性的行政救濟(jì)介入民事領(lǐng)域并不侵犯人民的自由和社會(huì)秩序，反而對(duì)公民的個(gè)人意思自由表達(dá)和社會(huì)秩序的合理化發(fā)展提供保障。在住改商問題中，行政部門規(guī)定了民事主體取得資格的條件，如將社區(qū)聽證會(huì)決定或環(huán)境利益相關(guān)者的書面同意作為最終經(jīng)營者取得營業(yè)執(zhí)照的條件之一，相當(dāng)于以公權(quán)力的方式承認(rèn)了利害關(guān)系人意思自治的結(jié)果，能夠有效地保障意思自治的有效性。此外，在“住改商”這一特殊問題中，民事領(lǐng)域的容忍義務(wù)價(jià)值也是行政救濟(jì)介入民事領(lǐng)域原因。民事行為人會(huì)基于意思自治而量度容忍義務(wù)的程度，這種量度可能是不客觀的，所以需要具有權(quán)威的第三方來判斷容忍義務(wù)的程度。由于相鄰關(guān)系中存在的容忍義務(wù)，法官在判決是否造成侵權(quán)時(shí)，也要借助行政規(guī)范中的一些技術(shù)性規(guī)范作為裁量標(biāo)準(zhǔn)，從而需要承認(rèn)行政規(guī)范的民事法源地位。
三、結(jié)語
[論文摘要]建立市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，必須反對(duì)市場(chǎng)壟斷。我國在建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的過程中，也必須反壟斷，且重點(diǎn)要反行政壟斷。本文擬將根據(jù)我國新出臺(tái)的《反壟斷法》，并結(jié)合國情對(duì)行政壟斷制度作出進(jìn)一步的探討和研究。
一、行政壟斷的定義
行政壟斷是指行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，實(shí)施限制或妨礙競(jìng)爭(zhēng)的行為。社會(huì)主義國家在建立公有制經(jīng)濟(jì)制度和實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制以后，幾乎無一例外地實(shí)行了行政壟斷。較之經(jīng)濟(jì)壟斷，行政壟斷具有更為嚴(yán)重的市場(chǎng)排斥性。其結(jié)果是幾乎全部、徹底地取消了自由競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)，導(dǎo)致了資源配制效率低下，國民經(jīng)濟(jì)缺乏生機(jī)的后果。由于行政壟斷與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制所追求的目標(biāo)相悖，阻礙了資源配制的渠道，制約了技術(shù)的創(chuàng)新和擴(kuò)散，并最終導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)發(fā)展的低效率。因此，我國在建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的過程中，也必須反壟斷，且重點(diǎn)要反行政壟斷。以下的分析，主要以我國新出臺(tái)的《反壟斷法》為主。
二、行政壟斷的構(gòu)成要件
(一)行政壟斷的主體要件。在行政壟斷四個(gè)構(gòu)件中，主體要件及其重要。在我國《反壟斷法》中將行政壟斷的主體規(guī)定為：行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織。因此，在我國《反壟斷法》中，明確規(guī)定具有管理公共事務(wù)職能的組織的也是行政壟斷的主體。
（二）行政壟斷的主觀要件。行政壟斷的主觀要件，是指行政壟斷是否以行政壟斷主體的主觀故意為必要條件。從反壟斷法理論關(guān)于壟斷狀態(tài)與壟斷行為的一般論述來看，兩者的主觀要件是不同的。所謂壟斷狀態(tài)就是“指在某種商品或商業(yè)服務(wù)領(lǐng)域內(nèi)，因市場(chǎng)規(guī)模、市場(chǎng)結(jié)構(gòu)的原因產(chǎn)生市場(chǎng)弊害的情形”。壟斷行為是市場(chǎng)經(jīng)營者為了獲取超額壟斷利潤(rùn)而故意實(shí)施限制、排斥競(jìng)爭(zhēng)的行為。這種限制、排斥競(jìng)爭(zhēng)的行為主觀上出自故意，客觀上對(duì)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)造成損害，因而絕大部分國家都在立法中明確反對(duì)。
針對(duì)我國實(shí)際，從法律層面考慮，將行政壟斷狀態(tài)納入反壟斷是不可欲求的。因此，只有以限制競(jìng)爭(zhēng)為主要目的的行政壟斷行為才屬于行政壟斷。行政壟斷的主觀要件只能表現(xiàn)為故意。
（三）行政壟斷的客體要件。行政壟斷的客體即行政壟斷所侵犯的社會(huì)關(guān)系。從法律角度觀之，不管是濫用經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢(shì)地位、合謀限制競(jìng)爭(zhēng)，還是行政壟斷，都是對(duì)國家強(qiáng)制性法律的違反，都對(duì)國家、社會(huì)有害。行政壟斷與濫用經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢(shì)地位、合謀限制競(jìng)爭(zhēng)等壟斷形式一樣，它所侵害的社會(huì)關(guān)系是市場(chǎng)的公平競(jìng)爭(zhēng)秩序，是為國家法律所保護(hù)的社會(huì)主義市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系。實(shí)踐中行政機(jī)關(guān)的非法行為有很多，所侵害的社會(huì)關(guān)系也非常復(fù)雜，既有侵害國家行政管理秩序的，也有損害了國家、集體、公民財(cái)產(chǎn)權(quán)利或人身權(quán)利的。判斷一種行政非法行為是否是行政壟斷的標(biāo)準(zhǔn)就是看這種非法行為所侵害的社會(huì)關(guān)系是不是競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系。只有侵犯市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的行政非法行為才是行政壟斷。
（四）行政壟斷的客觀要件。行政壟斷的客觀要件即行政壟斷的客觀表現(xiàn)，概括為濫用行政權(quán)力。在我國《反壟斷法》中采用了列舉式規(guī)定，具體表現(xiàn)為：
1．行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，限定或者變相限定單位或者個(gè)人經(jīng)營、購買、使用其指定的經(jīng)營者提供的商品。
2．行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，實(shí)施下列行為，妨礙商品在地區(qū)之間的自由流通：(1)對(duì)外地商品設(shè)定歧視性收費(fèi)項(xiàng)目、實(shí)行歧視性收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，或者規(guī)定歧視性價(jià)格；(2)對(duì)外地商品規(guī)定與本地同類商品不同的技術(shù)要求、檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，或者對(duì)外地商品采取重復(fù)檢驗(yàn)、重復(fù)認(rèn)證等歧視性技術(shù)措施，限制外地商品進(jìn)入本地市場(chǎng)；(3)采取專門針對(duì)外地商品的行政許可，限制外地商品進(jìn)入本地市場(chǎng)；(4)設(shè)置關(guān)卡或者采取其他手段，阻礙外地商品進(jìn)入或者本地商品運(yùn)出；(5)妨礙商品在地區(qū)之間自由流通的其他行為。
3．行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，以設(shè)定歧視性資質(zhì)要求、評(píng)審標(biāo)準(zhǔn)或者不依法信息等方式，排斥或者限制外地經(jīng)營者參加本地的招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)。
4．行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，采取與本地經(jīng)營者不平等待遇等方式，排斥或者限制外地經(jīng)營者在本地投資或者設(shè)立分支機(jī)構(gòu)。
5．行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，強(qiáng)制經(jīng)營者從事本法規(guī)定的壟斷行為。
6．行政機(jī)關(guān)濫用行政權(quán)力，制定含有排除、限制競(jìng)爭(zhēng)內(nèi)容的規(guī)定。
以上四個(gè)構(gòu)成要件，是判斷行政壟斷的根本標(biāo)準(zhǔn)，缺一不可。
三、行政壟斷的成因
行政壟斷的成因，非常復(fù)雜和特殊。行政壟斷產(chǎn)生的直接原因，是傳統(tǒng)體制的滯留和局部利益的驅(qū)動(dòng)，但進(jìn)一步分析，卻可以發(fā)現(xiàn)潛在著更加深層次的原因。首先，歷史上官商不分的傳統(tǒng)構(gòu)成了行政壟斷的“歷史慣性”，加上嚴(yán)格計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下的政府集權(quán)，使行政壟斷在新的形式上得到了加固，改革開放后，在遇到市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的負(fù)面效應(yīng)時(shí)，也常常簡(jiǎn)單歸咎于缺乏管理，而再次強(qiáng)化早已駕輕就熟的行政干預(yù)，形成不良循環(huán)。其次，體制改革中的利益沖突是形成行政壟斷的制度根源，對(duì)地方利益的追求成為地方政府的主要目標(biāo)，封鎖、保護(hù)地方市場(chǎng)等行政壟斷行為皆出于此。第三，地方政府的政績(jī)?cè)u(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)和考核體制，過去很長(zhǎng)一段時(shí)間以GDP為唯一指標(biāo)，沒有全面落實(shí)科學(xué)發(fā)展觀。我國《反壟斷法》的制定是建立在對(duì)這些原因的正確認(rèn)識(shí)和分析的基礎(chǔ)上。轉(zhuǎn)四、規(guī)制行政壟斷的法律措施
通過以上的簡(jiǎn)要分析，可以看出，現(xiàn)實(shí)中大量存在的行政壟斷的形成，有著相當(dāng)復(fù)雜的歷史和現(xiàn)實(shí)原因，對(duì)行政壟斷進(jìn)行規(guī)制，是整個(gè)中國改革進(jìn)程中的一項(xiàng)綜合性工程?！吨腥A人民共和國反壟斷法》的出臺(tái)，將反行政壟斷規(guī)定其中，客觀上會(huì)促使、推動(dòng)行政管理體制的改革，《反壟斷法》對(duì)行政壟斷的法律規(guī)制有以下特點(diǎn)：
有專門的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)。反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)有調(diào)查權(quán)，采取措施權(quán)及依法作出處理決定的權(quán)力。法律的權(quán)威來自于一個(gè)獨(dú)立的、集中的、統(tǒng)一的、專業(yè)的執(zhí)法體制和執(zhí)法機(jī)關(guān)，所以，由專門的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)來保證法律的實(shí)施，能夠和強(qiáng)大的行政壟斷主體相抗衡，《反壟斷法》的實(shí)施效果就會(huì)突顯出來。
有關(guān)法律責(zé)任的規(guī)定。法律責(zé)任包括民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任。在反壟斷法中對(duì)行政壟斷的法律責(zé)任有明確的規(guī)定。
綜上所述，我國反壟斷法的出臺(tái)，特別是其中有關(guān)行政壟斷的規(guī)制，使得我國在建立市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制中反行政壟斷的要求在制度層面上得到了落實(shí)。
參考文獻(xiàn):
[1]李昌麒著，《經(jīng)濟(jì)法學(xué)》中國政法大學(xué)出版社2002年版。
[2]孔祥俊著，《反壟斷法原理》中國法制出版社2001年版。
[3]曹士兵著，《反壟斷法研究》法律出版社1996年版。
論文摘要：本文簡(jiǎn)要闡述了稅務(wù)部門規(guī)章和稅收規(guī)范性文件的區(qū)別，有利于稅務(wù)行政相對(duì)人以及涉稅從業(yè)人士有效區(qū)別二者并對(duì)有關(guān)稅務(wù)部門規(guī)章和稅收規(guī)范性文件的效力作出適當(dāng)?shù)钠谕⒁蚨扇∏‘?dāng)?shù)拇胧┚S護(hù)稅務(wù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益。
論文關(guān)鍵詞：稅務(wù)部門規(guī)章 稅收規(guī)范性文件 效力 涉稅糾紛
為推動(dòng)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)、提高公民生活水平，政府開支每年均持續(xù)增長(zhǎng)，在當(dāng)前經(jīng)濟(jì)增速下滑的背景下，稅務(wù)部門的壓力有增無減。
隨著依法治國政策的不斷推進(jìn)，我國各級(jí)立法機(jī)構(gòu)制定的涉稅法規(guī)、涉稅文件現(xiàn)已多如牛毛，雖然國家稅務(wù)總局定期清理，但是基數(shù)龐大的涉稅法規(guī)、文件對(duì)于普通納稅人而言，仍舊存在巨大的涉稅法律風(fēng)險(xiǎn)。納稅人與稅務(wù)部門之間屬于行政關(guān)系，產(chǎn)生糾紛時(shí)適用《行政復(fù)議法》、《行政訴訟法》等有關(guān)行政法規(guī)。而根據(jù)《行政訴訟法》第五十二條及第五十三條的規(guī)定，法院審理行政案件，以法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據(jù);參照國務(wù)院部、委根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令制定、的規(guī)章以及省、自治區(qū)、直轄市和省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民政府根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)制定、的規(guī)章。上述規(guī)定將行政規(guī)范性文件排除在適用范圍之外 ，作為行政規(guī)范性文件類別之一的稅收規(guī)范性文件自然也在適用范圍之外。因此，當(dāng)涉稅糾紛進(jìn)入訴訟程序后，如何區(qū)分稅務(wù)部門規(guī)章與稅收規(guī)范性文件自然對(duì)于判斷涉稅案件審判依據(jù)以及合理預(yù)期涉稅案件訴訟結(jié)果存在重要意義。
根據(jù)《立法法》、《行政訴訟法》、《行政復(fù)議法》、《行政處罰法》、國務(wù)院《規(guī)章制定程序條例》、《稅務(wù)部門規(guī)章制定實(shí)施辦法》、《稅收規(guī)范性文件制定管理辦法》等有關(guān)法律法規(guī)以及實(shí)踐操作，稅務(wù)部門規(guī)章與國家稅務(wù)總局的稅收規(guī)范性文件雖然都是國家稅務(wù)總局制定和的，并且都調(diào)整稅收法律事項(xiàng)，但兩者之間仍存在以下區(qū)別：
一、能否作為法院審判稅收行政案件的參照
《立法法》第七十一條第一款規(guī)定了國務(wù)院各部、委員會(huì)、中國人民銀行、審計(jì)署和具有行政管理職能的直屬機(jī)構(gòu)，可以根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門的權(quán)限范圍內(nèi)，制定規(guī)章。據(jù)此，稅務(wù)部門有權(quán)在本部門權(quán)限范圍內(nèi)制定稅務(wù)部門規(guī)章。根據(jù)《行政訴訟法》的規(guī)定，稅務(wù)部門規(guī)章可以作為審判稅務(wù)行政案件的參照依據(jù)。
《行政訴訟法》并未對(duì)稅收規(guī)范性文件能否作為審判稅務(wù)行政案件的依據(jù)作出規(guī)定，縱觀《行政訴訟法》第五十三條第一款的具體行文“人民法院審理行政案件，參照國務(wù)院部、委根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令制定、的規(guī)章以及省、自治區(qū)、直轄市和省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民政府根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)制定、的規(guī)章”?！缎姓V訟法》第五十二條以及第五十三條第一款的行文采用封閉列舉的方式規(guī)定了法院審理行政案件時(shí)可參照的法規(guī)范圍，稅收規(guī)范性文件未被列舉在依據(jù)或者參照范圍之內(nèi)，因此稅收規(guī)范性文件應(yīng)當(dāng)不能作為法院審理稅收行政案件的依據(jù)或者參照。
二、效力層級(jí)不同
稅收規(guī)范性文件的效力層級(jí)低于稅務(wù)部門規(guī)章，因此稅收規(guī)范性文件的規(guī)定不能與稅務(wù)部門規(guī)章抵觸，也不能變相對(duì)稅務(wù)部門規(guī)章做出修訂或者廢止。
三、名稱和編號(hào)不同
《稅收規(guī)范性文件制定管理辦法》第七條、《規(guī)章制定程序條例》第六條以及《稅務(wù)部門規(guī)章制定實(shí)施辦法》第二條第二款分別規(guī)定了稅務(wù)部門規(guī)章和稅收規(guī)范性文件一般應(yīng)采用的名稱，如稅務(wù)部門規(guī)章的名稱一般稱“規(guī)定”、“規(guī)程”、“規(guī)則”、“實(shí)施細(xì)則”、“決定”或“辦法”;而稅收規(guī)范性文件一般稱“辦法”、“規(guī)定”、“規(guī)程”、“規(guī)則”等名稱，但不得稱“條例”、“實(shí)施細(xì)則”、“通知”或“批復(fù)”。名稱中包括“辦法”、“規(guī)定”、“規(guī)程”、“規(guī)則”的文件可能屬于稅務(wù)部門規(guī)章也可能屬于稅收規(guī)范性文件。
根據(jù)《稅收規(guī)范性文件制定管理辦法》第二十七條第一款的規(guī)定“稅收規(guī)范性文件應(yīng)當(dāng)由局領(lǐng)導(dǎo)簽發(fā)，以公告形式公布，并及時(shí)在本級(jí)政府公報(bào)、稅務(wù)部門公報(bào)、本轄區(qū)范圍內(nèi)公開發(fā)行的報(bào)紙或者在政府網(wǎng)站、稅務(wù)機(jī)關(guān)網(wǎng)站上刊登。”稅收規(guī)范性文件以公告形式發(fā)出，單獨(dú)辦理公告編號(hào)，其以“國家稅務(wù)總局公告20XX年第XX號(hào)”的文號(hào)、文種，不能再選擇原有的“國稅發(fā)”或者“國稅函”等文號(hào)、文種。而根據(jù)《稅務(wù)部門規(guī)章制定實(shí)施辦法》第十三條第二款的規(guī)定“依照上款規(guī)定聯(lián)合制定的稅務(wù)規(guī)章，應(yīng)當(dāng)送其他部門會(huì)簽后，由局長(zhǎng)和有關(guān)部門首長(zhǎng)共同署名，并以國家稅務(wù)總局令予以。”稅務(wù)部門規(guī)章以“國家稅務(wù)總局令第XX號(hào)”的文號(hào)、文種。從形式上看，文號(hào)、文種可以作為區(qū)別稅務(wù)部門規(guī)章和稅收規(guī)范性文件的一個(gè)便捷手段。
四、能否審查合法性不同
根據(jù)現(xiàn)有規(guī)定，稅務(wù)行政相對(duì)人可對(duì)稅收規(guī)范性文件申請(qǐng)合法性審查，但不能對(duì)稅務(wù)部門規(guī)章申請(qǐng)合法性審查。
《行政復(fù)議法》第七條規(guī)定“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具體行政行為所依據(jù)的下列規(guī)定不合法，在對(duì)具體行政行為申請(qǐng)行政復(fù)議時(shí)，可以一并向行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出對(duì)該規(guī)定的審查申請(qǐng)：(一)國務(wù)院部門的規(guī)定;(二)縣級(jí)以上地方各級(jí)人民政府及其工作部門的規(guī)定;(三)鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府的規(guī)定。”
“前款所列規(guī)定不含國務(wù)院部、委員會(huì)規(guī)章和地方人民政府規(guī)章。規(guī)章的審查依照法律、行政法規(guī)辦理。”據(jù)此，稅務(wù)行政相對(duì)人認(rèn)為稅務(wù)部門依據(jù)稅收規(guī)范性文件做出的具體行政行為不合法時(shí)，稅務(wù)行政相對(duì)人可以提起行政復(fù)議的同時(shí)申請(qǐng)復(fù)議機(jī)關(guān)對(duì)該稅收規(guī)范性文件做合法性審查。以上是稅務(wù)行政相對(duì)人申請(qǐng)審查稅收規(guī)范性文件的一個(gè)方式，但稅務(wù)行政相對(duì)人不能單獨(dú)申請(qǐng)審查稅收規(guī)范性文件的合法性，并且明確規(guī)定了可申請(qǐng)行政復(fù)議機(jī)關(guān)審查合法性的文件范圍不包括稅務(wù)部門規(guī)章，因此能夠啟動(dòng)合法性審查程序的主體僅限于申請(qǐng)行政復(fù)議的稅務(wù)行政相對(duì)人，主體范圍相對(duì)局限。
與《行政復(fù)議法》相比，《稅收規(guī)范性文件制定管理辦法》規(guī)定了新的更有利于稅務(wù)行政相對(duì)人的稅收規(guī)范性文件合法性審查方式，該法第三十五條規(guī)定“稅務(wù)行政相對(duì)人認(rèn)為稅收規(guī)范性文件違反稅收法律、法規(guī)、規(guī)章或上級(jí)稅收規(guī)范性文件的規(guī)定，可以向制定機(jī)關(guān)或其上一級(jí)稅務(wù)機(jī)關(guān)書面提出審查的建議，制定機(jī)關(guān)或其上一級(jí)稅務(wù)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法及時(shí)處理。
“有稅收規(guī)范性文件制定權(quán)的稅務(wù)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)建立有關(guān)異議處理的制度、機(jī)制。”《稅收規(guī)范性文件制定管理辦法》規(guī)定了稅務(wù)行政相對(duì)人只要認(rèn)為稅收規(guī)范性文件違反了稅收法律、法規(guī)、規(guī)章或者上級(jí)稅收規(guī)范性文件的規(guī)定，都可以書面提出審查建議，而不再必須作為申請(qǐng)行政復(fù)議的附帶審查申請(qǐng)，有利于在稅務(wù)部門依據(jù)稅收規(guī)范性文件做出損害稅務(wù)行政相對(duì)人合法權(quán)益之前提出審查建議，從而在最大程度上保護(hù)稅務(wù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益。但《稅收規(guī)范性文件制定管理辦法》只是規(guī)定了稅務(wù)行政相對(duì)人有權(quán)提出審查建議，既然是審查建議，那么對(duì)于稅務(wù)部門只有有限的影響，稅務(wù)部門可以不采納該等審查建議，如果不能要求稅務(wù)部門對(duì)于采納或者不采納該等審查建議在合理期限內(nèi)做出充分的解釋，那么該合法性審查方式也會(huì)流于形式。
五、能否設(shè)定行政處罰不同
稅務(wù)部門規(guī)章可以設(shè)定行政處罰措施，但稅收規(guī)范性文件不得設(shè)定行政處罰措施。
《行政處罰法》第十二條規(guī)定“國務(wù)院部、委員會(huì)制定的規(guī)章可以在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)作出具體規(guī)定。
“尚未制定法律、行政法規(guī)的，前款規(guī)定的國務(wù)院部、委員會(huì)制定的規(guī)章對(duì)違反行政管理秩序的行為，可以設(shè)定警告或者一定數(shù)量罰款的行政處罰。罰款的限額由國務(wù)院規(guī)定。
“國務(wù)院可以授權(quán)具有行政處罰權(quán)的直屬機(jī)構(gòu)依照本條第一款、第二款的規(guī)定，規(guī)定行政處罰。”
第十四條規(guī)定“除本法第九條、第十條、第十一條、第十二條以及第十三條的規(guī)定外，其他規(guī)范性文件不得設(shè)定行政處罰。”據(jù)此，稅務(wù)部門規(guī)章可在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)作出具體的規(guī)定，但稅收規(guī)范性文件不得你設(shè)定行政處罰。
行政法學(xué)是規(guī)范和控制國家行政權(quán)力，保障公民合法權(quán)益的一重要學(xué)門，是法科學(xué)生在本科學(xué)習(xí)階段必須掌握的一門重要主干課程。但是“行政法幾乎是中外法學(xué)院一門公認(rèn)的最難教的課程。在我國大陸各大法學(xué)院，行政法課程內(nèi)容之繁雜、概念之抽象、授課之無趣往往令學(xué)生望而生畏。”同時(shí)行政法學(xué)也被許多老師和學(xué)生任巍是最煩悶的課程。一個(gè)法科學(xué)生要在短短的48個(gè)學(xué)時(shí)或56個(gè)學(xué)時(shí)學(xué)好行政法學(xué)，老師要想在有限的時(shí)間內(nèi)教授好行政法學(xué)這門課，師生取得“雙贏”，也并非易事。從實(shí)踐調(diào)查來看，根據(jù)陳淑芳教授對(duì)十六位法律教授的訪談中，有九位教授反應(yīng)其所教授的行政法課程，學(xué)生學(xué)習(xí)成績(jī)并不理想，原始成績(jī)（即未加分前的成績(jī)）全班約有二分之一或三分之一不及格，其中也有高達(dá)三分之二不及格者。另外，從我國歷年的司法考試成績(jī)來看，每年的司法考試第二卷的分?jǐn)?shù)都比較偏低，主要是因?yàn)榈诙碇械男姓ㄔ囶}部分的得分較低，導(dǎo)致了試卷成績(jī)普遍低下。國外的行政法學(xué)教學(xué)情況與國內(nèi)基本差不多，普遍認(rèn)為行政法學(xué)是一門難以教授和難以學(xué)習(xí)的一門課程。盡管行政法學(xué)的教學(xué)沒有能達(dá)到令人滿意的效果，但行政法學(xué)又是一門必須教授學(xué)生予以掌握的重要學(xué)科。為此，必須認(rèn)真分析行政法學(xué)教學(xué)存在的問題及成因，不斷地進(jìn)行行政法的教學(xué)改革，方能達(dá)到行政法學(xué)的教學(xué)目標(biāo)，并培養(yǎng)出合格的法學(xué)卓越人才。
二、行政法學(xué)教學(xué)存在的問題及成因
（一）培養(yǎng)的人才難以滿足現(xiàn)實(shí)需要
法學(xué)，尤其是行政法是個(gè)應(yīng)用性很強(qiáng)的法學(xué)學(xué)科，重在培養(yǎng)運(yùn)用法律之人?！胺扇藨?yīng)該是可以運(yùn)用法律知識(shí)，為社會(huì)解決問題，實(shí)踐法的社會(huì)目的與正義的專業(yè)法律人才?！比欢?，我國法學(xué)院校培養(yǎng)的行政法學(xué)人才由于基礎(chǔ)知識(shí)掌握的不牢靠，行政法法律條文的不熟，理論基礎(chǔ)一知半解，有加之所學(xué)知識(shí)難以跟上行政實(shí)務(wù)發(fā)展和變化，從而導(dǎo)致法科畢業(yè)生在面對(duì)行政爭(zhēng)議案件和行政業(yè)務(wù)時(shí)束手無策，無從下手，不能很好地運(yùn)用法律知識(shí)解決社會(huì)問題，進(jìn)一步導(dǎo)致了法科人才資源的閑置和浪費(fèi)。產(chǎn)生這些問題的根源是行政法學(xué)教學(xué)目標(biāo)不明確，學(xué)校及授課老師對(duì)行政法的教學(xué)究竟要培養(yǎng)何種人才的目標(biāo)定位不清。
（二）教學(xué)內(nèi)容多而雜
行政法的范圍至今尚未確定，盡管如此，就目前國內(nèi)學(xué)者編寫的行政法教材來看，行政法的教授內(nèi)容也非常多。例如就國內(nèi)普遍使用的姜明安教授主編的《行政法與行政訴訟法》（第六版）教材來看，其主要內(nèi)容包括六編，共三十八章，除緒論外，其他各章內(nèi)部又有許多具體的節(jié)，每節(jié)又涵蓋許多具體的內(nèi)容，字?jǐn)?shù)達(dá)到84.3萬字，頁數(shù)達(dá)到646頁。面對(duì)內(nèi)容、字?jǐn)?shù)和頁數(shù)如此多的一部大部頭行政法教材，要想在僅有的56或78個(gè)課時(shí)之內(nèi)，講授完畢，且讓學(xué)生吸收，實(shí)屬不易。此外，行政法的內(nèi)容也非常雜亂。行政法由于是一門變化非常快的學(xué)科，且目前在我國尚沒有進(jìn)行系統(tǒng)化的處理，導(dǎo)致內(nèi)容比較零散、雜亂。例如行政法教學(xué)既要講授基本理論、又要講授數(shù)目繁多的法律及其相關(guān)規(guī)定，而這些內(nèi)容有沒有一條明確的主線連接起來，同時(shí)行政法教學(xué)又涉及管理學(xué)、政治學(xué)、倫理學(xué)等相關(guān)學(xué)科的背景和基礎(chǔ)知識(shí)，這都需要授課老師在講授行政法課程時(shí)必須要講授給學(xué)生的，這就導(dǎo)致行政法的內(nèi)容多而繁雜。
（三）教師實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)不足
行政法是一門實(shí)踐性很強(qiáng)的課程，因此要求講授者必須要有豐富的行政實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。只有具備了豐富的行政實(shí)踐經(jīng)歷，講課才能深入透徹，一竿子戳到底。然而，在我國各大法學(xué)院校，由于教授行政法的老師大多都是高校博士畢業(yè)直接留?；蛘吡硇袚裥氖陆虒W(xué)工作，尤其是近幾年，高校法學(xué)院招聘教師一般都要求教師年齡在35歲以下，有的甚至要求博士畢業(yè)從教的年齡在32歲以下，這就導(dǎo)致了這些新進(jìn)老師缺乏行政實(shí)踐經(jīng)歷，對(duì)行政機(jī)關(guān)的日常運(yùn)作及業(yè)務(wù)流程不熟悉，授課抓不住重點(diǎn)和難點(diǎn)，講授內(nèi)容有可能隱晦曲折，學(xué)生不易聽懂和理解。例如，在講授行政委托時(shí)，如果講授者對(duì)政府法制辦辦理行政委托的具體流程比較了解，具體辦理過行政委托事項(xiàng)，那么在給學(xué)生講授行政委托時(shí)，就可以給同學(xué)們講清楚行政委托不僅需要委托方和受托方達(dá)成行政協(xié)議，而且還要經(jīng)過政府法制辦的批準(zhǔn)，這樣就能讓學(xué)生對(duì)行政委托有一個(gè)比較全面的認(rèn)識(shí)，也更加容易區(qū)分行政委托與行政授權(quán)的異同。再例如，講授行政訴訟法時(shí)，由于缺少行政訴訟的親身經(jīng)歷，對(duì)案件的具體運(yùn)作過程不熟悉，僅憑個(gè)人感覺講授，這樣導(dǎo)致學(xué)生對(duì)行政訴訟案件的理解始終處于老師的“感覺”之上，難以貼近實(shí)際。
（四）案例教學(xué)方法無法有效應(yīng)用
自從哈佛大學(xué)法學(xué)院院長(zhǎng)C.C.Langdell創(chuàng)設(shè)案例教學(xué)法以來，案例教學(xué)法一直是法學(xué)領(lǐng)域常用的教學(xué)手段。案例教學(xué)法除了具有科學(xué)及實(shí)用的性質(zhì)，而與法律思考產(chǎn)生無法抗拒的結(jié)合外，案例教學(xué)還有一班課堂上有75位以上學(xué)生參與的財(cái)務(wù)成本好處，而使得它普遍受到法學(xué)院的采用，甚至到了1992年，案例教學(xué)法已經(jīng)是美國法學(xué)教育的一部分，成為這個(gè)專業(yè)的共識(shí)，很少有法學(xué)教授未曾使用過案例教學(xué)法。在我國行政法的教學(xué)上，案例教學(xué)法也被許多講授者使用，逐漸受到越來越多的任課教師和學(xué)生的青睞。但是，在行政法的教學(xué)中，運(yùn)用案例教學(xué)法也存在嚴(yán)重的問題。這些問題主要表現(xiàn)在行政法的案例都比較復(fù)雜，一個(gè)案例涉及的知識(shí)點(diǎn)比較多，如此導(dǎo)致案例分析起來，需要運(yùn)用許多知識(shí)點(diǎn)，而這需要學(xué)生對(duì)學(xué)過的行政法知識(shí)要牢靠掌握，否則達(dá)不到案例教學(xué)之目的。另外，案例教學(xué)所用的案例由于比較復(fù)雜，涉及關(guān)系眾多，講授案例將會(huì)占用課堂的大多數(shù)時(shí)間，如此將沒有時(shí)間講授其他內(nèi)容。案例教學(xué)方法的這些缺點(diǎn)，導(dǎo)致了案例教學(xué)法在行政法的教學(xué)中無法得到有效適用。
（五）授課內(nèi)容學(xué)生較難吸收
通過我們的調(diào)查研究得知，在學(xué)生所學(xué)的所有法學(xué)科目中，除法理學(xué)，應(yīng)該就數(shù)行政法與行政訴訟法是一個(gè)比較難學(xué)和學(xué)生較難吸收的科目。根據(jù)作者對(duì)學(xué)生的問卷調(diào)查，大多數(shù)的學(xué)生對(duì)學(xué)校所開設(shè)的行政法與行政訴訟法課程，經(jīng)過一學(xué)期的老師講授，最終能被學(xué)生吸收的不到三分之二，有的甚至不到三分之一。授課內(nèi)容學(xué)生較難接受的原因是方面的，又教材編排體例方面的，也有講授內(nèi)容太多、不適合，但從學(xué)生方面來看，更主要的是學(xué)生的基礎(chǔ)知識(shí)掌握的不牢靠。行政法是一門需要憲法、民法學(xué)的基礎(chǔ)知識(shí)作為鋪墊，同時(shí)也需要學(xué)生對(duì)管理學(xué)、行政學(xué)、政治學(xué)等知識(shí)有所了解。然而現(xiàn)在的法科學(xué)生由于各種原因和條件的制約，普遍欠缺這方面的相關(guān)知識(shí)，從而導(dǎo)致較難吸收老師所教授的行政法知識(shí)。
三、行政法學(xué)教學(xué)之改革
行政法教學(xué)存在上述問題對(duì)我國的行政法學(xué)教學(xué)以及人才培養(yǎng)產(chǎn)生嚴(yán)重的不良后果，已經(jīng)嚴(yán)重影響到國家整個(gè)法學(xué)教學(xué)目標(biāo)之實(shí)現(xiàn)，因此必須進(jìn)行相應(yīng)的教學(xué)改革。
（一）正確定位教學(xué)目標(biāo)
大學(xué)存在的目的是為培養(yǎng)國家社會(huì)各行各業(yè)的人才，而大學(xué)法律學(xué)系是要培養(yǎng)熟悉法律規(guī)定，碰到現(xiàn)實(shí)生活具體之個(gè)案，能夠適用法律，解決法律爭(zhēng)議的人才。所以大學(xué)法律學(xué)系的教學(xué)目標(biāo)，應(yīng)設(shè)定在讓學(xué)生認(rèn)識(shí)基本的法律規(guī)定與培養(yǎng)學(xué)生適用法律的能力此兩方面。
就行政法此一法律領(lǐng)域的特殊性，在行政法學(xué)的教學(xué)上，至少應(yīng)該讓學(xué)生對(duì)我國現(xiàn)行的行政法律、以及重要的行政法規(guī)要有一個(gè)基本的了解，同時(shí)能夠?qū)⑦@些規(guī)定用于解決實(shí)際問題。具體來說，行政法學(xué)教學(xué)應(yīng)該達(dá)到下列的教學(xué)目標(biāo)：首先，應(yīng)該教授學(xué)生掌握行政法的基本概念，例如行政法的理論基礎(chǔ)、行政法法源、公共行政、行政權(quán)力、行政主體、行政行為、行政法的基本原則及各個(gè)原則的基本內(nèi)涵等。其次，應(yīng)該讓學(xué)生必須熟記《行政許可法》、《行政處罰法》、《行政強(qiáng)制法》和《行政訴訟法》等法律條文，并就重點(diǎn)法律條文進(jìn)行解讀。最后，在熟記上述法律條文的基礎(chǔ)上結(jié)合案例講授法律條文的具體運(yùn)用。
（二）抓住教學(xué)重點(diǎn)和難點(diǎn)
行政法的疆域尚未確定，也無法確定，有加之行政法是一門變化非?？斓膶W(xué)科，導(dǎo)致行政法學(xué)的教學(xué)范圍十分廣泛、內(nèi)容十分龐雜，因此在授課時(shí)，應(yīng)該突出重點(diǎn)和難點(diǎn)。根據(jù)作者多年的行政法學(xué)的教學(xué)經(jīng)驗(yàn)，行政法上的重點(diǎn)內(nèi)容主要是行政法的理論基礎(chǔ)、行政主體、行政行為、行政程序和行政救濟(jì)等，教授行政法的教師應(yīng)該將重點(diǎn)放在以上這些內(nèi)容。行政法教學(xué)的難點(diǎn)內(nèi)容主要是行政法的法源、行政行為的設(shè)定與效力和行政訴訟被告的確認(rèn)和判決種類。由于行政法上所講的“法”是廣義的法，其包括法律、法規(guī)和規(guī)章。因此在講解時(shí)要讓學(xué)生明白各種行政法法源之間的效力位階以及下位法違背上位法時(shí)的處理辦法，同時(shí)讓學(xué)生始終記住行政法法源的種類及位階，必要的時(shí)候或者最好是將《立法法》關(guān)于各種規(guī)范性文件的位階和效力的相關(guān)規(guī)定給學(xué)生予以詳細(xì)講解，并讓學(xué)生記住相關(guān)規(guī)定。只要學(xué)生理解和記住了行政法的法源，那么接著教授行政許可、行政處罰和行政強(qiáng)制的設(shè)定就是很簡(jiǎn)單的事情了。此外，要幫助學(xué)生分清楚行政行為的違法撤銷、無效等行為之間的適應(yīng)情形和差異。在行政訴訟法中的難點(diǎn)是要大量的列舉案例幫助學(xué)生在不同的案例中正確識(shí)別和確定案件的被告，同時(shí)收集眾多行政訴訟案例的判決結(jié)果，讓學(xué)生終結(jié)判決種類，進(jìn)一步理解法院做出的判決類型。
（三）行政法教學(xué)主體的多元化
當(dāng)前我國的行政法教學(xué)基本上是由高校老師擔(dān)任，這些老師幾乎都是從校門到校門，缺乏立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)和法院的必要實(shí)踐。于是，行政法教學(xué)的抽象性、表層化現(xiàn)象就無法避免。如今的行政法不再是過去的行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人的點(diǎn)狀接觸，而更多的是持續(xù)性的過程性接觸，為此行政法的教學(xué)必須重點(diǎn)關(guān)注行政機(jī)關(guān)機(jī)器行政權(quán)力的具體運(yùn)作。因此，應(yīng)當(dāng)加大和鼓勵(lì)教師深入到基層政府掛職鍛煉，增加實(shí)踐操作經(jīng)驗(yàn)，因?yàn)?，行政不在于邏輯，更多的是?jīng)驗(yàn)之總結(jié)。除了目前較為常見的由法官、政府法制辦立法人員到大學(xué)課堂授課外，還應(yīng)通過相應(yīng)的制度安排鼓勵(lì)和邀請(qǐng)立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)中從事行政法實(shí)務(wù)的工作人員為學(xué)生進(jìn)行授課?！白屧谡锞哂袑?shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)的人去教行政法”，使學(xué)生真正地了解行政法在實(shí)踐中的具體運(yùn)作過程及存在的不足。
（四）創(chuàng)新教學(xué)方法和教學(xué)技巧
由于法律專業(yè)本身利用案例來記錄法律知識(shí)，因此案例已是法律實(shí)務(wù)知識(shí)的儲(chǔ)存所。因此，案例教學(xué)方法是學(xué)習(xí)行政法最好的教學(xué)方法。案例教學(xué)的實(shí)施者是法律學(xué)者，而不是實(shí)務(wù)的律師或法官，打破一般人以為案例來自于實(shí)務(wù)的真實(shí)事件，而案例教學(xué)者可能也是實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)豐富者的刻板印象。其原因是案例教學(xué)主要是培養(yǎng)學(xué)習(xí)者辨證與思考能力，所以應(yīng)該由學(xué)者來擔(dān)任。臺(tái)灣地區(qū)花師教育學(xué)院吳家瑩院長(zhǎng)在研討會(huì)專題演講中提到，案例教學(xué)既不是理論優(yōu)位，也不是實(shí)務(wù)優(yōu)位，而是理性優(yōu)位。但是應(yīng)該注意的是，行政法的案例教學(xué)不能選擇復(fù)雜的案件，一般應(yīng)該選擇比較簡(jiǎn)單的小型案件。大的復(fù)雜的案件的講解現(xiàn)有的課時(shí)不允許，而且學(xué)生也更難以理解和掌握。教師也要運(yùn)用釋義學(xué)方法對(duì)行政法規(guī)范的條文含義進(jìn)行認(rèn)真細(xì)致的剖析和講解，讓學(xué)生知道法條的運(yùn)用空間。另外，積極采用新的教學(xué)方式，例如翻轉(zhuǎn)課堂、雙師教學(xué)、分組討論案例以及辯論式的課堂教學(xué)等方法進(jìn)行行政法教學(xué)改革，使得學(xué)生從多種教學(xué)方式中獲得最大量的行政法知識(shí)。
行政法在教學(xué)上，一定須采先教最基本東西、再教次要東西之循序漸進(jìn)的方式，不適宜對(duì)于初學(xué)者即介紹給他太多的學(xué)說爭(zhēng)點(diǎn)與外國法制?？赡茉诮榻B每一個(gè)概念與原則時(shí)，皆須舉例，讓學(xué)生知道其實(shí)際的意義與在實(shí)務(wù)上的運(yùn)用。不同于民法與刑法，行政法的課程設(shè)計(jì)與教學(xué)內(nèi)容應(yīng)采倒金字塔（先教導(dǎo)最基本東西一再教導(dǎo)次要東西），而非平面（告訴學(xué)生所有的法律規(guī)定）的方式；應(yīng)教導(dǎo)學(xué)生碰到個(gè)案如何尋找法規(guī)（包括一般性行政法規(guī)與個(gè)別行政法規(guī)）的能力，而非傳遞學(xué)生所有之行政法規(guī)的規(guī)定。
（五）夯實(shí)學(xué)生的基礎(chǔ)知識(shí)
行政法學(xué)是一門建立在其他學(xué)科基礎(chǔ)之上的年輕學(xué)科。學(xué)生要想理解和掌握老師教授的行政法知識(shí)，必須首先要學(xué)習(xí)好其他的法學(xué)基礎(chǔ)知識(shí)。在所有的法學(xué)學(xué)科中，距離行政法關(guān)系密切的是憲法學(xué)與民法學(xué)兩門課程。憲法學(xué)是規(guī)范國家權(quán)力的法律，行政法是專門規(guī)范行政權(quán)的法律。憲法與行政法之間密切關(guān)系是其他任何部門法律無法比擬的。憲法是靜態(tài)的行政法，行政法是動(dòng)態(tài)的憲法。因此，要學(xué)好行政法，必須對(duì)憲法的基本精神和相關(guān)規(guī)定要非常熟悉，比如在講授國家行政機(jī)關(guān)和行政權(quán)力時(shí)，必須要知道憲法對(duì)中央國家機(jī)關(guān)和地方國家機(jī)關(guān)的設(shè)置和管理事項(xiàng)的基本規(guī)定，否則較難理解我國的行政管理體制及中央與地方國家行政機(jī)關(guān)的事務(wù)劃分和管理權(quán)設(shè)置。此外，民法也是學(xué)習(xí)行政法的基礎(chǔ)，民法知識(shí)的掌握和理解程度直接影響著行政法的學(xué)習(xí)和研究。眾所周知，民法的發(fā)展歷史源遠(yuǎn)流長(zhǎng)，其基本理論和基本概念相對(duì)來說，比任何其他法律部門都要成熟，尤其是其基本概念。德國行政法學(xué)鼻祖奧拓·邁耶在1895年完成的《德國行政法》，主要就是借鑒了羅馬法和《德國民法典》中的成熟的民法概念，例如民事行為、法律關(guān)系等，來組建自己的行政法概念和行政法學(xué)體系。當(dāng)然，奧拓·邁耶之所以能夠完成這部經(jīng)典之作，其中一個(gè)主要原因就是其本人最初也是一位民法學(xué)大師，具有良好的民法學(xué)理論功底，例如其1869年的博士論文《財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移的法律原因及因使用而占有財(cái)產(chǎn)之學(xué)說》就是一個(gè)經(jīng)典的羅馬法題目。我國常用的行政法教材也基本上模仿了奧拓·邁耶的《德國行政法》教材的體系，借用了民法學(xué)上的大量概念和理論，例如將民法中的合同、不當(dāng)?shù)美?、無因管理、締約過失、誠信原則引入到行政法學(xué)中，當(dāng)然，當(dāng)這些概念和理論引導(dǎo)行政法學(xué)中，其概念的內(nèi)涵和外延以及基本理論將會(huì)根據(jù)行政法的特點(diǎn)也有所創(chuàng)新和變革。近年來，隨著行政任務(wù)的民營化和PPP模式的興起，以及公法私法化和私法公法化趨勢(shì)之加強(qiáng)，公私交融的現(xiàn)象已經(jīng)成為一種新常態(tài)。在公私交融的合作時(shí)代，要想學(xué)好行政法，那就必須夯實(shí)民法學(xué)的基本知識(shí)，掌握民法的基本理論。最后適當(dāng)?shù)亟o學(xué)生補(bǔ)充一些公共管理學(xué)、行政學(xué)等方面的知識(shí)，有利于學(xué)生更好地理解行政組織體內(nèi)部的事務(wù)，有利于老師講解行政主體的基本知識(shí)。
以上分析了行政法學(xué)教學(xué)的存在的問題及成因，并對(duì)行政法教學(xué)提出了改革之路徑。其目的無非是想讓法科學(xué)生從此喜歡這門比較枯燥的行政法學(xué)，努力探索和體會(huì)行政法的奧妙，學(xué)習(xí)好行政法科目，盡管行政法的確是有點(diǎn)難。但正如有學(xué)者所言：“行政法確實(shí)有些晦澀難懂，但卻并不缺乏魅力；不過，從實(shí)用的觀點(diǎn)看，會(huì)引起激烈爭(zhēng)論，因?yàn)椋姓ó吘共皇菫榱耸鼓承┤司裼鋹偠贫ǖ摹Ｋ羞@一切使它成了一座充滿獨(dú)創(chuàng)性的智慧大廈，其中令人驚奇的糅合著經(jīng)驗(yàn)與現(xiàn)實(shí)、機(jī)敏與妙趣！”最后愿本文對(duì)于我國各大學(xué)法學(xué)院及各政法院校行政法教學(xué)存在問題的剖析陳述，能引發(fā)大家思索如何改進(jìn)我國行政法學(xué)習(xí)教學(xué)的問題。
注釋：
章志遠(yuǎn).法科生行政法案例教學(xué)模式之研究.河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報(bào).2013（3）.46-55.
SidneyA.Shapiro.”TheTopTenReasonsThatLawStudentsDislikeAdministrativeLawandWhatCan（orshould）BeDoneaboutThem？”，BrandeisLawJournal，VoI.38，No.2（2000）.351.
陳淑芳.各大學(xué)法律學(xué)系行政法學(xué)教學(xué)之現(xiàn)況與檢討.法治斌教授紀(jì)念論文集編輯委員會(huì)編.法治與現(xiàn)代行政法學(xué).臺(tái)北：元照出版公司.2004.711-734.
李念祖.法學(xué)教育的目的與宗旨試論.法令月刊.2016（2）.20-34.
Stevens，R.Lawschool：LegaleducationinAmericafromthe1850stothe1980s.CapelHill，N.C：UniversityofNorthCarolina，1983.63.
Carter&Unklesbay，R.Casesinteachingandlaw.JournalofCurriculumstudies，1989，21（6）.527-536.
陳淑芳.權(quán)力劃分與權(quán)限歸屬.臺(tái)北：元照出版公司.2011.9，8.
O.R.McGuire.“ReformsNeededintheTeachingofAdminstrativeLaw”，GeorgeWashingtonLawReview，Vol.6，No.2（January1938）.180.
張民杰.臺(tái)灣教育學(xué)術(shù)領(lǐng)域應(yīng)用案例教學(xué)法的回顧與展望.教育與多元文化研究.2012（7）.1-36.
吳家瑩.我國案例教學(xué)法的體認(rèn)及在花師教育學(xué)院推動(dòng)的經(jīng)過.國立東華大學(xué)師資培育中心主編.案例教學(xué)與師資培育.2011.1-5.
[法]讓·里韋羅、讓·瓦利納著.魯仁譯.法國行政法.北京：商務(wù)印書館.2008.12.
【關(guān)鍵詞】行政重組；行政處罰；行政即時(shí)強(qiáng)制
所謂行政重組，一般是指行政主體為了維護(hù)公共利益，在企業(yè)出現(xiàn)重大風(fēng)險(xiǎn)，或者被停業(yè)整頓、托管、接管的情況下，所采取的強(qiáng)制性資源優(yōu)化配置行為。作為一種行政行為，行政重組目前已在行政管理實(shí)踐中客觀存在并得到普遍運(yùn)用。然而，縱觀我國現(xiàn)有立法，除了《證券公司風(fēng)險(xiǎn)處置條例》（以下簡(jiǎn)稱《條例》）對(duì)于行政重組有所涉及外，尚未發(fā)現(xiàn)其他法律對(duì)此有明確具體之規(guī)定。由于缺乏立法的有效規(guī)制，實(shí)踐中行政重組的適用引發(fā)了不少爭(zhēng)議，早期如2001年發(fā)生在黑龍江省的興安證券重組案，近期也有2009年年底以來的山西省煤炭企業(yè)重組事件，都是如此。我們認(rèn)為，要合理有效地規(guī)制行政重組，就必須明晰其性質(zhì)，厘定其屬性，以便采取與其性質(zhì)相適應(yīng)的立法模式。
一、行政重組是一種行政事實(shí)行為抑或具體行政行為
1.行政重組是否屬于行政事實(shí)行為
行政事實(shí)行為是指行政主體在行政活動(dòng)中運(yùn)用行政權(quán)做出的不以對(duì)相對(duì)人設(shè)定權(quán)利義務(wù)為目的的行為，或不以追求特定行政法律關(guān)系產(chǎn)生、變更或消滅為目的的行為。[1]這種行為可能會(huì)影響或改變事實(shí)狀態(tài)，可能會(huì)產(chǎn)生一定的法律效果。由此，行政事實(shí)行為的兩個(gè)重要特征是不可預(yù)見性和非強(qiáng)制性。
首先，行政事實(shí)行為的不可預(yù)見性表現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：一方面，行政事實(shí)行為一般無法通過立法預(yù)先設(shè)定。由于行政事實(shí)行為不以設(shè)定、變更或消滅行政法律關(guān)系，且大多數(shù)事實(shí)行為都是行政法律行為的輔助行為、衍生行為或階段行為，因而一般不必由法律預(yù)先規(guī)定。從《條例》的規(guī)定看，行政重組是行政主體在符合法定條件下，依照法律程序?qū)嵤┑男姓袨?，盡管其適用范圍特定，程序規(guī)定也不甚完備，但這并不代表其無需立法預(yù)先設(shè)定，也無需遵循嚴(yán)格的法律程序。在另一方面，行政事實(shí)行為的不可預(yù)見性還表現(xiàn)在其效果的不可預(yù)見性或可致權(quán)益受損性上。這種損害既可能是明示的，也可能是潛在的，行政主體與相對(duì)人往往事先對(duì)此無法預(yù)見。但對(duì)于行政重組來說，行政主體進(jìn)行行政重組時(shí)對(duì)作為行政相對(duì)人的被重組企業(yè)及其股東的影響不僅是直接的，而且是顯而易見的。
其次，行政事實(shí)行為的非強(qiáng)制性體現(xiàn)在它不以為相對(duì)人設(shè)定、變更或消滅權(quán)利義務(wù)為宗旨，因而沒有必要借助強(qiáng)制力來實(shí)現(xiàn)。審視我國當(dāng)前的行政重組實(shí)踐，不管是之前的興安證券重組，還是近期的山西煤炭行業(yè)重組，其過程無疑據(jù)以很強(qiáng)的命令性與強(qiáng)制性，不以相對(duì)方的意志為轉(zhuǎn)移。從《條例》的規(guī)定看，證券公司的行政重組主要是一種依申請(qǐng)的行政行為，但也沒有禁止證券監(jiān)管部門依職權(quán)主動(dòng)實(shí)施。但無論是哪一種情況，行政重組必然具有強(qiáng)制性，必然涉及相對(duì)人權(quán)利義務(wù)的變更或影響，也必然導(dǎo)致現(xiàn)存行政法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更或消滅。
因此，基于行政事實(shí)行為的兩個(gè)重要特征“不可預(yù)見性”與“非強(qiáng)制性”，行政重組不是一種行政事實(shí)行為。
2.行政重組是否屬于具體行政行為
具體行政行為是指行政主體就特定的具體事項(xiàng)，作出的有關(guān)該公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)的單方行為。一般認(rèn)為，具體行政行為具有四個(gè)方面的特征：
一是行政主體實(shí)施的行為，這是主體要素。不是行政主體實(shí)施的行為，一般不是行政行為。這里的行政主體，一般指行使法定職權(quán)的國家行政機(jī)關(guān)，但法律、法規(guī)授權(quán)的組織也屬于行政主體的范疇。《條例》中行使行政重組決定權(quán)的主體是國務(wù)院證券監(jiān)督管理部門，屬于法律、法規(guī)授權(quán)組織，符合具體行政行為的主體要件。
二是行使行政權(quán)力所為的單方行為，這是成立要素。即該行為無需對(duì)方同意，僅行政機(jī)關(guān)單方即可決定，且決定后即發(fā)生法律效力，相對(duì)方負(fù)有服從的義務(wù)，否則可能面臨著被強(qiáng)制執(zhí)行的風(fēng)險(xiǎn)。依據(jù)《條例》，無論是否經(jīng)過申請(qǐng)，國務(wù)院證券監(jiān)督管理部門有權(quán)對(duì)證券公司作出行政重組的決定，證券公司沒有選擇的余地，只能被動(dòng)接受與積極配合。
三是對(duì)特定的公民、法人或者其他組織作出的，這是對(duì)象要素?！疤囟ā笔侵缸鳛橄鄬?duì)方的個(gè)人或組織是明確的、具體化了的。行政重組中，被重組對(duì)象都是具有特殊地位的企業(yè)。利用這些企業(yè)組織的有利地位，通過重組方式實(shí)現(xiàn)資源的有效整合與資產(chǎn)的有效配置，帶動(dòng)相關(guān)產(chǎn)業(yè)發(fā)展，實(shí)現(xiàn)社會(huì)公共利益。依據(jù)《條例》之規(guī)定，行政重組的對(duì)象只能是特定的證券公司，鑒于證券公司在現(xiàn)代資本市場(chǎng)上的特殊地位，特定情況下的行政重組具有非常重要的意義和價(jià)值。
四是作出有關(guān)特定公民、法人或者其他組織的權(quán)利義務(wù)的行為，這是內(nèi)容要素。行政重組是行政主體依法對(duì)某些企業(yè)進(jìn)行的強(qiáng)制整合行為，對(duì)象的確定性決定了內(nèi)容的特定性，即重組內(nèi)容是要求相關(guān)企業(yè)被動(dòng)接受行政主體的重整安排，強(qiáng)制其履行特定義務(wù)。依據(jù)《條例》之規(guī)定，證券公司行政重組的主要包括注資、股權(quán)重組、債務(wù)重組、資產(chǎn)重組、合并或者其他方式。
因此，行政重組符合具體行政行為的全部特征，可以認(rèn)定其是一種具體行政行為。
二、行政重組是一種行政處罰行為抑或行政強(qiáng)制行為
1.行政重組是否屬于行政處罰行為
所謂行政處罰行為，是指行政主體為達(dá)到對(duì)違法者予以懲戒或促使其以后不再犯，有效實(shí)施行政管理，維護(hù)公共利益和社會(huì)秩序，保護(hù)公民、法人或其它組織的合法權(quán)益的目的，依法對(duì)行政相對(duì)人違反行政法律規(guī)范尚未構(gòu)成犯罪的行為（違反協(xié)助管理秩序的行為），給予人身的、財(cái)產(chǎn)的、名譽(yù)的及其他形式的法律制裁的行政行為。[2]
一般而言，行政處罰具有以下特征：是行政機(jī)關(guān)或其他行政主體實(shí)施適用的；是對(duì)行政管理相對(duì)人的制裁；針對(duì)的是相對(duì)人違反行政法律規(guī)范的行為；是以懲戒違法為目的。[3]其中，制裁性是行政處罰的本質(zhì)特性，也是這類行政行為區(qū)別于其他具體行政行為的主要標(biāo)志。正是在這一點(diǎn)上，我們認(rèn)為行政重組不是一種行政處罰行為。盡管行政重組在客觀上有著維護(hù)公共利益，保護(hù)公民、法人及其它組織合法權(quán)益的作用，但其直接目的在于通過要求特定企業(yè)組織履行重組義務(wù)實(shí)現(xiàn)正常的經(jīng)濟(jì)秩序與交易安全，這與行政處罰最顯著的特征“制裁性”相比有著明顯區(qū)別?？梢哉f，行政重組不是基于被重組方的違法行為而進(jìn)行的制裁和懲罰，而是為了拯救企業(yè)于困境或?yàn)榱吮苊馄髽I(yè)陷入崩潰而引發(fā)巨大社會(huì)危害而實(shí)施的強(qiáng)制行為。此外，行政處罰的前提是相對(duì)方實(shí)施了違法行為，而行政重組中的相對(duì)方并不一定存在違法行為，這一點(diǎn)從《條例》的規(guī)定即可看出。依據(jù)《條例》，證券公司行政重組的前提條件是“出現(xiàn)重大風(fēng)險(xiǎn)”，而“重大風(fēng)險(xiǎn)”之所以產(chǎn)生，既可能是基于證券公司的違法違規(guī)行為，也可能源于市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)等不可控因素。因此，將行政重組界定為行政處罰是不合適的。
2.行政重組是否屬于行政強(qiáng)制行為
行政強(qiáng)制，是指行政機(jī)關(guān)為了實(shí)現(xiàn)行政目的，對(duì)行政相對(duì)人的人身、財(cái)產(chǎn)和行為采取的各種強(qiáng)力性措施。行政強(qiáng)制一般可分為三種類型：行政強(qiáng)制執(zhí)行、行政即時(shí)強(qiáng)制、行政調(diào)查中強(qiáng)制。[4]從定義上看，行政重組顯然不屬于行政調(diào)查中的強(qiáng)制，因?yàn)槠洳⒉灰源嬖谛姓{(diào)查活動(dòng)為前提。行政強(qiáng)制執(zhí)行和行政即時(shí)強(qiáng)制的差別主要不是相對(duì)人有無義務(wù)的先行存在，而是有無為相對(duì)人確定義務(wù)的具體行政行為這一正式的先行處分行為的存在。[5]也就是說，這種義務(wù)必須是由具體行政行為設(shè)定的，而不能是抽象行政行為或行政法規(guī)范設(shè)定的，故可以排除行政重組屬于行政強(qiáng)制執(zhí)行的可能性。
我們認(rèn)為，將行政重組定性為一種即時(shí)強(qiáng)制行為是比較恰當(dāng)?shù)摹Ｋ^行政即時(shí)強(qiáng)制，是指根據(jù)目前的緊急情況沒有余暇發(fā)表命令，或者雖然有發(fā)表命令的余暇但若發(fā)表命令又難以達(dá)到預(yù)期行政目的時(shí)，為了創(chuàng)造出行政上所必要的狀態(tài)，行政機(jī)關(guān)不必以相對(duì)人不履行義務(wù)為前提，便可對(duì)相對(duì)人的人身自由和財(cái)產(chǎn)予以強(qiáng)制。[6]通過定義，不難看出，即時(shí)強(qiáng)制具有如下特點(diǎn)：行政性；強(qiáng)制性；臨時(shí)性；即時(shí)性。行政重組由行政主體為了實(shí)現(xiàn)公共管理的目的而作出，因而具有行政性；行政重組由行政主體單方作出，不以被重組方的意志為轉(zhuǎn)移，一經(jīng)作出，被重組方就要接受和配合，因而具有強(qiáng)制性。更為重要的是，行政重組是為了避免或者化解被重組方的已經(jīng)或可能發(fā)生的危機(jī)而采取的一種臨時(shí)性過渡性措施，必須有期限限制，如《條例》明確規(guī)定證券公司行政重組期限一般不超過12個(gè)月；滿12個(gè)月，行政重組未完成的，證券公司可以向國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)申請(qǐng)延長(zhǎng)行政重組期限，但延長(zhǎng)行政重組期限最長(zhǎng)不得超過6個(gè)月，因而行政重組具有臨時(shí)性。最后，行政重組是應(yīng)對(duì)具有緊急危機(jī)的企業(yè)采取的臨時(shí)措施，無論作出決定前行政主體經(jīng)過怎樣的研究與論證，對(duì)被重組方而言，重組行為都具有迫切性，因而行政重組具有明顯的即時(shí)性。綜上，行政重組完全符合行政即時(shí)強(qiáng)制的特征，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為一種行政即時(shí)強(qiáng)制。
三、結(jié)語：行政重組立法模式的反思
行政即時(shí)強(qiáng)制具有極強(qiáng)的即時(shí)性和強(qiáng)制性，它在有效應(yīng)對(duì)行政管理中出現(xiàn)的危機(jī)事件的同時(shí)，也容易侵犯相對(duì)人及第三方的合法權(quán)益，因此進(jìn)行嚴(yán)格的法律規(guī)制十分必要?，F(xiàn)代法治國家中，依據(jù)法律保留原則，一般只有議會(huì)立法才能設(shè)定限制公民人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等基本權(quán)利的行政強(qiáng)制行為。目前，我國《行政強(qiáng)制法》尚在制定之中，在《立法法》沒有明確禁止的情形下，《證券公司風(fēng)險(xiǎn)處置條例》作為行政法規(guī)對(duì)行政重組作出規(guī)定本身并不違法。但從法治國的基本理念與內(nèi)在要求出發(fā)，行政法規(guī)設(shè)定行政強(qiáng)制應(yīng)是立法尚不完備情況下的權(quán)宜之計(jì)，未來的《行政強(qiáng)制法》應(yīng)當(dāng)成為規(guī)定行政重組的基本立法。在此基礎(chǔ)上，行政法規(guī)、地方性法規(guī)以及部門規(guī)章可以在《行政強(qiáng)制法》基礎(chǔ)上對(duì)行政重組的適用做進(jìn)一步的細(xì)化規(guī)定，這樣的模式有利于彰顯立法的統(tǒng)一性與靈活性。
參考文獻(xiàn)
[1]候宇.行政事實(shí)行為研究―一個(gè)比較法上的嘗試[D].鄭州大學(xué)碩士學(xué)位論文,2002,5:19-20.
[2]姜明安主編.行政法與行政訴訟法(第三版)[M].北京大學(xué)出版社,高等教育出版社,2005:309-310.
[3]應(yīng)松年主編.當(dāng)代中國行政法(上卷)[M].中國方正出版社,2004,840.
[4]]姜明安主編.行政法與行政訴訟法(第三版)[M].北京大學(xué)出版社,高等教育出版社,2005,329.
[5]瞿曉蕾.論行政強(qiáng)制執(zhí)行[D].黑龍江大學(xué)碩士學(xué)位論文,2003,5:4.
[6]張正釗主編.行政法與行政訴訟法(第二版)[M].中國人民大學(xué)出版社,2004,169.
本文為電子科技大學(xué)中央高?；究蒲袠I(yè)務(wù)費(fèi)項(xiàng)目“信息社會(huì)中柔性行政行為的法律治理研究”的階段性成果之一。
作者簡(jiǎn)介：
論文摘要：規(guī)范行政訴訟對(duì)象的立法包括實(shí)體法和程序法。由行政管理的廣泛性和多樣性所決定，行政訴訟證明對(duì)象的實(shí)體法依據(jù)比較復(fù)雜，涉及到公安、工商、稅務(wù)、規(guī)劃、財(cái)政、衛(wèi)生等多個(gè)行業(yè)，行政法律、法規(guī)也相應(yīng)地存在著行政處罰、行政許可、行政收費(fèi)、行政合同等多種形態(tài)。具體行政行為的復(fù)雜多樣性決定了各個(gè)行政訴訟中的證明對(duì)象的差異性。
一、有關(guān)行政訴訟證明對(duì)象的立法規(guī)定
規(guī)范行政訴訟對(duì)象的立法包括實(shí)體法和程序法。由行政管理的廣泛性和多樣性所決定，行政訴訟證明對(duì)象的實(shí)體法依據(jù)比較復(fù)雜，涉及到公安、工商、稅務(wù)、規(guī)劃、財(cái)政、衛(wèi)生等多個(gè)行業(yè)，行政法律、法規(guī)也相應(yīng)地存在著行政處罰、行政許可、行政收費(fèi)、行政合同等多種形態(tài)。具體行政行為的復(fù)雜多樣性決定了各個(gè)行政訴訟中的證明對(duì)象的差異性。
行政訴訟證明對(duì)象的特點(diǎn)集中體現(xiàn)在《行政訴訟法》第5條和第32條的規(guī)定上。其中，第5條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，對(duì)具體行政行為是否合法進(jìn)行審查?！钡?2條規(guī)定：“被告對(duì)作出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件?！庇纱丝梢?，具體行政行為的合法性審查與判斷，是行政訴訟的中心任務(wù)，與之相應(yīng)，凡是與具體行政行為的合法性相關(guān)的事實(shí)與規(guī)范性文件，均屬于行政訴訟證明對(duì)象的范圍。
根據(jù)行政復(fù)議法的有關(guān)規(guī)定，行政復(fù)議申請(qǐng)人對(duì)行政復(fù)議決定不服的，可以向人民法院起訴，而行政復(fù)議機(jī)關(guān)依申請(qǐng)人的申請(qǐng)，可以附帶審查抽象行政行為，這就意味著抽象行政行為也可成為行政訴訟的證明對(duì)象。[1]同時(shí)，依據(jù)國家賠償法的規(guī)定，行政賠償訴訟是一種特殊的行政案件，其證明對(duì)象與一般的行政訴訟不同。
此外，行政訴訟法、國家賠償法及行政復(fù)議法中都有關(guān)于行政訴訟程序法事實(shí)的規(guī)定，這些也屬于行政訴訟證明對(duì)象的內(nèi)容。
二、行政訴訟證明對(duì)象的內(nèi)容
我們認(rèn)為，行政訴訟證明對(duì)象總體上可以分為五類：與被訴具體行政行為合法性和合理性有關(guān)的事實(shí)、與行政賠償構(gòu)成要件有關(guān)的事實(shí)、被訴具體行政行為符合行政程序的事實(shí)、行政訴訟程序事實(shí)以及規(guī)范性文件。
（一）被訴行政行為合法性和合理性有關(guān)的事實(shí)
行政行為是指行政機(jī)關(guān)行使行政職權(quán)，依法作出的具有法律效力的行為，包括具體行政行為和抽象行政行為。
1、與被訴具體行政行為合法性和合理性有關(guān)的事實(shí)。具體行政行為是指行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)，對(duì)特定的公民、法人或者其他組織和特定的事件單方面作出的直接產(chǎn)生法律效力的行為。由于被訴具體行政行為的合法性和合理性是一般行政訴訟的主要對(duì)象，故與此有關(guān)的事實(shí)就成為一般行政訴訟的證明對(duì)象。具體包括如下4個(gè)方面的事實(shí)：
（1）行政機(jī)關(guān)具有法定職權(quán)的事實(shí)。即被告行政機(jī)關(guān)是否有權(quán)對(duì)外以自己的名義代表國家進(jìn)行行政管理活動(dòng)，如果答案是肯定的，接下來的問題是該行政機(jī)關(guān)是否有權(quán)作出被訴具體行政行為，也就是說是否承擔(dān)相應(yīng)的行政職責(zé)。根據(jù)依法行政原則，這兩種事實(shí)取決于單行的行政法律、法規(guī)的規(guī)定。
（2）原告是否實(shí)施了被處理行為或者是否符合法定條件的事實(shí)。在行政執(zhí)法程序中，原告是行政相對(duì)人，行政機(jī)關(guān)要作出正確的行政行為，必須準(zhǔn)確認(rèn)定相對(duì)人。例如在行政處罰案件中行政機(jī)關(guān)必須準(zhǔn)確認(rèn)定原告是否是應(yīng)當(dāng)遭受處罰的人。在查明相對(duì)人是待處理行為的責(zé)任主體之后，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)時(shí)一步查明待處理行為本身的情況，如原告實(shí)施違反治安管理秩序行為的事實(shí)。在行政許可和不作為的具體行政行為案件中，行政機(jī)關(guān)還應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步查明相對(duì)人是否符合法定的頒發(fā)許可證或者享受給付和保護(hù)的條件。這些事實(shí)可能成為行政訴訟的證明對(duì)象。
（3）被告作出被訴具體行政行為時(shí)目的是否正當(dāng)?shù)氖聦?shí)。目的是被訴具體行政行為合法性的主觀標(biāo)準(zhǔn)，人民法院要查明這個(gè)事實(shí)，可以從被告的記錄和當(dāng)事人陳述作客觀的認(rèn)定。
（4）被訴具體行政行為的處理與案件的事實(shí)、情節(jié)和性質(zhì)是否相適應(yīng)。根據(jù)《行政訴訟法》第54條的規(guī)定，行政處罰顯失公正的，人民法院可以判決變更，這是有關(guān)審查行政處罰合理性的規(guī)定。
以上事實(shí)，不僅適用于作為的具體行政行為案件，而且適用于不作為的具體行政行為案件；不僅適用于有利的具體行政行為案件，而且適用于不利的具體行政行為案件。
2、有關(guān)抽象行政行為合法性的事實(shí)。抽象行政行為是指行政機(jī)關(guān)依法對(duì)不特定的人和事件制定具有普遍約束力的行為規(guī)則的行為。依行政復(fù)議法的有關(guān)規(guī)定，行政法規(guī)和規(guī)章以外的抽象行政行為可以成為行政訴訟的審查對(duì)象，與其合法性有關(guān)的事實(shí)也就相應(yīng)地成為一般行政訴訟的證明對(duì)象，具體包括如下方面的事實(shí)：
（1）作為抽象行政行為主體的行政機(jī)關(guān)是否享有實(shí)施該抽象行政行為的行政職權(quán)。
（2）制定抽象行政行為的程序是否合法。
（3）抽象行政行為的適用范圍和效力情況。
（二）行政賠償構(gòu)成要件有關(guān)的事實(shí)
行政賠償是指行政機(jī)關(guān)及其工作人員在行使行政職權(quán)過程中違法侵害公民、法人或其他組織合法權(quán)益造成損害的，由國家承擔(dān)的賠償責(zé)任。在行政侵權(quán)賠償訴訟中，行政賠償構(gòu)成要件的事實(shí)是主要的證明對(duì)象，也是行政賠償訴訟證明對(duì)象區(qū)別于一般行政訴訟證明對(duì)象之所在。具體包括如下5個(gè)方面的事實(shí)：
（1）侵權(quán)行為是否由作為被告的行政機(jī)關(guān)及其工作人員實(shí)施。對(duì)工作員應(yīng)當(dāng)作廣義上的理解，不僅包括具有公務(wù)員身份的工作人員，而且包括接受行政機(jī)關(guān)指派或唆使從事實(shí)施侵權(quán)行為的公民。
（2）侵權(quán)行為是否是行政機(jī)關(guān)及其工作人員在行使行政職權(quán)的過程中實(shí)施。
（3）侵權(quán)行為是否違法。
（4）侵權(quán)行為是否給作為原告的受害人造成人身權(quán)或者財(cái)產(chǎn)權(quán)的損害；如果造成了損害，損害的大小如何。
（5）侵權(quán)行為與損害之間是否具有直接的因果關(guān)系。
另外，原告單獨(dú)提出賠償請(qǐng)求的，人民法院還應(yīng)當(dāng)查明賠償義務(wù)機(jī)關(guān)作出處理的情況。
（三）被訴行政行為符合行政程序的事實(shí)
為了保證行政機(jī)關(guān)正確、合法地行使行政權(quán)力，保障相對(duì)人利益不受行政機(jī)關(guān)的非法侵害，行政法律、法規(guī)確定了行政機(jī)關(guān)依法行政的一般程序。行政法中所規(guī)定的行政程序是一個(gè)內(nèi)涵豐富的概念，違反行政程序的情形主要有以下幾種：
1、事實(shí)不清。具體行政行為的作出均以具備法定事實(shí)為前提條件，否則，便構(gòu)成程序違法。例如行政機(jī)關(guān)在對(duì)相對(duì)人作出制裁性的具體行政行為時(shí)，并沒有收集、調(diào)查足夠有力的證據(jù)，以致相對(duì)人是否違反行政法規(guī)的事實(shí)尚未查清，便決定處罰相對(duì)人。
2、違反法定程序。違反法定程序指的是行政機(jī)關(guān)在采取具體行政行為時(shí)，并沒有按照行政法所規(guī)定的程序、步驟或形式辦事。
論文關(guān)鍵詞 國民待遇原則 經(jīng)濟(jì)行政法 銀聯(lián)
一、國民待遇原則概述
國民待遇原則是 WTO 法律制度的基本原則之一，體現(xiàn)著WTO法律制度的價(jià)值取向，在WTO 法律制度的運(yùn)作過程中發(fā)揮著基礎(chǔ)性的調(diào)節(jié)作用。我國加入WTO后，也應(yīng)承認(rèn)和遵守該項(xiàng)原則。本案中，美方認(rèn)為中國違背了《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》中關(guān)于市場(chǎng)準(zhǔn)入和國民待遇方面的規(guī)定，依照《關(guān)于爭(zhēng)端解決規(guī)則與程序的諒解》提起投訴。
（一）我國對(duì)于服務(wù)貿(mào)易適用國民待遇原則的限制
在《中國服務(wù)貿(mào)易承諾減讓表》中列入的服務(wù)業(yè)部門和分部門，絕大多數(shù)的部門和分部門都在“商業(yè)存在”方面一定程度上限制市場(chǎng)準(zhǔn)入和國民待遇。以銀行服務(wù)業(yè)為例，中國從地域方面、客戶方面以及開業(yè)資質(zhì)等方面對(duì)外國金融機(jī)構(gòu)的“商業(yè)存在”進(jìn)行限制。
（二）國民待遇原則在我國憲法行政法上的體現(xiàn)
《憲法》、《行政訴訟法》、《行政復(fù)議法》、《國家賠償法》等都作出了相關(guān)規(guī)定，保障了外國人、無國籍人、外國企業(yè)和組織在中國境內(nèi)進(jìn)行訴訟、復(fù)議、請(qǐng)求賠償?shù)人痉ㄐ姓葷?jì)行為的權(quán)利，與我國公民、法人和其他組織相比進(jìn)行同等對(duì)待。此外，作為一部重要的涉外行政法，2004年的《對(duì)外貿(mào)易法》對(duì)貨物貿(mào)易領(lǐng)域和服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域的國民待遇制度作出了進(jìn)一步的規(guī)制，并將國民待遇原則的適用范圍擴(kuò)大到知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域。
（三）本案中關(guān)于是否違背國民待遇的爭(zhēng)議
美方認(rèn)為中國要求所有在其境內(nèi)發(fā)行的人民幣支付卡必須具有銀聯(lián)標(biāo)識(shí)的做法是對(duì)中國供應(yīng)商和外國供應(yīng)商的差別對(duì)待，違反了國民待遇原則。GATS 第十七條主要規(guī)定了服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域的國民待遇，該條與市場(chǎng)準(zhǔn)入一起，構(gòu)成了國民待遇的約束性機(jī)制。“中國未限制境外卡組織以商業(yè)存在的方式進(jìn)入中國境內(nèi)，因此中國銀聯(lián)并未構(gòu)成GATS 第 16. 2 條中市場(chǎng)準(zhǔn)入限制措施，但是中國銀聯(lián)確實(shí)有優(yōu)于境外卡組織的待遇，有違反第 17 條國民待遇的規(guī)定的可能?！?/p>
二、銀聯(lián)壟斷與國民待遇原則的關(guān)系
（一）銀聯(lián)壟斷地位探究
盡管存在對(duì)銀聯(lián)壟斷性的批評(píng)，銀聯(lián)也確實(shí)存在既帶有行政色彩又是一個(gè)盈利性商業(yè)組織，但這并不意味著就需要在經(jīng)濟(jì)行政法中對(duì)其采取反壟斷的規(guī)制措施。就連這個(gè)案件中的方美國，也在某判例中認(rèn)為：“只有沒有市場(chǎng)準(zhǔn)入障礙，不因市場(chǎng)份額的多少認(rèn)定壟斷的存在，讓市場(chǎng)參與者在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中背負(fù)這樣的法律負(fù)擔(dān)是不必要的，不能因?qū)κ指?jìng)爭(zhēng)力的不足反而對(duì)其加以法律保護(hù)”。
（二）銀聯(lián)壟斷與國民待遇原則的沖突
銀聯(lián)壟斷并非是傳統(tǒng)意義上的行政壟斷，我國 《反壟斷法》 將“濫用行政權(quán)力排除、限制競(jìng)爭(zhēng)”認(rèn)定為行政壟斷，行政壟斷的主體則包括行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的組織，在本案的銀聯(lián)不能夠成為行政性壟斷的主體，專家組并不認(rèn)同銀聯(lián)壟斷地位，但認(rèn)為銀聯(lián)違背了國民待遇原則。因?yàn)镚ATS沒對(duì)達(dá)成統(tǒng)一的反壟斷條款，也不能推出：是壟斷地位或壟斷行為造成了市場(chǎng)準(zhǔn)入壁金和國民待遇的無法實(shí)現(xiàn)。但對(duì)于銀聯(lián)這種相對(duì)有利的競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境的確造成了一定程度上的國民待遇原則的沖突。
（三）經(jīng)濟(jì)行政法是解決沖突的橋梁
2005年1月實(shí)施的《對(duì)外貿(mào)易壁壘調(diào)查條例》，最高人民法院公布的《關(guān)于審理國際貿(mào)易行政案件若干問題的規(guī)定》第10條等都對(duì)國民待遇原則作出了規(guī)定，這些涉及國民待遇的經(jīng)濟(jì)行政法律制度有助于國民待遇原則的實(shí)現(xiàn)。對(duì)外貿(mào)易立法相關(guān)的規(guī)則上，也引入了與國際規(guī)則相統(tǒng)一的領(lǐng)域，提供給國內(nèi)涉外經(jīng)濟(jì)行政立法與管理規(guī)范，這種相互的作用表明了國際規(guī)則同時(shí)可以推動(dòng)我國內(nèi)部涉外經(jīng)濟(jì)法規(guī)的建設(shè)。在對(duì)國內(nèi)法的修改和調(diào)整中，也發(fā)揮了經(jīng)濟(jì)行政法領(lǐng)域的控權(quán)功能。但是，事實(shí)在沖突中，我們也應(yīng)該清醒的認(rèn)識(shí)到不需要一味調(diào)整本國經(jīng)濟(jì)行政法規(guī)擴(kuò)大國民待遇原則的適用范圍，相反需要的是怎樣綜合有機(jī)的在維護(hù)我國相關(guān)產(chǎn)業(yè)利益的同時(shí)符合國際協(xié)定條約規(guī)定等精神，因?yàn)榫捅景竵碚f，正是VISA和萬事達(dá)對(duì)全球市場(chǎng)的絕對(duì)壟斷，并通過排他性的會(huì)員制、操縱交換費(fèi)等濫用市場(chǎng)地位的手段導(dǎo)致了全球電子支付服務(wù)市場(chǎng)結(jié)構(gòu)失衡。
三、國民待遇原則的實(shí)質(zhì)及經(jīng)濟(jì)行政法的功能
（一）國民待遇原則的本質(zhì)
國民待遇原則的實(shí)質(zhì)體現(xiàn)于經(jīng)濟(jì)行政法中的平等保護(hù)，也涉及到部分程序正當(dāng)原則。但國民待遇中的平等保護(hù)與經(jīng)濟(jì)行政法中的平等保護(hù)也存在著區(qū)別，其法律的執(zhí)行仍然需要借助國內(nèi)規(guī)則、程序和制度的補(bǔ)充，而國內(nèi)經(jīng)濟(jì)行政法中的平等保護(hù)具有直接適用的法律依據(jù)。
（二）國民待遇原則對(duì)經(jīng)濟(jì)行政法的影響
我國按照GATS的相關(guān)承諾，不斷調(diào)整了國內(nèi)相關(guān)的法律規(guī)范，2006年放開了對(duì)外資銀行經(jīng)營地域、市場(chǎng)準(zhǔn)入、本幣業(yè)務(wù)等方面的限制措施， 使外資銀行享受了國民待遇。有關(guān)專家組在本案中對(duì)于違背國民待遇的決定，“中方對(duì)服務(wù)歸類的裁決持保留意見，認(rèn)為應(yīng)在今后的案件中進(jìn)一步澄清這一體制性問題?！?但從法律觀點(diǎn)來看，我國實(shí)際上也可以采取相對(duì)合理的貿(mào)易保護(hù)手段： 比如依據(jù)WTO各締約方的國際法律義務(wù)而引入的貿(mào)易保護(hù)。針對(duì)目前我國經(jīng)濟(jì)行政法最應(yīng)該做的，是使外國企業(yè)受制于國內(nèi)的反壟斷和競(jìng)爭(zhēng)政策的，但這種受制又需要在條約協(xié)定和國民待遇原則的框架之內(nèi)。
就本案的后續(xù)來說，沒有必要為這個(gè)居于支付體系末端的銀行卡組織置獨(dú)家壟斷的行政保護(hù)。不應(yīng)該簡(jiǎn)單將銀行卡組織上升為國家金融安全的范疇從而獲得國民待遇的豁免。“銀行卡清算業(yè)務(wù)的開放本身就是中國金融市場(chǎng)開放的一個(gè)組成部分，最終走向開放是必然的，只是WTO的裁決可能在一定程度上加速中國在這一領(lǐng)域的開放。但考慮到這一領(lǐng)域的安全性及特殊性，無論如何都不可能實(shí)現(xiàn)一步到位的開放。WTO專家組的報(bào)告也明確體現(xiàn)了這一點(diǎn)”。
四、結(jié)語
二、扣繳義務(wù)人有哪些義務(wù)依法辦理扣繳稅款登記。根據(jù)新的政策精神，所有扣繳義務(wù)人都必須辦理扣繳稅款登記。對(duì)扣繳義務(wù)人實(shí)施扣繳稅款登記制度，是對(duì)扣繳義務(wù)人進(jìn)行稅務(wù)管理的基礎(chǔ)。考慮到許多扣繳義務(wù)人同時(shí)也是納稅人，為減少其負(fù)擔(dān)，簡(jiǎn)化手續(xù)，對(duì)辦理了稅務(wù)登記的，稅務(wù)機(jī)關(guān)不再發(fā)放扣繳稅款登記證件，可以在稅務(wù)登記中增加有關(guān)扣繳稅款登記的內(nèi)容，在稅務(wù)登記證件上標(biāo)注扣繳稅款登記的標(biāo)志。
依法接受賬簿、憑證管理。新《稅收征管法》第19和20條規(guī)定，扣繳義務(wù)人應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)法律、行政法規(guī)和國務(wù)院財(cái)政、稅務(wù)主管部門的規(guī)定設(shè)置賬簿，根據(jù)合法有效憑證記賬，進(jìn)行核算?？劾U義務(wù)人的財(cái)務(wù)、會(huì)計(jì)制度或者財(cái)務(wù)、會(huì)計(jì)處理辦法與國務(wù)院或者國務(wù)院財(cái)政、稅務(wù)主管部門有關(guān)稅收的規(guī)定相抵觸的，依照國務(wù)院或者國務(wù)院財(cái)政、稅務(wù)主管部門有關(guān)稅收的規(guī)定計(jì)算代扣代繳和代收代繳稅款。
依法履行扣繳稅款申報(bào)的義務(wù)?？劾U義務(wù)人應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定如實(shí)向稅務(wù)機(jī)關(guān)提供與代扣代繳、代收代繳稅款有關(guān)的信息；按照規(guī)定的期限和申報(bào)內(nèi)容報(bào)送代扣代收?qǐng)?bào)告表以及稅務(wù)機(jī)關(guān)根據(jù)實(shí)際需要要求扣繳義務(wù)人報(bào)送的其他有關(guān)資料。
扣繳義務(wù)人因特殊原因，如發(fā)生不可抗力事件，不能按期辦理報(bào)送代扣代繳、代收代繳稅款報(bào)告表的，經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)核準(zhǔn)，可以延期申報(bào)，但應(yīng)當(dāng)在納稅期內(nèi)按照上期實(shí)際繳納的稅額或者稅務(wù)機(jī)關(guān)核定的稅額預(yù)繳稅款，并在核準(zhǔn)的延期內(nèi)辦理稅款結(jié)算。
依法代扣代繳、代收代繳稅款。即按照規(guī)定的數(shù)額、時(shí)間將納稅人應(yīng)繳納的稅款代扣、代收，并及時(shí)解繳入庫?？劾U義務(wù)人未按照規(guī)定期限解繳稅款的，從滯納稅款之日起，按日加收滯納稅款萬分之五的滯納金。未按規(guī)定解繳稅款是指扣繳義務(wù)人已將納稅人應(yīng)繳的稅款代扣、代收，但沒有按時(shí)繳入國庫的行為。
接受稅務(wù)機(jī)關(guān)依法進(jìn)行的檢查?？劾U義務(wù)人應(yīng)當(dāng)接受稅務(wù)機(jī)關(guān)依法對(duì)其代扣代繳、代收代繳稅款賬簿、記賬憑證和有關(guān)資料，以及與代扣代繳、代收代繳稅款有關(guān)的文件、證明材料和有關(guān)資料的檢查，如實(shí)回答與代扣代繳、代收代繳稅款有關(guān)的問題和情況。稅務(wù)機(jī)關(guān)經(jīng)縣以上稅務(wù)局（分局）局長(zhǎng)批準(zhǔn)，可查詢扣繳義務(wù)人在銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的存款賬戶。
三、對(duì)扣繳義務(wù)人未按規(guī)定履行義務(wù)的處理對(duì)扣繳義務(wù)人不繳或少繳應(yīng)解繳稅款的，采取強(qiáng)制執(zhí)行措施并處罰款?？劾U義務(wù)人在規(guī)定的期限內(nèi)不繳或少繳應(yīng)解繳的稅款，由稅務(wù)機(jī)關(guān)責(zé)令扣繳義務(wù)人限期繳納；逾期仍未繳納的，經(jīng)縣以上稅務(wù)局（分局）局長(zhǎng)批準(zhǔn)，稅務(wù)機(jī)關(guān)可以采取強(qiáng)制執(zhí)行措施追繳其不繳或者少繳的稅款，可以處不繳或少繳的稅款50％以上5倍以下的罰款。
對(duì)扣繳義務(wù)人應(yīng)扣未扣、應(yīng)收未收稅款行為予以處罰。扣繳義務(wù)人應(yīng)當(dāng)按期如實(shí)扣繳稅款，但由于各種原因，應(yīng)扣未扣、應(yīng)收未收稅款的現(xiàn)象還屢屢發(fā)生，過去發(fā)生此種情況，扣繳義務(wù)人只要補(bǔ)繳應(yīng)扣、應(yīng)收稅款即可，納稅人不承擔(dān)任何責(zé)任。新《稅收征管法》在這方面作了修改，規(guī)定稅務(wù)機(jī)關(guān)在向納稅人追繳稅款的同時(shí)，可對(duì)扣繳義務(wù)人處50％以上3倍以下的罰款，從而分清了納稅人和扣繳義務(wù)人的責(zé)任，加強(qiáng)了對(duì)。
