發(fā)布時間：2024-04-11 10:28:02
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的民事經(jīng)濟糾紛的訴訟時效樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
趙先生說：
1999年，他的朋友田某向他借款5萬元，約定1個月后償還，并立有借據(jù)。1個月后，田某并未如期償還，但田某主動提出賠付他的經(jīng)濟損失4000元，并立下了一張新的字據(jù)，明確了在2000年3月27日以前若不能如數(shù)償還欠他的54000元存款，愿意以自家所住房產(chǎn)抵押。此后，田某便消失至今。需要說明的是，田某是生意人，經(jīng)商多年，頗有積蓄。當時向趙先生借錢時，說是因為三角債的緣故，使其一時資金周轉(zhuǎn)不靈，而在一個月內(nèi)，田某的一筆大買賣做成，一定能全額加息還清，決不讓趙先生吃虧。因為田某過去一直信譽不錯，再加上已經(jīng)認識多年，且借款的利息也很誘人，趙先生便答應(yīng)借出了。而在田某允諾以房產(chǎn)抵押時，他更放心了。田某的積蓄有多少，趙先生自然不知道，可是，田某的住宅大院趙先生是清楚的。這處房產(chǎn)至少值數(shù)十萬元。事已至此，趙先生問，作為債權(quán)人，他該怎么辦?
律師解答：
根據(jù)北京市高級人民法院關(guān)于執(zhí)行《審理經(jīng)濟糾紛案件若干問題的解決意見》的說明第五條之規(guī)定，案件當事人下落不明的，如被告是公民的，可以公告送達，按缺席判決處理。原告可在判決生效后，依法申請強制執(zhí)行。因此，自然人作為被告下落不明，并不能成為趙先生主張權(quán)利的法律障礙。但趙先生目前遇到的問題是訴訟時效問題。訴訟時效是指權(quán)利人在法定期間內(nèi)不行使權(quán)利即喪失請求人民法院以保護的權(quán)利。同時《民法通則》第一百三十五條之規(guī)定：“向人民法院請求保護民事權(quán)利的訴訟時效期間為2年，法律另有規(guī)定的除外。”訴訟時效期間從知道或者應(yīng)當知道權(quán)利被侵害時起計算，其中未定有履行期限的債權(quán)，從權(quán)利成立之時開始計算；定有履行期限的債權(quán)，從履行期限屆滿之時開始計算。同時，《民法通則》第一百三十九條、第一百四十條還規(guī)定“在訴訟時效期間的最后6個月內(nèi)，因不可抗力或者其他障礙不能行使請求權(quán)的，訴訟時效中止。從中止時效的原因消除之日起，訴訟時效期間繼續(xù)計算?！薄霸V訟時效因提訟、當事人一方提出要求或者同意履行義務(wù)而中斷?！睆内w先生反映的情況來看，其主張權(quán)利的訴訟時效應(yīng)從2000年3月27日起算，至2002年3月27日為止，目前其對債務(wù)人權(quán)利的主張已超過法定訴訟時效，且無訴訟時效中斷或中止的情形發(fā)生，則該權(quán)利已不受法律保護。
律師 李勤古
一、反訴與反駁的區(qū)別
反訴，是指在已經(jīng)開始的民事訴訟中，被告以本訴原告為被告，向人民法院提出的一種與本訴有牽連的保護自己合法權(quán)益的獨立的反請求。（注：姜群、傅文龍：《中國民事訴訟法要論》，遼寧大學(xué)出版社，第102頁。）反訴的本質(zhì)屬性是本訴的被告以本訴原告為被告所提出的獨立之訴。反訴的特征如下：
第一，反訴只能由本訴的被告通過法院向本訴的原告提起，反訴實際上是變更原訴當事人的相互地位，原告變?yōu)楸桓?，被告變?yōu)樵?。反訴與本訴并存于同一訴訟程序之中，使雙方當事人都同時居于原告與被告的雙重訴訟地位。
有的學(xué)者主張在本訴的訴訟法律關(guān)系中，有獨立請求權(quán)的訴訟第三人也可以以原告身份向本訴的原告提起反訴。有獨立請求權(quán)的訴訟第三人，是指在他人已經(jīng)開始的訴訟中，對他人之間的訴訟標的享有部分或全部權(quán)利，以獨立實體權(quán)利人的資格，提出訴訟請求而參加到訴訟中的人。原告提起本訴后，不僅被告可以對原告提起反訴，有獨立請求權(quán)的訴訟第三人也可通過提起反訴來保護自己的合法權(quán)益。我認為此種說法不準確，不應(yīng)叫反訴。因為有獨立請求權(quán)的訴訟第三人提出的訴訟請求是以本訴的原、被告為共同被告，不只是對本訴原告訴訟請求提出的反訴。還有的學(xué)者主張本訴的被告也可以對本訴當事人以外的當事人提出反訴，本訴當事人外的當事人還可以提出反訴。我認為這些觀點均不正確，因為都不符合原被告訴訟地位雙重性的特征。
第二，反訴是一種獨立的但又與本訴有牽連關(guān)系的訴訟，即相對于本訴而言，反訴既有獨立性，又有牽連性。所謂獨立性，是指反訴符合訴訟的構(gòu)成要件，反訴離開本訴也能獨立存在，即使本訴撤訴，反訴作為一個獨立存在之訴仍不受影響。所謂牽連性，是指反訴雖然從訴的角度和請求的內(nèi)容上看具有獨立性，但它又是與本訴有法律上或事實上以及其它某種關(guān)系的訴。學(xué)理上認為反訴的主要特征是具有獨立性，但從某種意義上講，牽連性對于界定反訴，確定反訴的構(gòu)成更有意義。也只有從牽連性的比較中，才能認識其獨立性，只有這樣才能把握住反訴的全部特征。
第三，反訴提出目的的對抗性。反訴是本訴被告為反對本訴原告的訴訟請求，以便抵消、吞并、排斥原告的訴訟請求，使原告的訴訟請求部分或全部失去作用，為自己爭取到新的權(quán)利。
從以上的分析中我們可以看到反訴的特征是訴訟主體的特定性和原被告訴訟地位的雙重性；訴訟內(nèi)容的獨立性與牽連性；訴訟目的的對抗性。
反訴的三大特征使我們能正確地區(qū)分反訴與反駁的不同。而在司法實踐中，反訴與反駁很難區(qū)別、容易混淆。反駁，是被告對原告起訴請求所依據(jù)的事實、理由、證據(jù)的辯駁。包括提供相反的證據(jù)；部分或全部推翻原告提出的事實和證據(jù)；提出新的法律根據(jù)，反駁原告起訴援引法律的錯誤，以此論證原告的訴訟請求部分或全部不能成立。反訴，是被告根據(jù)其與原告存在的法律關(guān)系的事實和理由，請求人民法院判決原告對自己承擔(dān)義務(wù)，以期達到部分或全部抵消、排斥、吞并原告訴訟請求的目的。反訴與反駁的區(qū)別：一是性質(zhì)不同。反訴是被告針對原告的本訴提起的，是一種獨立的訴，具有訴的性質(zhì)。而反駁則只是被告反駁原告的一種訴訟手段，不是一個獨立的訴，不具有訴的性質(zhì)；二是前提不同。反訴是以承認本訴的存在為前提，被告對原告提出的訴訟請求并不加以否定。而反駁是以承認本訴的存在為前提，被告對原告提出的訴訟請求并不加以否定。而反駁則是以否定原告提出的部分或全部訴訟請求為前提；三是目的不同。被告反訴的目的除抵消、吞并、排斥原告提出訴訟請求，使本訴的原告敗訴外，還對本訴的原告提出了獨立的反請求，主張獨立的權(quán)利。而反駁的目的只是否定原告提出的訴訟請求，沒有獨立的訴訟請求。（注：常怡主：《民事訴訟法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社，第137頁。）在審判實踐中，有的被告答辯時沒有明確提出反訴，而是在反訴過程中提出了反訴，有的內(nèi)容實際具備了反駁的條件，并提出了反訴請求，人民法院應(yīng)當作為反訴受理、審理。如果材料不夠充分，可令其補充。同時應(yīng)當依照最高人民法院制定的《人民法院訴訟收費辦法》第12條第一款“被告提出反訴的，根據(jù)反訴金額與價款計算案件受理費，由被告預(yù)交”的規(guī)定，應(yīng)由被告預(yù)交反訴案件受理費。使被告弄懂反訴與反駁的不同。并應(yīng)要求原告就該反訴進行當庭答辯，由于實踐中這種情況往往是反訴請求與反駁意見同時并存。因此，審判人員就需要對二者進行區(qū)分，以便更準確地掌握被告融合在答辯中的訴訟請求，從而完善在程序上的各個環(huán)節(jié)，提高辦案質(zhì)量和效率。
二、提起反訴的條件
反訴是一個獨立的訴訟請求，不因本訴的存在與否而受影響。因此，提出反訴必須符合起訴的條件。根據(jù)法律規(guī)定和司法實踐，提出反訴的條件應(yīng)該包括法定條件、程序條件、實質(zhì)要件。
（一）法定條件是指法律規(guī)定必須具備的條件
1.反訴符合起訴條件的規(guī)定。即符合《民事訴訟法》第108條“起訴必須符合下列條件：（1）原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織；（2）有明確的被告；（3）有具體的訴訟請求和事實理由；（4）屬于人民法院受理民事訴訟的范圍。”
2.反訴沒有超過訴訟時效。不能認為本訴在訴訟時效之內(nèi)，反訴也自然在訴訟時效之內(nèi)；本訴超過訴訟時效，反訴不一定就超過訴訟時效。反訴作為獨立的訴，應(yīng)該符合訴訟時效的法律規(guī)定。
（二）程序要件是指反訴在訴訟程序進行中提起的方式、時間及審理等條件
1.反訴提起方式。反訴是民事訴訟所獨有的，在刑事附帶民事訴訟或者行政附帶民事訴訟中是否允許反訴？我認為，無論是刑事附帶民事訴訟還是行政附帶民事訴訟，畢竟都是民事訴訟，原、被告主體地位平等，所以應(yīng)允許反訴。
2.反訴的管轄權(quán)。是否要求審理本訴的法院本來對反訴也有管轄權(quán)？即作為反訴的訴訟請求單獨提起時，如果審理本訴的法院無管轄權(quán)，該法院能否受理？反訴能否成立？就地域管轄來說，只要反訴請求的標的不屬于法律規(guī)定的其他法院專屬管轄（因為專屬管轄多是涉及社會公共利益的），審理本訴的法院就可受理，反訴成立。這一點在涉外民事訴訟中得到有力的證明。享有民事管轄豁免權(quán)的主體主動向駐在國法院提起訴訟，被告反訴時，享有管轄豁免權(quán)的主體即不再享有管轄豁免權(quán)，審理本訴的法院有權(quán)受理反訴。就級別管轄來說，如果作為反訴的訴訟請求單獨提起時應(yīng)由級別較高的法院審理或作為反訴的訴訟請求應(yīng)由級別較低的法院管轄，反訴和本訴均可一并由審理本訴的法院審理，即反訴只能向?qū)徖肀驹V的同一人民法院起訴。這在立法上應(yīng)明確作出規(guī)定。
3.反訴提起的時間。反訴在訴訟進行的哪個階段提出，我國民訴法沒有規(guī)定。司法實踐中，一般傾向最好是在答辯過程中提出，最遲也應(yīng)在一審法院庭審辯論結(jié)束后提出。因為反訴提出時，庭審辯論尚未結(jié)束，原告還有反駁的機會，并可以申請延期審理。否則，要是庭審辯論結(jié)束以后提出反訴，必然重新進行訴訟程序，也會造成一些重復(fù)勞動，拖延本訴的審理。然而，是否庭審辯論結(jié)束后都不能提出反訴呢？也不能一概而論。因為經(jīng)過起訴、答辯，尤其是庭審辯論以后，出現(xiàn)證人打消顧慮，愿意作證或糾正偽證，當事人舉出經(jīng)過最后努力收集的證據(jù)的情況，這種情況在實踐中較多。特別是一些民事案件標的額較大，而又涉及外地的經(jīng)濟糾紛，應(yīng)當允許在庭審辯論結(jié)束以后，提起反訴。否則，如果不許被告提起反訴，或者提起反訴也不予理睬，表面上看爭取了時間，使本訴及時審結(jié)。而事實恰恰相反，因為這類糾紛的棘手程序是執(zhí)行，要是被告在庭審辯論以后，提出的反訴成立，而又進行了實體審理后，反訴和本訴的請求可以相互沖抵，執(zhí)行問題就迎刃而解了。如果不允許被告在庭審結(jié)束后提起反訴，讓其另行起訴，本訴和反訴的結(jié)案就存在一個時間差，很可能耗費時間和精力，結(jié)果有時很難預(yù)料。所以，遇到這種情況，應(yīng)當靈活掌握，允許被告在庭審辯論結(jié)束以后、裁判作出之前，提出反訴。
二審程序中是否允許提出反訴？我國學(xué)術(shù)界爭議很大。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第184條在第二審程序中，原審原告增加獨立的訴訟請求或原審被告提出反訴的，第二審人民法院可以根據(jù)當事人自愿的原則就增加的訴訟請求或反訴進行調(diào)解，調(diào)解不成立的，告知當事人另行起訴。我國《民訴法》對二審程序中反訴的處理方式容易造成人力、物力、財力的浪費，與反訴設(shè)立的立法精神相違背。二審法院是否有權(quán)審理反訴，取決于對反訴的處理方式，這是訴訟程序中的本末倒置。應(yīng)當是因為二審法院有權(quán)審理反訴，才有對反訴的處理方式：發(fā)回重審、調(diào)解、判決及不予受理等。不是因為有了處理反訴的方式，才有權(quán)受理反訴。因此，我國《民事訴訟法》對二審程序中反訴的規(guī)定，雖然可以解決一定的實際問題，但浪費太大，不符合訴訟效益原則。我認為，應(yīng)當在二審程序中規(guī)定不允許提出反訴是科學(xué)的，因為一審法院是根據(jù)一審程序開庭審理中法庭調(diào)查階段查明的證據(jù)來認定事實，并適用相應(yīng)的法律作出裁判。只要一審法院根據(jù)庭審中的證據(jù)認定事實正確，并且適用法律沒有錯誤，其作出的裁判就有既判力。二審法院應(yīng)以一審法院的判決確定的事實為基礎(chǔ)進行審理，不得考慮一審判決前未發(fā)生或未主張的事實。如果允許二審程序提出反訴，二審法院對本訴、反訴一并處理，其結(jié)果就否定了一審法院正確裁判的既判力，從而造成審判的混亂，不利于調(diào)動一審法院的積極性，且一審被告易利用二審程序中的反訴拖延訴訟。
（三）提出反訴實質(zhì)條件是指反訴的成立所必須具備的條件
提起反訴的實質(zhì)條件，是反訴與本訴的牽連性。只有具備了這種牽連性，反訴才能成立，因而反訴實質(zhì)條件就是決定被告提出的反請求是否屬于反訴范疇的條件。所謂反訴與本訴牽連性，是指反請求與本訴請求有同一事實上或法律上的聯(lián)系或基于訴訟標的的同一或主觀權(quán)益上的聯(lián)系。由于這種聯(lián)系，反請求與本訴就可以相互排斥、抵消、吞并，這種牽連性主要表現(xiàn)在以下幾個方面：
1.反駁與本訴基于同一法律關(guān)系。反訴與本訴所依據(jù)和所體現(xiàn)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的性質(zhì)相同。例如，原告請求給付贍養(yǎng)費，被告請求解除收養(yǎng)關(guān)系。原告、被告的請求依據(jù)和體現(xiàn)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系均基于同一收養(yǎng)法律關(guān)系。
2.反訴與本訴基于同一法律事實。反訴的訴訟請求與本訴的訴訟請求在事實上有某種牽連。例如，甲乙兩船相撞，甲請求乙賠償因為撞船而給其造成的船載貨物的損失；乙反訴請求甲賠償因撞船而給其造成的船身破損、人身傷亡的損失。本訴與反訴基于撞船這同一法律事實。
3.反訴與本訴不是出自于同一法律關(guān)系或同一法律事實，而是基于訴訟標的的同一或主觀權(quán)益上的聯(lián)系，基于抵消目的而發(fā)生的訴的理由上的聯(lián)系提出的請求也應(yīng)納入反訴的范圍。之所以把關(guān)系也界定為牽連性，其意義是有利于在訴訟中借反訴抵消本訴而免去不必要的重復(fù)清償活動，并且使被告免遭原告一方無清償能力的后果。例如，甲將房屋出租給乙，供乙經(jīng)營商店，乙沒按期交付房租。甲礙于情面也沒向其追索，于是甲向乙賒購一批商品抵租金。后來，甲乙鬧糾紛，乙起訴甲要求反還商品價款，甲反訴，要求乙償還所欠租金。甲乙間請求即非同一法律關(guān)系又非同一法律事實。乙起訴請求給付價款，甲反訴請求給付租金，雙方的訴訟標的都是貨幣。如果被告請求數(shù)額大于原告請求數(shù)額，反訴即可以吞并本訴；如果被告請求數(shù)額小于原告請求數(shù)額，反訴即可抵消一部分本訴請求，使本訴請求部分失去意義。這完全符合反訴的抵消、吞并本訴請求的目的。
三、反訴在司法實踐中的積極意義
（一）通過反訴將兩個有聯(lián)系的訴訟請求合并審理，可以避免法院作出相互矛盾的判決。
（二）通過反訴與本訴的合并審理，節(jié)省人力、物力和時間，可以減少分別訴訟的成本。同時解決了兩方面的爭議，簡化了訴訟程序，提高辦案效率，達到訴訟經(jīng)濟的效果。
（三）通過反訴可以促使債務(wù)抵消。反訴與本訴往往是彼此對立的請求，這就為彼此之間債務(wù)的抵消提供了條件。（注：張衛(wèi)平、陳剛：《法國民事訴訟法導(dǎo)論》，中國政法大學(xué)出版社，第78頁。）
建筑施工企業(yè)中合同的管理是十分重要的，本文就合同管理的主要問題以及合同管理的具體措施進行了探討。
【關(guān)鍵詞】
建筑施工；合同管理；全過程管理
1.引言
隨著建筑行業(yè)的發(fā)展，規(guī)范化經(jīng)營是市場發(fā)展的基本要求，合同是對合作雙方責(zé)任的具體劃分，對雙方起到一定的約束作用，維護雙方各自的權(quán)益，因此，經(jīng)營管理中要重視合同及合同管理。合同管理同施工管理在過程上有一定的相同之處，都要重視全過程的管理，包括合同的洽談、草擬、簽訂直到生效，最后到合同失效的整個過程。本文將就建筑施工合同管理的具體方法進行探討。
2. 建筑施工企業(yè)合同管理中存在的主要問題
2.1合同簽訂階段的問題
（1）合同主體不當。合同當事人主體合格，是合同得以有效成立的前提條件之一。而合格的主體，首要條件應(yīng)當是具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力的合同當事人。這里要防止兩種傾向：一是雖然具有上述兩種能力，但不是合同當事人，即當事人錯位，也是合同主體不當；二是雖然是合同當事人，但卻不具有上述兩種能力，同樣是合同主體不當。
（2）合同文字不嚴謹。不嚴謹就是不準確，容易產(chǎn)生歧義和誤解，導(dǎo)致合同難以履行或引起爭議。依法訂立的有效合同，應(yīng)當體現(xiàn)雙方的真實意思。而這種體現(xiàn)只有靠準確明晰的合同文字?？梢哉f，合同講究咬文嚼字。
（3）合同條款掛一漏萬。就是說不全面、不完整、有缺陷、有漏洞。常見漏掉的往往是違約責(zé)任。有些合同只講好話，不講丑話；只講正面的，不講反面的，不懂得簽合同應(yīng)當“先小人后君子”的訣竅，一旦發(fā)生違約，在合同中看不到違約如何處理的條款。
2.2合同履約階段的問題
（1）合同變更不及時。在履約過程中合同變更是正常的事情，問題在于不少負責(zé)履約的管理人員缺乏這種及時變更的意識，結(jié)果導(dǎo)致了損失。合同變更包括合同內(nèi)容變更和合同主體的變更兩種情形。合同變更的目的是通過對原合同的修改，保障合同更好履行和一定目的的實現(xiàn)。作為承包方的建筑施工企業(yè)，更重要是為了維護自己的合法權(quán)益。關(guān)鍵在于變更要及時。
（2）對書面函不夠重視。在履約過程中及時地發(fā)出必要的書面函，是合同動態(tài)管理的需要，是履約的一種手段，也是建筑施工企業(yè)自我保護的一種招數(shù)，可惜這一點往往遭到忽視，結(jié)果受到懲罰?！督ㄔO(shè)工程施工合同（示范文本）》，把雙方有關(guān)工程的洽商、變更等書面協(xié)議或文件視為合同的組成部分。因此必須給予足夠的重視。
（3）對簽證不夠重視。履約過程中的簽證是一種正常行為。但有些施工企業(yè)的現(xiàn)場管理人員對此并不重視，當發(fā)生糾紛時，也因無法舉證而敗訴。
（4）在追究時忽視訴訟時效。建筑行業(yè)被拖工程款的情況相當嚴重，有些拖欠沒有訴諸法律，但當時才發(fā)現(xiàn)已超過了兩年的訴訟時效，無法挽回損失。超過了訴訟時效等于放棄債權(quán)主張，等于權(quán)利人放棄了勝訴權(quán)。
3.建筑施工合同管理的具體措施
3.1提高承發(fā)包雙方對合同的認識
通過宣傳、培訓(xùn)，使承發(fā)包雙方真正認識到施工合同是保護自己合法權(quán)益的武器和工具，是走向市場經(jīng)濟的道路和橋梁。依法運用施工合同審查等手段在事前避免或減少由于施工合同條款不完備、表述不準確而釀成的經(jīng)濟糾紛和損失，把合同意識和合同秩序作為約束社會經(jīng)濟行為的普遍準則，加強法制觀念，真正樹立社會主義市場經(jīng)濟所需要的法律水準，從根本上保證施工合同履行。
3.2企業(yè)合同管理的組織和制度
一是領(lǐng)導(dǎo)要從思想上給予高度重視，把施工合同管理真正落實到工程項目管理中去。二是從制度完善入手，建立合同實施保證體系，把合同責(zé)任制落實到具體工程和人員；三是要配備專人管理，對招標文件、投標文件、合同草案及合同風(fēng)險進行全面分析；四是健全合同文擋管理系統(tǒng)，除施工合同外還要對招標文件、投標文件、合同變更、會議紀要、雙方信函等資料進行收集、整理、儲存。具體如下：
（1）組織健全：合同管理涉及到企業(yè)的各個職能部分，為此企業(yè)要由上而下地建立和健全合同的管理機構(gòu)，使企業(yè)合同管理覆蓋企業(yè)的每個層次、每個部門，落實到個人。
（2）制度健全：企業(yè)要就合同管理全過程的每個環(huán)節(jié)，建立和健全具體的制度或大綱，使合同管理有章可循。這些環(huán)節(jié)包括：合同的洽談、草擬、評審、簽訂、下達、交底、學(xué)習(xí)、責(zé)任分解、履約跟蹤、變更、中止、解除、終止等。同時企業(yè)各層次都應(yīng)根據(jù)上面的制度編制各部門可操作的合同管理程序，例如編制現(xiàn)場施工記錄程序、索賠程序、簽證程序等。
（3）定期檢查：企業(yè)管理部門定期檢查合同管理組織和制度是否適應(yīng)合同管理的需要和市場需要，對不適應(yīng)部分進行必要的調(diào)整。即對合同管理體系進行動態(tài)控制，及時調(diào)整，不斷完善。
3.3大力推行建設(shè)施工合同示范文本
使合同的訂立程序與國際慣例接軌。盡管目前招投標管理方式全面與國際慣例接軌的條件尚不成熟，但單就施工合同的訂閱程序一項，卻有條件、也有必要按國際慣例操作。目前招標文件范本的內(nèi)容及形式在很大程度上借鑒了國際慣用的土木工程招標文件。比如；招標文件中包括全部合同條件及協(xié)議條款，投標者在投標書中對合同條件進行響應(yīng)，決標后由招標方與中標方簽訂協(xié)議書，申明雙方的招投標及中標文件組成合同文件。應(yīng)該說，招標文件范本所確定的這一程序，是招標發(fā)包的建設(shè)工程訂立施工合同唯一正確的程序。
3.4做好合同索賠管理工作
在建筑工程合同實施過程中，出現(xiàn)索賠問題是難免的。因此，必須建立工程索賠管理制度。在簽署合同過程和施工過程中，承包商應(yīng)該始終以工程合同為依據(jù)，認真整理和分析合同內(nèi)容，充分考慮各種不利因素，分析合同索賠的可能性，以便采取最有效、最科學(xué)的合同管理策略。在合同履行過程中，還應(yīng)結(jié)合相關(guān)法律法規(guī)認真研究合同各項條款，積極調(diào)查施工現(xiàn)場的具體情況，尋找索賠證據(jù)。這不僅有利于保護企業(yè)的合法權(quán)益，更有利于企業(yè)不斷適應(yīng)工程建設(shè)的最新規(guī)范要求從而提高企業(yè)未來的生存能力和競爭能力。
[論文摘要]民法作為調(diào)整經(jīng)濟對產(chǎn)關(guān)系的重要法律之一，通過指導(dǎo)企業(yè)依照法律規(guī)定進入市場，對促進我國市場經(jīng)濟正常發(fā)展和體制改革順利進行，起著重要作用。
建立正常的社會主義商品經(jīng)濟秩序，需要盡快制訂大量調(diào)整商品經(jīng)濟關(guān)系之法?！懊穹ā弊鳛檎{(diào)整經(jīng)濟財產(chǎn)關(guān)系的重要法律之一，不僅從微觀上通過具體辦案，運用條文，對我國經(jīng)濟體制改革起著獨特的作用，而且從宏觀上通過指導(dǎo)企業(yè)依照法律規(guī)定進人市場，從事交換活動，對促進我國經(jīng)濟正常發(fā)展，同樣發(fā)揮著重要的作用。
(一)嚴格法人制度。國家如何運用民事經(jīng)濟法律和政策，其中尤其是民法來調(diào)整市場，使市場在法律規(guī)定下，按照國家發(fā)展經(jīng)濟的要求運轉(zhuǎn)。在這一運轉(zhuǎn)中，如何執(zhí)行法人制度的有關(guān)規(guī)定，是企業(yè)進人市場的前提?！懊穹ㄍ▌t”嚴格規(guī)定了企業(yè)法人的條件，凡具備規(guī)定條件的經(jīng)濟組織均可作為民事權(quán)利主體參加民事流轉(zhuǎn)。工商部門以“民法通則”有關(guān)法人制度的規(guī)定審批法人，就能使企業(yè)在市場的引導(dǎo)下，正確地、健康地進行生產(chǎn)經(jīng)營。同時，法人也必須按照法人登記和章程規(guī)定的經(jīng)營范圍從事經(jīng)濟活動，參與民事流轉(zhuǎn)，從而在民事主體的資格上，體現(xiàn)了國家調(diào)整市場的能力。
(二)確認民事法律行為制度。“民法通則”通過民事法律行為制度，嚴密地控制交換秩序，力求使各種交換行為在法律上有所依歸。對于一些違反民事法律行為制度的行為，必須依法加以處理，使市場得以穩(wěn)定。這是因為市場上的一切經(jīng)濟往來，都是雙方實施民事法律行為的結(jié)果。通過雙方的民事法律行為，在各個企業(yè)之間建立了民事商事法律關(guān)系，從而促進市場經(jīng)濟的運行。作為國家的經(jīng)濟和民事管理部門為了有效地穩(wěn)定市場，控制交換秩序，使市場經(jīng)濟向前健康地發(fā)展，必須嚴格地以民事法律行為的有關(guān)規(guī)定來衡量雙方的交換行為是否合法;作為企業(yè)本身亦必須熟悉上述法律，并以它為準則進行交換。凡是一方以欺詐等手段或者乘人之危，使對方違背真實意思所為的民事行為;惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的民事行為;違反法律或者社會公共利益的民事行為;違反國家指令性計劃的民事行為;以合法形式掩蓋非法目的的民事行為;應(yīng)屬于無效的民事行為。不但受害的一方應(yīng)當向工商管理部門或司法部門揭發(fā)，第三者也應(yīng)當向上述有關(guān)部門揭發(fā)，宣布其交換行為自始無效。即使是對那些顯失公平的民事行為，行為人對行為內(nèi)容有重大誤解的民事行為，為了求得公平合理，當事人一方也應(yīng)請求人民法院或仲裁機關(guān)予以變更或撤銷。
(三)加強市場管理。“民法通則”通過物權(quán)制度，規(guī)定了哪些物可以進行交換，哪些物則禁止或限制流轉(zhuǎn)。在國家的市場管理中，必須無條件地加以貫徹。目前，走私物品、外煙、甚至、文物和古董，均有所見，而且發(fā)現(xiàn)后也只是沒收或罰款處理。筆者認為，經(jīng)濟制裁不能等同于刑事制裁，法與法之間應(yīng)當是密切配合的。對于那些敢于以身試法者，除給以民事制裁外，更須按照刑法予以刑事制裁，嚴加懲處，狠狠打擊，以震懾犯罪，警示世人。
(四)建立制度。“民法通則”規(guī)定的制度，使我們在商品生產(chǎn)和交換中，便利各個企業(yè)和其他權(quán)利主體之間商品的流轉(zhuǎn)，避免必須因人因事直接交換的麻煩，同時也可不致因為自己的專業(yè)知識、能力不足而使經(jīng)營活動受到種種限制。各種經(jīng)營活動還得受到時間和空間的限制，如果事事均要通過自己的行為進行，則是不可能的。所以，自資本主義商品經(jīng)濟產(chǎn)生以來，制度應(yīng)運而生，各國的民事立法紛紛作出的規(guī)定，其目的無非是便于民事權(quán)利主體借助他人的行為進人市場，參與民事經(jīng)濟活動，讓被人可以同時在不同的地點與多個相對人簽訂合同，又可避免知識不足或難以分身之類的種種困難。這就是制度與商品經(jīng)濟的內(nèi)在聯(lián)系之所在，也是制度的存在價值之所在?！逗贤ā泛汀懊穹ǚ▌t”中逐步詳盡地規(guī)定了制度的規(guī)范和原則，構(gòu)成了我國民事制度的基本內(nèi)容。如何運用這一法律制度為我國的商品經(jīng)濟服務(wù)，避免因為選用這一制度不妥而帶來的消極作用，是當前值得探討的問題。
關(guān)鍵詞:商業(yè)賒銷;管理;體會
中圖分類號:F08 文獻標識碼:A 文章編號:1003-2851(2010)09-0229-02
一、商業(yè)賒銷的事前控制
商業(yè)賒銷的事前控制非常重要,企業(yè)的商業(yè)賒銷管理意識必須前移,對應(yīng)收款項壞賬的風(fēng)險防范于未然,事前提高警惕以預(yù)防為主,強于事后的補救措施百倍。我覺得可以從以下幾個方面進行加強:
(一)由公司的一個部門行使商業(yè)賒銷的職責(zé)和權(quán)利
一個公司的財務(wù)部和營銷部對客戶的看法是不一致的。財務(wù)部門從資金風(fēng)險管理的角度出發(fā),對商業(yè)賒銷采取保守的態(tài)度,營銷部門為了擴大銷售的業(yè)績,對客戶的信用情況不客觀的分析,放松對客戶的信用要求。所以企業(yè)可以組建商務(wù)部全權(quán)行使對商業(yè)賒銷的職責(zé)和權(quán)利,建立一套規(guī)范的客戶選擇方法和標準。在客戶的導(dǎo)入階段由商務(wù)部先對客戶進行信用評定。公司可制定固定格式的問詢表格,以取得客戶的真實資信調(diào)查報告(在合法保護客戶的隱私權(quán)的范圍內(nèi)),并用最短的的時間完成對客戶的調(diào)查工作,以免錯失商機。數(shù)據(jù)資料取得后經(jīng)過技術(shù)分析,做出對調(diào)查對象的資信評級,定出授信額度。由同一個部門行使商業(yè)賒銷的職責(zé)和權(quán)利,還可以減少財務(wù)部和營銷部門互相推委收款責(zé)任的問題。
(二)對業(yè)務(wù)人員也進行商業(yè)賒銷的信用評級
編制業(yè)務(wù)員數(shù)據(jù)庫,記錄業(yè)務(wù)員的基本材料、業(yè)務(wù)成績、不良記錄并準予不同數(shù)量的擔(dān)保額度。因為業(yè)務(wù)人員的信用可以影響到他承攬的全部客戶的信用情況,所以有必要針對業(yè)務(wù)人員進行信用評級,對信用好的業(yè)務(wù)員承攬的客戶的信用等級也進行加分,從而在另一個側(cè)面對客戶的信用等級進行評定。業(yè)務(wù)人員是企業(yè)的內(nèi)部客戶,其職業(yè)道德、人品、業(yè)務(wù)能力、受教育的程度都將影響到他對客戶的選擇和信用的判斷。特別對新進公司的業(yè)務(wù)人員對其在前任公司的表現(xiàn)情況進行徹底的實事求是的調(diào)查了解是很有必要的。
(三)對客戶進行資信情況的調(diào)查
客戶資信情況的調(diào)查主要包括以下內(nèi)容:企業(yè)發(fā)展史、注冊資金、經(jīng)營情況、不良付款記錄、財務(wù)狀況、資產(chǎn)狀況、主要產(chǎn)品、經(jīng)營者履歷等。客戶的資信息可以通過各地的工商紅盾網(wǎng)、企業(yè)的網(wǎng)站、客戶的“企業(yè)簡介”、業(yè)務(wù)員對客戶的實地訪問、知情人的介紹取得。
(四)完善與客戶簽訂的合同、協(xié)議
合同的簽字人必須是法定代表人或有經(jīng)過法人授權(quán)的有權(quán)簽署人。合同上不但要有信用的期限而且要有信用額度,以防范“溫水型客戶”(小額交易筆筆清次次結(jié),最后一次業(yè)務(wù)超常放量,客戶放下煙霧彈后逃之夭夭)。合同還要定明商務(wù)事故的賠償條件,防范客戶以事故為借口掩蓋其拒絕付款的事實。
合同中還要訂立應(yīng)收款項延期支付時的滯納金條款,一般應(yīng)與客戶約定延期支付應(yīng)收款項時以欠款金額的日萬分之2.1向我方支付滯納金,這樣的滯納金比例,就是發(fā)生經(jīng)濟糾紛訴諸法律,法院也可以支持我方的主張,客戶也容易接受這樣的滯納金條款。
對簽訂合同的主體也要認真的審核,有些客人在當?shù)刂皇欠种C構(gòu),如分公司或辦事處。在合同訂立的時侯,一般選擇與其母公司訂立合同。因為分公司或辦事處,雖然可以獨立的行使民事行為,但是它不是獨立的法人,沒有獨立承擔(dān)民事責(zé)任的能力,所以在涉及應(yīng)收款項的法律訴訟時,也只能其母公司。特別是那些母公司在國外或省外的企業(yè),建立信用等級和額度給予降級處理。因為國外或外省的應(yīng)收款項催收起來成本太高,萬一遇到賒銷后客戶賴賬,也是鞭長莫及,打起官司一般會遇到地方保護主義,勝訴的概率減少,即使勝訴了執(zhí)行起來也是困難重重。
合同中還可以通過指定法院來回避我方的弱勢,合同中如果沒有指定法院,根據(jù)合同法,合同的履行地是有管轄權(quán)的,另外,根據(jù)“原告就被告”的原則,被告的所在地也是有管轄權(quán)的。所以指定法院其一可以避開客戶提出管轄權(quán)異議,打起官司來沒完沒了;其二可以選擇有利于我方的法院進行指定,有利于提高收回賒銷款的速度。
二、商業(yè)賒銷的事中控制
(一)對客戶的動態(tài)跟蹤形成制度,分幾個方面進行了解:
(1)查詢是否有不良的付款記錄
(2)是否有對外擔(dān)保的記錄
(3)同行評價中是否有不良的陳述
(4)是否有涉及訴訟案件
(5)定期走訪客戶,防止“跳槽型”公司(客戶經(jīng)常改弦易幟,更換法人代表,其實不在轉(zhuǎn)型,意在逃債,法人代表不是隔三岔五出差,就是一年半載換人)。建議公司制定客戶起訪制度,月結(jié)客戶每季實地走訪一次。業(yè)務(wù)員必須有書面的走訪記錄,陳述客戶的基本情況變化,如果有發(fā)現(xiàn)異常現(xiàn)象,必須及時上報公司。
(二)對客戶的準時付款給予力所能及的現(xiàn)金折扣,鼓勵客戶及早付款
例如,對客戶的限定在30天內(nèi)付款,則給予0.2%的現(xiàn)金折扣,60天內(nèi)付款0.1%的折扣,賒銷后60天之后付款沒有現(xiàn)金折扣。以鼓勵為主,減少直接向客戶催收賒銷款項時的對立緊張的氣氛。
(三)客戶有延長賒銷信用期限、增加賒銷信用額度的要求,必須組織相關(guān)人員走訪客戶后進行重新評定
企業(yè)不能沒有根據(jù)的隨便延長客戶的賒銷期限、提升客戶的賒銷額度。特別在銷售過程中,有些企業(yè)的銷售環(huán)節(jié)特別多,過程控制又不是很嚴格的情況下,有的時侯,客戶的賒銷期限已過了,賒銷額度也超標準了,但企業(yè)還是沒有發(fā)現(xiàn)。所以,企業(yè)可以通過電腦軟件系統(tǒng)及時的錄入客戶的賒銷期限和額度的信息并建立與營銷狀況的動態(tài)聯(lián)系,在賒銷額度期限超過時,由電腦做出及時的提醒。有必要延長賒銷信用期限和額度時,就組織相關(guān)人員對客戶進行重新考評。對認定沒有必要延長賒銷期限和提升額度的客戶,則及時的中止賒銷業(yè)務(wù)以降低壞賬風(fēng)險的程度。
(四)行使不安抗辨權(quán)
不安抗辨權(quán)簡單的理解就是一旦發(fā)現(xiàn)客戶財產(chǎn)狀況嚴重惡化,可能喪失還債能力時,我方可以行使“不安抗辯權(quán)”,在對方未提供擔(dān)保之前,可以拒絕我方的商業(yè)賒銷行為。及時的發(fā)現(xiàn)客戶的問題并止損,可以減少我方的權(quán)益繼續(xù)的受侵害。
三、商業(yè)賒銷的事后控制
對已經(jīng)發(fā)生了客戶拖欠和拒付的商業(yè)賒銷業(yè)務(wù),要及時的處理,以減少壞賬損失的金額。加強商業(yè)賒銷的事后控制也是必不可少的。我通過十年的商業(yè)賒銷管理的工作實踐,總結(jié)了以下幾方面的經(jīng)驗,供大家參考:
(一)行使留置權(quán)
留置權(quán)簡單的理解就是客戶不付你錢,你扣留他與這筆業(yè)務(wù)相關(guān)的物品。記住該物品與應(yīng)收款項的關(guān)聯(lián)性。留置權(quán)是法律給予債權(quán)人合法權(quán)利的保障,行使留置權(quán)可以大大加速應(yīng)收款項的收回,客戶一手交錢你一手交還客戶的物品,不用品嘗法律訴訟的持久戰(zhàn)的疲勞,也可以避免勝了官司收不到錢的執(zhí)行難的問題。但行使留置權(quán)要適度,要根據(jù)債權(quán)標的的大小留置相匹配的物品。例如,客戶欠你1萬元,你留置客戶100萬的物品。這樣到法院,法院也是不會認可你的做法。另外,留置物是不能自行處置的,客戶最終交不了錢,也要申請有權(quán)利處理留置物的政府機構(gòu)處置。
(二)保留好相關(guān)的證據(jù)材料
保留好證據(jù)材料,特別是在直接證據(jù)不足的情況下,保留整個商業(yè)賒銷過程的相關(guān)證據(jù),從而形成證據(jù)鏈,打起官司也比較容易得到法官的采信。另外,例如出倉單、設(shè)備交接單、提單、裝箱單、相互間的電子郵件等電子介質(zhì)所記錄的內(nèi)容有些已形成了購銷雙方的事實合同,所以保留這些材料就更有價值了。
(三)先取得客戶的債權(quán)確認
產(chǎn)品或服務(wù)賒銷完成后,客戶在我方給予的信用期限內(nèi)是不會付款的。但我方必須要求客戶及時對欠款金額蓋章確認,以明確債權(quán)債務(wù)關(guān)系?？蛻舻那房畲_認書是至關(guān)重要的,有了欠款確認書,其它的證據(jù)材料都不要,你也可以在法院打贏這場官司。
(四)連續(xù)催討,并保留催討的證據(jù)。注意訴訟時效的問題
賒銷款的后續(xù)催討,還有一個兩年的訴訟時效的問題(國際合同三年)。我方必須保留書面的催討證據(jù)和客戶的回復(fù)信息,有電子介質(zhì)的不要刪除。因為債權(quán)履行期限到期后兩年內(nèi)債權(quán)人都沒有向債務(wù)人催討則超過了訴訟時效,法律上就不予保護了。債權(quán)人到法院,法院立案庭審查到債權(quán)人的訴訟請求已過了時效,將會不予受理。
(五)債權(quán)清晰的情況下,可以直接向法院申請支付令。
客戶承認債務(wù)并有書面的欠款確認書,又不付款的情況下可以直接向法院申請支付令,要求客戶付款,客戶不付時可以向法院申請強制執(zhí)行。
(六)采用訴前保全措施
在前,先了解客戶的財產(chǎn)狀況,查到客戶與賒銷欠款的標的相匹配的財產(chǎn)時,及時果斷的向法院申請采取財產(chǎn)保全的措施。防止欠款客戶的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移。
參考文獻
［關(guān)鍵詞］商業(yè)銀行；客戶；抵銷權(quán)制度
Abstract:Manycustomersseeminglyhavetheequalrightwithcommercialbankinjudicialpractice,buttheylieininferiorplaceinfact.Somecustomers’legitimateinteresthasbeeninfringedforthedeficientlawsystem.Atypicalcaseistherightofsetoffofcommercialbank.Byanalyzingthetheoreticalbasisoftherightofsetoffandtherelationshipbetweenbankandcustomers,theauthordiscussestheproblemsofbank’srightofsetoffandthesystemofsetoffofourcommercialbanksafterreconstruction.Theauthortriestofulfilltheaimofprotectingcustomers’legitimateinterestwithoutdamagingthebank’sclaims.
Keywords:commercialbank;customer;rightofsetoff
在一國的金融體系中，商業(yè)銀行的重要性不言而喻，它不僅是資金融通的樞紐，而且是與貨幣相關(guān)的眾多中間業(yè)務(wù)的提供者。由于種種原因，我國的大多數(shù)商業(yè)銀行目前仍以貸款業(yè)務(wù)的收益作為主要利潤來源，因此如何保障債權(quán)的順利實現(xiàn)便成為銀行界最為關(guān)心的問題；法律也為有效降低信貸風(fēng)險作了很多努力，抵銷權(quán)制度的設(shè)計便是其中之一。商業(yè)銀行抵銷權(quán)制度的立法與應(yīng)用在國外已較為成熟，但我國的現(xiàn)行立法對該制度的規(guī)定還很粗糙，實踐中大量存在商業(yè)銀行借抵銷權(quán)之名損害客戶利益的情形。本文在簡要介紹抵銷權(quán)基本理論的基礎(chǔ)上，探討了商業(yè)銀行適用該制度時存在的一些問題，進而提出重新建構(gòu)我國的商業(yè)銀行抵銷權(quán)制度，力求在有效保障銀行債權(quán)實現(xiàn)的同時更好地保護客戶地合法權(quán)益。
一、抵銷權(quán)的基礎(chǔ)理論
所謂抵銷，是指二人互負債務(wù)而其給付種類相同的場合，得以其債務(wù)與對方的債務(wù)，按對等數(shù)額使其相互消滅的意思表示［1］。依產(chǎn)生根據(jù)的不同，抵銷權(quán)又可分為法定抵銷和約定抵銷（又稱合意抵銷），前者是指符合法律規(guī)定的構(gòu)成要件時，一方當事人可向另一方當事人主張抵銷權(quán)；后者是指抵銷合同或條款約定的特定事由出現(xiàn)時，一方當事人可依據(jù)該約定向?qū)Ψ街鲝埖咒N權(quán)。法定抵銷和約定抵銷的最大區(qū)別在于構(gòu)成要件不同，前者嚴格規(guī)定了雙方當事人互負債務(wù)，債務(wù)的給付種類和品質(zhì)相同，主動債權(quán)已屆清償期等條件；后者對這些條件的要求則較為寬松，特別是雙方當事人可以約定互負債務(wù)的標的物種類、品質(zhì)不同時也可以抵銷。
有關(guān)抵銷權(quán)的規(guī)定最早出現(xiàn)在羅馬法中［2］，但由于商品交易的不發(fā)達，作為債權(quán)消滅方式之一的抵銷權(quán)制度在古代并沒有發(fā)揮其應(yīng)有的作用。隨著社會的不斷發(fā)展，市場經(jīng)濟作為資源配置的有效方式逐漸被各國政府所采納，債權(quán)法憑借其在市場經(jīng)濟中的重要作用逐步成為顯學(xué)，作為債權(quán)重要組成部分的抵銷權(quán)制度也因此受到法學(xué)理論界和實務(wù)界的關(guān)注。一般來講，抵銷權(quán)制度的作用表現(xiàn)在以下幾個方面：
1.公平受償。當事人互負到期債務(wù)，一方當事人主動清償了自己的債務(wù)，另一方當事人卻因資信問題無法履行合同，這對先履行債務(wù)的一方來說顯然是不公平的，抵銷權(quán)制度恰好能夠回避這種不公平。
2.方便債務(wù)履行。任何一項債務(wù)的履行都需要成本，如果當事人能夠合理運用抵銷權(quán)制度，不僅可以降低自己的履約成本，還可以最大程度地提高合同履行的效率，符合市場經(jīng)濟追求效益最大化的特點。
3.擔(dān)保功能。利用抵銷權(quán)，債權(quán)人可以在債務(wù)人資力不足的情況下使自己的債權(quán)得到全額清償，所以說抵銷權(quán)在一定程度上具有擔(dān)保功能。例如，某銀行擁有某企業(yè)的一項貸款債權(quán)，同時對該企業(yè)負有一筆存款債務(wù)，在企業(yè)的存款債權(quán)被扣押或轉(zhuǎn)讓的情況下，如果符合法定抵銷或是約定抵銷條件則可以將此債權(quán)債務(wù)予以抵銷，從而使銀行自己的債權(quán)受償，如同為自己設(shè)立了擔(dān)保一樣［3］。不過該擔(dān)保明顯缺乏公示，在學(xué)理上值得進一步探討。
二、銀行與客戶之間的法律關(guān)系
對該問題的理解直接關(guān)系到銀行與客戶{1}之間是否存在抵銷權(quán)以及銀行在多大范圍內(nèi)享有抵銷權(quán)。
對銀行與客戶的法律關(guān)系，學(xué)界有幾種不同的認識，主要包括：信托關(guān)系說、保管關(guān)系說、關(guān)系說和債權(quán)債務(wù)關(guān)系說。在筆者看來，理解銀行與客戶間法律關(guān)系的關(guān)鍵是把握好存款合同的性質(zhì)，因為銀行提供所有服務(wù)的前提是客戶在銀行存有款項，即開有帳戶。這里需要說明一點，賬戶在形式上表現(xiàn)為一種會計文件，是銀行與客戶雙方債權(quán)債務(wù)的一覽表，但就其實質(zhì)而言，它是一種合同，是銀行與客戶之間合同法律關(guān)系的體現(xiàn)［4］。單就客戶將錢存入銀行即喪失其所有權(quán)來看，信托、保管、的說法均有不周延之處，債權(quán)債務(wù)關(guān)系說似乎更符合存款合同的性質(zhì)。當然，銀行業(yè)務(wù)具有多元化特點，銀行與客戶之間也存在信托、保管、等其他法律關(guān)系，但它們應(yīng)當居于從屬地位。所以，筆者認為，銀行與客戶間的法律關(guān)系應(yīng)當是一種以債權(quán)債務(wù)關(guān)系為基礎(chǔ)的合同束，該合同束基于客戶在銀行開辦業(yè)務(wù)的多少不同而繁簡各異。此觀點從歷史的角度可以得到進一步佐證，銀行與客戶之間的法律關(guān)系經(jīng)歷了一個由簡單到復(fù)雜的過程，現(xiàn)代商業(yè)銀行是隨著資本主義商品經(jīng)濟的產(chǎn)生而發(fā)展起來的，一開始銀行從業(yè)人員僅從事保管、匯兌等與貨幣有關(guān)的業(yè)務(wù)，法律關(guān)系較為簡單。隨著經(jīng)營規(guī)模的擴大，一些銀行發(fā)現(xiàn)：雖然每天都有人存款、取款，但銀行總能保持一個相對穩(wěn)定的貨幣余額，因此有了放貸業(yè)務(wù)的出現(xiàn)。在市場的需求下，商業(yè)銀行進一步開發(fā)出了銀行卡、基金托管、理財?shù)戎虚g業(yè)務(wù)，銀行與客戶間的關(guān)系也逐步朝著多元化方向發(fā)展，形成一張復(fù)雜的關(guān)系網(wǎng)絡(luò)，即上邊提到的合同束。
銀行對客戶享有抵銷權(quán)，還有一個重要原因是二者之間的債權(quán)債務(wù)具有相對性，即銀行與客戶間存在相互的債權(quán)債務(wù)。具體來說，在存款法律關(guān)系中，銀行是客戶的債務(wù)人，客戶對銀行享有存款及利息的支付請求權(quán)；在貸款法律關(guān)系中，客戶是債務(wù)人，銀行對客戶享有償還貸款及利息的請求權(quán)。顯見，銀行與客戶在這兩個基礎(chǔ)法律關(guān)系中互負債務(wù)，互享債權(quán)，由此構(gòu)成了債權(quán)債務(wù)的相互性。但是，并不是所有的銀行帳戶都可以抵銷，如信托類、保管類的帳戶就不存在抵銷的問題，因為此類債權(quán)債務(wù)不具有相對性。
三、抵銷權(quán)在商業(yè)銀行中的適用
抵銷權(quán)是我國合同法中的基本制度，并不針對商業(yè)銀行而設(shè)計，但實踐中銀行卻是使用抵銷權(quán)制度最頻繁的主體之一，甚至出現(xiàn)了“銀行抵銷權(quán)”的專有名詞。下面針對抵銷權(quán)在銀行中的具體應(yīng)用做一些探討。
（一）商業(yè)銀行抵銷權(quán)的特點
商業(yè)銀行主體的特殊性決定了銀行抵銷權(quán)不同于普通抵銷權(quán)制度的眾多特點：
1.銀行與客戶之間的債權(quán)債務(wù)具有特殊性。法定抵銷權(quán)能夠成立的一個重要前提是債務(wù)的標的物種類、品質(zhì)相同，如同一標號水泥、同一型號鋼材等，但實踐中普通企業(yè)之間能夠達到這一要求的情形并不多。銀行與客戶間的債權(quán)債務(wù)恰恰相反，因為借或貸的標的物都是貨幣，而貨幣在種類和品質(zhì)上沒有什么差異（指同一國貨幣），這也是抵銷權(quán)被大量用于銀行業(yè)的重要原因。
2.銀行抵銷權(quán)的行使具有單方性。普通債權(quán)債務(wù)中，雙方當事人都可能享有抵銷權(quán)，但在銀行與客戶間，銀行可以行使抵銷權(quán)，客戶往往不享有該權(quán)利［5］。這主要是因為合并帳戶的主動權(quán)掌握在銀行手中，客戶經(jīng)常處于被動地位。
3.銀行的先天脆弱性決定了立法者對銀行抵銷權(quán)的包容態(tài)度。眾所周知，銀行是一個高風(fēng)險、高負債的行業(yè)，不良資產(chǎn)的大量積累容易引發(fā)銀行的信用危機，甚至產(chǎn)生擠兌風(fēng)潮，危及國家經(jīng)濟安全。為了使銀行債權(quán)能夠便捷、高效的實現(xiàn)，立法者在銀行抵銷權(quán)制度的設(shè)計過程中往往有偏袒商業(yè)銀行的傾向，這也使從維護客戶利益的角度出發(fā)重新審視銀行抵銷權(quán)成為一種必要。
（二）我國商業(yè)銀行抵銷權(quán)的立法現(xiàn)狀
我國現(xiàn)行法律對銀行抵銷權(quán)的規(guī)定可以歸納為兩個層面的立法：一是基本法律，二是最高人民法院做出的司法解釋或中國人民銀行的行政規(guī)章。前者的規(guī)定構(gòu)成了抵銷權(quán)的基本法律框架，立法層級較高，但針對性不強；后者是對前者規(guī)定的進一步細化，操作性較強，但立法層級較低。
在基本法律層面，1999年頒行的《中華人民共和國合同法》第九十九條規(guī)定：當事人互負到期債務(wù)，該債務(wù)的標的物種類、品質(zhì)相同的，任何一方可以將自己的債務(wù)與對方的債務(wù)抵銷，但依照法律規(guī)定或者按照合同性質(zhì)不得抵銷的除外。當事人主張抵銷的，應(yīng)當通知對方。通知自到達對方時生效。抵銷不得附條件或者附期限。第一百條規(guī)定：當事人互負債務(wù)，標的物種類、品質(zhì)不相同的，經(jīng)雙方協(xié)商一致，也可以抵銷。前一條規(guī)定的是法定抵銷權(quán)，后一條是約定抵銷權(quán)，兩者共同構(gòu)成了我國抵銷權(quán)制度的基本法律框架。2006年公布的《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》則對破產(chǎn)抵銷權(quán)做了進一步規(guī)定，該法第四十條：債權(quán)人在破產(chǎn)申請受理前對債務(wù)人負有債務(wù)的，可以向管理人主張抵銷。
在司法解釋和行政規(guī)章方面，1994年《最高人民法院關(guān)于銀行、信用社扣劃預(yù)付貨款收貸應(yīng)否退還問題的批復(fù)》中規(guī)定：預(yù)付款人將預(yù)付貨款匯入對方當事人帳戶后，即喪失了該款的所有權(quán)。因此，該款被銀行、信用社或其他金融機構(gòu)扣劃還貸后，預(yù)付款人無權(quán)向銀行、信用社和其他金融機構(gòu)請求返還。在預(yù)付款人訴收款人的經(jīng)濟糾紛案件中，也不應(yīng)將銀行、信用社和其他金融機構(gòu)作為第三人參加訴訟。這里的“扣劃還貸”實質(zhì)上就是指銀行的抵銷權(quán)。另外，中國人民銀行1996年通過的《貸款通則》和2000年通過的《加強金融機構(gòu)依法收貸、清收不良資產(chǎn)的法律指導(dǎo)意見》進一步明確和細化了銀行的約定抵銷權(quán)和法定抵銷權(quán)。
四、重構(gòu)我國商業(yè)銀行抵銷權(quán)制度
筆者認為，銀行與客戶之間權(quán)利義務(wù)失衡是商業(yè)銀行抵銷權(quán)制度的問題所在，因此，從維護客戶利益的角度出發(fā)重構(gòu)商業(yè)銀行抵銷權(quán)制度已是大勢所趨。本部分將圍繞該問題展開論述。
（一）商業(yè)銀行抵銷權(quán)制度的問題所在
商業(yè)銀行抵銷權(quán)存在很多問題，有制度層面的，也有監(jiān)管層面的，但歸根到底源于一個問題：客戶在事實上處于弱勢地位。表面上看來，銀行和客戶都屬于平等的民事主體，但實踐中這種平等性被嚴重扭曲，客戶往往處于有求于銀行的狀態(tài)，因而只能眼睜睜看著一些合法權(quán)益被侵害。表現(xiàn)在抵銷權(quán)制度的適用中，就是抵銷債務(wù)的范圍和數(shù)額被無限擴大。
客戶的弱勢地位可以從以下幾個方面來理解：首先，銀行的經(jīng)濟實力在總體上明顯優(yōu)于普通客戶。經(jīng)濟的高端是金融，而金融的核心往往是掌控著大量資金的商業(yè)銀行，銀行的放貸在某種程度上會決定一個企業(yè)的命運。當然，筆者也承認有些大型國企的地位遠在銀行之上，但那畢竟是少數(shù)，大多數(shù)客戶（尤其是中小企業(yè)和自然人）處于追逐銀行的地位而不是被銀行追逐。經(jīng)濟實力上的差異從根本上決定了客戶很難同銀行平起平坐。其次，客戶對金融業(yè)的熟悉程度有限。所有客戶都知道有了錢存到銀行，需要錢時向銀行申請貸款，但真正精通銀行業(yè)游戲規(guī)則的人并不多。很多人是被莫名其妙扣款之后才知道有抵銷權(quán)這回事，這使得從客戶的角度出發(fā)反思商業(yè)銀行抵銷權(quán)成為一種必要。再次，資金的稀缺性迫使客戶“委曲求全”。無論哪種社會，資金都是一種不折不扣的稀缺資源。企業(yè)啟動時可能僅僅需要一個好的團隊，但隨著規(guī)模的擴大，對后續(xù)資金的要求會越來越高，這時銀行作為間接融資主體的地位得以凸顯。有些企業(yè)為了保持同銀行的合作關(guān)系，只能被迫放棄自己的合法權(quán)利。最后，商業(yè)銀行可以通過格式條款增加自己的權(quán)利，加重客戶的義務(wù)。市場經(jīng)濟中，追逐利益是所有商業(yè)主體的共性，銀行自然不例外。在抵銷權(quán)問題上，商業(yè)銀行往往利用自己提供格式合同{1}的機會擴展抵銷權(quán)的適用范圍，確保自我債權(quán)的實現(xiàn)，客戶的權(quán)利在這個過程中被無情蔑視。
（二）重構(gòu)商業(yè)銀行抵銷權(quán)制度的一些探討
由于實踐中銀行抵銷權(quán)的適用情形紛繁復(fù)雜，而社會又處于一個不斷發(fā)展變化的過程中，所以很難用高度抽象的法律語言描述重構(gòu)后的制度體系，因此筆者退而求其次，針對重構(gòu)后該制度的主要內(nèi)容進行一些探討。
1.抵銷通知應(yīng)當是抵銷權(quán)生效的必要條件，而非免責(zé)條件?！逗贤ā返诰攀艞l第二款規(guī)定：當事人主張抵銷的，應(yīng)當通知對方。通知自到達對方時生效。對于該通知的性質(zhì)學(xué)界有不同的認識，有人認為是抵銷權(quán)生效的必要條件，銀行未履行通知義務(wù)則意味著抵銷權(quán)自始不產(chǎn)生法律上的效力；有人則認為通知是免責(zé)條件，即銀行不履行通知義務(wù)須承擔(dān)因此給客戶造成的損失，但抵銷權(quán)的效力不受影響。筆者同意第一種觀點。通過前面的論述我們可以清楚的認識到：在銀行與客戶的關(guān)系中銀行處于明顯的優(yōu)勢地位。更何況在互負債務(wù)時只有銀行能夠行使抵銷權(quán)，客戶并不享有該項權(quán)利，這事實上已經(jīng)將《合同法》中設(shè)計的抵銷權(quán)制度作了有利于一方當事人的變更，如果再視銀行的通知義務(wù)為免責(zé)條件，那對客戶來講未免太不公平。將通知義務(wù)視為抵銷權(quán)生效的必要條件還可以給客戶一個緩沖時間，使客戶盡早得知存款被抵銷的事實，進而采取應(yīng)對措施將損失降到最低點。
2.超過訴訟時效的銀行債權(quán)原則上不得抵銷。對該問題也有不同認識，有學(xué)者認為超過訴訟時效的債權(quán)可以抵銷，因為超過訴訟時效只表明勝訴權(quán)喪失，并不意味著實體權(quán)利消滅，而抵銷權(quán)本身是一項實體權(quán)利。在筆者看來，在銀行債權(quán)未超訴訟時效而客戶債權(quán)已超訴訟時效的情況下，銀行固然可以主張抵銷權(quán)；如果銀行的債權(quán)已過訴訟時效，則無論客戶債權(quán)處于何種狀態(tài)，銀行原則上都不得主張抵銷權(quán)。從法理上看，訴訟時效設(shè)立的初衷是督促當事人盡快主張自己的權(quán)利，超過訴訟時效仍可實現(xiàn)權(quán)利的前提是對方當事人認可該權(quán)利并主動履行了自己的義務(wù)。但此處的抵銷權(quán)本質(zhì)上屬于形成權(quán)，銀行主張抵銷權(quán)時不會也無須征得客戶的同意，如果允許銀行在超過訴訟時效的情況下仍享有債權(quán)抵銷權(quán)，則無異于強迫客戶履行自己的義務(wù)，這與通常意義上超過訴訟時效仍然可以實現(xiàn)債權(quán)是兩回事。
3.銀行抵銷權(quán)的適用范圍應(yīng)當受到嚴格限制。具體而言，包括以下幾個方面：首先，專屬于客戶自身的債權(quán)不得抵銷，如勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費、人壽保險等。我國現(xiàn)行法律對該問題尚無明確規(guī)定，但對專屬于客戶自身的債權(quán)給予特殊保護，一方面有利于彰顯“以人為本”的法治理念，另一方面也有利于切實保護弱者利益，一定程度上調(diào)和銀行與客戶之間不平等的法律關(guān)系。除此之外，從其他立法例中也能推導(dǎo)出類似的立法理念，如《合同法》第七十三條第一款規(guī)定債權(quán)人不得向?qū)儆趥鶆?wù)人自身的債權(quán)主張代位權(quán)。其次，已設(shè)擔(dān)保的存款不能被抵銷。如果客戶已將某項存款向第三人設(shè)立質(zhì)押，則銀行不得再主張對該存款的抵銷權(quán)。根據(jù)《物權(quán)法》相關(guān)原理，物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)，所以第三人的質(zhì)權(quán)優(yōu)于銀行的債權(quán)，在質(zhì)權(quán)尚未因債務(wù)履行而消滅之前銀行無法對該項存款主張抵銷權(quán)。最后，銀行不得對一些特別帳戶主張抵銷權(quán)，如信托帳戶、合伙帳戶等。這些帳戶中的權(quán)利義務(wù)關(guān)系往往很復(fù)雜，客戶與銀行之間并不是單純的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，例如信托帳戶中的信托財產(chǎn)就有很強的獨立性，它的所有權(quán)并不屬于受托人，如果銀行單方面對受托人主張抵銷權(quán)則勢必會損害到利益相關(guān)人的合法權(quán)益。
[參考文獻]
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【關(guān)鍵詞】 水利水電工程建設(shè) 合同管理
國務(wù)院辦公廳《關(guān)于加強基礎(chǔ)設(shè)施工程質(zhì)量管理的通知》（〔1999〕16號）指出：“必須實行合同管理制，建設(shè)工程的勘測設(shè)計、施工、設(shè)備材料采購和工程監(jiān)理都要依法訂立合同?！彼俊蛾P(guān)于切實加強水利基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)管理工作的通知》也指出，項目建設(shè)要嚴格實行項目法人責(zé)任制、建設(shè)監(jiān)理制、招標投標制和合同管理制。顯然，加強水利水電工程建設(shè)項目的合同管理，全面實行合同管理制，是各級水行政主管部門和項目參建各方的一項重要工作。
水利水電工程建設(shè)合同管理是指水行政主管部門和相關(guān)機構(gòu)，以及水利水電工程參建各方依照法律和行政法規(guī)、規(guī)章制度，采取法律的、行政的手段，對合同關(guān)系進行組織、指導(dǎo)協(xié)調(diào)和監(jiān)督，保護合同當事人的合法權(quán)益，處理合同糾紛，防止和制裁違法行為，保證合同法規(guī)的貫徹實施等一系列活動。水利水電工程建設(shè)的經(jīng)濟活動涉及的情況比較復(fù)雜，這就要求工程參建各方不但要熟悉國家基本建設(shè)方面的業(yè)務(wù)知識，而且要掌握工程建設(shè)方面的法律知識，要在水行政主管部門的監(jiān)督下嚴格履行合同，在各自的職責(zé)范圍內(nèi)對合同進行動態(tài)管理，以達到預(yù)期的合同目的，實現(xiàn)預(yù)期的社會效益和經(jīng)濟效益。
一、水利水電工程建設(shè)合同的基本特征
合同是社會經(jīng)濟發(fā)展進步的產(chǎn)物，是社會法制化在經(jīng)濟活動中的反映。水利水電工程建設(shè)合同是運用法律法規(guī)管理水利基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)經(jīng)濟活動的必要手段，有著自身的基本特征：
1．合法性。水利水電工程建設(shè)合同既受到國家法律、法規(guī)的約束，也受到技術(shù)規(guī)范和工程定額的約束。在合同擬制、談判、簽約、履行等過程中，有關(guān)參與人員必須要熟悉相關(guān)的法律、法規(guī)、技術(shù)規(guī)范和預(yù)算定額，要依法辦事。首先是合同主體要合法，《建筑法》和《建筑安裝工程承包合同條款》規(guī)定，工程承包人要具備法人資格；其次是合同內(nèi)容要合法，不能有違反國家法律、政策、計劃的條款；再次是形式要合法，符合《合同法》的形式要求。
2．目的性。水利水電工程建設(shè)合同以產(chǎn)生、變更或終止工程建設(shè)權(quán)利義務(wù)關(guān)系為目的，最終目標是完成工程建設(shè)任務(wù)。只有工程項目法人、勘測設(shè)計、監(jiān)理和施工等有關(guān)各方有組織地實行合同管理，分別實現(xiàn)各部分的合同目標，水利水電工程建設(shè)的整體合同目標才能實現(xiàn)。
3．真實性。合同的真實性要求合同是當事人雙方意思表示的真實一致，內(nèi)容是可行的。即是說所訂合同的內(nèi)容，當事人雙方都有能力全面履行，并且要按照合同所約定的內(nèi)容全面履行。
4．嚴肅性。合同對雙方當事人具有切實制約作用，所以要嚴肅對待，不能單純把合同當作信任憑證。訂立合同要嚴格合同審查制度，要有專人管理和解釋，促進合同全面實現(xiàn)、全面履行。
5．預(yù)見性。水利水電工程建設(shè)受到氣候、地形、環(huán)境等自然條件的影響較大，施工難度較高。這就要求在訂立合同時，盡量預(yù)見到可能發(fā)生的各種不同類型情況，特別是不可抗力方面的條款要作出明確的表述，使合同雙方在發(fā)生不可抗力的災(zāi)害時，有據(jù)可依，不至處于被動局面。
二、水利水電工程建設(shè)合同的種類及范本
水利水電工程項目建設(shè)管理必須依法訂立合同，項目法人與勘察設(shè)計、施工、設(shè)備材料供應(yīng)商、監(jiān)理單位等分別簽訂勘察設(shè)計合同、工程承包施工合同、設(shè)備材料采購合同和工程監(jiān)理合同等。目前，勘察設(shè)計合同的范本是建設(shè)部和國家工商行政管理局聯(lián)合頒布的《建設(shè)工程勘察合同（示范文本）》和《建設(shè)工程設(shè)計合同（示范文本）》；工程承包施工合同的范本是水利部、國家電力公司、國家工商行政管理局聯(lián)合頒布的《水利水電工程施工合同和招標文件（示范文本）》，包括《水利水電土建工程施工合同條件》（GF-2000-0208）和《水利水電土建工程施工招標文件》；工程監(jiān)理合同的范本是水利部、國家工商行政管理局聯(lián)合頒布的《水利水電工程建設(shè)監(jiān)理合同（示范文本）》。
三、水利水電工程建設(shè)合同管理中存在的主要問題
水利水電工程建設(shè)項目從計劃立項、可行性研究、勘察設(shè)計、施工管理到運行管理，都直接與經(jīng)濟發(fā)生關(guān)系，都需要用合同的形式注釋這種關(guān)系。因此，合同管理工作貫穿整個工程建設(shè)的全過程。近年來，水利水電工程建設(shè)合同管理中存在的問題主要表現(xiàn)在以下幾個方面：
（一）招標階段的問題
招標階段的問題多發(fā)生于施工合同，主要是招標不規(guī)范，為合同管理埋下了隱患。由于施工合同雙方權(quán)利義務(wù)存在互異性，必然產(chǎn)生經(jīng)濟利益上的矛盾并表現(xiàn)在合同上。如某些工程在招標過程中，利用僧多粥少的心理對承包人提出一些苛刻條件，迫使承包人壓級壓價，給承包人增加額外負擔(dān)，甚至直接壓低中標價格，使承包人受到一定的經(jīng)濟損失。為順利承包到工程，且迫于自身生存和發(fā)展的壓力，大多數(shù)承包人面對不夠公正的合同條款也只能委曲求全。同時，有的承包人為提高中標率，搞聯(lián)合投標，甚至惡意串通，抬高中標價，造成不正當競爭，擾亂建設(shè)市場，造成施工力量強、管理水平高的承包人不能中標，項目不能順利實施，工程建設(shè)質(zhì)量得不到保證，給施工合同管理帶來被動。
（二）簽約階段的問題
1．合同主體不合格。合同當事人主體合格，是合同得以有效成立的前提條件之一。首先合同當事人應(yīng)當具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力；其次工程勘察設(shè)計、施工、監(jiān)理等單位應(yīng)當具備相應(yīng)的資質(zhì)。例如，某大 （2）型水庫工程等別為Ⅱ等工程，項目法人未經(jīng)招標與某丙級資質(zhì)監(jiān)理公司簽訂施工監(jiān)理合同，根據(jù)《水利工程建設(shè)監(jiān)理單位資質(zhì)規(guī)定》，丙級僅可以承擔(dān)Ⅲ等以下水利工程的施工監(jiān)理業(yè)務(wù)。該監(jiān)理合同因此出現(xiàn)主體不合格問題。
2．合同文字不嚴謹。依法訂立的有效合同，應(yīng)當依靠準確明晰的合同文字體現(xiàn)雙方的真實意思。合同文字不嚴謹、不準確容易發(fā)生歧義和誤解，導(dǎo)致合同難以履行或引起爭議。例如某水電站在與施工單位簽訂的三通一平工程承包合同中，對工程屬性劃分并不十分明確的項目，合同條款也未給予明確，僅在計價方式中寫道“本工程項目總價暫定xx萬元。其合同價款按四川省九二定額執(zhí)行”。這一條款的缺陷較大：首先是適合工程的該省九二定額有市政與建筑之分；其次是合同未對工程的類別和相關(guān)配套文件加以注明。到底該按何種定額、何種取費標準執(zhí)行，缺乏可操作性，結(jié)果就嚴重影響了合同的順利履行。
3．合同出現(xiàn)違法條款。合同違法條款無效；若違法條款屬于合同主要條款之一，將導(dǎo)致整個合同無效。例如某水利工程施工合同有一條款“施工過程中出現(xiàn)的一切大小傷亡事故，建設(shè)方概不負責(zé)，由承包人承擔(dān)全部責(zé)任”。該條款顯然違反《勞動法》、《民法通則》等有關(guān)責(zé)任事故、勞動保護和損害賠償?shù)南嚓P(guān)規(guī)定，屬于違法條款，不具備法律效力。
4．合同內(nèi)容有缺陷。《合同法》及有關(guān)法律、法規(guī)對合同的內(nèi)容有明確的要求。如果不按法律法規(guī)要求簽訂合同，就會出現(xiàn)內(nèi)容缺陷，從而影響合同的完整性和有效性。例如某堤防工程施工合同簽約七日之內(nèi)，項目法人就按總價30%支付給施工單位1500萬元的預(yù)付款，后因施工單位把資金挪作他用，造成該項目后續(xù)工程無法正常進行。
5．合同與結(jié)算分離。在工程建設(shè)實施過程中，由于執(zhí)行合同不嚴格，對竣工期限和罰責(zé)的履行不真實，出現(xiàn)了按合同無法結(jié)算的情況，于是只好合同歸合同，結(jié)算歸結(jié)算，相互分離，失去應(yīng)有的作用。典型事例是某水利工程施工合同結(jié)算條件約定不明確，施工單位拖延建設(shè)工期達兩年之久，最終仍無法按合同條款的罰責(zé)進行工程結(jié)算。
6．合同形式有缺陷。一些重要的經(jīng)濟合同的簽定，法律法規(guī)明確規(guī)定要執(zhí)行標準合同文本并經(jīng)公證或鑒證才有效力，沒有經(jīng)過公證機關(guān)的公證、鑒證就開始履行是不具備法律效力的。
7．國際間合同疑問。我國加入WTO后，越來越多的水利工程涉及國際間合同。有些合同使用境外文本，由于國情不同、語言文字不同，加上翻譯問題，這些合同文本出現(xiàn)不少疑問。對這些疑問不能回避，必須在合同上加以澄清，弄清其含義，或堵塞其漏洞，以免造成損失。
（三）履約階段的問題
1．違法轉(zhuǎn)包或分包。根據(jù)法律規(guī)定，承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的建設(shè)工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成。但在工程實際建設(shè)過程中，非法轉(zhuǎn)包或分包的行為仍然存在，造成合同履行起來困難重重，工程質(zhì)量很難保證，出現(xiàn)一些債務(wù)糾紛，造成工期拖延，給合同管理工作帶來不必要的麻煩。
2．不全面履行合同。全面履行合同，是指合同當事人雙方應(yīng)當按照合同約定全面履行自己的義務(wù)，包括履行義務(wù)的主體、標的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或者報酬以及履行的方式、地點、期限等，都應(yīng)當遵照合同約定。某些工程出現(xiàn)合同部分履行，部分不履行，就是不全面履行合同問題。
3．出現(xiàn)情勢變遷沒有及時變更合同。合同成立后，非由于當事人自身的過錯，而是由于某些意外情況致使合同目的難于實現(xiàn)，需要對原合同進行適當修改，便于繼續(xù)履行合同。有些水利水電工程管理人員缺乏及時變更的意識，結(jié)果導(dǎo)致了經(jīng)濟損失。
4．缺乏必要的簽證和函件往來材料。履約過程中的簽證和函件往來是工程建設(shè)的需要，也是合同動態(tài)管理的需要。有些水利水電工程管理人員對此不夠重視，當發(fā)生糾紛時，經(jīng)常由于無法舉證而敗訴。
5．缺乏及時溝通。合同履行過程中各相關(guān)部門缺少溝通，各自為政，給合同全面履行造成困難，也經(jīng)常致使有關(guān)問題的處理出現(xiàn)相互推諉、難以解決的現(xiàn)象。
6．訴訟時效問題。我國一般民事權(quán)利的訴訟時效為二年，有些水利水電工程履約中出現(xiàn)了應(yīng)該訴訟事件而沒有及時訴諸法律，當時才發(fā)現(xiàn)已超過了兩年的訴訟時效，無法挽回損失。
7．不注意隨附義務(wù)的履行。水利水電工程施工單位負有一定期限的質(zhì)量保修義務(wù)。如在質(zhì)保期內(nèi)發(fā)現(xiàn)質(zhì)量問題，應(yīng)及時要求施工單位處理解決，這也是全面履約的要求。
四、水利水電工程建設(shè)合同管理的作用
在水利水電工程建設(shè)逐步走向市場經(jīng)濟的今天，用計劃經(jīng)濟模式的手段管理水利水電工程建設(shè)的辦法已經(jīng)不適應(yīng)形勢的發(fā)展要求，隨著國家有關(guān)法律、法規(guī)的不斷完善，法律手段的管理方法不斷地被引進到各項管理中去。因此，水利水電工程建設(shè)與管理部門在基本建設(shè)過程中不能僅僅重視專業(yè)管理、技術(shù)管理、行政管理等傳統(tǒng)手段，忽視法律管理的有效性和可靠性。水利水電工程建設(shè)者們應(yīng)當充分重視合同管理的作用、認真對待并嚴格執(zhí)行各類合同，從而達到高效的管理目的，為工程建設(shè)爭得時間、贏得效益。水利水電工程建設(shè)合同管理的作用主要有以下幾個方面：
1．簡化管理環(huán)節(jié)。多年以來，我們在水利水電工程建設(shè)管理中，習(xí)慣于使用行政手段，使得工程建設(shè)實施過程中出現(xiàn)扯不完的皮、開不完的會，造成質(zhì)量難于保證，進度難以按期完成，獎懲無標準，管理無章法。運用合同管理手段可以有效解決以上問題，嚴格按照合同約束和調(diào)節(jié)合同當事人雙方的行為可以簡化建設(shè)管理的諸多環(huán)節(jié)。
2．減少工程結(jié)算糾紛。工程結(jié)算，是控制建設(shè)項目投資的最后一道關(guān)口，工作程序較為復(fù)雜。由于某些水利水電工程建設(shè)管理人員無視合同的存在，隨意修改設(shè)計、增減子目，結(jié)算時僅憑現(xiàn)場代表的一句話就給予辦理，一方面為極個別施工人員鉆空子提供了機會，給國家和企業(yè)造成不可估量的經(jīng)濟損失；另一方面嚴重影響工程項目投資的控制，甚至產(chǎn)生工程經(jīng)濟糾紛。唯有嚴格按合同規(guī)定執(zhí)行，才能制約管理人員的行為，給工程結(jié)算提供一個切實可行的框定方案。
3．規(guī)范甲乙雙方行為。一般來說，水利水電工程建設(shè)項目的投資規(guī)模都較大，參與建設(shè)的現(xiàn)場管理人員手中直接掌握著支配工程建設(shè)資金的權(quán)力，稍有不慎，便會造成極大的浪費。特別是在用行政手段的方法管理工程建設(shè)時，往往某位領(lǐng)導(dǎo)、某位管理人員的一句話，就可以任意變更設(shè)計、任意改變?nèi)≠M標準，任意簽署結(jié)算單據(jù)。通過合同管理，明確雙方具體的權(quán)利與義務(wù)，有利于合同雙方在合同執(zhí)行過程中相互監(jiān)督,以確保合同順利實施。
4．保證工程進度和質(zhì)量。在以往的水利水電工程建設(shè)中，由于缺少對工程投資情況進行經(jīng)濟分析研究，使得某些項目投資金額不斷追加，工期一再延誤，以致嚴重影響投資效益的發(fā)揮，造成國家財政或者企業(yè)資金的極大浪費。只有嚴格執(zhí)行合同的工期條款才能切實保證工程進度。在工程質(zhì)量方面，也只有嚴格按合同的質(zhì)量要求辦事，才能夠避免或者最大程度地減少工程質(zhì)量事故。最近幾年水利水電工程建設(shè)領(lǐng)域出現(xiàn)的多起人為工程質(zhì)量事故，無不是未嚴格按照國家基本建設(shè)程序、技術(shù)規(guī)范和合同要求執(zhí)行而引發(fā)的。
五、加強水利水電工程建設(shè)合同管理的措施
在水利水電工程建設(shè)項目中實行合同管理制，是建設(shè)管理體制在改革中邁向制度化、規(guī)范化、法制化的關(guān)鍵，是建立法制經(jīng)濟的需要。采取有效措施切實加強水利水電工程建設(shè)合同管理，有利于推行項目法人責(zé)任制、招標投標制、工程監(jiān)理制，切實保障工程參建各方的合法權(quán)益，并確保工程建設(shè)目標任務(wù)的順利完成。
1．增強法律觀念，依法進行合同管理。當前我國建設(shè)行業(yè)法律法規(guī)日趨完備，尤其是《招標投標法》、《合同法》等的頒布實施，對工程招標及合同管理提出了具體要求，水利系統(tǒng)也根據(jù)行業(yè)特點制定了有關(guān)政策、規(guī)范。各級水行政主管部門和水利水電工程參建各方要加強法律學(xué)習(xí)和法制宣傳力度，促使全體員工增強法制觀念，提高守法意識，學(xué)會用法律法規(guī)約束自己、保護自己，用法律武器維護單位合法權(quán)益，促進水利水電工程建設(shè)事業(yè)的健康發(fā)展。合同當事人在簽訂合同時應(yīng)當認真閱讀有關(guān)法律法規(guī)，并對所簽合同的標的、計量標準、質(zhì)量要求、價款支付方式、合同履行期限、地點、違約責(zé)任等等內(nèi)容，應(yīng)作出明確具體的解釋，防止出現(xiàn)歧義，增強合同的嚴密性和可操作性。
2．強化合同管理意識，完善合同管理體制。遵循合同管理的法律程序，要從根本上改變那種靠行政手段管理水利水電工程建設(shè)的陳舊方法。由于合同本身的特征，決定了合同不同于單位內(nèi)部的生產(chǎn)經(jīng)營、人事、財務(wù)等管理工作，是一種受法律規(guī)范和調(diào)整的社會關(guān)系，涉及了大量的法律專業(yè)問題。因此，應(yīng)建立專門的合同管理組織機構(gòu)，例如設(shè)立法律事務(wù)部門或者設(shè)置法律顧問，來專門審核合同的簽訂和監(jiān)督合同的履行。此外，也可以探討建立單位計劃、財務(wù)、質(zhì)監(jiān)等業(yè)務(wù)部門，以及紀檢、監(jiān)察、法律、審計等監(jiān)督部門共同把關(guān)的合同會審制度，以期減少合同內(nèi)容的盲目性。
3．加強學(xué)習(xí)培訓(xùn)，提高人員素質(zhì)。在水利水電工程建設(shè)過程中，參建各方應(yīng)選派具有豐富的工作實踐經(jīng)驗、懂法律、懂管理、懂業(yè)務(wù)、懂財務(wù)、專業(yè)能力強、綜合素質(zhì)高并具有高度責(zé)任感和敬業(yè)精神的人員負責(zé)合同管理工作。對于合同管理人員要加強學(xué)習(xí)和培訓(xùn)，不斷提高合同管理人員素質(zhì)；對于其他管理人員和技術(shù)人員也要加強合同交底，使他們熟悉合同內(nèi)容,做到有理、有據(jù)、有節(jié)的執(zhí)行合同，變被動執(zhí)行合同為自覺執(zhí)行合同。
4．嚴格合同的預(yù)管理，堅持合同審查制度。所謂合同的預(yù)管理，就是合同簽訂前對合同項目的計劃立項、招標文件的編制及審查等，這是合同簽訂后能否順利實施的關(guān)鍵。招標文件的編制和審查要以技術(shù)要求合理，商務(wù)要求嚴謹、公平，整體規(guī)劃可靠為原則。堅持合同審查制度,是合同能否順利履行的前提與保證。水利水電工程建設(shè)合同審查的內(nèi)容主要包括：建設(shè)項目是否具備合同簽訂的條件，合同內(nèi)容是否符合法合規(guī)，合同條款是否詳盡明確，工程等級和技術(shù)要求是否具體，是否符合國家規(guī)范標準，合同簽定是否具有完備的手續(xù)。在工程招標時還應(yīng)該對投標單位的主體資格、企業(yè)信譽、注冊資金、隸屬關(guān)系、財務(wù)經(jīng)濟狀況、設(shè)備及技術(shù)條件、履約能力，與招標工程相類似的工程經(jīng)驗等進行嚴格審查，以確保中標單位的內(nèi)在質(zhì)量。
5．積極推廣使用合同范本，簽約之前廣泛協(xié)商。使用水利水電工程建設(shè)合同范本有助于明確雙方的權(quán)利與義務(wù)，防止合同缺項、漏項和不平等條款的出現(xiàn)，有關(guān)各方應(yīng)積極推廣使用。每一份合同簽訂之前，合同管理部門對于合同文本要嚴格把關(guān)，必要時請有關(guān)業(yè)務(wù)職能部門進行會審。合同雙方針對合同條款特別是主要條款進行全面、深入、詳盡的平等協(xié)商，在簽約階段解決雙方分歧問題，達成一致意見，才能減少合同履行的難度。
6．加強合同實施監(jiān)督，及時全面履行合同。合同實施監(jiān)督是合同管理的日常事務(wù)性工作。在合同執(zhí)行過程中,主管部門及項目法人應(yīng)定期檢查合同履行情況，并建立完善的合同實施監(jiān)督和檢查考核制度。在履行合同過程中，嚴格按合同約定辦事，對質(zhì)量、進度、安全、造價、文明施工等管理要求，都遵從合同約定。合同雙方是平等的合同主體，一切事務(wù)的處理都以合同為準繩。監(jiān)理工程師和設(shè)計代表，以及其他參建單位，都在合同規(guī)范的范圍內(nèi)履行職責(zé)。對于設(shè)計變更和自然因素造成的費用增加，依據(jù)合同條款規(guī)定，本著公平公正的原則進行處理。對合同履行過程中出現(xiàn)的偏差問題,認真進行分析、糾正，對隨意違反合同條款的行為要認真查處，通過正規(guī)化、規(guī)范化的合同管理防止因違規(guī)而造成不良后果。
7．充分利用電子信息化手段，提高合同管理工作的效率。隨著現(xiàn)代水利水電工程建設(shè)項目規(guī)模的不斷擴大，工程信息量不斷擴大，信息交流的頻率與速度也在增加。電子信息化手段給工程合同管理提供了一種先進的管理手段。合同在簽訂、履行乃至終結(jié)過程中會產(chǎn)生大量的信息資源，這些信息資源既是現(xiàn)有合同的總結(jié)，又為今后的合同管理提供寶貴的經(jīng)驗資料。加強合同實施過程的信息管理，可以從兩方面著手：一是建立項目計算機信息管理系統(tǒng)，把整個項目建設(shè)涉及到的勘察、設(shè)計、施工、設(shè)備采購、監(jiān)理咨詢等合同文本存儲在計算機內(nèi)，并進行適當?shù)姆诸惡途幋a，對有關(guān)信息進行鏈接，隨時掌握各個具體合同的實施動態(tài)，針對合同實施過程中出現(xiàn)的問題，分析研究，不斷提高合同管理水平；二是加強對項目參與方的信息管理，信息發(fā)出的內(nèi)容和時間應(yīng)有對方的簽字，要及時處理對方信息的流入。
8．完善合同清算工作，加強合同索賠管理。合同履行結(jié)束，要逐一對合同進行清算。一方面合同竣工資料要求齊備并符合國家檔案管理要求，另一方面對合同費用問題要有最終決算，雙方對決算結(jié)果都要簽字認可。此外，水利水電工程施工合同經(jīng)常出現(xiàn)索賠的問題。我國工程承包雙方在合同履行中對工程索賠認識不足，缺乏推行工程索賠所需的意識和動力。施工合同是索賠的依據(jù)，索賠則是合同管理的延續(xù)。合同管理索賠要求承包商在簽訂合同時要充分考慮各種不利因素，分析合同變更和索賠的可能性，采取最有效的合同管理策略和索賠策略；在合同整個履行過程中，要隨時結(jié)合施工現(xiàn)場實際情況，結(jié)合法律法規(guī)進行分析研究。加強合同索賠管理不僅有利于保護合同當事人的合法權(quán)益，更重要的是有利于水利水電工程參建單位盡快適應(yīng)國際工程建設(shè)規(guī)范，提高未來的生存能力。
參考文獻
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