發(fā)布時間：2022-01-30 00:42:11
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的憲法論文樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
從基本概念來看，“基本權(quán)利”與“人權(quán)”的關(guān)系極為微妙，甚至可以說，“基本權(quán)利”是在人權(quán)基礎(chǔ)上所衍生出來的“人權(quán)”的另一種指向，它將“人權(quán)”具象化了，通常情況下，我們在憲法中所涉及的“基本權(quán)利”，其內(nèi)涵即指“人權(quán)”。“人權(quán)”指的是人要求維護或者有時候要求闡明的那些應(yīng)該在法律上受到承認以及保護的權(quán)力，進而使得每個人在其個性、精神追求以及道德信仰等其它方面的獨立獲得最充分、最自由的發(fā)展。
(一)公民的“基本權(quán)利”、“人權(quán)”與“憲法權(quán)利”的內(nèi)涵
及其關(guān)聯(lián)從現(xiàn)實的角度來分析，如果說“人權(quán)”是一種人類與生俱來的產(chǎn)物，那么，保障“人權(quán)”就顯得是籠罩在憲法之下的一種庇護，這就不符合理想主義的自然法意義上的實踐體現(xiàn)。但無可厚非，當(dāng)現(xiàn)代社會越來越趨近文明理性的社會環(huán)境時，尊重以及保障“人權(quán)”是整個時代影響下人們思想深處價值觀的反射。相對而言，“憲法權(quán)利”則是從憲法的角度所定義的公民權(quán)利，它與“人權(quán)”有著本質(zhì)上的不同，簡單來說，“憲法權(quán)利”中的條文規(guī)定僅僅代表人的“基本權(quán)利”當(dāng)中能夠被提煉出來的框架，當(dāng)然，“憲法權(quán)利”也是公民“基本權(quán)利”當(dāng)中最重要的權(quán)利內(nèi)容，主要是為了界定公民所應(yīng)該享有的權(quán)利內(nèi)容。
(二)憲法取消的權(quán)利性質(zhì)問題實質(zhì)上是“基本權(quán)利”本身的重新歸屬問題
在時代的發(fā)展變革中，我們可以清晰的看到社會體制所呈現(xiàn)出來的每一處細微變化，因為這些變化終將給我們的生活帶來實質(zhì)性的影響。經(jīng)濟與社會發(fā)展帶領(lǐng)我們重新認識到了社會關(guān)系和制度對于一個國家、一個時展的重要性，尤其是法律機制的構(gòu)成，關(guān)系到社會中每一個人的利益。事實上，“基本權(quán)利”是“人權(quán)”的本源，換句話而言，如若無“基本權(quán)利”便無“人權(quán)”。從本質(zhì)上來看，“基本權(quán)利”與“人權(quán)”間有著千絲萬縷的關(guān)聯(lián)。二、透過憲法的“遷徙自由”了解憲法取消的權(quán)利性質(zhì)現(xiàn)階段，在我國社會體制的變化過程當(dāng)中可以明顯看到，國家法律對廣大弱勢群體的保護力度逐漸增強，人民群眾的法律意識較以往有所提高，國家的法律環(huán)境將呈現(xiàn)良性的發(fā)展態(tài)勢。從整體來看，國內(nèi)市場經(jīng)濟格局的形成，不僅需要我國社會各環(huán)節(jié)、各產(chǎn)業(yè)鏈條的共同維護，而且需要一個健全的法制環(huán)境來支撐。透過憲法的“遷徙自由”了解憲法取消的權(quán)利性質(zhì)有一定的理論基礎(chǔ)可以遵循。
(一)關(guān)于“遷徙自由”權(quán)利性質(zhì)的辨析
若要想更加深入地研究憲法取消的權(quán)利性質(zhì)，就要從“權(quán)利”歸屬問題來著手，因其與“權(quán)利”本身并未有太大的干系，而主要在于將“權(quán)利”剝離政治化干擾。就以“遷徙自由”為例來看，改革開放以來，隨著我國市場經(jīng)濟體制的逐步建立，以限制人口流動為主要目的的戶籍制度，在經(jīng)濟社會快速發(fā)展進程中受到?jīng)_擊，社會層面之上的戶籍制度改革的呼聲越來越高。但盡管如此，從憲法的角度來規(guī)制“遷徙自由”并未出現(xiàn)，人們也都適應(yīng)當(dāng)時并不健全的法制環(huán)境。在人們的觀念中，法律制度在執(zhí)行起來是極為嚴(yán)謹?shù)?，而且從社會穩(wěn)定和諧的角度來看，法律制度的存在必然是一種人人都要遵守的硬性規(guī)范，絕大多數(shù)的社會活動都受制于國家法律之下。市場經(jīng)濟客觀上形成的勞動力自由流動，與外來人口流入城鎮(zhèn)后無法與當(dāng)?shù)鼐用裣硎芷降却?，形成了強烈的矛盾和沖突。從本質(zhì)上來看，我國憲法所追求的實質(zhì)公平的內(nèi)涵是有一定的前提條件的，只有滿足了這些基礎(chǔ)條件，才能將法律實質(zhì)正義的價值激發(fā)出來，進而才可能實現(xiàn)社會的公平性。例如:人們的“基本權(quán)利”———“生存”、“平等”、“自由”的權(quán)利。在這些基本權(quán)利受到維護的基礎(chǔ)上，社會經(jīng)濟領(lǐng)域中的所謂“公平”才可能成立。因此，“遷徙自由”被納入到公民的“基本權(quán)利”之中。透過“遷徙自由”的內(nèi)容來看，“基本權(quán)利”、“人權(quán)”以及“憲法權(quán)利”三者是一個有機的整體，脫離任何一個概念都是不現(xiàn)實的，正因為由于三者的內(nèi)涵有所差異，所以就有了從人權(quán)跨度到憲法權(quán)力這一說法的產(chǎn)生，以及針對從憲法的視角來看權(quán)利性質(zhì)確定等相關(guān)內(nèi)容的研究。實際上，即便我國通過特殊手段來限制“遷徙自由”，也無法阻擋憲法本身的權(quán)威性，以及對“遷徙自由”這項公民“基本權(quán)利”的確認，因限制的條件是既定的，這些所謂的限制條件與國家“公共利益”、“公共秩序”、“國家安全”等內(nèi)容有關(guān)，這是無法逾越的界限。
(二)探究憲法取消的權(quán)利性質(zhì)透過憲法的遷徙
自由來看憲法取消的權(quán)利性質(zhì)較為合理，因其是最能夠說明憲法取消的權(quán)利性質(zhì)的實際案例。從某種意義上講，長期以來，無論國內(nèi)、國外，如若打著“憲法可以禁止某種權(quán)利”的旗號來“治國”都是行不通的，如若暫時出現(xiàn)了社會法制混亂，那也是由于極端政治化言論的干擾所導(dǎo)致的，并未構(gòu)成實質(zhì)性的法律規(guī)制。從我國憲法體系變革的過程來看，有關(guān)“遷徙自由”等憲法內(nèi)容的修正可謂是“一波三折”，由此，可以看到人們對憲法體制內(nèi)容的爭議確實存在著。我國憲法體系中所規(guī)制的“基本權(quán)利”與“人權(quán)”間關(guān)系較為復(fù)雜多變，如若單純地從國家刑事訴訟的角度來分析，國家法律主體對于社會公共“權(quán)利”的責(zé)任較重，它需要在特定的時刻能夠?qū)ι鐣娯撈鹭?zé)任來，為其提供公平、細化的法律法規(guī)標(biāo)準(zhǔn)，以便于經(jīng)濟各方能夠遵照執(zhí)行。實際上，要想從根本上厘清“國家憲法”與“國家政治”之間的關(guān)聯(lián)，顯然需要將“遷徙自由”等其它同質(zhì)權(quán)利內(nèi)容剝離憲法規(guī)制以外，將其歸并到其它基本的法律體系當(dāng)中，從而保障公民的“基本權(quán)利”，如此看來，“遷徙自由”等同質(zhì)公民基本權(quán)利內(nèi)容的屬性就不言而喻了。
三、結(jié)語
保障休息權(quán)實現(xiàn)的一個最主要的制度就是休假制度，為此各國根據(jù)各自的情況，安排休假，保障勞動者休息、休養(yǎng)的權(quán)利。德國主要實行帶薪休假制度。根據(jù)德國法律規(guī)定，雇員每年享有24天的帶薪休假。然而法律規(guī)定的與現(xiàn)實中的實際情況還存在不一致，實際生活中，大部分勞動協(xié)議都規(guī)定雇員不分資歷高低，每年可有30個工作日的假期，算上其他的節(jié)假日，在一年中，德國人的休假占了一半時間。按照日本勞動基本法規(guī)定，出勤率在80%以上或連續(xù)工作6個月以上的勞動者，每年可以享受10天的帶薪休假。6年6個月工齡以上的勞動者，每年可以有20天的帶薪假期。此外，還有企業(yè)自行規(guī)定的婚喪嫁娶假、病假、產(chǎn)假、臨時停產(chǎn)假、志愿者休假等有薪假日。日本國家公務(wù)員帶薪休假時間一般在30天以內(nèi)。［4］日本的節(jié)假日之多，可以在一定程度上緩解出行的交通壓力。
就我國而言，國家在節(jié)假日實行強制休息制度以及對勞動者實行帶薪休假制度。《勞動法》第40條規(guī)定:“用人單位在下列期間應(yīng)當(dāng)依法安排勞動者休假:(一)元旦;(二)春節(jié);(三)國際勞動節(jié)(四)國慶節(jié);(五)法律、法規(guī)規(guī)定的其他休假節(jié)日?！?008年1月1日《職工帶薪年休假條例》和9月18日《企業(yè)職工帶薪年休假實施辦法》的和實施，是我國休假制度的一次重大進步，是對休息權(quán)的現(xiàn)實維護，也是國家在勞動保障和勞動福利方面所做的一個重大舉措。《職工帶薪休假制度條例》規(guī)定:“職工累計工作1—10年的，可享受5天年休假;工作10—20年的，享10天年休假;工作20年以上的，享15天年假。對職工應(yīng)休未休的年休假天數(shù)，單位應(yīng)當(dāng)按照該職工日工資收入的300%支付年休假工資報酬?！?/p>
二、我國勞動者休息權(quán)保障的不足及其對策
(一)我國勞動者休息權(quán)保障的不足之處隨著法治進程的不斷完善，我國不斷出臺關(guān)于勞動者休假的法律法規(guī)，逐步完善我國勞動者的休假制度。但在實踐中仍然存在一些不足。第一，勞動者的休假權(quán)缺乏有力保障。我國《勞動法》中對勞動者工作的時間做出了上限規(guī)定以及對休假的最短時日做了下限的確定。但是實際中相當(dāng)一部分勞動者的休假日都被加班等占據(jù)。有些企業(yè)為了追求利益，一線工作者根本不存在著休假，一年中的周末，法定節(jié)假日就是他們在崗位上加班加點的日子，對于休假日是可望而不可即。第二，政府在執(zhí)行和監(jiān)管的環(huán)節(jié)存在不足。政府這只“看得見的手”要發(fā)揮好作用，加強市場監(jiān)管，維護市場秩序，彌補市場失靈。使帶薪休假是一種彈性休假制度，需要政府剛性的支撐，如果沒有政府的強制執(zhí)行和監(jiān)管，其則毫無意義。雖然《企業(yè)職工帶薪年休假實施辦法》規(guī)定了縣級以上地方人民政府勞動行政部門可拒不執(zhí)行帶薪休假制度的企業(yè)給予相應(yīng)的懲罰措施，但事實證明，政府是監(jiān)察力度不足，執(zhí)行環(huán)節(jié)較弱，社會的監(jiān)督機制也不健全，我國企業(yè)職工實際享受帶薪休假的情況依然存在諸多問題，沒有發(fā)揮其作用。
正文：宋體，小四。
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關(guān)鍵詞憲法學(xué)方法論憲法問題
一．2007年憲法學(xué)研究的基本情況畢業(yè)論文
（一）全國性學(xué)術(shù)會議畢業(yè)論文
2007年5月21日至22日，中國法學(xué)會憲法學(xué)研究會和鄭州大學(xué)在鄭州大學(xué)共同主辦了“社會轉(zhuǎn)型時期建設(shè)問題國際研討會”。會議就“轉(zhuǎn)型期國家的人權(quán)保障制度”、“違憲審查制度”及“社會轉(zhuǎn)型與建設(shè)”三個主題進行了研討。2007年6月16日，中國人民大學(xué)與行政法治研究中心、南京師范大學(xué)法學(xué)院和《法學(xué)》雜志社在南京市共同主辦了第三屆“中國憲法學(xué)基本范疇與方法”學(xué)術(shù)研討會。學(xué)者們關(guān)注了具體的憲法學(xué)范疇、概念與方法問題。2007年7月6日，中國法學(xué)會憲法學(xué)研究會、韓國比較公法學(xué)會、中南財經(jīng)政法大學(xué)在中南財經(jīng)政法大學(xué)聯(lián)合主辦“東亞公法學(xué)國際學(xué)術(shù)研討會”。會議就“憲法基本權(quán)利”、行政法相關(guān)問題、“違憲審查制度”、憲法學(xué)研究方法等問題深入進行了學(xué)術(shù)探討和交流。中國法學(xué)會憲法學(xué)研究會2007年年會及學(xué)術(shù)研討會于2007年10月20日至21日在廈門大學(xué)舉行。會議圍繞“憲法文本的變遷”、“憲法與民生問題”、“憲法與部門法問題”以及“中央與地方關(guān)系的法治化”等問題，進行了學(xué)術(shù)探索。2007年10月26日至28日，山東大學(xué)法學(xué)院、日本九州大學(xué)法學(xué)院在日本福岡共同主辦了“第三屆（2007）中日公法學(xué)學(xué)術(shù)研討會”。兩國公法學(xué)學(xué)者就憲法學(xué)（人權(quán)論）、行政法學(xué)、憲法—行政法（公法學(xué)）的前沿問題等展開了廣泛而深入的研討。畢業(yè)論文
憲法是保障公民基本權(quán)利的根本大法，本論文由整理提供保障人權(quán)是憲法的核心內(nèi)容。馬克思曾說：憲法是一張寫著公民權(quán)利的紙。如果一國憲法不能很好地保障公民的人身自由權(quán)利，那……
逮捕是在一定的期限內(nèi)依法剝奪犯罪嫌疑人、被告人的人身自由并進行審查的強制措施，是刑事訴訟強制措施中最為嚴(yán)厲的方法。為了防止實施不必要的逮捕，防止司法人員濫用權(quán)力而侵害人權(quán)，最大限度地避免出現(xiàn)司法不公，各國刑事訴訟法對實施逮捕這一強制措施都根據(jù)憲法原則作了必要限制。除了嚴(yán)格逮捕條件之外，都對逮捕權(quán)的程序性分配作了合理規(guī)定。逮捕權(quán)的合理設(shè)置不僅影響著逮捕活動的目的合理性，而且還體現(xiàn)著整個逮捕過程的合理性，并在防止非法剝奪、侵害公民人身自由權(quán)力方面起著至關(guān)重要的作用。
在刑事訴訟中，逮捕權(quán)被濫用的最大威脅來自追訴機關(guān)。逮捕被追訴人不僅可以防止被追訴人阻礙、擾亂追訴活動的順利進行，而且還可以通過直接控制被追訴人而獲得許多其他偵察的便利。正因為如此，司法實踐中，追訴機關(guān)不可避免地具有廣泛采用逮捕的強烈傾向，如果不加以有力的約束，必然導(dǎo)致逮捕權(quán)的濫用。
事實上，在我國司法實踐中，絕大多數(shù)案件的逮捕是由人民檢察院批準(zhǔn)或決定的。而人民檢察院是我國唯一的公訴機關(guān)，在刑事訴訟中代表國家行使公訴職能。同時，對于一定范圍的案件還享有偵查權(quán)，承擔(dān)著偵查職能。由作為追訴機關(guān)的人民法院行使審查批準(zhǔn)逮捕和決定逮捕的職權(quán)，其能否保持中立、客觀的態(tài)度是令人懷疑的。而據(jù)官方統(tǒng)計，1998年全國公安機關(guān)報批案件447472件，689025人，人民檢察院批捕388788件，582120人，批捕率分別是86.89%和84.48%。批捕率如此之高，原因就在于其一：公安機關(guān)偵察訊問犯罪嫌疑人的審查訊問程序往往成為追訴機關(guān)獲取口供、核實證據(jù)的手段。人民檢察院批準(zhǔn)決定逮捕執(zhí)行后，不是由司法機關(guān)而是由公安機關(guān)自己負責(zé)審查訊問犯罪嫌疑人，這種自己審查自己的程序設(shè)計更本不可能防止不必要的羈押。而且，由于逮捕犯罪嫌疑人可以減少偵察偵察活動的障礙，逮捕之后公安機關(guān)又可以隨時訊問被逮捕人，這種寬松的制度客觀上誘發(fā)了公安機關(guān)進一步逮捕的要求。其二：由于檢察機關(guān)在刑事訴訟中承擔(dān)著控訴的職能，新刑事訴訟法廳審理形式的改革，加大了檢察機關(guān)舉證的力度，再加上大量自偵案件的自報自批以及檢察機關(guān)與偵察機關(guān)存在法定的相互配合的關(guān)系，往往將逮捕作為進一步收集證據(jù)、偵破案件的快捷手段。依據(jù)訴訟法里，批捕權(quán)的目的只是為了保全證據(jù)或保全犯罪嫌疑人、被告人日后就審的機會，而把批捕權(quán)當(dāng)成偵查手段“以捕代偵”恰恰是對批捕權(quán)制度的法律功能的嚴(yán)重扭曲，也是野蠻落后的封建社會制度中有罪推定觀念的集中表現(xiàn)，實質(zhì)上是一種假借法律名義濫用國家權(quán)力的變種，是對我國憲法保障人權(quán)基本精神的嚴(yán)重背離。
憲法具有最高的法律效力，它是普通法的立法依據(jù)和立法基礎(chǔ)。普通法律不能與憲法相抵觸，否則無效。我國憲法第5條第3款明確規(guī)定：“一切法律，行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸?！币虼耍覈淌略V訟法必須以憲法為基礎(chǔ)和依據(jù)制定相應(yīng)的法律，其內(nèi)容不得與憲法相抵觸。于是，在憲法的有關(guān)批捕權(quán)原則的指導(dǎo)下，我國刑事訴訟法第59條規(guī)定：“逮捕犯罪嫌疑人、被告人，必須經(jīng)過人們檢察院批準(zhǔn)或者人民法院決定，由公安機關(guān)執(zhí)行。”基于憲法與刑事訴訟法對批捕權(quán)的規(guī)定，導(dǎo)致在刑事訴訟中，控辯雙方嚴(yán)重失衡，不利于實現(xiàn)現(xiàn)代刑事訴訟法中追求控制犯罪和保護人權(quán)和諧統(tǒng)一的目的。首先，賦予檢察機關(guān)批捕權(quán)嚴(yán)重損害了當(dāng)事人平等的訴訟機制。當(dāng)法律賦予控方以批捕權(quán)時，就是將控方明顯置于不平等的地位，給予不平等的權(quán)利和機會，因為辯護方既沒有法律賦予的控方實行強制的權(quán)力，也沒有這種能力。這是對訴訟規(guī)律的破壞，是一種社會不正義，當(dāng)事人平等是人們通過訴訟尋求社會正義，確保司法公正的基本條件。沒有法律對當(dāng)事人訴訟地位和條件的同等對待，就不會有司法公正，訴訟就會失去其存在的根本價值基石。其次，賦予檢察機關(guān)批捕權(quán)違反了刑事訴訟方式的無妨害性這一正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)。在控辯雙方的訴訟對立中，法律理應(yīng)為雙方提供平等的條件和機會，各方通過對其訴訟職能的充分有效行使，合理實現(xiàn)其預(yù)期目的。如果允許用妨害他方行為的方式贏得訴訟，就是對訴訟規(guī)律的破壞和對另一方正當(dāng)權(quán)益的損害，歸根到底是對司法公正的破壞。這樣的訴訟方式顯然是非理性的、不正當(dāng)?shù)摹Ｋ痉▽嵺`中，個別檢察官濫用批捕權(quán)惡意報復(fù)辯護律師的惡性案件時有發(fā)生，是控辯失衡的極端表現(xiàn)。
司法實踐中檢察機關(guān)濫用批捕權(quán)造成的嚴(yán)重弊端破壞了法律的嚴(yán)肅性、憲法的權(quán)威性。具體表現(xiàn)在：其一，“以捕代偵”普遍存在，使批捕權(quán)成為一種服務(wù)于控訴職能的附屬權(quán)利，遠離了立法宗旨，危害甚大。其二，“該捕的不捕，不該捕的亂捕”本論文由整理提供由于檢察機關(guān)工作人員良莠不齊，對修正后的刑事訴訟法規(guī)定的逮捕條件“有證據(jù)證明有犯罪事實”把握不準(zhǔn)，導(dǎo)致批捕權(quán)的運用有很大的隨意性。其三，相互扯皮的案件增多。由于檢察機關(guān)和偵察機關(guān)時常就使用逮捕條件在認識上產(chǎn)生分歧，造成有些案件久報不批，不僅影響訴訟效率，且使一部分案件由于受訴訟期限等主客觀條件限制不得不另作處理，嚴(yán)重損害了法律的嚴(yán)肅性。其四，易造成司法機關(guān)資源的浪費，增加訴訟成本。由于檢察機關(guān)隨意批捕，一旦法院做出無罪判決，就會引起國家賠償，同時給我國法治事業(yè)帶來不利影響。其五，批捕程序缺乏最低限度的公開性和有效的救濟程序，一旦檢察機關(guān)做出錯誤批捕決定，公民人身自由就會處于被侵害的狀態(tài)，這顯然是與法治社會的理念相違背的。
目前，我國檢察隊伍素質(zhì)偏低，享有批捕權(quán)極易侵犯人權(quán)。由于種種原因，檢察隊伍中受過嚴(yán)格、系統(tǒng)、規(guī)范的法律專業(yè)知識培訓(xùn)的人員所占比例甚小。特別是現(xiàn)任主要領(lǐng)導(dǎo)干部，多數(shù)來自社會的其他部門，自身法學(xué)知識不系統(tǒng)，業(yè)務(wù)能力跟不上工作需要。據(jù)有關(guān)人士考察，受過正規(guī)法學(xué)教育的檢察官平均只占10%左右，基本掌握刑事法律的檢察官人數(shù)比例尚達不到50%，掌握基本民事、經(jīng)濟法律知識的約占15%左右，而初步了解國外法律知識和國際慣例得不到3%，檢察隊伍知識結(jié)構(gòu)單一，知識面狹窄，素質(zhì)偏低，如果享有批捕權(quán)，在我國現(xiàn)行訴訟機制不很完善的情況下，濫用逮捕手段的可能性是不言而喻的。
當(dāng)前，世界上大部分國家均將批捕權(quán)賦予具有中立地位的法庭或法官。在現(xiàn)代逮捕制度中，除非法定緊急情況外，追訴機關(guān)一般不得自行決定逮捕，對于必須逮捕的，追訴機關(guān)只能通過向中立的司法機關(guān)提出申請，由法庭或法官決定是否逮捕。由于逮捕是由不具有追訴傾向的法庭或法官決定的，所以能夠更加客觀、更加嚴(yán)格、更加公正的審查是否具備法定的逮捕條件以及有無逮捕的正當(dāng)性，從而可以有效地避免由追訴機關(guān)自行決定逮捕時難以嚴(yán)格貫徹法定逮捕條件的弊端。因此我國憲法應(yīng)當(dāng)將批捕權(quán)賦予人民法院而不能由其他機關(guān)行使。其原因：超級秘書網(wǎng)
第一，這是由審判機關(guān)在刑事訴訟中的法律地位決定的。法院在刑事訴訟中總是處于核心和關(guān)鍵地位。法院經(jīng)過審判程序做出的裁決是國家對刑事案件做出的最終法律規(guī)定。因而法院對訴訟進程具有權(quán)威性作用和決定性影響，那么對涉及人身自由和訴訟程序具有重大意義的批捕權(quán)，統(tǒng)一由審判機關(guān)行使更具有權(quán)威性，也與其法律地位相適應(yīng)。
第二，法庭或法官雖然享有逮捕權(quán)，一般情況下，卻不能主動決定逮捕，而必須等待追訴機關(guān)的逮捕申請，從而防止了司法機關(guān)淪為公訴工具的危險
第三，由審判機關(guān)行使批捕權(quán)，更有利于實現(xiàn)程序正義。在現(xiàn)代刑事訴訟中，控訴、辯護和審判是三種基本的訴訟職能。保障充分實現(xiàn)控辯平衡、控辯對抗、無罪推定、控審分離、審判中心已成為程序正義的基本要求。由于法官能夠?qū)?、辯雙方保持一種不偏不倚的超然中立態(tài)度，這樣更有利于公正地把握批捕權(quán)的運作，即可以有效防止將那些無辜公民納入到訴訟中來，又可以最大限度地防止其他法定機關(guān)濫用國家司法權(quán)現(xiàn)象的滋生，體現(xiàn)出嚴(yán)格的法律制約性，這是程序正義的必然要求。
第四，由審判機關(guān)行使批捕權(quán)，既有利于實現(xiàn)訴訟目的，又與訴訟職能相適應(yīng)。審判職能的核心是定罪力量刑，審判機關(guān)對罪與非罪的界線把握得最準(zhǔn)確、最具權(quán)威性，這正是行使批捕權(quán)的前提條件。審判機關(guān)享有批捕權(quán)，與偵查控訴機關(guān)形成相互制約、相互監(jiān)督的法律關(guān)系，由于不存在利害關(guān)系而更傾向于嚴(yán)格而準(zhǔn)確地把握逮捕的實質(zhì)條件，這樣更有利于實現(xiàn)刑事訴訟控制犯罪和保障人權(quán)目的的和諧統(tǒng)一。
經(jīng)濟法的完善和發(fā)展是對憲法的豐富與補充。我國法律的總體結(jié)構(gòu)和層次關(guān)系決定了經(jīng)濟法的完善與發(fā)展也會助推憲法的發(fā)展。經(jīng)濟法是憲法制定過程中經(jīng)濟方面的延伸與體現(xiàn)，其本質(zhì)就是要細化憲法對于經(jīng)濟的約束作用。筆者認為，經(jīng)濟法對憲法的推動作用主要體現(xiàn)在以下三點：一是憲法作為國家的根本大法，規(guī)定了我國的經(jīng)濟體制、所有制、分配方式等，這些內(nèi)容在經(jīng)濟法中被進一步完善和充實。經(jīng)濟法中涉及經(jīng)濟體制的相關(guān)條文不斷完善的過程正是對憲法發(fā)展不斷助推的過程。二是經(jīng)濟法的完善助推了憲法中有關(guān)經(jīng)濟法條文的修改。近年來，我國經(jīng)濟飛速發(fā)展，經(jīng)濟結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型加速，經(jīng)濟法正是在這樣的現(xiàn)實條件下不斷完善與發(fā)展起來的。計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)變，壟斷行業(yè)的市場化改革，政府宏觀調(diào)控手段與市場調(diào)節(jié)的不斷適應(yīng)，都促使經(jīng)濟法不斷完善，最終助推了我國憲法中涉及經(jīng)濟部分的修改，這正是經(jīng)濟法對憲法助推作用的具體體現(xiàn)。三是經(jīng)濟法“良性違憲”推動憲法完善?！霸圏c立法模式”為我國法律體系的不斷完善做出了重要貢獻。在改革開放之初，市場經(jīng)濟仍處于摸索階段，經(jīng)濟法作為完善的重點對象，許多新的法律規(guī)定被“先行先試”，甚至出現(xiàn)了“良性違憲”的情況。這種“違憲”的情況在經(jīng)濟發(fā)展中有一定的合理性，能夠很好地推動市場經(jīng)濟的發(fā)展。一旦這些“良性違憲”的經(jīng)濟法規(guī)定的正確性被證明，憲法便會因此做出調(diào)整和修改?？紤]經(jīng)濟法與憲法的相互協(xié)調(diào)作用，要從兩者的相互影響入手，其根本是憲法與經(jīng)濟法的“經(jīng)濟性”。隨著憲法中經(jīng)濟規(guī)范的不斷完善，憲法越來越表現(xiàn)出其“經(jīng)濟性”，這種經(jīng)濟性正是對經(jīng)濟法發(fā)展與完善的最好指向；經(jīng)濟法作為憲法“經(jīng)濟性”的延伸與具體體現(xiàn)，在一定程序上甚至可以影響到憲法的修改。
二、經(jīng)濟法與其它部門法的協(xié)調(diào)發(fā)展
經(jīng)濟法與其它部門法都在憲法的約束范圍之內(nèi)，是中國特色社會主義法律體系的一部分。由于經(jīng)濟法規(guī)范的經(jīng)濟活動領(lǐng)域門類繁多、關(guān)系復(fù)雜，涉及到社會關(guān)系的方方面面，因此經(jīng)濟法的發(fā)展與完善必然存在與其他部門法相互重疊甚至是相互沖突的部分。如何在憲法的框架下，合理解決這些沖突，實現(xiàn)經(jīng)濟法與其余部門法的協(xié)調(diào)發(fā)展，是我國法律體系不斷建設(shè)完善的重點。
（一）經(jīng)濟法與刑法的協(xié)調(diào)發(fā)展關(guān)系經(jīng)濟法與刑法有著深層次的內(nèi)在聯(lián)系。市場經(jīng)濟的發(fā)展模式是以利益為先導(dǎo)，而人性的唯利是圖使得在經(jīng)濟領(lǐng)域觸及刑法的案例比比皆是。經(jīng)濟法的根本目的是維護市場經(jīng)濟的基本秩序，當(dāng)破壞行為特別惡劣并觸及刑法時，就應(yīng)當(dāng)對實施破壞行為的主體追究刑事責(zé)任。近年來，刑法在經(jīng)濟領(lǐng)域顯得越來越有“用武之地”。我國經(jīng)濟的不斷發(fā)展使得經(jīng)濟違法行為的數(shù)額成十倍、百倍的數(shù)量增長。早期刑法中規(guī)定的量刑方式如果不能隨著這種經(jīng)濟發(fā)展的改變而改變，就有可能變成一紙空談。經(jīng)濟領(lǐng)域中出現(xiàn)的一些新問題也讓刑法在量刑過程中難以抉擇。2007年“許霆案”的宣判在整個法律界引起了軒然大波，這標(biāo)志著我國刑法在與經(jīng)濟法匹配的過程中仍然存在著很大的滯后性。一些特別嚴(yán)重的違反經(jīng)濟法的行為在刑法中得不到及時反映，規(guī)定似是而非；對于部分犯罪行為如何定性，在經(jīng)濟法與刑法中存在著分歧；刑法對經(jīng)濟犯罪的量刑也有待于重新考量經(jīng)濟法與刑法不相匹配的情況。當(dāng)前，我國經(jīng)濟總量已越居全球第二，生產(chǎn)方式發(fā)生了重大改變，人民生活水平不斷提高，這些都離不開經(jīng)濟領(lǐng)域做出的貢獻。作為直接約束經(jīng)濟領(lǐng)域的法律，經(jīng)濟法的完善和發(fā)展更加迅捷，而刑法的發(fā)展則顯得相對緩慢。解決經(jīng)濟法與刑法不匹配的問題，關(guān)鍵在于抓住經(jīng)濟增長規(guī)律，加快推動刑法的完善。與憲法不同，經(jīng)濟法與刑法的“沖突”主要是刑法落后于經(jīng)濟法的發(fā)展。因此，經(jīng)濟法與刑法的協(xié)調(diào)發(fā)展，維護正常經(jīng)濟秩序是關(guān)鍵。筆者認為，要從立法、司法和理論三個方面來改善。⑴加快刑法在經(jīng)濟領(lǐng)域的量刑完善。立法部門要清醒認識當(dāng)前我國國情和經(jīng)濟快速發(fā)展的現(xiàn)狀。對于經(jīng)濟領(lǐng)域中出現(xiàn)的新的犯罪形式要盡快地完成刑法的補充。這種補充必須建立在依憲的框架之下，與經(jīng)濟法相互協(xié)調(diào)適應(yīng)。對于量刑規(guī)則、數(shù)額、機制等也要根據(jù)新的形勢做出調(diào)整和改進。⑵完善經(jīng)濟法與刑法的司法協(xié)調(diào)。經(jīng)濟行為的普遍性造成了在案件處理過程中對于案件定性存在一定的模糊性。司法機關(guān)在處理經(jīng)濟案件時，必須要由熟知經(jīng)濟法與刑法的審判人員進行審理，杜絕“相互扯皮”現(xiàn)象。⑶加快推進經(jīng)濟法與刑法理論上的協(xié)調(diào)。在案件的審理過程中，要透過表面看到問題的本質(zhì)，而不是僅僅停留在如何定罪量刑階段。只有在理論層面上研究經(jīng)濟法與刑法的協(xié)調(diào)發(fā)展關(guān)系，才能從根本上解決兩者之間存在的矛盾，促進經(jīng)濟法與刑法的協(xié)調(diào)發(fā)展。
（二）經(jīng)濟法與行政法的協(xié)調(diào)發(fā)展中國特色社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展提倡以“經(jīng)濟規(guī)律”和“政府調(diào)控”兩只“無形之手”實現(xiàn)對市場的調(diào)控。這就形成了在經(jīng)濟領(lǐng)域中經(jīng)濟法與行政法相互重疊，相互制約，共同作用的局面。因此，經(jīng)濟法與行政法的協(xié)調(diào)發(fā)展區(qū)別于刑法，其根本問題是“矯枉過正”的問題。即在經(jīng)濟領(lǐng)域中，經(jīng)濟法與行政法必須共同作用，相互補充。如果經(jīng)濟法的權(quán)限大過行政法就會造成市場主體肆意妄為，反之，就是政府權(quán)限濫加干預(yù)。經(jīng)濟法對于市場的約束力與生俱來，在市場經(jīng)濟確立之初，經(jīng)濟法就隨之而生。但行政法與經(jīng)濟法相互作用管控市場的現(xiàn)象卻是在市場經(jīng)濟體制不斷發(fā)展變化的過程中產(chǎn)生的。經(jīng)濟法中規(guī)定的經(jīng)濟法律責(zé)任中的行政責(zé)任，經(jīng)濟法律糾紛解決中的行政復(fù)議、行政訴訟等現(xiàn)象的產(chǎn)生都是經(jīng)濟法與行政法重疊的體現(xiàn)。［3］在考慮經(jīng)濟法的完善與發(fā)展的過程中不能漠視經(jīng)濟法與行政法的關(guān)系，否則，其結(jié)果只能是事倍功半。經(jīng)濟法與行政法的協(xié)調(diào)發(fā)展關(guān)系體現(xiàn)在兩者的共同作用領(lǐng)域以及法律本身相互彌補作用上。具體而言可以從以下兩點做出分析：⑴經(jīng)濟法與行政法共同作用于市場經(jīng)濟的調(diào)整和改進之中。美國著名行政法學(xué)者施瓦茨提出：“行政法的要害不是實體法，而是程序法?！保?］行政法的作用是約束行政機關(guān)對于市場調(diào)控的權(quán)力，防止權(quán)力濫用。而在這個問題上，經(jīng)濟法關(guān)心的是國家調(diào)控手段與內(nèi)容的正確性，是否對市場有利是經(jīng)濟法最關(guān)心的問題?？梢?，行政法與經(jīng)濟法在調(diào)控問題上分別體現(xiàn)出了其與程序法和實體法的不同作用。行政法注重的是對于政府調(diào)控權(quán)力的管控，而經(jīng)濟法更多地關(guān)注調(diào)控手段的結(jié)果。兩者之間的約束領(lǐng)域相同，卻各自發(fā)揮著不同的職能，共同保證市場良好、穩(wěn)定、有序的發(fā)展。⑵行政法為經(jīng)濟法律秩序提供了有力保障。市場經(jīng)濟自建立開始，就與自由、公平、自愿、民主、自由等緊密聯(lián)系。經(jīng)過長期的發(fā)展，市場形成了一種以自由、公平、自愿、民主為主的秩序。經(jīng)濟法本身對這種市場秩序的形成有著很大關(guān)系，但對于這種秩序的保護卻相對乏力。而行政法恰恰為這種市場秩序提供了最有力的保護。其一，行政法通過政府干預(yù)手段解決了市場競爭中存在的壟斷、限制競爭和不正當(dāng)競爭的問題；其二，行政法通過對國家干預(yù)手段的完善使市場始終朝著有利于推動社會進步的方向發(fā)展，避免了市場秩序由于不可抗力而失去控制；其三，行政法的性質(zhì)決定了其對于政府行為具有強大的約束力，進一步保證了政府在實施調(diào)控的過程中保持在合理的范圍之內(nèi)，防止權(quán)力濫用和過分干預(yù)市場，使市場秩序能夠朝著健康、良好的方向發(fā)展。經(jīng)濟法與行政法的協(xié)調(diào)發(fā)展是市場經(jīng)濟發(fā)展的必然結(jié)果。由經(jīng)濟法負責(zé)對市場本身的約束和規(guī)范，由行政法負責(zé)對政府干預(yù)行為的制約和監(jiān)督。經(jīng)濟法與行政法都是在宏觀上對作用于經(jīng)濟市場的行為進行約束的法律。經(jīng)濟法和行政法只有相互協(xié)調(diào)，共同發(fā)展，才能保證市場始終朝著正確的方向發(fā)展。
關(guān)鍵詞：憲法適用憲法遵守憲法司法化
一、引言
憲法司法化不是一個新話題，在齊玉苓案后學(xué)界對憲法司法化研究掀起一個熱潮。2005年11月在北京舉行的憲法司法化理論研討會上，基本確立了憲法司法化的正當(dāng)性和必要性。憲法“只有獲得‘司法化’之后，才能進入到普通人的生活中去，而不是高高在上的‘最高法’或‘根本法’——換言之，憲法效力才能真正的體現(xiàn)出來”。近來，憲法司法化的問題又重新引起了學(xué)者們的熱議。這主要源于最高人民法院于2008年12月8日以“已停止適用”為理由，廢止了《最高人民法院關(guān)于以侵犯姓名權(quán)手段侵犯憲法保護的公民受教育權(quán)的基本權(quán)利是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的批復(fù)》(“法釋字[2001]25號”)，該決定自2008年l2月24日起實施。緊接著華東政法大學(xué)童之偉教授在《中國法學(xué)》2008年第6期撰文《憲法適用應(yīng)遵循憲法本身規(guī)定的路徑》，以憲法實施、憲法適用和憲法遵守的區(qū)分為切入點，對我國憲法“司法實踐”進行評析。認為“憲法司法適用在我國沒有憲法依據(jù)，在我國既無采行的現(xiàn)實可能性，也看不出發(fā)展的前景”。并最終得出我國憲法的適用應(yīng)該走最高權(quán)力機關(guān)立法適用和監(jiān)督適用的路徑，法院審理案件時援用憲法是對憲法的遵守而非適用，應(yīng)該強化國家權(quán)力機關(guān)的憲法適用，同時消解“憲法司法化”這一偽命題。最高法院決定的出臺和學(xué)者的上述言論，又一次將憲法司法化理論爭議推向新的。如何看待憲法的適用與憲法遵守的區(qū)分，并進一步追問我國憲法學(xué)界多年來一直探討的“憲法司法化是一個假命題還是一種希望與追求”，關(guān)乎我國憲法今后的發(fā)展道路和前進的方向。
二、憲法適用的辨識
童教授在他的文章中指出：“憲法適用方面之所以出現(xiàn)這種情況，不小程度上是因為我國學(xué)術(shù)界沒能結(jié)合我國實際理順一些基本概念及其相互關(guān)系。理關(guān)的基本概念并合乎邏輯的運用這些概念，是人們解決好面對重大課題的學(xué)理基礎(chǔ)?！币虼?，要搞清楚憲法能否司法化，我們不妨也從這一問題所涉及的一些基本概念談起，進行系統(tǒng)的梳理和闡釋，以消除我們在理解和應(yīng)用中的諸多偏頗。
1．憲法的適用的界定
狹義上的“憲法的適用是指特定國家機關(guān)，依照法定程序，具體的適用憲法處理違憲案件的專門活動?！薄皬膹V義上講，憲法的適用就是憲法的貫徹與執(zhí)行，俗稱‘行憲’?！薄皯椃ǖ倪m用從廣義上說是指憲法在實際生活中的運用，它主要體現(xiàn)在以下幾個方面：(1)凡公民和國家機關(guān)都必須遵守憲法；(2)憲法在司法活動中被適用。狹義上僅指司法機關(guān)對憲法的適用?！薄皯椃ǖ倪m用是一定國家機關(guān)對憲法的實現(xiàn)所進行的有目的的干預(yù)。它一方面指國家代議機關(guān)和國家行政機關(guān)對憲法實現(xiàn)的干預(yù)。另一方面則指國家司法機關(guān)對憲法實施的干預(yù)?！睂τ趹椃ㄟm用的概念不同的學(xué)者有不同的理解，但無外乎從以下三個方面進行界定：第一，憲法適用的主體。憲法的適用必須是法律授權(quán)的專門機關(guān)來行使，其他任何組織與個人無權(quán)適用。第二，處理具體事務(wù)的過程中運用了憲法，在遵守憲法的基礎(chǔ)上將憲法作為一種活動的方式或工具加以利用。第三，處理了一定的具體事務(wù)或者為一定行為。適用憲法的核心或者說最終目的就是要為一定行為。這一行為是憲法適用的載體，若沒有行為，憲法的適用將無法落實。根據(jù)以上分析，對憲法的適用可以作出如下界定：廣義的憲法適用指特定的憲法關(guān)系主體依照法律程序，運用憲法處理具體事務(wù)的活動，包括憲法的立法適用、監(jiān)督適用、行政適用及“司法適用”。狹義的憲法適用僅指憲法的“司法適用”，當(dāng)然有學(xué)者主張憲法不能在司法過程中適用，這是我們在后文要討論的內(nèi)容。
2．憲法適用與憲法遵守的辨析
反對憲法司法化的學(xué)者主張，那些所謂的“憲法司法化”的案例不過是人民法院遵守憲法的行為，并非對于憲法的適用。那么，究竟如何區(qū)分憲法的遵守和憲法的適用呢?這確實不是一件很容易的事情。童教授認為，遵守憲法與適用憲法的區(qū)別表現(xiàn)在諸多方面。(1)所有憲法關(guān)系主體都有遵守憲法的義務(wù)，因而遵守憲法的主體具有普遍性；適用憲法的主體具有嚴(yán)格的要求，不僅通常必須是國家機關(guān)，而且必須是經(jīng)憲法授權(quán)的國家機關(guān)，因而適用憲法具有主體上的壟斷性。(2)憲法關(guān)系主體遵守憲法的行為較多被動性、服從性，較少主動性和可選擇性，而適用憲法的行為有較多的主動性和可選擇性。(3)憲法關(guān)系的主體遵守憲法時不用憲法的規(guī)定直接處理具體問題或據(jù)以裁判爭議，但適用憲法一般會運用憲法的具體規(guī)定處理具體問題或裁斷具體爭議。(4)遵守憲法時，憲法有關(guān)規(guī)定對憲法關(guān)系主體和有關(guān)事項的有效性、權(quán)威性，往往是無可爭議或不證自明的，而適用憲法情形通常并非如此。l2童教授不僅在理論上大下工夫，還對《中國憲法司法化：案例評析》中所收錄的33個案例進行了分類評述，以區(qū)分憲法的適用和遵守。憲法的適用和遵守確是兩個概念，我們應(yīng)該對其加以區(qū)分。但在上述四點中，童教授用了“較多、較少、較多、一般、往往、通?！绷鶄€這樣模糊的修飾詞?？梢姡淌趯τ趦烧叩膮^(qū)分也很難準(zhǔn)確地予以把握。
按照學(xué)界的一般理解，所謂憲法的遵守是指一切國家機關(guān)、社會組織和公民個人依照憲法的規(guī)定，行使權(quán)利(職權(quán)權(quán))和履行義務(wù)(職責(zé))的活動。
它也有狹義和廣義之分，狹義的遵守指依法辦事，依法享有權(quán)利并行使權(quán)利，依法承擔(dān)義務(wù)并履行義務(wù)；廣義的憲法遵守相對于違反憲法而言，不違背憲法即是憲法的遵守。我們這里所講的憲法遵守指的是狹義上的憲法遵守，即依憲法辦事。僅從概念上我們還無法將遵守與適用區(qū)分開來，還必須從以下幾方面進行分析。(1)憲法的義務(wù)主體具有普遍性，包括一切國家機關(guān)、社會組織和公民個人；憲法的適用主體具有特殊性，必須是經(jīng)法律授權(quán)的專門機關(guān)。(2)在憲法的適用活動中，遵守憲法是適用憲法活動行為的另一個方面，其與遵守憲法并不是完全割裂的兩個過程，是一枚金幣的兩面。同時，憲法遵守是憲法適用的基礎(chǔ)，任何適用都必須以遵守憲法為邏輯前提。特定機關(guān)遵守憲法的行為，從另一角度來看也是對于憲法的適用。因為遵守憲法是依據(jù)憲法而為一定行為，相對于整個活動過程來說，并沒有處理具體的事務(wù)，但相對于該行為本身來講，它也是在處理一定的事務(wù)。在王禹編著的《中國憲法司法化：案例評析》的33個案例中，作者將其分為三種情況：一種是作為原、被告提交的法律依據(jù)，僅僅在判決書中提到過；第二種是出現(xiàn)在法院判決書中的說理部分，來分析雙方當(dāng)事人提出的權(quán)利主張是否有憲法依據(jù)；第三種是直接出現(xiàn)在判決部分。第一種情況，憲法被作為原、被告的法律依據(jù)來主張自己的權(quán)利或否認對方的權(quán)利，是對憲法一般性的提及，當(dāng)然不屬于憲法的適用情況。在第二種情況中，我們舉一例，莫尊通不服福州市人事局批準(zhǔn)教師退休案，福建省福州市中級人民法院(1997)榕行終字第43號判決書：“被上訴人福清市人事局作出的批準(zhǔn)退休決定處分了《中華人民共和國憲法》所規(guī)定的公民的勞動權(quán)，是具體的行政行為，行政相對人對此不服的，有權(quán)提起行政訴訟，人民法院對此具體行政行為進行司法審查。該案在說理部分運用憲法，將其作為支持其他法律形式的法律根據(jù)加以引用，從判決上來看并沒有對具體的案件起到?jīng)Q定性的作用。但是，司法活動是一個過程，而不是一個判決結(jié)果，憲法的司法適用不僅包括在判決結(jié)果中適用憲法，在司法活動的過程中適用憲法也理所應(yīng)當(dāng)是對于憲法的適用。福清市中級人民法院對于憲法的援引，一方面從整個司法活動來看，憲法“參與”了這一活動過程；另一方面，法院運用憲法確認莫尊通的勞動權(quán)，也是對于具體事務(wù)的處理，符合童教授對于憲法適用內(nèi)涵的界定。第三種情況中，法院利用憲法直接作出判決當(dāng)然是對憲法的司法適用(3)遵守憲法是相對主體是否按照憲法來規(guī)范自身行為而言的，而適用憲法側(cè)重于強調(diào)憲法在主體的行為過程中是否得到了應(yīng)用。憲法適用的主體對于憲法的適用也是對于憲法的遵守，在這種情形下，兩者是對同一行為不同角度的理解，并沒有本質(zhì)的區(qū)別。
理順了這些知識后，按照我國現(xiàn)行國家制度的運作模式，就可對童教授所談到的憲法司法適用問題進行一個理性的檢討和分析。
憲法是保障公民基本權(quán)利的根本****，保障人權(quán)是憲法的核心內(nèi)容。馬克思曾說：憲法是一張寫著公民權(quán)利的紙。如果一國憲法不能很好地保障公民的人身自由權(quán)利，那么該憲法就不是一部“良憲”。因而，現(xiàn)代法治社會里，各國憲法都對保障公民人身自由作了較為詳細的規(guī)定。我國憲法規(guī)定公民享有廣泛的權(quán)利和自由，建國以來的四部憲法都對公民的基本權(quán)利和自由作了專章規(guī)定。我國現(xiàn)行憲法列舉的公民基本權(quán)利多達27種。其中第37條第一款規(guī)定：“中華人民共和國公民人身自由不受侵犯”?？梢姡浞直Ｕ瞎竦娜松碜杂蓹?quán)利體現(xiàn)了我國憲法的立法精神。然而，我國憲法將批捕權(quán)授予人民檢察院，在權(quán)力的運行機制及司法實踐中嚴(yán)重背離了憲法保障公民人身自由權(quán)利的這一立法精神。
逮捕是在一定的期限內(nèi)依法剝奪犯罪嫌疑人、被告人的人身自由并進行審查的強制措施，是刑事訴訟強制措施中最為嚴(yán)厲的方法。為了防止實施不必要的逮捕，防止司法人員濫用權(quán)力而侵害人權(quán)，最大限度地避免出現(xiàn)司法不公，各國刑事訴訟法對實施逮捕這一強制措施都根據(jù)憲法原則作了必要限制。除了嚴(yán)格逮捕條件之外，都對逮捕權(quán)的程序性分配作了合理規(guī)定。逮捕權(quán)的合理設(shè)置不僅影響著逮捕活動的目的合理性，而且還體現(xiàn)著整個逮捕過程的合理性，并在防止非法剝奪、侵害公民人身自由權(quán)力方面起著至關(guān)重要的作用。
在刑事訴訟中，逮捕權(quán)被濫用的最大威脅來自追訴機關(guān)。逮捕被追訴人不僅可以防止被追訴人阻礙、擾亂追訴活動的順利進行，而且還可以通過直接控制被追訴人而獲得許多其他偵察的便利。正因為如此，司法實踐中，追訴機關(guān)不可避免地具有廣泛采用逮捕的強烈傾向，如果不加以有力的約束，必然導(dǎo)致逮捕權(quán)的濫用。
事實上，在我國司法實踐中，絕大多數(shù)案件的逮捕是由人民檢察院批準(zhǔn)或決定的。而人民檢察院是我國唯一的公訴機關(guān)，在刑事訴訟中代表國家行使公訴職能。同時，對于一定范圍的案件還享有偵查權(quán)，承擔(dān)著偵查職能。由作為追訴機關(guān)的人民法院行使審查批準(zhǔn)逮捕和決定逮捕的職權(quán)，其能否保持中立、客觀的態(tài)度是令人懷疑的。而據(jù)官方統(tǒng)計，1998年全國公安機關(guān)報批案件447472件，689025人，人民檢察院批捕388788件，582120人，批捕率分別是86.89%和84.48%。批捕率如此之高，原因就在于其一：公安機關(guān)偵察訊問犯罪嫌疑人的審查訊問程序往往成為追訴機關(guān)獲取口供、核實證據(jù)的手段。人民檢察院批準(zhǔn)決定逮捕執(zhí)行后，不是由司法機關(guān)而是由公安機關(guān)自己負責(zé)審查訊問犯罪嫌疑人，這種自己審查自己的程序設(shè)計更本不可能防止不必要的羈押。而且，由于逮捕犯罪嫌疑人可以減少偵察偵察活動的障礙，逮捕之后公安機關(guān)又可以隨時訊問被逮捕人，這種寬松的制度客觀上誘發(fā)了公安機關(guān)進一步逮捕的要求。其二：由于檢察機關(guān)在刑事訴訟中承擔(dān)著控訴的職能，新刑事訴訟法廳審理形式的改革，加大了檢察機關(guān)舉證的力度，再加上大量自偵案件的自報自批以及檢察機關(guān)與偵察機關(guān)存在法定的相互配合的關(guān)系，往往將逮捕作為進一步收集證據(jù)、偵破案件的快捷手段。依據(jù)訴訟法里，批捕權(quán)的目的只是為了保全證據(jù)或保全犯罪嫌疑人、被告人日后就審的機會，而把批捕權(quán)當(dāng)成偵查手段“以捕代偵”恰恰是對批捕權(quán)制度的
法律功能的嚴(yán)重扭曲，也是野蠻落后的封建社會制度中有罪推定觀念的集中表現(xiàn)，實質(zhì)上是一種假借法律名義濫用國家權(quán)力的變種，是對我國憲法保障人權(quán)基本精神的嚴(yán)重背離。
憲法具有最高的法律效力，它是普通法的立法依據(jù)和立法基礎(chǔ)。普通法律不能與憲法相抵觸，否則無效。我國憲法第5條第3款明確規(guī)定：“一切法律，行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸?！币虼?，我國刑事訴訟法必須以憲法為基礎(chǔ)和依據(jù)制定相應(yīng)的法律，其內(nèi)容不得與憲法相抵觸。于是，在憲法的有關(guān)批捕權(quán)原則的指導(dǎo)下，我國刑事訴訟法第59條規(guī)定：“逮捕犯罪嫌疑人、被告人，必須經(jīng)過人們檢察院批準(zhǔn)或者人民法院決定，由公安機關(guān)執(zhí)行。”基于憲法與刑事訴訟法對批捕權(quán)的規(guī)定，導(dǎo)致在刑事訴訟中，控辯雙方嚴(yán)重失衡，不利于實現(xiàn)現(xiàn)代刑事訴訟法中追求控制犯罪和保護人權(quán)和諧統(tǒng)一的目的。首先，賦予檢察機關(guān)批捕權(quán)嚴(yán)重損害了當(dāng)事人平等的訴訟機制。當(dāng)法律賦予控方以批捕權(quán)時，就是將控方明顯置于不平等的地位，給予不平等的權(quán)利和機會，因為辯護方既沒有法律賦予的控方實行強制的權(quán)力，也沒有這種能力。這是對訴訟規(guī)律的破壞，是一種社會不正義，當(dāng)事人平等是人們通過訴訟尋求社會正義，確保司法公正的基本條件。沒有法律對當(dāng)事人訴訟地位和條件的同等對待，就不會有司法公正，訴訟就會失去其存在的根本價值基石。其次，賦予檢察機關(guān)批捕權(quán)違反了刑事訴訟方式的無妨害性這一正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)。在控辯雙方的訴訟對立中，法律理應(yīng)為雙方提供平等的條件和機會，各方通過對其訴訟職能的充分有效行使，合理實現(xiàn)其預(yù)期目的。如果允許用妨害他方行為的方式贏得訴訟，就是對訴訟規(guī)律的破壞和對另一方正當(dāng)權(quán)益的損害，歸根到底是對司法公正的破壞。這樣的訴訟方式顯然是非理性的、不正當(dāng)?shù)摹Ｋ痉▽嵺`中，個別檢察官濫用批捕權(quán)惡意報復(fù)辯護律師的惡性案件時有發(fā)生，是控辯失衡的極端表現(xiàn)。
司法實踐中檢察機關(guān)濫用批捕權(quán)造成的嚴(yán)重弊端破壞了法律的
嚴(yán)肅性、憲法的權(quán)威性。具體表現(xiàn)在：其一，“以捕代偵”普遍存在，使批捕權(quán)成為一種服務(wù)于控訴職能的附屬權(quán)利，遠離了立法宗旨，危害甚大。其二，“該捕的不捕，不該捕的亂捕”由于檢察機關(guān)工作人員良莠不齊，對修正后的刑事訴訟法規(guī)定的逮捕條件“有證據(jù)證明有犯罪事實”把握不準(zhǔn)，導(dǎo)致批捕權(quán)的運用有很大的隨意性。其三，相互扯皮的案件增多。由于檢察機關(guān)和偵察機關(guān)時常就使用逮捕條件在認識上產(chǎn)生分歧，造成有些案件久報不批，不僅影響訴訟效率，且使一部分案件由于受訴訟期限等主客觀條件限制不得不另作處理，嚴(yán)重損害了法律的嚴(yán)肅性。其四，易造成司法機關(guān)資源的浪費，增加訴訟成本。由于檢察機關(guān)隨意批捕，一旦法院做出無罪判決，就會引起國家賠償，同時給我國法治事業(yè)帶來不利影響。其五，批捕程序缺乏最低限度的公開性和有效的救濟程序，一旦檢察機關(guān)做出錯誤批捕決定，公民人身自由就會處于被侵害的狀態(tài)，這顯然是與法治社會的理念相違背的。
目前，我國檢察隊伍素質(zhì)偏低，享有批捕權(quán)極易侵犯人權(quán)。由于種種原因，檢察隊伍中受過嚴(yán)格、系統(tǒng)、規(guī)范的法律專業(yè)知識培訓(xùn)的人員所占比例甚小。特別是現(xiàn)任主要領(lǐng)導(dǎo)干部，多數(shù)來自社會的其他部門，自身法學(xué)知識不系統(tǒng)，業(yè)務(wù)能力跟不上工作需要。據(jù)有關(guān)人士考察，受過正規(guī)法學(xué)教育的檢察官平均只占10%左右，基本掌握刑事法律的檢察官人數(shù)比例尚達不到50%，掌握基本民事、經(jīng)濟法律知識的約占15%左右，而初步了解國外法律知識和國際慣例得不到3%，檢察隊伍知識結(jié)構(gòu)單一，知識面狹窄，素質(zhì)偏低，如果享有批捕權(quán)，在我國現(xiàn)行訴訟機制不很完善的情況下，濫用逮捕手段的可能性是不言而喻的。
當(dāng)前，世界上大部分國家均將批捕權(quán)賦予具有中立地
位的法庭或法官。在現(xiàn)代逮捕制度中，除非法定緊急情況外，追訴機關(guān)一般不得自行決定逮捕，對于必須逮捕的，追訴機關(guān)只能通過向中立的司法機關(guān)提出申請，由法庭或法官決定是否逮捕。由于逮捕是由不具有追訴傾向的法庭或法官決定的，所以能夠更加客觀、更加嚴(yán)格、更加公正的審查是否具備法定的逮捕條件以及有無逮捕的正當(dāng)性，從而可以有效地避免由追訴機關(guān)自行決定逮捕時難以嚴(yán)格貫徹法定逮捕條件的弊端。因此我國憲法應(yīng)當(dāng)將批捕權(quán)賦予人民法院而不能由其他機關(guān)行使。其原因：第一，這是由審判機關(guān)在刑事訴訟中的法律地位決定的。法院在刑事訴訟中總是處于核心和關(guān)鍵地位。法院經(jīng)過審判程序做出的裁決是國家對刑事案件做出的最終法律規(guī)定。因而法院對訴訟進程具有權(quán)威性作用和決定性影響，那么對涉及人身自由和訴訟程序具有重大意義的批捕權(quán)，統(tǒng)一由審判機關(guān)行使更具有權(quán)威性，也與其法律地位
