發(fā)布時間：2023-09-26 17:58:36
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的民事糾紛的可處分性樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
關(guān)鍵詞：民事糾紛 問題 特點 形式
民事糾紛,又稱民事爭議,是法律糾紛和社會糾紛的一種。所謂民事糾紛,是指平等主體之間發(fā)生的,以民事權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的社會糾紛(可處分性的)。民事糾紛作為法律糾紛的一種,一般來說,是因為違反了民事法律規(guī)范而引起的。民事主體違反了民事法律義務(wù)規(guī)范而侵害了他人的民事權(quán)利,由此而產(chǎn)生以民事權(quán)利義務(wù)問為內(nèi)容的民事爭議。下面介紹一下民事糾紛的幾個內(nèi)容。
首先,介紹民事糾紛的3個特點:一是民事糾紛主體之間法律地位平等;二是民事糾紛的內(nèi)容是對民事權(quán)利義務(wù)的爭議;三是民事糾紛的可處分性。分為行政爭議和刑事爭議。
其次,民事糾紛可分為兩大方面的內(nèi)容:一類是財產(chǎn)關(guān)系方面的民事糾紛;另一類是人身關(guān)系的民事糾紛。
再者,民事糾紛的表現(xiàn)形式:人們在社會生活中,難免會發(fā)生各種民事糾紛,如離婚糾紛、損害賠償糾紛、房屋產(chǎn)權(quán)糾紛、合同糾紛、著作權(quán)糾紛等。民事糾紛若不能得到妥善解決,不僅會損害當(dāng)事人合法的民事權(quán)益,而且可能波及第三者甚至影響社會的安定。因此,各國都很重視民事糾紛的解決并建立了相應(yīng)的處理民事糾紛的制度。
下面談一下關(guān)于民事糾紛的解決途徑和賠償條款。
一、民事糾紛的解決,可以通過當(dāng)事人自己、社會及國家三種渠道
1.由當(dāng)事人自己解決民事糾紛,主要有避讓與和解兩種方式:避讓與和解。
所謂避讓,是指糾紛發(fā)生之后,一方當(dāng)事人主動放棄爭執(zhí),從而使糾紛歸于消滅的為。避讓的特點,在于一方主動的放棄爭執(zhí),在程序上無作為的行為要求,在結(jié)果上當(dāng)事人爭執(zhí)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系未發(fā)生變化;而和解,是指民事糾紛的雙方當(dāng)事人,就爭執(zhí)的問題進行協(xié)商并達成協(xié)議,從而消滅爭執(zhí)的行為。和解的特點,在于當(dāng)事人雙方有協(xié)商的愿望及進行協(xié)商的行為,在程序上簡單、靈活、在結(jié)果上能充分反映當(dāng)事人的意愿。
2.由社會介入解決民事糾紛,渠道主要也有兩個:訴訟外調(diào)解和仲裁。
訴訟外調(diào)解,是指民事糾紛的雙方當(dāng)事人在第三方的主持下,就爭執(zhí)的問題進行協(xié)商并達成協(xié)議的行為;而仲裁,是指民事糾紛的雙方當(dāng)事人達成協(xié)議,一致同意將爭議提交第三方,由第三方對爭議予以裁斷的行為。仲裁的前提條件,是雙方當(dāng)事人有協(xié)議,且提交仲裁的事項是法律允許仲裁的事項及促裁協(xié)議約定的仲裁機構(gòu)客觀存在。
3.由國家介入民事糾紛的解決方式則是民事訴訟。
民事訴訟作為一種解決民事糾紛的方式,訴訟是指法院在民事糾紛的雙方當(dāng)事人及他訴訟參與人的參加下,就民事案件進行審理和作出裁判的行為。
二、關(guān)于民事糾紛賠償?shù)膯栴}列出幾項相關(guān)的條款
1.受害人遭受人身損害,因就醫(yī)治療支出的各項費用以及因誤工減少的收入,包括醫(yī)療費、誤工費、護理費、交通費、住宿費、住院伙食補助費、必要的營養(yǎng)費,賠償義務(wù)人應(yīng)當(dāng)予以賠償。受害人因傷致殘的,其因增加生活上需要所支出的必要費用以及因喪失勞動能力導(dǎo)致的收入損失,包括殘疾賠償金、殘疾輔助器具費、被扶養(yǎng)人生活費,以及因康復(fù)護理、繼續(xù)治療實際發(fā)生的必要的康復(fù)費、護理費、后續(xù)治療費,賠償義務(wù)人也應(yīng)當(dāng)予以賠償。受害人死亡的,賠償義務(wù)人除應(yīng)當(dāng)根據(jù)搶救治療情況賠償本條第一款規(guī)定的相關(guān)費用外,還應(yīng)當(dāng)賠償喪葬費、被扶養(yǎng)人生活費、死亡補償費以及受害人親屬辦理喪葬事宜支出的交通費、住宿費和誤工損失等其他合理費用。
2.受害人或者死者近親屬遭受精神損害,賠償權(quán)利人向人民法院請求賠償精神損害撫慰金的,適用《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》予以確定。精神損害撫慰金的請求權(quán),不得讓與或者繼承。但賠償義務(wù)人已經(jīng)以書面方式承諾給予金錢賠償,或者賠償權(quán)利人已經(jīng)向人民法院起訴的除外。
3.醫(yī)療費根據(jù)醫(yī)療機構(gòu)出具的醫(yī)藥費、住院費等收款憑證,結(jié)合病歷和診斷證明等相關(guān)證據(jù)確定。賠償義務(wù)人對治療的必要性和合理性有異議的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任。醫(yī)療費的賠償數(shù)額,按照一審法庭辯論終結(jié)前實際發(fā)生的數(shù)額確定。器官功能恢復(fù)訓(xùn)練所必要的康復(fù)費、適當(dāng)?shù)恼葙M以及其他后續(xù)治療費,賠償權(quán)利人可以待實際發(fā)生后另行起訴。但根據(jù)醫(yī)療證明或者鑒定結(jié)論確定必然發(fā)生的費用,可以與已經(jīng)發(fā)生的醫(yī)療費一并予以賠償。
4.誤工費根據(jù)受害人的誤工時間和收入狀況確定。誤工時間根據(jù)受害人接受治療的醫(yī)療機構(gòu)出具的證明確定。受害人因傷致殘持續(xù)誤工的,誤工時間可以計算至定殘日前一天。受害人有固定收入的,誤工費按照實際減少的收入計算。受害人無固定收入的,按照其最近三年的平均收入計算;受害人不能舉證證明其最近三年的平均收入狀況的,可以參照受訴法院所在地相同或者相近行業(yè)上一年度職工的平均工資計算。
5.護理費根據(jù)護理人員的收入狀況和護理人數(shù)、護理期限確定。護理人員有收入的,參照誤工費的規(guī)定計算;護理人員沒有收入或者雇傭護工的,參照當(dāng)?shù)刈o工從事同等級別護理的勞務(wù)報酬標(biāo)準(zhǔn)計算。護理人員原則上為一人,但醫(yī)療機構(gòu)或者鑒定機構(gòu)有明確意見的,可以參照確定護理人員人數(shù)。護理期限應(yīng)計算至受害人恢復(fù)生活自理能力時止。受害人因殘疾不能恢復(fù)生活自理能力的,可以根據(jù)其年齡、健康狀況等因素確定合理的護理期限,但最長不超過二十年。受害人定殘后的護理,應(yīng)當(dāng)根據(jù)其護理依賴程度并結(jié)合配制殘疾輔助器具的情況確定護理級別。
6.交通費根據(jù)受害人及其必要的陪護人員因就醫(yī)或者轉(zhuǎn)院治療實際發(fā)生的費用計算。交通費應(yīng)當(dāng)以正式票據(jù)為憑;有關(guān)憑據(jù)應(yīng)當(dāng)與就醫(yī)地點、時間、人數(shù)、次數(shù)相符合。
7.住院伙食補助費可以參照當(dāng)?shù)貒覚C關(guān)一般工作人員的出差伙食補助標(biāo)準(zhǔn)予以確定。受害人確有必要到外地治療,因客觀原因不能住院,受害人本人及其陪護人員實際發(fā)生的住宿費和伙食費,其合理部分應(yīng)予賠償。
8.營養(yǎng)費根據(jù)受害人傷殘情況參照醫(yī)療機構(gòu)的意見確定。
總之,民事糾紛就是處理平等主體間人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系的法律規(guī)范的總和,所以所有違反這一概念的行為就會引起民事糾紛,可見,民事糾紛在日常生活中是很常見的,我們有必要學(xué)習(xí)一些法律訴訟的知識,以維護我們自己乃至他人的正當(dāng)權(quán)益!
參考文獻:
本文著重針對當(dāng)事人主義原則，從五個方面進行討論；第一，風(fēng)險與救濟；第二，我國民事訴訟的目的；第三，我國民事執(zhí)行救濟的特點；第四，我國執(zhí)行制度設(shè)計的物質(zhì)基礎(chǔ)；第五，實行當(dāng)事人原則和職權(quán)主義原則的意義。
“執(zhí)行難”及因其上訪多的現(xiàn)象近年來越來越引起社會各界的關(guān)注。究其聲源，筆者認為，主要來自兩個方面：一是執(zhí)行案件的申請人，二是人民法院、人民法官。申請人的聲音帶著濃濃的怨氣、恨氣；法院、法官的聲音帶著無可奈何的冤氣和少氣無力的嘆氣。申請人怨恨于法院執(zhí)行不力，不能使自身的合法權(quán)利順利實現(xiàn)或?qū)崿F(xiàn)；法院、法官基于執(zhí)行案件數(shù)量多、被執(zhí)行人難找、可供執(zhí)行的財產(chǎn)難查、所處的社會執(zhí)行環(huán)境差、地方和部門保護主義嚴(yán)重、法院辦案經(jīng)費少、干警待遇差又疲于拼命工作，卻不被社會特別是執(zhí)行案件申請人的理解，而倍受指責(zé)，故為之喊冤叫屈、哀聲嘆氣。
究其根源，筆者認為，最主要原因之一是人民法院和申請執(zhí)行人在民事執(zhí)行程序的不同層面上的角色定位嚴(yán)重錯位造成的。即在查明被執(zhí)行人可供執(zhí)行財產(chǎn)的層面上，人民法院往往是主動的，而申請人往往是被動的；在對被執(zhí)行人可供執(zhí)行的財產(chǎn)采取執(zhí)行措施的層面上，人民法院應(yīng)該是主動的，而往往強調(diào)以申請人的申請為啟動依據(jù)；申請人應(yīng)該是被動的，而往往是申請人主動要求法院、法官如何如何，甚至被申請人牽著鼻子走。
在上述兩個層面中人民法院和申請人的角色應(yīng)如何定位？筆者認為：應(yīng)分別確立當(dāng)事人主義原則與職權(quán)主義原則的理念，即在查明被執(zhí)行人可供執(zhí)行財產(chǎn)過程應(yīng)樹立當(dāng)事人主義原則的理念，即強調(diào)申請人對被執(zhí)行人可供執(zhí)行財產(chǎn)負有舉證調(diào)查義務(wù)和責(zé)任處于主動地位，法院只有在特定情形下方以職權(quán)調(diào)查或根據(jù)申請人的申請進行調(diào)查，處于被動地位；在對被執(zhí)行人可供執(zhí)行的財產(chǎn)采取執(zhí)行措施過程中應(yīng)樹立職權(quán)主義原則的理念，即強調(diào)法院主動運用強制執(zhí)行權(quán)及時依法采取相關(guān)執(zhí)行措施（包括控制性執(zhí)行措施和處分性執(zhí)行措施），以申請人申請而采取執(zhí)行措施為例外，申請人處于被動地位。對此，本文將從以下幾個方面進行論述，以期與同仁們討論，為執(zhí)行實務(wù)提供一點借鑒。
一、風(fēng)險與救濟
風(fēng)險是指將來可能遭受的損害或失敗。辯證唯物主義告訴我們，世界是一個充滿矛盾的世界。任何事物都是矛盾的統(tǒng)一體，矛盾的兩個方面既對立又統(tǒng)一；矛盾著的雙方依據(jù)一定的條件，各向著其相反的方面轉(zhuǎn)化，從而引起事物的性質(zhì)發(fā)生變化，導(dǎo)致風(fēng)險的產(chǎn)生。所以，風(fēng)險也是普遍存在的，是事物運動、的一般。
既然風(fēng)險是不可避免的，人們基于生產(chǎn)、生活的需要就有必要采取措施救濟它。救濟是權(quán)利實現(xiàn)的程序化機制，是通過一定程序劃定權(quán)利間的界限，通過協(xié)調(diào)權(quán)利的關(guān)系解決沖突以期實現(xiàn)權(quán)利[①]，顧名思義是一種外部力量。按照辯證唯物主義的觀點，其是外因，外因不決定事物的性質(zhì)和發(fā)展方向，它只通過內(nèi)因發(fā)生作用；內(nèi)因決定著事物的性質(zhì)和發(fā)展方向。因此，救濟不必然能使事物恢復(fù)到原來的狀態(tài)，只能盡其最大努力而為之。
人們的一切社會活動在一定意義講都是處在風(fēng)險之中。人們的民事活動亦是如此。人們在進行民事活動中各自處于利益的相對方，雙方既對立又統(tǒng)一。由于人性是不完善的（甚至是惡的），當(dāng)一方超越規(guī)定追求自身利益的最大化，就必然損害相對方合法權(quán)益，如此，雙方即產(chǎn)生糾紛，導(dǎo)致風(fēng)險的出現(xiàn)。
對該風(fēng)險的救濟有多種途徑：一是自力救濟，即糾紛主體依靠自身力量解決糾紛，以達到維護自己的權(quán)益；二是社會救濟，即依靠社會力量處理民事糾紛，包括仲裁和調(diào)解（指訴訟外調(diào)解）；三是公力救濟，即訴訟，指通過法律方式由國家審判機關(guān)，在糾紛主體的參加下，處理特定的社會糾紛的一種最權(quán)威、最有效的機制。[②]本僅討論民事訴訟的公力救濟。
上文已討論救濟不必然使事物恢復(fù)到原來的性質(zhì)狀態(tài)，訴訟救濟亦是如此。糾紛主體的合法權(quán)利受到損害，其選擇了訴訟救濟途徑也未必能使權(quán)利得以實現(xiàn)或因其所遭受的損失得到全額賠償。訴訟救濟只能針對糾紛主體的權(quán)利沖突或糾紛的事實，劃分和確定雙方的各自權(quán)利義務(wù)的歸屬，并為實體權(quán)利的合法實現(xiàn)或使實體義務(wù)的履行成為可能，并不能保證糾紛主體的實體權(quán)利的實現(xiàn)。[③]訴訟救濟的目的在于最終確定權(quán)利的歸屬或賠償責(zé)任。 [④]訴訟救濟的上述目的的確立，符合辯證唯物主義的矛盾論，內(nèi)因決定著事物本質(zhì)和發(fā)展方向，若將訴訟救濟的目的確立為保障糾紛主體的實體權(quán)利的實現(xiàn)，顯然違背了事物發(fā)展的客觀規(guī)律。
二、我國民事訴訟目的
民事訴訟目的是指國家設(shè)立民事訴訟制度所期望達到的目標(biāo)或結(jié)果。[⑤]
國外關(guān)于民事訴訟目的的論的學(xué)說主要有以下幾種：1、私權(quán)保護說。該學(xué)說是德國法學(xué)派代表薩維尼提出的，它以實體法規(guī)范的實現(xiàn)為著眼點，強調(diào)國家實行民事訴訟的目的在于保護實體權(quán)利。2、維護私法秩序說。該學(xué)說是德國學(xué)者標(biāo)羅提出的，它認為民事訴訟是作為國家制度的組成部分出現(xiàn)的，國家是為了滿足社會整體需要才設(shè)立民事訴訟制度，因此，從整體上維護國家私法秩序是民事訴訟的目的。3、糾紛解決說。該學(xué)說是日本學(xué)者兼子一提出的，他認為民事訴訟的目的應(yīng)為糾紛的強制解決。4、……[⑥]
我國學(xué)者關(guān)于民事訴訟目的的學(xué)說：1、多元說或多層次說。該學(xué)說認為，民事訴訟的目的是具有多重性和層次性。多重性是由民事訴訟程序的主體多元性的特征決定的；層次性是社會價值取向的多元化決定的。層次性分為以下幾個層次：一是實現(xiàn)權(quán)利保障；二是解決民事糾紛；三是維護社會秩序。2、糾紛解決說。該學(xué)說認為，民事訴訟制度的實際指向是被擾亂了的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的民事糾紛，因此，解決糾紛是民事訴訟的目的。3、利益保障說。該說認為，民事訴訟制度的目的應(yīng)是利益的保障說。該說認為，民事訴訟制度的目的應(yīng)是利益的提出、尋求、確認和實現(xiàn)，即利益保障。 4、……[⑦]
從上諸學(xué)說中得到的啟示及上文對風(fēng)險與救濟的，筆者認為我國的民事訴訟的目的應(yīng)確立為：解決糾紛，處理爭議，即依法裁判確認糾紛主體權(quán)利義務(wù)的歸屬或賠償責(zé)任，從而使民事糾紛、爭議得到解決。
法院通過依法強制執(zhí)行使權(quán)利人的權(quán)利得以完全的實現(xiàn)或部分的實現(xiàn)只是民事訴訟在客觀上所能起的作用。保障權(quán)利人合法權(quán)利和合法權(quán)益的實現(xiàn)是民事訴訟的動機，但不是民事訴訟所追求的目標(biāo)。因為權(quán)利的最終實現(xiàn)不僅僅是一個法律問題，很大程度上是一個和文化的問題，或多或少也是一個問題[⑧].民事糾紛主體的實體權(quán)利的實現(xiàn)最終不能取決于法院、法官的意志，必然取決于義務(wù)人的履行能力，經(jīng)濟條件等物質(zhì)基礎(chǔ)。即內(nèi)因決定事物的本質(zhì)和發(fā)展方向因此，不能將其作為民事訴訟的目的。
正基于此，所以民事糾紛主體選擇民事訴訟方式進行權(quán)利救濟是具有風(fēng)險性的，該風(fēng)險性是民事訴訟的固有屬性。民事糾紛主體在進行民事訴訟活動前應(yīng)是預(yù)知的。其通過訴訟活動若未能實現(xiàn)或未能完全實現(xiàn)自身的合法權(quán)利，也是再所難免和情理之中的事，不能將其民事行為風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁于法院、法官，使法院、法官成為權(quán)利人權(quán)利實現(xiàn)受阻的第一責(zé)任人或唯一責(zé)任人，而倍受責(zé)難。
三、我國民事執(zhí)行救濟的特點
民事訴訟救濟是司法救濟的一種。它具有司法救濟的一般特征，即被動性，中立性，程序性，滯后性，權(quán)威性。
被動性、中立性、要求法院、法官，在訴訟活動中要處于居中、被動的地位，不能因自身的主動行為導(dǎo)致糾紛主體雙方的訴訟力量失衡；
一、有許多學(xué)者認為我國現(xiàn)行仲裁法中的“其它財產(chǎn)權(quán)益糾紛”的規(guī)定應(yīng)當(dāng)更加明確化。譚兵在《中國仲裁制度的改革與完善》一書中認為：調(diào)整中國現(xiàn)行仲裁范圍的主要思路是明確、統(tǒng)一、擴大和規(guī)范。對于我國現(xiàn)行法律規(guī)定中的“其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛”應(yīng)有更加明確的解釋。其認為“其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛”的解釋，并不是一個簡單的概念：首先，“財產(chǎn)權(quán)益爭議”一詞，是指交付仲裁的事項應(yīng)是與財產(chǎn)有關(guān)的事項，與財產(chǎn)無關(guān)的爭議則不可以仲裁。其次，對“其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛”中的“財產(chǎn)權(quán)益”的范圍，存在著界定不清的情況。為有利于仲裁實踐，建議在修改仲裁法前，司法機關(guān)及時對“其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛”作出統(tǒng)一的司法解釋。
二、現(xiàn)行的仲裁實踐中所通用的有關(guān)“其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛”的界定已經(jīng)不能滿足經(jīng)濟發(fā)展和仲裁制度本身的發(fā)展。許多的學(xué)者建議將更多的民事糾紛納入到仲裁中來。
喬欣、李莉在《爭議可仲裁性研究》一文中提到破產(chǎn)程序中的債權(quán)人和債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)糾紛具有可仲裁性。認為爭議的可仲裁性不因破產(chǎn)而改變，仲裁協(xié)議仍可執(zhí)行，裁決所確定的權(quán)益可作為破產(chǎn)財產(chǎn)或破產(chǎn)債權(quán)向法院申報。同時還認為應(yīng)將因侵權(quán)行為產(chǎn)生的爭議納入到仲裁。其認為：民事權(quán)利是一個開放的體系，侵權(quán)行為也是一個開放型的概念。由侵權(quán)行為而產(chǎn)生的爭議，當(dāng)事人雙方是平等的民事主體，爭議不涉及財產(chǎn)權(quán)益，但涉及的權(quán)利內(nèi)容是當(dāng)事人可以自由處分或可以和解的，這樣的爭議應(yīng)具有可仲裁性。
同時，很多學(xué)者建議將知識產(chǎn)權(quán)中的更多糾紛納入到仲裁中來。鄭書前、宋新宇在《論知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛之可仲裁性》一文中談到：目前我國有關(guān)法律只規(guī)定了“著作權(quán)合同糾紛”可以申請仲裁。但對于其他的知識產(chǎn)權(quán)糾紛如專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)有關(guān)的糾紛并未規(guī)定其可以提請仲裁。仲裁方式在解決知識產(chǎn)權(quán)糾紛方面和其他方式相比有其獨到的優(yōu)勢。如果不充分利用這種優(yōu)勢，會造成知識產(chǎn)權(quán)保護的成本增加、資源浪費。其認為：長遠的考慮是在對《仲裁法》進行修改時擴充仲裁的受案范圍，明確規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛的一部分事項可以仲裁;鑒于《仲裁法》的修改會涉及到方方面面的內(nèi)容以及立法者對修改時機會合理把握，目前可先由最高人民法院出臺相關(guān)司法解釋，明確任命法院在對仲裁裁決進行司法審查時，不得將裁決事項時知識產(chǎn)權(quán)糾紛作為仲裁委員會無權(quán)仲裁的情形而裁定撤銷或不予執(zhí)行該知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛仲裁裁決，應(yīng)當(dāng)執(zhí)行該裁決結(jié)果，這是可采取的權(quán)宜之計。隨著中國市場經(jīng)濟的進一步發(fā)展和完善，國家對于民商事案件可仲裁性的態(tài)度將變的更為開放，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛被仲裁機制所擴充容納，承認其具有可仲裁性將在我們的意料之中。馬明虎在《論我國知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛的可仲裁性》一文中談到，承認更多的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛的可仲裁性符合世界仲裁立法的發(fā)展趨勢。其認為：按照我國民法通則的規(guī)定，顯然知識產(chǎn)權(quán)與財產(chǎn)權(quán)有一定的差異，而從擔(dān)保法權(quán)利質(zhì)押的規(guī)定來看，我國擔(dān)保法將知識產(chǎn)權(quán)視為“動產(chǎn)”，知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)糾紛應(yīng)當(dāng)屬于“其他財產(chǎn)糾紛”。更重要的是，我國仲裁立法已朝國際仲裁制度邁出了很大一步，這為承認知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛的可仲裁性創(chuàng)立了必要的條件。
孫東東、吳正鑫在《關(guān)于我國建立醫(yī)事糾紛仲裁制度的研討》提出建立醫(yī)療糾紛仲裁制度的設(shè)想。認為除少數(shù)重大醫(yī)療責(zé)任事故外，絕大多數(shù)醫(yī)療糾紛均為民事糾紛，且糾紛的最終解決也都落實到經(jīng)濟補償上，因此解決此類糾紛宜采用半官方的公斷方式，但由于醫(yī)療糾紛仲裁所調(diào)整的糾紛涉及醫(yī)學(xué)專業(yè)技術(shù)以及糾紛雙方的不對等性，使得醫(yī)事糾紛不僅具有一般經(jīng)濟合同糾紛仲裁的特征，如：程序簡便、靈活、快捷、或裁或?qū)?、不公開、不排斥調(diào)解以及仲裁結(jié)局具有法律效力等，還具有其特殊性。即：(1)醫(yī)療糾紛仲裁可由糾紛雙方的任何一方提出申請，無須雙方當(dāng)事人合意。(2)醫(yī)事糾紛仲裁應(yīng)作為訴訟程序前的必經(jīng)程序，仲裁機構(gòu)對糾紛先行調(diào)解，調(diào)節(jié)不成，做出裁決。其調(diào)解和裁決均不具有最終解決糾紛的效力，但生效后應(yīng)具有強制執(zhí)行的效力。其還建議建立專門的醫(yī)事糾紛仲裁機構(gòu)來審理醫(yī)事糾紛。
三、有的學(xué)者認為侵權(quán)與違約責(zé)任競合現(xiàn)象的糾紛也可以通過仲裁來解決。王金蘭、王瑋在《論侵權(quán)行為的可仲裁性》一文中談到：在侵權(quán)與違約競合的情況下，受害人享有選擇請求權(quán)，既可以以侵權(quán)為由，又可以以違約為由，行使追討損害賠償或損失賠償?shù)臋?quán)利。實際上，對于侵權(quán)性的違約行為和違約性的侵權(quán)行為，一般都按違約行為處理。當(dāng)執(zhí)行一個責(zé)任而使受害人的損害賠償目的達到時，受害人的另一請求權(quán)應(yīng)歸于消滅，加害人的責(zé)任即可解除。如在執(zhí)行違約賠償責(zé)任后，權(quán)利人的損失已經(jīng)得到彌補，就不再要求違約人承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任。無論是合同之債，還是侵權(quán)之債，都是民商事法律調(diào)整的范疇，該債權(quán)的糾紛都屬于私法上而不是公法上的糾紛，此為以仲裁來解決該糾紛提供了法律上的可能性;此外，在侵權(quán)和違約競合的情況下，如何說明選擇違約，再將其歸結(jié)于也屬違約的性質(zhì)，以違約提起損失賠償，再技巧上也會更恰當(dāng)、穩(wěn)妥。
[主題詞]行政訴訟訴訟協(xié)調(diào)合意和解構(gòu)想
一、協(xié)調(diào)制度在審判實踐的應(yīng)用及存在問題
基于“司法不能干預(yù)行政”的理論，在我國，行政訴訟不適用調(diào)解是明確的。行政訴訟法第50條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解”。行政訴訟不適用調(diào)解就成為了行政訴訟的特有原則之一。但是，我們必然面對和承認的現(xiàn)實是：自行政訴訟法頒布實施以來十多年，大量的撤訴案件的背后，是法院背后協(xié)調(diào)的結(jié)果。據(jù)《中國法律年鑒》和《人民法院年鑒》統(tǒng)計，從1990年至2004年，全國法院一審行政案件的撤訴結(jié)案分別為：36.1%、37.0%、37.5%、41.7%、44.3%、50.6%、53.9%、57.3%、49.8%、45.0%、37.8%、33.3%、30.7%、31.6%、30.6%.[1]行政訴訟中的撤訴不外乎兩種情形：一是原告后，認識到行政機關(guān)的處理決定正確因而主動申請撤訴；二是在訴訟過程中，被告改變了原具體行政行為，原告同意并申請撤訴；三是行政裁決案件中，原告和第三人達成和解，原告申請撤訴。上述三種情形中，大多數(shù)都是法院找原、被告或第三人進行“協(xié)商”、“協(xié)調(diào)”的結(jié)果，尤其是發(fā)現(xiàn)被告具體行政行為違法，為避免判決行政機關(guān)敗訴而“影響關(guān)系”，主動找行政機關(guān)“交換意見”，被告撤銷或改變原具體行政行為而促成原告申請撤訴。因此，行政訴訟不適用調(diào)解，并不意味著協(xié)調(diào)不能作為行政訴訟中的一個手段或環(huán)節(jié)來解決爭議。只是由于法律沒有規(guī)定協(xié)調(diào)制度，協(xié)調(diào)的結(jié)果是通過撤訴的方式結(jié)案。在政治、經(jīng)濟不斷飛速發(fā)展的今天，隨著法制的進一步完善，百姓法律意識的提高，行政訴訟案件隨之增多，且越來越復(fù)雜，為定紛定爭，構(gòu)建和諧的官民關(guān)系，節(jié)約司法資源，在行政訴訟中選用協(xié)調(diào)來化解紛爭的做法會越來越受到推崇。
同時，我們也必須看來，由于缺少立法上的規(guī)范，審判實踐中的協(xié)調(diào)方式可能出現(xiàn)下述問題：一是法院喪失了獨立公正審判的地位和監(jiān)督行政的功能。人民法院在行政訴訟中既是權(quán)利救濟機關(guān)，又負有監(jiān)督行政機關(guān)依法行政的職能，但實踐中，為了片面追求協(xié)調(diào)結(jié)案，不對被訴具體行政行為的合法性做出明確判斷，不分清是非的協(xié)調(diào)，“和稀泥”，特別是對行政訴訟法規(guī)定的原告撤訴“是否準(zhǔn)許，由人民法院裁定”視而不見。“《行政訴訟法》施行至今，幾乎沒有哪個法院在審查撤訴申請后作出過不準(zhǔn)許撤訴的裁定”。[2]二是被告為了達到不“敗訴”的目的，要么無原則犧牲公共利益，要么脅迫或變相協(xié)迫原告接受和解而撤訴。行政機關(guān)的“敗訴率”直接影響其聲譽和公信力，有些地方還作為年度考評、職務(wù)普升的重要依據(jù)。因此，某些行政機關(guān)面對訴訟，如臨大敵，對法院恩威并施，找原告以利誘或恐嚇等手段動員撤訴，有些只要達到讓原告撤訴的目的，什么條件都接受。這種做法或以犧牲公共利益為代價，或者是以犧牲原告的合法權(quán)益為代價。三是原告的司法保護被虛置。事實上的協(xié)調(diào)很多是達成“合意和解”協(xié)議后以撤訴的形式出現(xiàn)的，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第三十六條的規(guī)定：“人民法院裁定準(zhǔn)許原告撤訴后，原告對同一事實和理由重新的，人民法院不予受理”。事實上的“合意和解”游離于現(xiàn)行法律規(guī)定之外，當(dāng)事人達成的和解協(xié)議并不具有法律效力，原告撤訴后，行政機關(guān)或第三人完全可以對協(xié)議內(nèi)容置之不理，此種情況下，相對人既無權(quán)對抗行政機關(guān)或第三人，又不能請求司法救濟，司法保護的大門對相對人來說等于虛置。
協(xié)調(diào)方式被廣泛應(yīng)用及實踐中出現(xiàn)的諸多問題，無論對廣大司法工作者而是對于立法機關(guān)來說，都提出了新的研究課題，不但要加強對協(xié)調(diào)理論的研究，更應(yīng)盡快從立法上加以規(guī)范。
二、行政訴訟協(xié)調(diào)概述
（一）訴訟協(xié)調(diào)的概念
中國社會科學(xué)院綜合研究所對“協(xié)調(diào)”的解釋是：“使配合得適應(yīng)?！盵3]可見，協(xié)調(diào)必須有第三方的合介入和努力。訴訟協(xié)調(diào)，是指人民法院在審理案件過程中，積極進行協(xié)調(diào)工作，引導(dǎo)當(dāng)事人各方盡快“合意和解”，從而終結(jié)訴訟的行為。訴訟協(xié)調(diào)既是當(dāng)事人處分權(quán)的體現(xiàn)，又是法院“準(zhǔn)審判職能”的體現(xiàn)。[4]法官主要是給當(dāng)事人各方擔(dān)供“合意和解”的便利條件，指出各方當(dāng)事人將訴訟進行下去將要可能面臨的風(fēng)險負擔(dān)，讓當(dāng)事人明了法理，知曉是非，讓當(dāng)事人各方自愿進行利益衡量，以便達成“合意和解”，法官的積極參與，只起“引導(dǎo)”作用。
（二）訴訟和解、協(xié)調(diào)、調(diào)解的異同
訴訟和解，協(xié)調(diào)、調(diào)解都是建立在當(dāng)事人“合意和解”的基礎(chǔ)上，并且都是其實體權(quán)利或訴訟權(quán)利自由處分的體現(xiàn)，都有解決紛爭終止訴訟的功能。但是和解、協(xié)調(diào)、調(diào)解是三種不同的糾紛解決機制，其概念應(yīng)厘清。
1、訴訟和解與訴訟協(xié)調(diào)。和解按爭議是否進入訴訟程序，可分為“非訴訟和解”和“訴訟和解”，他們都是基于當(dāng)事人的自主協(xié)商而達成，沒有任何外來壓力的干擾和強制，并且沒有任何第三方的參與和協(xié)調(diào)，完全基于當(dāng)事人各方的平等自愿，自主協(xié)商而達成，所以和解和協(xié)調(diào)的主要區(qū)別就是，和解沒有法官的積極參與和“引導(dǎo)”。
2、訴訟調(diào)解與訴訟協(xié)調(diào)。根據(jù)中國社會科學(xué)院語言研究所解釋，調(diào)解意為“勸說雙方消除糾紛。”[5]訴訟協(xié)調(diào)和訴訟調(diào)解一樣都是有第三方（法院）的介入和努力。只不過調(diào)解中第三方所起的作用更進一層。訴訟調(diào)解是指人民法院在審理案件過程中，通過積極主動的介入并引導(dǎo)和促進當(dāng)事人各方盡快“合意和解”，從而終結(jié)訴訟程序的行為。訴訟協(xié)調(diào)和訴訟調(diào)解的共同點表現(xiàn)在：第一，兩者的制度基礎(chǔ)相同，都是建立在當(dāng)事人“合意和解”的基礎(chǔ)上，是當(dāng)事人權(quán)利自由處分的結(jié)果。第二，兩者制度運作的外觀相似。無論是訴訟協(xié)調(diào)還是訴訟調(diào)解都是有法官作為第三方參加，是法官職權(quán)行為與當(dāng)事人處分行為交互作用的產(chǎn)物。但訴訟協(xié)調(diào)與訴訟調(diào)解畢竟是兩種不同的糾紛解決機制，他們的區(qū)別主要表現(xiàn)在：法官在兩者中所起的作用是不同的。訴訟協(xié)調(diào)中，法官只起“引導(dǎo)”作用，鼓勵當(dāng)事人“合意和解”，但并不為雙方當(dāng)事人提出具體的和解方案；而訴訟調(diào)解中，法官起“促進”作用，通過其直接、深入、細致的教育、疏導(dǎo)工作，促進當(dāng)事人雙方“合意和解”，必要時，還可主動提出解決爭議的具體和解方案。
（三）行政訴訟應(yīng)選擇引入?yún)f(xié)調(diào)制度
在訴訟和解、訴訟協(xié)調(diào)、訴訟調(diào)解三者之間，筆者認為我國行政訴訟中應(yīng)選擇引入訴訟協(xié)調(diào)制度。
1、訴訟和解的引入沒有必要性。訴訟和解只強調(diào)當(dāng)事人的“意思自治”，沒有法官的主動“引導(dǎo)”和“促進”，當(dāng)事人“合意和解”效率不高，而且數(shù)量有限，起不到充分發(fā)揮“合意和解”定紛止?fàn)幗K止訴訟功能的作用。筆者認為，隨著協(xié)調(diào)制度的建立，完全可以將審判實踐中數(shù)量不多的和解歸入“協(xié)調(diào)”的大概念中，成為協(xié)調(diào)制度中的一部分。
2、行政訴訟引入調(diào)解制度有違“司法不能干預(yù)行政”的原則。按照立法、司法、行政“三權(quán)”分別設(shè)立、各司其職、相互制約的現(xiàn)念，作為公權(quán)力的行政權(quán)與司法權(quán)一樣具有獨立性，“司法不能干預(yù)行政”，“而法院的調(diào)解制度，偏重于過強調(diào)法院的職權(quán)行為，當(dāng)事人只是作為法院調(diào)解工作的對象，法院在當(dāng)事人的‘合意和解''''過程中起著積極的主導(dǎo)作用”。[6]特別是在法官主動提出和解方案時，令行政機關(guān)的獨立行政權(quán)處于尷尬的境地，有“司法干預(yù)行政”之嫌疑。
3、行政訴訟中引入?yún)f(xié)調(diào)機制有其理論基礎(chǔ)。訴訟協(xié)調(diào)既可以調(diào)動法官引導(dǎo)當(dāng)事人“合意和解”的積極性，又可以避免“司法干預(yù)行政”之嫌疑，而且有其理論基礎(chǔ)。
第一，相關(guān)法律的規(guī)定，為協(xié)調(diào)制度的建立留下可能性。行政訴訟法第51條規(guī)定原告可以撤訴，盡管法律條文規(guī)定行政訴訟不適用調(diào)解，但是依據(jù)此條規(guī)定，原告可以在與被告“合意和解”后撤回，而法院也可以以協(xié)調(diào)為手段，在合法、合理、公平、公正、自愿的基礎(chǔ)上，對于可以通過協(xié)調(diào)使雙方達成“合意和解”的行政案件，通過妥當(dāng)?shù)膮f(xié)調(diào)工作，做到既監(jiān)督行政機關(guān)依法行政，又保障相對人的合法權(quán)益，既能使案結(jié)事了，又能融洽行政機關(guān)與人民群眾的關(guān)系。前文所述的近十幾年來原告在與被告“合意和解”后而撤訴的案件居高不下且效果顯著就是一個有力的證明。
第二，大量的自由裁量行政行為為行政訴訟協(xié)調(diào)提供了可能性?，F(xiàn)在行政主要表現(xiàn)為自由裁量行政，絕對的羈束權(quán)限行為幾乎不可能的。所謂行政自由裁量權(quán)是指行政主體在行政活動中處理法律規(guī)定了一定幅度選擇權(quán)的行政事項和處理法律沒有明文規(guī)定的行政事項時進行自由選擇的權(quán)力，其實質(zhì)是行政主體的自由選擇，是行政主體自由處分職權(quán)的表現(xiàn)。如行政機關(guān)對職權(quán)的處分不侵害國家利益和不違背法律，且相對人（原告）可以接受，就能夠低成本，徹底地消除矛盾和糾紛。因此，在行政訴訟中，只要行政機關(guān)對訴訟標(biāo)的有處分權(quán)，就存在協(xié)調(diào)使雙方“合意和解”的基礎(chǔ)。
第三，行政裁決中民事糾紛的雙方當(dāng)事人的“合意和解”為行政協(xié)調(diào)創(chuàng)造了條件。行政裁決而形成的法律關(guān)系較復(fù)雜，一方面存在民事糾紛雙方當(dāng)事人與裁決者（行政機關(guān)）之間依法產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，另一方面存在民事糾紛的雙方當(dāng)事人之間依法產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。在行政訴訟中，民事糾紛雙方當(dāng)事人一方是原告，另一方是第三人，原告要求更變或撤銷行政裁決，其實屬也在于滿足其民事主張，原告與第三人在不違反法律規(guī)定的前程下，就民事權(quán)利義務(wù)達成“和意和解”后，行政機關(guān)的行政裁定就自然喪失價值和作用，這時行政機關(guān)維持、變更或撤銷行政裁決，實際上是民事糾紛當(dāng)事人對自己權(quán)利自由處分的結(jié)果，并不涉及公權(quán)力的調(diào)整減讓。例如，筆者所在的法院受理的原告鄧某訴被告房產(chǎn)局、第三人岳某不服頒證一案，鄧某系岳某的繼母，岳某的父親在與鄧某再婚后，以“自己已死亡”為由將名下的房產(chǎn)過戶給岳某，岳某的父親去世后，鄧某認為房產(chǎn)局頒證給岳某所依據(jù)的事實不真實，遂提起行政訴訟，要求法院撤銷頒證。經(jīng)法院協(xié)調(diào)后，原告鄧某與第三人岳某達成和解協(xié)議：岳某的父親的死亡補助金及撫恤金等歸鄧某所有，岳某的父親生前已過戶給岳某的房屋仍歸岳某所有。盡管該案中被告的具體行政行為存在可撤銷的事由，但因原告與第三人的“合意和解”而不需要申請撤銷了。由于現(xiàn)行政訴訟法未規(guī)定協(xié)調(diào)制度，故該案以原告撤訴結(jié)案。
三、構(gòu)建我國的行政訴訟協(xié)調(diào)制度。
如何構(gòu)建我國行政訴訟協(xié)調(diào)制度，筆者認為，應(yīng)把握以下幾點。
（一）訴訟協(xié)調(diào)所形成“合意和解”的性質(zhì)
訴訟協(xié)調(diào)過程中當(dāng)事人達的“合意和解”的性質(zhì)，既是有“私法契約”的性質(zhì)，又具有“替代性裁判文書”的性質(zhì)。從效力上來看，當(dāng)事人的“合意和解”，一是定份上爭，二是終止訴訟。
（二）訴訟協(xié)調(diào)的基本原則
1、堅持自愿原則。行政協(xié)調(diào)應(yīng)建立在對立的當(dāng)事人各方權(quán)力或權(quán)利能互諒互讓，當(dāng)事人地位平等的基礎(chǔ)上進行。當(dāng)事人達成的“合意和解”協(xié)議必須出于自愿，并且不得侵犯國家、集體、他人的合法權(quán)益，可以把當(dāng)事人自行和解也介定為協(xié)調(diào)制度的重要組成部分。
2、堅持合法性原則。行政訴訟協(xié)調(diào)應(yīng)建立在查明事實，對被訴具體行政行為的合法性作出明確判斷，對原告行為的合法性作出明確判斷，分清各方是非的基礎(chǔ)上進行協(xié)調(diào)，既不侵犯原告的合法利益，也不放縱被告的違法行政行為，對被訴行政行為合法性的審查可以放寬到非訴行政執(zhí)行案件的審查標(biāo)準(zhǔn)。訴訟協(xié)調(diào)不得就被訴具體行政行為的合法性進行協(xié)調(diào)。
3、堅持司法不干預(yù)行政原則。行政訴訟協(xié)調(diào)過程中，司法權(quán)必須尊重行政權(quán)，堅持司法不干預(yù)行政原則。
（三）訴訟協(xié)調(diào)的案件類型
公權(quán)力不得隨意處分的原則在行政訴訟中必須得到遵守，因此并非所有的被訴行政行為都適用協(xié)調(diào)，對于不含民事權(quán)利義務(wù)且被訴行政行為受法律羈束的行政案件不適用協(xié)調(diào)，只有可以協(xié)調(diào)的行政案才可以引入?yún)f(xié)調(diào)制度，具體來說，可界定下列行政案件可適用協(xié)調(diào)：
1、被訴具體行政行為為自由裁量行政行為的案件。
2、被訴具體行政行為為行政裁決的案件。
3、被訴具體行政行為屬于不履行法定職責(zé)的案件。
4、其它有可能通過協(xié)調(diào)解決的案件。
（四）訴訟協(xié)調(diào)的結(jié)案方式
行政訴訟協(xié)調(diào)案件采用行政裁定書的形式結(jié)案。當(dāng)事人達成“合意和解”之后，原告申請撤訴的，法院經(jīng)審查后作出是否準(zhǔn)予撤訴的裁定；原告不申請撤訴的，法院經(jīng)審查后作出是否終結(jié)訴訟的裁定。
行政裁定書的內(nèi)容可以敘述為：原告××與被告××一案，訴訟過程中，當(dāng)事人已達成如下“合意和解”協(xié)議，敘述協(xié)議內(nèi)容并就協(xié)議的合法性進行判斷后作出確認合法與否的認定。接著就被訴具體行政行為與協(xié)議的關(guān)系及被訴具體行政行為合法性作出判斷性敘述。明確當(dāng)事人雙方應(yīng)按和解協(xié)議履行，當(dāng)事人可申請人民法院強制執(zhí)行經(jīng)確認的和解協(xié)議內(nèi)容，最后，裁定案件終結(jié)訴訟或準(zhǔn)許原告撤訴。
（五）協(xié)調(diào)制度的救濟
當(dāng)事人達成“合意和解”協(xié)議，經(jīng)法院裁定確認后，當(dāng)事人不能上訴，也不能對同一事實與理由再行。但是在和解協(xié)議出現(xiàn)情形之一的，法律應(yīng)給予適當(dāng)?shù)木葷?，?dāng)事人可以申請再審：①侵害國家利益、社會利益、集體利益；②侵害案外人利益的；③違背當(dāng)事人真實意思的；④違反法律法規(guī)的禁止性規(guī)定的；⑤其他不具有合法性的情形。
[注]
[1]黃新波：《論和解制度在我國行政訴訟中的建立》，來源于珠海市香洲區(qū)法院網(wǎng)。
[2]河海波：《行政撤訴考》，《中外法學(xué)》，2001年第2期。
[3]中國社會科學(xué)院語言研究所詞典編輯室：《現(xiàn)代漢語詞典》，商務(wù)印書館出版，2002年第3版，P1392.
[4]仇慎齊：《行政訴訟協(xié)調(diào)制度的選擇“合意和解”協(xié)議的效力及結(jié)案方式》，來源于《漢制網(wǎng)》。
民事訴訟調(diào)解制度是我國民事訴訟法的一項重要的基本原則。做好民事訴訟調(diào)解工作，對于及時化解矛盾，促進社會交易的正常流轉(zhuǎn)，具有十分重要的現(xiàn)實意義?！睹袷略V訟法》第九條規(guī)定"人民法院審理民事案件，應(yīng)當(dāng)根據(jù)自愿和合法的原則進行調(diào)解；調(diào)解不成的，應(yīng)當(dāng)及時判決"。這說明法律賦予法院在審理案件中對案件進行調(diào)解，爭取用最和平的、不激化矛盾的方式解決糾紛，為創(chuàng)造和諧社會發(fā)揮重要的作用。
一、民事訴訟調(diào)解制度的起源和發(fā)展
中國的調(diào)解文化源遠流長，運用調(diào)解來解決民事糾紛，在中國古代由來已久。在西周和東周時期的銅器銘文中便記載了不少調(diào)解。發(fā)展至明清時期，調(diào)解已成為常用的基本手段。
調(diào)解在解決民事糾紛方面發(fā)揮著其他爭議解決方式所不可替代的作用。由于血緣關(guān)系、地緣關(guān)系的緊密聯(lián)系，古代經(jīng)濟發(fā)展程度的局限，由于古代訴訟制度的局限，古代訴訟制度所造成的官僚化傾向和訴訟給當(dāng)事人帶來的不便，民眾對調(diào)解具有相當(dāng)程度的親和力。專制國家的民事糾紛的解決也逐漸借鑒民間解決糾紛的方式，使調(diào)解逐漸成為一種法律化的解決問題的方法。
調(diào)解制度作為解決糾紛的一種機制，是中國固有的傳統(tǒng)，更是被視為法院行使審判權(quán)的一種方式，在民事訴訟制度中占有重要位置。
自以來，我國進行了一系列的體制改革，在政治上，從高度集權(quán)型走向民主化，在經(jīng)濟上，從計劃型走向市場經(jīng)濟化，隨著社會價值的多元化、社會結(jié)構(gòu)的分散化和社會關(guān)系的契約化，不僅有限的司法資源已不堪日益膨脹的糾紛所帶來的重負，更由于當(dāng)事人主體意識的覺醒，使現(xiàn)行調(diào)解制度已無法面對社會對于糾紛解決的公正和效率的要求，這必然要求調(diào)整和重構(gòu)我國法院的調(diào)解制度。
在民事訴訟制度的改革過程中，針對以前調(diào)解制度中存在的問題，整清思路，沿著方向進行改革，有些學(xué)者提出了“仁者見仁”，“智者見智”的理論，更有甚者提出取消法院調(diào)解制度。但是，從國外的民事司法改革的情況來看，當(dāng)今世界各國紛紛擴張調(diào)解機制，謀求糾紛解決的多元化，積極促進和解，這已成為不少國家進行司法體制改革的重要目標(biāo)，蘇力先生指出“中國的法治之路必須注重利用中國的本土資源，注重中國法律文化的傳統(tǒng)和實際”。因此，我國在尋找現(xiàn)代法律制度時不應(yīng)放棄自己的遺產(chǎn)，不應(yīng)當(dāng)拋棄調(diào)解制度，而應(yīng)當(dāng)對傳統(tǒng)調(diào)解制度進行創(chuàng)造性的改革，充分發(fā)揮調(diào)解制度的自由和效率的價值地位。而在重構(gòu)調(diào)解制度的同時，先了解一下我國調(diào)解制度，研究調(diào)解制度形成的文化背景和經(jīng)濟基礎(chǔ)，并分析現(xiàn)行調(diào)解制度的弊端，借鑒國外的相關(guān)制度，剔除制度之糟粕，吸收西方現(xiàn)代法律文明之精華，不斷完善我國民事訴訟的調(diào)解制度。
二、民事訴訟調(diào)解制度的優(yōu)越性
1、訴訟調(diào)解制度的價值利益
訴訟調(diào)解制度的價值利益體現(xiàn)在訴訟當(dāng)事人和人民法院不拘泥于通常的訴訟程序，可以簡化流轉(zhuǎn)環(huán)節(jié)，降低訴訟成本。加上它便利、效率的功能優(yōu)勢，使得案件的審結(jié)具有迅速和便利的特點，能夠相對低廉和簡便地解決糾紛，當(dāng)事人能以較低的代價獲得較大的利益。它適合于特定的社會關(guān)系、特定主體和特定糾紛的解決，能以常識化的運作程序消除訴訟程序給當(dāng)事人帶來的理解困難，以通情達理的對話和非對抗的斡旋緩和當(dāng)事人之間的對立，既著眼于解決當(dāng)事人之間的現(xiàn)實糾紛，又放眼其未來的合作與和睦相處；它不局限于當(dāng)事人現(xiàn)有的訴訟請求，可以就請求之外的內(nèi)容進行調(diào)解，當(dāng)事人能達成一個比訴訟請求更為廣泛的調(diào)解協(xié)議，尤其是在處理農(nóng)村各類糾紛時更是如此，這是判決所無法比擬的。在某中程度上，調(diào)解所達到的社會效果好于審判達到的效果。
訴訟調(diào)解還能充分體現(xiàn)了當(dāng)事人對自己民事權(quán)利的自主、自由的處分。在調(diào)解協(xié)議達成的過程中，法官不能將自己認為正確的解決方案強加給當(dāng)事人，當(dāng)事人有同意或拒絕這種解決方案的權(quán)利。訴訟調(diào)解還能彌補法律適用中的不足，使當(dāng)事人根據(jù)自主和自律原則選擇適用的規(guī)范，如交易習(xí)慣、地方慣例、行業(yè)習(xí)慣等解決糾紛，在"法律的陰影下"協(xié)商和妥協(xié)，并可能實現(xiàn)雙贏的結(jié)果，體現(xiàn)了自認的效益最大化和自治的價值取向。
2、有利于化解人民法院對日益增多案件的審判壓力
為了提高辦案效率、化解壓力，充分運用訴訟調(diào)解制度的便利、效率的功能優(yōu)勢就成為民事審判工作的重要手段。為此，最高人民法院加強了對訴訟調(diào)解工作的指導(dǎo)，提高訴訟調(diào)解水平，制定了《關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》，指導(dǎo)各級人民法院按照"能調(diào)則調(diào)、當(dāng)判則判、調(diào)判結(jié)合、案結(jié)事了"的要求，不斷提高訴訟調(diào)解水平。各級人民法院審結(jié)的各類民事案件中，訴訟調(diào)解結(jié)案的案件占大多數(shù)，特別是基層法院。訴訟調(diào)解制度正在發(fā)揮巨大的作用，彌補了判決所無法實現(xiàn)的功能優(yōu)勢，降低了訴訟成本，緩和了社會矛盾，很好的實現(xiàn)了人民法院辦案所體現(xiàn)的社會效果與法律效果的有機統(tǒng)一，也大大的減輕了人民法院的審判壓力。
三、民事訴訟調(diào)解制度的弊端
民事訴訟調(diào)解在本質(zhì)上是一種以合意為核心要素的解決糾紛的方式，這種合意是私法上意思自治原則在糾紛解決領(lǐng)域的延伸，與審判相比，貫徹的是一種當(dāng)事人主義。我國現(xiàn)行的民事訴訟調(diào)解制度長期以來在維護社會安定和維持良好的社會秩序方面發(fā)揮了重要的作用，但隨著市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展，法制建設(shè)的不斷完善，人民群眾法律意識的提高，現(xiàn)行民事訴訟調(diào)解制度開始日益顯現(xiàn)其諸多弊端，嚴(yán)重制約了我國法制現(xiàn)代化的進程。其中，作為指導(dǎo)民事訴訟調(diào)解制度的根本，調(diào)解立法原則與調(diào)解制度在實施中存在的沖突是其弊端的根源。
1、合法原則與民事訴訟調(diào)解之間的沖突
程序上合法是民事訴訟調(diào)解有效的前提條件，它既包括程序性合法也包括實體性合法。所謂的程序性合法，是指在調(diào)解的過程中應(yīng)當(dāng)符合民事訴訟法規(guī)定的要求；實體性合法是指在調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容上必須符合實體法的規(guī)定。我國民事訴訟法規(guī)定，法院調(diào)解貫穿于審判程序的全過程，也就是說，可以在審判程序的任何一個階段進行。但這同時也就意味著調(diào)解并沒有獨立的程序，因此，民事訴訟調(diào)解具有非程序化的傾向，這給法官提供了過大的任意空間，產(chǎn)生了如下一些問題：法官過分依賴調(diào)解結(jié)案，導(dǎo)致案件反復(fù)調(diào)解、久調(diào)不決、訴訟效率低下；法官的雙重身份，使其具有潛在的強制力，容易造成人情案、關(guān)系案，甚至可能侵犯當(dāng)事人權(quán)利；調(diào)解的生效以當(dāng)事人最后簽收調(diào)解書為要件，因此只要在簽收調(diào)解書前一方當(dāng)事人反悔，調(diào)解協(xié)議就歸于失效。而調(diào)解在本質(zhì)上是屬于一種契約，既然達成調(diào)解協(xié)議，契約生效，就沒有理由反悔，否則就構(gòu)成違約。所以，這種做法也與我國民法通則及合同法的規(guī)定所沖突。
另一方面，實體上的合法，更是與民事訴訟調(diào)解具有的合意解決糾紛的性質(zhì)不相適應(yīng)。因為"民事訴訟調(diào)解所解決的合理性，并非來源于用法律而形成的解決方案，而是來源于當(dāng)事人雙方對調(diào)解方案的認同"。如果在法院調(diào)解過程中同判決一樣堅持同樣的實體合法標(biāo)準(zhǔn)。那么有可能會在相當(dāng)多的場合上，恐怕當(dāng)事人之間是無法達成協(xié)議的。合意的形成過程，是雙方當(dāng)事人在自愿對自己實體權(quán)利處分的基礎(chǔ)上而通過協(xié)商達成的，屬于私法行為。只要是不為法律所禁止，即為合法。
2、自愿原則與民事訴訟調(diào)解之間的沖突
我國民事訴訟將自愿原則處于調(diào)解原則的核心位置，它是法院調(diào)解制度能否健康發(fā)展，能否真正有效發(fā)揮作用的前提條件。自愿原則在實踐中體現(xiàn)為程序上的自愿和實體上的自愿兩層含義。在程序上，首先，這種自愿原則體現(xiàn)為當(dāng)事人同意人民法院以調(diào)解來解決糾紛或者主動向人民法院申請用調(diào)解的方式解決糾紛。然而，在我國的民事訴訟調(diào)解過程中，法官擔(dān)任著調(diào)解人和裁決者的雙重角色，且目前，一些法院仍存在著追求結(jié)案率的現(xiàn)象，對錯案追究責(zé)任等因素，這樣，法官為了追求結(jié)案率和避免追究錯案的責(zé)任等多方面的考慮，便會選擇結(jié)案快、風(fēng)險小、可規(guī)避法律問題又省時省力的調(diào)解訴訟模式。而當(dāng)事人即使不愿進行調(diào)解，一般最終還是會接受，畢竟，現(xiàn)在的調(diào)解者就是將來的裁判者，若不選擇調(diào)解，可能會得到比調(diào)解更不利的判決結(jié)果。其次，在自愿原則的支配下，當(dāng)事人可在任意訴訟階段提出要求調(diào)解，一旦進入調(diào)解程序，勢必將中斷原來的訴訟活動，這樣便容易產(chǎn)生調(diào)解的任意啟動，導(dǎo)致案件的訴訟程序缺乏連貫性，給人民法院的審判工作帶來負面的影響。在實體上，這種自愿原則應(yīng)該體現(xiàn)為當(dāng)事人雙方在人民法院調(diào)解達成的協(xié)議必須是互諒互讓、自愿協(xié)商的結(jié)果。但是在司法實踐中，法官基于自身利益的考慮經(jīng)常會利用其特殊的身份和地位向當(dāng)事人施加壓力，促使調(diào)解成功。這樣就容易產(chǎn)生強制合意，在這種因素下達成的協(xié)議雖然也是當(dāng)事人同意的，但并非是當(dāng)事人真實意思的體現(xiàn)，無法真實的反映當(dāng)事人的自愿原則。
3、調(diào)解程序的不完備
調(diào)解協(xié)議應(yīng)是當(dāng)事人妥協(xié)讓步的結(jié)果，體現(xiàn)了當(dāng)事人的意愿，是當(dāng)事人處分民事權(quán)利的行為，但調(diào)解的無序性和隨意性使之不合理、也有損效率和公平。表現(xiàn)在：（1）民事訴訟法對調(diào)解的時限和次數(shù)沒有規(guī)定，最高人民法院《關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》規(guī)定："可以在答辯期滿后裁判做出前進行調(diào)解"，一些法院在送達、庭前、庭中、庭后的各個階段都對案件進行調(diào)解，從而使調(diào)解處于隨意和濫用的境地。在壓制調(diào)解和久調(diào)解不結(jié)的情況下，使得調(diào)解的息訴、化解社會矛盾的功能發(fā)生變化，演變?yōu)榉ü偃我饫迷V訟程序損害當(dāng)事人權(quán)益的工具。（2）限制了當(dāng)事人權(quán)利的行使。在訴訟當(dāng)事人并非自愿基礎(chǔ)上達成的調(diào)解協(xié)議，只有犧牲一方當(dāng)事人的合法權(quán)益為代價。法官通過種種方式促使當(dāng)事人接受調(diào)解協(xié)議，即使當(dāng)事人感到權(quán)益受到損害，但他無法通過上訴途徑得到救濟。當(dāng)事人的實體權(quán)益在受到侵害的同時，訴訟權(quán)利也受到限制。最高人民法院《關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》規(guī)定："調(diào)解時當(dāng)事人各方應(yīng)當(dāng)同時在場，根據(jù)需要也可以對當(dāng)事人分別作調(diào)解工作"，這樣一來，法官在調(diào)解工作中，不是采用面對面的方式進行，而是通過人或法官親自出面"背對背"的方式，分別與當(dāng)事人進行調(diào)解，雙方當(dāng)事人不見面，都摸不清對方的意圖，只知道法官的個人意思。這不僅違背了公開原則，剝奪了當(dāng)事人的知情權(quán)與程序參與權(quán)，也使法官的尊嚴(yán)受到損害。上述規(guī)定第二條規(guī)定："對于有可能通過調(diào)解解決的民事案件，人民法院應(yīng)當(dāng)調(diào)解。"這說明了在訴訟調(diào)解中，法官可依職權(quán)主動介入，對可能調(diào)解的案件應(yīng)當(dāng)進行調(diào)解。然而在實踐中沒有那個法官能把握每一個案件都有可能調(diào)解，要做到這一點只有對所有案件都主動介入進行調(diào)解，使法官處于一個積極、主動的地位，對法官消極、中立、被動的地位棄之一邊，限制和損害了當(dāng)事人對程序的選擇權(quán)。（3）2004年11月1日實施的《最高人民法院關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》（法釋（2004）12號，以下簡稱"規(guī)定"），進一步豐富和發(fā)展了民事調(diào)解制度。但是，這一制度卻存在著明顯的缺陷。民事訴訟法第八十五條規(guī)定："人民法院審理民事案件，根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則，在事實清楚的基礎(chǔ)上，分清是非，進行調(diào)解"。而"規(guī)定"第四條的表述是："當(dāng)事人在訴訟過程中自行達成和解協(xié)議的，人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人的申請依法確認和解協(xié)議制作調(diào)解書"。也就是說，規(guī)定實施后，法院進行調(diào)解時不再要求事實清楚、分清是非，只要當(dāng)事人之間直接、自行和解后由法院進行確認即可，這就為當(dāng)事人之間惡意和解、損害案外第三人利益提供了可能（因該"案外第三人"利益與案件有關(guān)，而又獨立于案件當(dāng)事人和其他訴訟參與人之外，本文稱之為"第三人"，含義與合同法第52條中"第三人"相同）。而按現(xiàn)行民事訴訟法，生效民事調(diào)解書的再審啟動，不同于判決和裁定（對判決和裁定，本級法院院長或上級法院的發(fā)現(xiàn)、檢察機關(guān)的抗訴、當(dāng)事人的申訴都可以啟動再審程序），有權(quán)啟動再審的主體卻只有當(dāng)事人自身（理論上"法院院長的發(fā)現(xiàn)"也是啟動再審的途徑之一，但實踐中沒有反映錯誤的途徑，當(dāng)然也就沒有院長對調(diào)解書錯誤的發(fā)現(xiàn)），這對于利益受損害的第三人而言是不公平的。
四、民事訴訟調(diào)解制度的如何完善
在未來很長一段時期內(nèi)，民事訴訟調(diào)解以其固有的靈活性及高效率，在解決民事糾紛中仍將具有十分重要的價值，仍將是與審判并立的另一種糾紛解決機制。而使法院民事訴訟調(diào)解制度適應(yīng)市場經(jīng)濟要求，順應(yīng)民事審判方式改革，對現(xiàn)行法院的民事訴訟調(diào)解制度進一步改革、完善是十分必要的。
1、把民事訴訟調(diào)解制度改革納入民事審判制度改革的整體框架中
首先，作為人民法院處理民事案件的兩種方式，調(diào)解與判決均是我國民事審判制度的組成部分，民事審判制度應(yīng)是一個有著合理的內(nèi)在結(jié)構(gòu)、和諧統(tǒng)一的制度體系。經(jīng)過改革與完善，調(diào)解制度同經(jīng)過庭審做出判決的制度不應(yīng)有任何相互抵觸的地方。其次，在我國運行了幾十年的民事訴訟調(diào)解制度，受制于訴訟結(jié)構(gòu)，調(diào)解中法院與當(dāng)事人的關(guān)系，反映的是計劃經(jīng)濟體制下國家與經(jīng)濟主體的關(guān)系，國家干預(yù)色彩濃厚；而在當(dāng)前市場經(jīng)濟體制下，社會結(jié)構(gòu)、社會關(guān)系都發(fā)生了深刻變化，而由于我國采取職權(quán)主義的訴訟模式，因而訴權(quán)與審判權(quán)兩者關(guān)系是不協(xié)調(diào)的，表現(xiàn)為審判權(quán)過于擴張，而訴權(quán)不充分并且缺乏保障。具體到調(diào)解領(lǐng)域，如果審判權(quán)凌駕于訴權(quán)之上，勢必損害當(dāng)事人在自愿基礎(chǔ)上形成合意。因此，有必要從調(diào)整訴權(quán)與審判權(quán)的關(guān)系入手，擺正當(dāng)事人與法院在合意解決爭議過程中的位置。必須要改變當(dāng)前法院在調(diào)解中的主導(dǎo)地位，法院只是為當(dāng)事人間達成協(xié)議提供條件和保障，決定權(quán)在于當(dāng)事人，法院不得強制或者變相強制調(diào)解。
2、根據(jù)合意解決糾紛機制的特點及規(guī)律確定調(diào)解原則
我國現(xiàn)行的法院民事訴訟調(diào)解制度確立的三項原則中正如前文所論述的，唯有自愿原則是適當(dāng)?shù)?，而事實清楚、分清是非原則與合法原則的規(guī)定是不恰當(dāng)?shù)?，其根本原因是其未反映合意解決糾紛的本質(zhì)特征及客觀要求，相反卻與這種訴訟機制不相協(xié)調(diào)甚至矛盾。
確立調(diào)解原則，關(guān)鍵在于抓住調(diào)解的合意本質(zhì)，體現(xiàn)出公正與效率，使自愿原則真正落到實處。當(dāng)事人間達成的合意，法官不得以所謂協(xié)議內(nèi)容不合法為由，拒絕認可雙方經(jīng)自愿協(xié)商達成的協(xié)議，改變過去法官過于寬泛的自由裁量權(quán)。至于諸如欺騙、脅迫等情況下達成的協(xié)議不得生效，法律也應(yīng)明確做出規(guī)定，以增強法院判斷標(biāo)準(zhǔn)的客觀性，避免主觀臆斷。
和諧社會的建立，有賴于各項制度的建立與完善。而加強民事調(diào)解，是人民法院及時解決糾紛、保障和方便當(dāng)事人依法行使訴訟權(quán)利、節(jié)約司法資源的重要措施，是法院在建設(shè)和諧社會中的工作重點之一。在一個法治社會中，司法權(quán)威是司法公正的前提，沒有權(quán)威的公正是短暫的，甚至是無法實現(xiàn)的。為了更好的節(jié)省有限的司法資源，實現(xiàn)民事訴訟調(diào)解制度的法律價值地位，維護和促進社會穩(wěn)定，不能因現(xiàn)在有調(diào)解制度的諸多弊端而"因噎廢食"，應(yīng)當(dāng)更加重視調(diào)解在我國解決糾紛機制中所發(fā)揮的獨特作用，總結(jié)經(jīng)驗教訓(xùn)，考慮我們的歷史文化背景和經(jīng)濟基礎(chǔ)，積極轉(zhuǎn)變工作理念，創(chuàng)新調(diào)解制度的管理模式，加快立法進程，大膽借鑒國外的先進制度及做法，探索民事訴訟調(diào)解制度的專業(yè)化、社會化以及其建設(shè)之路，充分發(fā)揮民事訴訟調(diào)解在這新時期解決矛盾糾紛的功能和作用，使之不斷地完善我國的民事訴訟調(diào)解制度。
參考文獻：
1、蘇力《法治及其本土資源》中國政法大學(xué)出版社2001年版
2、江偉《民事訴訟法》中國人民大學(xué)出版社2000年版
本文旨在詳細論述和解體系的前提下，提出構(gòu)建訴訟中自治和解制度的立法設(shè)想，本文分析確立了民事訴訟中自治和解的現(xiàn)實可行性和客觀必要，可以在法律上確認當(dāng)事人之間和解協(xié)議的效力，確立自治和解可以給予當(dāng)事人更加自立，寬松的環(huán)境使雙方當(dāng)事人能夠確實根據(jù)自己的意愿，處分自己的合法權(quán)利，更加充分發(fā)揮出我國在解決民事糾紛領(lǐng)域中的優(yōu)勢。本文詳細闡述了我國和解制度的構(gòu)建，通過對和解的協(xié)議條款，和解的形式以及自治和解協(xié)議的效力和自治和解的法律后果等詳細分析，明解其法律性質(zhì)和表現(xiàn)形式，理清它與調(diào)解，撤訴的關(guān)系，在立法上確立與撤訴、調(diào)解并行不悖的自治和解，使之相輔為用，以完善我國的和解制度，補充現(xiàn)行民事案件的結(jié)案方式，充分發(fā)揮和解應(yīng)有的功效。和解協(xié)議本質(zhì)，是當(dāng)事人通過意思，表示設(shè)立新的權(quán)利義務(wù)，變更或者終止原有法律關(guān)系以達到息訴的協(xié)議，在目前我國法律建設(shè)的進程中完善和解制度，補充現(xiàn)行民事案件的結(jié)案方式，對于解決人民法院面臨繁重審判任務(wù)的難題，節(jié)約訴訟成本，提高司法資源的分理利用和訴訟效益，樹立司法的權(quán)威，為廣大人民群眾提供便利、快捷的司法救濟途徑，有著重要的意義。
民事訴訟中的和解對于及時解決糾紛，減少訴累，有著重要意義。而我國民事訴訟法關(guān)于和解的規(guī)定僅有兩條，即審判階段的和解與執(zhí)行階段的和解，且較原則，過去籠統(tǒng)和抽象，難以適應(yīng)訴訟實踐的客觀需要。本文旨在詳細論述和解體系的前提下，提出構(gòu)建訴訟中自治和解制度的立法設(shè)想，對訴訟中自治和解的要件，條款及法律后果加以闡述，調(diào)解并行不悖的自治和解，使之相輔為用，以完善我國的和解制度，補充現(xiàn)行民事案件的結(jié)案方式，充分分發(fā)揮和解應(yīng)有的功效。
一、確立民事訴訟中自治和解和現(xiàn)實可行性與客觀必要。
自治和解反映了合意的本質(zhì)，符合私法自治的原則。
簡言之，自治和解即賦予雙方當(dāng)事人自行達成的和解協(xié)議以法律效力，從而終結(jié)訴訟的結(jié)案方式。民事糾紛產(chǎn)生于私權(quán)領(lǐng)域，當(dāng)事人具有合意解決爭議的權(quán)利，構(gòu)建民事訴訟中的自治和解，進一步明確合意的主動性，決定權(quán)在當(dāng)事人先例處分權(quán)的真正內(nèi)涵，對保障當(dāng)事人的權(quán)利，使其享有更為完善的結(jié)案方式選擇權(quán)也有著重要意義。同時，隨著市場經(jīng)濟的確立與發(fā)展，民事糾紛日益增多，適時地建立自治和解還可以提高案件審結(jié)率，以減輕法院面臨的巨大壓力。
建立民事訴訟中的自治和解，可以在法律上確認當(dāng)事人之間和解協(xié)議的效力。
民事訴訟中當(dāng)事人的自治和解是平等、公平、自愿原則下進行的，符合法律規(guī)定。法官的主持或核準(zhǔn)又能防止當(dāng)事人規(guī)避法律，保證了和解協(xié)議自身的合法性，保護了當(dāng)事人的合法權(quán)利，在法律上確認雙方當(dāng)事人合意的效力。
建立民事訴訟中的自治和解，是深化審判方式改革，弱化庭前準(zhǔn)備工作的需要。
當(dāng)前，我國正在進行審判方式改革。其核心在于程序的變化。弱化庭前準(zhǔn)備工作就是其中的一環(huán)。而目前，為了貫徹調(diào)解原則，庭前準(zhǔn)備工作起了很大作用，它保證了調(diào)解可以在此階段找到契合點。實行改革必然會使現(xiàn)在的試行調(diào)解失去存在的基礎(chǔ)，而建立自治和解正可以適應(yīng)改革的需要。
總之，研究和解問題，確立自治和解可以給予當(dāng)事人以更加自主，寬松的環(huán)境，使雙方當(dāng)事人能夠確實根據(jù)自己的意愿，處分自己的合法權(quán)利，法院的最終審查確認又保證和監(jiān)督了當(dāng)事人的依法行使其處分權(quán)，使當(dāng)事人能夠在互諒互讓的基礎(chǔ)上協(xié)商解決爭議，維護社會安定團結(jié)。同時，也避免了法院調(diào)解中可能出現(xiàn)的種種問題，兩者形成互補，更加充分地發(fā)揮出我國在解決民事糾紛領(lǐng)域中的優(yōu)勢。
二、我國和解制度之構(gòu)建
1、概述
民事訴訟中的和解是指民事訴訟程序中，在法官的主持或核準(zhǔn)下，由雙方當(dāng)事人經(jīng)過自愿協(xié)商、互相讓步，在法律允許范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利，達成協(xié)議，并經(jīng)法院確認記入筆錄或依協(xié)議作出裁判，以終結(jié)全部或部分訴訟的活動。其基本特征主要有三方面：一是和解是當(dāng)事人之間合意達成協(xié)議的行為，其有實際處分權(quán)的訴訟參加人是和解的主體；二是和解應(yīng)在法官主持下進行；三是和解的目的是終結(jié)全部或部分訴訟，且和解協(xié)議必須經(jīng)法定程序記入案卷或通過裁判發(fā)生終結(jié)訴訟的效力。
2、和解的性質(zhì)
對和解的法律性質(zhì)，學(xué)者之間分歧較大，主要有四種觀點：1、私法行為說。此說認為訴訟上的和解，是于訴訟標(biāo)的所為之私法上和解契約，其所以發(fā)終結(jié)訴訟的效果，乃因關(guān)于訴訟的爭執(zhí)已終止，因欠缺訴訟的對象，故賦予與確定判決同一的效果，法律規(guī)定應(yīng)將和解契約記載于筆錄。系對于和解加以公證而設(shè)之規(guī)定。2、訴訟行為說。此說認為訴訟上和解與私法上的和解完全不同的另一訴訟行為，私法上和解的內(nèi)容，僅系訴訟法上和解的緣由。3、兩行為并存說。此說是講訴訟上和解為私法上和解契約與終結(jié)訴訟之合意的訴訟行為，兩者并存。4、一行為兩性質(zhì)說。此說認為訴訟上和解雖為一個行為，但同時具有私法上行為與訴訟法上行為兩面的性質(zhì)。
筆者同意第一種觀點，和解的本質(zhì)是訴訟各方自愿妥協(xié)，通過處分自己的權(quán)利而化解糾紛，終止訴訟的行為。因此，和解協(xié)議的本質(zhì)，是當(dāng)事人通過意思表示設(shè)立新的權(quán)利義務(wù)，變更或者終止原有法律關(guān)系以達息訟目的的協(xié)議。比如債務(wù)人征得債權(quán)人的同意，設(shè)立擔(dān)保以寬延到期債權(quán)人出于同情或者私人情分或者別的目的，免除債務(wù)人部分甚至事實行為，而是私法自治下的法律行為。不妨把和解協(xié)議看作在訴訟中擘劃的合同，則和解行為之本質(zhì)就是法律行為，且一定是雙方法律行為。進一步說，和解的法律性質(zhì)即訴訟過程中雙方或多方的法律行為。
3、和解的成立要件。
由于語文詞意模糊，和解成立要件即可理解為和解協(xié)議之成立要件，亦可理解為和解行為的成立要件。其內(nèi)容與雙方法律行為的成立要件在本質(zhì)上并無不同，既和解主體意思表示一致。和解主體指能夠引起推動，消滅和解程序的人即訴訟主體中的當(dāng)事人。共同訴訟中，有獨立訴訟權(quán)利的每個當(dāng)事人均需為和解單獨發(fā)表意見或者明確授權(quán)，否則和解對之不發(fā)生效力。如該訴有第三人，亦應(yīng)在參加和解。但和解開始時，原被告協(xié)商不讓第三人承擔(dān)義務(wù)的除外，按照法律規(guī)定或者受和解主體委托在訴訟中參加和解的人稱為和解參與人，或者和解人，包括法定人，委托人和指定人。和解主體參與人統(tǒng)稱為和解參加人。
4、和解的生效要件。
和解即為雙方民事法律行為，其生效就需滿足合意法律行為的所有生效要件，但與其他民事合意行為相比，二者的差別還是顯而易見的。以締結(jié)合同為例，雙方互設(shè)條件上，極盡奸狡圓猾之能事，以期達到雙贏的結(jié)局中，如果可能，一方也會利用另一方專業(yè)知識的欠缺或信息的匱乏，達成一個顯失公平的契約。此間任何一方都不會以損失自己的利益為代價而求得一個協(xié)議。和解則不同，債權(quán)人鑒于債務(wù)人的困難和誠意，一方面為實現(xiàn)債權(quán)，一方面也體現(xiàn)扶危濟困的善意，對債務(wù)人的債務(wù)予以展期，免除以犧牲自己可能得到的部分甚至全部利益以換取和解協(xié)議，雙方即不需要高深的專業(yè)知識，除了債務(wù)人為表明自己的經(jīng)濟困難而編造謊言，也無須絞盡腦汁算計對方。達成和解只需雙方的誠意，債權(quán)人的忍讓和債務(wù)人的努力。再以合同的內(nèi)容為例，合同為信用之債乃為將來欲履行之行為而設(shè)立，盡管可以附有不作為的條件，但其本身的內(nèi)容仍為積極行為。侵權(quán)之訴中，侵權(quán)人以后不再為妨礙，不再侵權(quán)受害人利益作為條件，與受害人達成和解協(xié)議，協(xié)議內(nèi)容則為將來之消極行為。綜上觀之，和解的失效要件較一般合同有其獨特之處。
a、和解參加人資格與權(quán)利較一般民事行為主體嚴(yán)格。和解主體范圍較一般民事行為主體范圍狹窄。在權(quán)利能力規(guī)范方面，和解主體與一般民事行為主體并無二致。在行為能力方面，和解主體不僅要有相應(yīng)的民事行為能力，還須有訴訟能力。因獲得訴訟行為能力的標(biāo)準(zhǔn)與完全民事行為能力的標(biāo)準(zhǔn)相同，故和解主體需為完全民事行為能力人，否則當(dāng)由其法定人為之。
就和解法定人而言，訴訟中，無訴訟行為能力的當(dāng)事人可以不出庭，而法定人必須出庭，故無民事行為能力人與限制民事行為能力人沒有機會單獨訂立和解協(xié)議，換句話說，和解各方的行為能力一定是沒有瑕疵的。因此無須設(shè)定法定人的事后追認權(quán)，亦無須設(shè)定相對方的催告權(quán)和撤銷權(quán)。
此外，對和解委托的授權(quán)要求比一般民事行為更為明確。一般民事行為的委托人對委托人的授權(quán)只須說明委托事項及范圍即可，委托人有一定的決定權(quán)。但作為和解參加人的訴訟人沒有和解決定權(quán)，任何減損委托書僅籠統(tǒng)載明人有和解的權(quán)利，則和解協(xié)議須由委托人親自簽名，以表示該協(xié)議已獲得其同意。
b、和解合意更多地體現(xiàn)了私法自治原則。和解無需遵守意思表示自愿、真實的原則。自愿的意思表示出于行為人自由意態(tài)，而未受他人不正當(dāng)干涉。法律行為制度上的不正當(dāng)干涉主要包括脅迫強制和欺詐，訴訟和解在法官的見證下進行，合意內(nèi)容限定在既定債權(quán)債務(wù)的妥協(xié)，因而涉及脅迫，強制或欺詐的可能性要小得多。
意思表示不真實的心理狀態(tài)有三類：雙方故意的不真實意思表示，既通謀行為；一方故意的不真實意思表示，或稱真意保留；一方面或雙方非故意的不真實意思表示，既錯誤或重大誤解。和解合意不真實有三種：一是同謀以損害第三人利益，二是債務(wù)人隱瞞財產(chǎn)以逃避債務(wù)，第三是因書寫等原因造成的錯誤，與其他民事合意行為一樣，這種情況很少見。重大誤解指行為人因自已的原因?qū)κ聦嵉恼J識產(chǎn)生重大錯誤，致其行為的后果與自己的意思相悖，并造成較大損失的行為，和解的內(nèi)容是解決已有的民事糾紛，雙方當(dāng)事人對糾紛涉及的標(biāo)的，貨物數(shù)額，侵權(quán)行為等事實均已了如指掌，債權(quán)人只會因債務(wù)人的隱瞞而不是自己的原因作出非真實的意思表示，因此重大誤解不構(gòu)成和解合意的不真實意思表示。法律行為制度對和解意思表示的規(guī)范較一般民事合意行為更為寬松，對其限制范圍更為狹小，趨向于賦予當(dāng)事人盡可能多的自治權(quán)，更多地體現(xiàn)了私法自治原則。
c、妥協(xié)內(nèi)容合法。和解的內(nèi)容須為訴訟標(biāo)的而設(shè)，是雙方當(dāng)事人相互妥協(xié)。妥協(xié)的內(nèi)涵是什么？我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第384條規(guī)定，妥協(xié)為訴訟請求基礎(chǔ)上的讓步，讓步的程度并無限制，自愿負擔(dān)訴訟費用、給付延期、設(shè)立與訴訟標(biāo)的相聯(lián)的新的法律關(guān)系等，均視為讓步。惟被告承認全部訴訟請求為“認諾”，原告放棄全部訴訟請求為“舍棄”，均不構(gòu)成妥協(xié)。而筆者認為，如債務(wù)人與債權(quán)人于訴前就債務(wù)數(shù)額一直存有爭議，使債權(quán)人權(quán)利處于不正確狀態(tài)，訴訟中，債務(wù)人對債權(quán)人的全部訴訟請求予以承認，亦非不是讓步。因此，凡是消滅訴訟標(biāo)的而意思表示一致，即為妥協(xié)。
通常情況下，合同糾紛至法院后，法院應(yīng)當(dāng)對合同的基礎(chǔ)行為進行審查，以確認合同的效力。例如未指明標(biāo)的物系何物的買賣合同，合同陳述內(nèi)容合法，實乃交易，此合同仍為無效。當(dāng)事人可以申請強制執(zhí)行的和解協(xié)議為依據(jù)對簿法院，因和解協(xié)議是上一次訴訟中的法官而前達成的協(xié)議，已經(jīng)通過法院審查，故本次訴訟中，法院僅需對內(nèi)容合法要件作形式上的審查即可，無須再審查合同的基礎(chǔ)行為和相關(guān)證據(jù)。因此，和解協(xié)議內(nèi)容合法指和解協(xié)議本身所陳述的內(nèi)容不違反法律、法規(guī)的強制性規(guī)定和公序良俗，而不問基礎(chǔ)行為是什么。
d、和解為要式行為。和解乃訴訟中的表意行為，故需具備訴訟有關(guān)的形式要件。和解協(xié)議經(jīng)法院審查符合實體法和訴訟法之規(guī)定，為法院承認或記錄入卷后開始生效。
和解原則上當(dāng)為一審立案宣判前作出。當(dāng)事人意思自治減損或改變國家權(quán)力介入的效力，因此和解協(xié)議不應(yīng)具有改變、變更法院判決的效力。故當(dāng)事人選擇保留原債權(quán)訴訟權(quán)條款或者任意和解條款之和解初審為之，此為例外。
5、和解協(xié)議條款。
條款（1）——就訴訟請求達成的實體權(quán)利義務(wù)條款。通?？梢苑譃閮深悾旱谝活悶樵V訟標(biāo)的的確認或者承認條款。當(dāng)事人就訴訟標(biāo)的內(nèi)容自行達成一致，可視為對債權(quán)債務(wù)關(guān)系的重新確認，惟經(jīng)過法院審查，方可獲得將來訴訟上的法律效力，此類條款亦可省略，視為訴訟標(biāo)的未經(jīng)法院審查，第二類為妥協(xié)條款。此條款為任何和解協(xié)議的必備條款，乃當(dāng)事人為終結(jié)本次訴訟就訴訟標(biāo)的讓步達成一致意見。
條款（2）——效力條款。當(dāng)事人可以根據(jù)自己的意愿選擇賦予和解協(xié)議何種效力的條款。效力條款有三種：第一種為強制執(zhí)行條款。如果和解協(xié)議義務(wù)人不履行義務(wù)，權(quán)利人有權(quán)直接向法院申請強制執(zhí)行。選擇此條款，其和解協(xié)議必須包括法院確認的訴訟標(biāo)的承認條款。第二種為保留原債權(quán)訴訟權(quán)條款，協(xié)議規(guī)定的履行期間為訴訟保留期間，義務(wù)人于訴訟保留期間內(nèi)未予給付，權(quán)利人既可就原債權(quán)債務(wù)關(guān)系重新。但如果債務(wù)人未違反和解協(xié)議，則和解協(xié)議必須履行，權(quán)利人不能就原訴訟標(biāo)的的再和，第三種為任意和解條款。既當(dāng)事人達成的和解協(xié)議沒有任何法律上的拘束力，權(quán)利人可以于任何時間地點反悔，并重新就原債務(wù)關(guān)系。和解協(xié)議缺省效力條款的，視為選擇任意和解條款。
6、和解的形式。
根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，當(dāng)事人在訴訟中和解后，可以采取兩種方式結(jié)案，一是原告撤訴，一是當(dāng)事人達成調(diào)解協(xié)議，由法院出具調(diào)解書。
許多情況下，無論是調(diào)解還是撤訴，均不能賦予當(dāng)事人希望達到的法律效果。例如侵權(quán)人向受害人許諾不再重復(fù)侵權(quán)，受害人撤訴后，如果出現(xiàn)重復(fù)侵權(quán)，除了重復(fù)訴訟外，不能獲得法律救濟；又如丈夫向妻子保證今后不再賭博，否則聽任妻子離婚，但事后發(fā)現(xiàn)丈夫仍在賭博的妻子不能憑此獲得離婚判決；再如債權(quán)人撤訴并和債務(wù)人約定：如果債務(wù)人在某一期間內(nèi)愿意為約定的給付，則免除其剩余債務(wù)，否則債務(wù)人將償還所有債務(wù)，但實際上債權(quán)人可以隨時撤回免除債務(wù)的許諾等等。實際上，當(dāng)事人的和解協(xié)議沒有任何法律效力，唯一的效果是在下次訴訟中權(quán)作參考，這樣的事曾經(jīng)發(fā)生過。即使訴訟中正當(dāng)?shù)乃椒ㄗ灾涡袨槿狈葷?，亦增加了訟累。因此，應(yīng)當(dāng)允許和解和第三種形式——自治和解存在，既賦予當(dāng)事人的自治的解協(xié)議以法律效力，由當(dāng)事人共同提供自治和解協(xié)議文本，由法院加以確認并記入卷宗后，和解協(xié)議生效，訴訟即時終結(jié)。
和解的條款與形式是相關(guān)聯(lián)的和解撤訴包含口頭或者書面的條款（1）及任意和解條款，多以口頭形式或者暗含的形式出現(xiàn)。和解調(diào)解，既調(diào)解書，包含條款（1）的兩類條款（案件事實部分與調(diào)解協(xié)議），并暗含了強制執(zhí)行條款，自治和解包含條款（1）及條款（2）中的強制執(zhí)行條款或者保留原債權(quán)訴權(quán)條款，須為書面協(xié)議，并由法院確認入卷。
7、自治和解協(xié)議的效力和自治和解法律后果。
對和解撤訴與和解調(diào)解的程序、法律后果，民事訴訟法皆有較為完善的規(guī)定，本人不再論及。僅以減少訟累，擴展訴訟法自治為目的，將自治和解應(yīng)有的法律之義闡釋如下：
a、自治和解協(xié)議的效力。效力系對意思表示內(nèi)容的評價。自治和解協(xié)議符合各項生效要件既為有效。按照民事法律行為制度的原理及訴訟原則，當(dāng)事人對有瑕疵之協(xié)議的請求救濟。與合同法上效力特定的法律行為不同，自治和解協(xié)議并非完全由當(dāng)事人意思自治，須經(jīng)審查，符合法律規(guī)定，方允許和解，否則，不允許。協(xié)議內(nèi)容一經(jīng)法院確認，既人公權(quán)上的確定力，不宜因當(dāng)事人的沉默使之歸于無效。除選擇任意和解條款外當(dāng)事人得按法律行為制度上的原因或者訴訟法上的原因，申請法院或仲裁機構(gòu)予以撤銷或者確認無效。便不宜由法院加以變更，原因在于和解是在雙方互諒互讓的前提下，就已有法律關(guān)系達成的妥協(xié)。此外，自治和解協(xié)議是國家司法權(quán)干涉下的協(xié)議，其效力亦不宜由仲裁機構(gòu)予以評判。
自治和解協(xié)議可撤銷的原因：一是和解時訴訟主體適格，但委托人或訴訟代表人為不利于委托人或者共同訴訟人利益的妥協(xié)時未征得其同意，該委托人或者共同訴訟人可以在除斥期間內(nèi)申請法院予以撤銷。二是受到欺詐、脅迫強制的一方可以在除斥期間內(nèi)申請法院予以撤銷。三是錯誤，如筆誤。任何和解方均可在除斥期間內(nèi)申請法院予以撤銷。
自治和解協(xié)議無效的原因：一是和解時訴訟主體不適格，如和解主體與訴訟標(biāo)的無權(quán)利義務(wù)關(guān)系，或者和解主體無訴訟行為能力而缺乏法定人的輔助。二是因欺詐、脅迫強制而損害國家，集體公共利益或者損害第三人利益。三是達成和解之訴訟程序瑕疵而導(dǎo)致和解主體利益受損。便如果僅有程序瑕疵，卻未影響當(dāng)事人實際法律上的權(quán)利義務(wù)，應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人私法自治之效力。四是協(xié)議內(nèi)容違反法律、法規(guī)的強行性規(guī)定，五是協(xié)議與原訴標(biāo)的無關(guān)。
和解協(xié)議被撤銷或確認無效后，原法律關(guān)系之訴訟時效自和解協(xié)議確認無效之日起重新計算。
b、自治和解在訴訟法上的法律后果。自治和解是訴訟過程中的私法行為，在訴訟法上，它將產(chǎn)生兩種后果。一種針對訴訟為之，任何形式的和解都會產(chǎn)生這一后果。一種針對將來訴訟為之，視和解的形式條款不同而不同。
對本次訴訟之法律后果：本次訴訟終結(jié)：本次訴訟為不可上訴之訴：當(dāng)事人可以依照法定理由申請再審。自治和解協(xié)議當(dāng)事人可以以法定理由在訴訟時效期間內(nèi)訴之再審撤消或確認無效。此外，和解調(diào)解的當(dāng)事人亦可以在調(diào)解協(xié)議違反自愿，合法原則時，于兩年申請再審。
對將來訴訟之法律后果：原則上，當(dāng)事人不得就同一事實重新，僅在兩種情況下例外：（1）一是采用任意和爭條款的雙方當(dāng)事人可不受限制地行使訴權(quán)：一是采用保留原債權(quán)訴訟，義務(wù)人則不得就原事實，原訴訟標(biāo)的再行訴訟，相互負有義務(wù)的雙方，訴權(quán)保留期間屆滿后，雙方均未履行的，任何一方可依據(jù)原事實再行，相互負有義務(wù)的雙方，訴訟保留期間屆滿后，雙方均未履行的，任何一方可依據(jù)原事實再行。此外，采用強制條款和解，除和解撤訴，調(diào)解維持婚姻關(guān)系或者撫養(yǎng)關(guān)系的情況外，當(dāng)事人不得就相同事實重新。
采用強制執(zhí)行效力條款的自治和解，主要出現(xiàn)與兩種情況，一是侵權(quán)人承諾不再重復(fù)侵權(quán)的侵權(quán)之訴；二是協(xié)議于一定期間內(nèi)給付的合同之訴。此時，當(dāng)事人可以在有效申請期間內(nèi)申請法院強制執(zhí)行。前者申請期間自重復(fù)侵權(quán)發(fā)生之日起至重復(fù)侵權(quán)結(jié)束之日起止；后者自給付期間屆滿之日起計算，至法定申請期間屆滿時止。法院受理強制執(zhí)行申請，當(dāng)事人就自治和解協(xié)議申請再審，再審立案后，應(yīng)當(dāng)中止執(zhí)行。采用保留原債僅條款的自治和解，保留期間屆滿后，開始計算訴訟時效，債僅人可以就原債權(quán)另行。在重新時即可作為原債權(quán)關(guān)系的證據(jù)，除非對方當(dāng)事人提起反訴，該自治和解協(xié)議有法定撤銷或無效的理由。
綜上所述，在目前我國法治建設(shè)的進程中完善和解制度，補充現(xiàn)行民事案件的結(jié)案方式，在立法上確定與撤訴、調(diào)解并行不悖的自治和解進一步簡化訴訟程序，對于解決人民法院面臨繁重審判任務(wù)的難題，節(jié)約訴訟成本，提高司法資源的合理利用和訴訟效益，樹立司法的權(quán)威，為廣大民眾提供便利，快捷的司法救濟途徑，不失為一種具有重要意義的舉措。
參考文獻：
關(guān)鍵詞：拍賣判決書，執(zhí)行難，糾紛解決機制，制度完善
一 ：拍賣判決書事件的基本概況
以下列舉幾件在全國范圍內(nèi)影響較大的判決書拍賣事件⑵
1、2001年武漢市新洲區(qū)糧食收儲經(jīng)銷公司拍賣判決書事件
拍賣者：武漢市新洲區(qū)糧食收儲經(jīng)銷公司，新洲區(qū)糧食收儲經(jīng)銷公司因賣給武漢市第二面粉廠100多萬元的小麥，當(dāng)時沒有付錢，之后也沒付。在幾經(jīng)追討無果的情況下，新洲區(qū)糧食收儲經(jīng)銷公司把第二面粉廠告上了法庭。1998年6月，武漢市口區(qū)人民法院判處被告第二面粉廠償還新洲糧食收儲經(jīng)銷公司134.8萬元欠款以及銀行利息、訴訟費共計150萬元，在判決生效后10日內(nèi)一次性付清。隨后，新洲區(qū)糧食公司向橋口區(qū)人民法院遞交了強制執(zhí)行申請，并交納了2萬余元的強制執(zhí)行費，但因種種原因這張判決文書還是成了一紙“白條”。萬般無奈之下，新洲區(qū)糧食收儲經(jīng)銷公司于2001年11月找到一家拍賣行，將150萬元折成半價的“標(biāo)的”公開拍賣法院的判決書和強制執(zhí)行書。
2、2003年10月28日陜西風(fēng)翔縣石五龍拍賣判決書事件
拍賣者：石五龍，于 2001年10月27日因其妻與鄰居因瑣事發(fā)生爭執(zhí)，并在廝打中其妻受了傷。經(jīng)過檢查治療共花去人民幣5600余元，他們遂將此事訴至法院。2002年3 月8日，風(fēng)翔縣人民法院作出一審判決，判令被告賠償4481元人民幣。判決生效后，石五龍向人民法院申請強制執(zhí)行，但未得到分文的賠償。于同年6月24日寶雞市檢察院對此案提出了抗訴，縣法院對此案進行再審并維持了原判。石龍五因法院執(zhí)行未果，無奈之下于2003年10月28日在陜西風(fēng)翔縣縣城大街上公開以五折的標(biāo)價出讓判決書。
3、2003年12月20日，廣州市黃梅雪老人拍賣判決書事件
拍賣者：黃梅雪老人，原在某公司當(dāng)財務(wù)主管，于 2002年6月因公司與租賃業(yè)主產(chǎn)生經(jīng)濟糾紛，老板為逃避債務(wù)意外“失蹤”。公司欠黃梅雪老人5萬多元人民幣，為此他將公司訴至法院。法院判令公司支付黃梅雪工資5萬多元人民幣，判決生效后，黃梅雪向法院申請強制執(zhí)行，但并未得到公司的支付。出于無奈，于2003年12月20日來到廣州市天河區(qū)宏城商業(yè)廣場公開“拍賣”法院判決書并懸紅追欠薪款。
4、2004年4月5日，西安六旬婦女李素珍上街叫賣判決書事件
拍賣者：李素珍，陜西韓城市王峰鄉(xiāng)王峰村王組的村民，因1996年同村村民薛某從他家分三次借走人民幣17600元。98年薛某去世，99年李素云向薛某的妻子張某主張還錢未果，后經(jīng)村干部等多方協(xié)調(diào)仍無結(jié)果，李某遂于此事訴至法院。一審原告勝訴，被告不服提起上訴，二審駁回上訴并維持原判。但二審判決生效后兩年內(nèi)薛家沒償還李素珍家一分錢，而李素珍家因打官司和多方申訴、上訪，花光了家里的所有的積蓄。無奈之下李素珍于04年4月5日帶著兩份判決書來到西安市并在大街上叫賣起了判決書。
5、2004年12月18日河南張先志拍賣判決書事件
拍賣者：張先志，原系河南南陽油田鉆井公司職工，于02年3月下崗回到原籍—— 南充市順慶區(qū)舞風(fēng)鎮(zhèn)清泉坎村張家老屋居住。04年3月20日，張先志認為本村村干部的財務(wù)有問題而進行舉報。因此事與鄰居羅裕銀（此人系某村干部的親戚）發(fā)生糾紛，在糾紛中張先志受到身體傷害。張先志到南充市某醫(yī)院做了檢查和治療，共花去費用幾千元。張先志遂于此事訴至法院，并兩次上公堂終獲全勝。終審判決生效后，張先志還繳納了執(zhí)行費，并分兩次只拿到人民幣2000元，但還有7000多元（包括案件受理費）被執(zhí)行人仍未付清。為盡快拿到剩余的錢去繼續(xù)治病，張先志于04年12月18日在南充市街道以6000元的價格公開法院拍賣判決書。
6、2005年2月四川自貢人李遠騫在成都擺地攤叫賣判決書事件
叫賣者李遠騫因與魏某、張某發(fā)生經(jīng)濟糾紛而訴至法院。2002年5月，四川省自貢流井區(qū)法院判決魏某、張某歸還李遠騫各項費用10萬余元。之后當(dāng)?shù)貦z察院對此案提起抗訴，四川省自貢流井區(qū)法院于2003年7月維持原判。但判決生效后，因被執(zhí)行人在瀘州，李遠騫遲遲拿不到錢，流井區(qū)法院委托瀘州當(dāng)?shù)胤ㄔ簣?zhí)行。李遠騫多次往返兩地之間，得到的答復(fù)卻是“被執(zhí)行人沒有可執(zhí)行的財產(chǎn)”。出于無奈，李遠騫于2005年2月在成都市金沙車站擺起了地攤，當(dāng)街以5折叫賣判決書。
以上列舉了6件在全國范圍內(nèi)比較有影響的判決書拍賣事件，自01年武漢出現(xiàn)全國首例判決書拍賣事件以后，社會各界對此引發(fā)了激烈的爭論，爭論焦點集中在拍賣判決書這種行為是否合法的問題上。絕大多數(shù)的人認為拍賣判決書行為是不合法的、是對法律的褻瀆、是對司法尊嚴(yán)的挑戰(zhàn)。此中不乏有學(xué)者、律師，還有廣大的人民群眾⑶。他們認為拍賣判決書行為是違法的，判決書是不可用來轉(zhuǎn)讓的，其理由有以下幾點：
1、判決書是法院適應(yīng)法律而作出的法律性文書，是國家審判權(quán)的最終體現(xiàn)，代表著人民法院的法律權(quán)威。所以只有人民法院才能對判決書進行變更或處置，當(dāng)事人無權(quán)處置（特別是轉(zhuǎn)讓或賣買）判決書。
2、根據(jù)《拍賣法》的相關(guān)規(guī)定，拍賣是指以公開競價的形式，將特定的物品或財產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓給最高應(yīng)價者的買賣方式，民事判決書不能作為拍賣的標(biāo)的用來公開拍賣。
3、當(dāng)事人一旦選擇訴訟這種方式來解決糾紛，便意味著自愿接受人民法院對其意思自治和處分權(quán)的限制，在得到生效的判決后，當(dāng)事人的處分權(quán)便受制于人民法院，更何況是對判決書的處分，當(dāng)事人當(dāng)然無權(quán)轉(zhuǎn)讓或處置，只能向人民法院申請強制執(zhí)行。
4、判決書的轉(zhuǎn)讓其實是當(dāng)事人尋求的一種私力救濟，而現(xiàn)行我國法律又不支持私力救濟（除刑法上的正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險和自助行為外），所以判決書拍賣行為為法律所不保護，是違法的。
在此次爭論中，有人認為拍賣判決書這種行為是可取的，他們持贊成態(tài)度⑷，他們的理由有以下幾點：
1、現(xiàn)行我國法律無明文規(guī)定判決書本身不可以轉(zhuǎn)讓，依照法理法無明文規(guī)定禁止的即是可行的，所以拍賣判決書這種行為是不違法的，是可取的。
2、拍賣判決書實質(zhì)上是對判決書里所規(guī)定的權(quán)利的轉(zhuǎn)讓，由于法院的判決是對當(dāng)事人債權(quán)的一種確認，對判決書里面的債權(quán)，只要轉(zhuǎn)讓方和受讓方雙方合意，他們是有自由轉(zhuǎn)讓的。
3、拍賣判決書行為類似申請執(zhí)行人委托人代為其向法院申請強制執(zhí)行、代為其向被執(zhí)行人收取執(zhí)行款，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》（法釋〔1998〕15號）（以下簡稱《執(zhí)行規(guī)定》）第22條的規(guī)定，其行為是可行的。
以上就是社會各界對拍賣判決書行為的看法及支持他們觀點的相關(guān)理由，我們暫且不去評述他們觀點的對與否，我們可先分析一下“判決書拍賣事件”產(chǎn)生的原因及這種行為延伸下去會產(chǎn)生哪些法律后果。
二 ：判決書拍賣事件產(chǎn)生的原因分析及延伸的法律后果
1、當(dāng)事人贏了官司，而其判決卻得不到有效的執(zhí)行，即民事判決執(zhí)行難的問題。從上述的6個拍賣判決書事件可以看出，所有的拍賣者都是在贏得了官司之后，進入到強制執(zhí)行程序后陷入執(zhí)行行難困境的。判決行不到有效的執(zhí)行，當(dāng)事人只好出此政策——拍賣判決書。執(zhí)行難分為因被執(zhí)行人（即債務(wù)人）為逃避債務(wù)等原因（包括轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、揮霍財物等等）而進行的消極執(zhí)行及因其無能力而真正的不能執(zhí)行和因執(zhí)行機關(guān)的消極執(zhí)行（如；執(zhí)行機關(guān)的推諉、懈怠職責(zé)等）而陷入困境的執(zhí)行。被執(zhí)行人拒不執(zhí)行法院判決有的是因為對法院判決的不服（其直接原因是法院審判程序的不公或判決的不公導(dǎo)致的⑸）、有的是完全藐視法律的威嚴(yán)，對法律的尊嚴(yán)不予顧及。執(zhí)行機關(guān)的消極執(zhí)行是因我國現(xiàn)行司法體制的不夠完善造成的?，F(xiàn)階段在司法過程中，執(zhí)行行為的性質(zhì)既屬于司法行為又屬于行政行為⑹，司法與行政混于一體，這及容易導(dǎo)致司法不公，且還會出現(xiàn)法院重審判，輕執(zhí)行等的現(xiàn)象，甚至導(dǎo)致執(zhí)行人員的腐敗、包庇、懈怠職責(zé)等行為。合理的制度安排應(yīng)當(dāng)是法院只管判決，而把執(zhí)行判決的工作交由作為執(zhí)行機關(guān)的公安局去完成⑺。
2、當(dāng)事人不想介入繁瑣、復(fù)雜的的執(zhí)行程序中去，且我國執(zhí)行機關(guān)在執(zhí)行程序表現(xiàn)的又相當(dāng)被動。按照我國《民事訴訟法》的規(guī)定：一般民事案件的執(zhí)行分為兩種，即申請執(zhí)行和移送執(zhí)行。移送執(zhí)行是指人民法院制作的法律文書發(fā)生法律效力后，由審理該案件的審判人員依職權(quán)直接將其交付執(zhí)行及組織強制執(zhí)行的行為。根據(jù)《執(zhí)行規(guī)定》第19條的規(guī)定，現(xiàn)實當(dāng)中有四類案件適用于移送執(zhí)行，即：⑴、人民法院制作的具有給付贍養(yǎng)費、扶養(yǎng)費、撫育費內(nèi)容的生效判決書。⑵、人民法院制作的生效民事制裁決定書。⑶、人民法院制作的生效刑事附帶民事判決、裁定、調(diào)解書。⑷、審判人員認為確應(yīng)移送執(zhí)行的其他生效法律文書。由最高院出臺司法解釋我們可知移送執(zhí)行涉及的都是有關(guān)人身關(guān)系的案件，而涉及財產(chǎn)糾紛的訴訟案件要進入強制執(zhí)行，當(dāng)事人就要通過向人民法院申請強制執(zhí)行后才能進入執(zhí)行程序。從這可以看出法院對財產(chǎn)案件的執(zhí)行表現(xiàn)的相當(dāng)被動，如果當(dāng)事人不申請執(zhí)行，而債務(wù)人也不履行債務(wù)的話（在現(xiàn)實中債務(wù)不履行債務(wù)的大有所在），當(dāng)事人的債權(quán)豈不是永遠不能實現(xiàn)了。而根據(jù)《執(zhí)行規(guī)定》第18條和第20條規(guī)定：當(dāng)事人向人民法院申請強制執(zhí)行的，應(yīng)當(dāng)符合以下條件：1、據(jù)以申請執(zhí)行的法律文書已經(jīng)生效，并具有給付內(nèi)容且執(zhí)行標(biāo)的和被執(zhí)行人明確。2、申請執(zhí)行人是生效法律文書確定的權(quán)利人或其繼承人、權(quán)利承受人。3、生效法律文書確定的履行期已經(jīng)屆滿；義務(wù)人仍未履行的。4、應(yīng)當(dāng)向有管轄權(quán)的人民法院提出申請。5、必須在法律規(guī)定的期限內(nèi)提出申請。這一期限也即申請執(zhí)行期限，根據(jù)《民事訴訟法》第 219條的規(guī)定，申請執(zhí)行的期限有兩種，各有其適用的對象，即：一種是一年，適用于一方或雙方當(dāng)事人為公民的案件，一種為六個月，適用于雙方當(dāng)事人均為法人或者其他組織的案件。6、應(yīng)當(dāng)提交申請執(zhí)行書和作為執(zhí)行根據(jù)的法律文書。由此可看出如果當(dāng)事人要向人民法院申請強制執(zhí)行的話，也受到了諸多條款的限制，特別是時間的限制。
3、法院執(zhí)行的不確定性，且又得先交高昂的執(zhí)行費用，當(dāng)然這個原因適用于當(dāng)事人在沒交納執(zhí)行費用之前就施行判決書的拍賣這種情形。許多當(dāng)事人在權(quán)衡申請強制執(zhí)行后所獲得的收益和直接轉(zhuǎn)讓判決書后所獲得的收益，會作出一個比較后的判斷，即：法院對判決執(zhí)行具有不確定性，隨時可以遇到執(zhí)行難的問題，且還需要先交納執(zhí)行費用，經(jīng)過千辛萬苦的周轉(zhuǎn)還不如直接賣掉判決書來得劃算。這也透露出我國公力救濟成本負擔(dān)過重的局面。我們知道現(xiàn)行我們的糾紛解決機制主要有三種，即：私力救濟、公力救濟和社會救濟⑻。而當(dāng)事人選擇公力救濟須花的費用繁多，當(dāng)事人不但要承擔(dān)訴訟費用、執(zhí)行費用、灰色費用（比如請法官吃飯等），還要面臨社會公眾及道德對其行為的價值判斷以及由此造成的心理壓力都要當(dāng)事人承擔(dān)，且還要承擔(dān)被執(zhí)行人因無能力而不能執(zhí)行的風(fēng)險。
通過以上的原因分析， 我們可以了解到拍賣判決書事件是其實是我們法律制度本身的軟弱，并不是某些人認為的是當(dāng)事人對法律的褻讀。當(dāng)事人也根本無意要對司法的權(quán)威進行挑釁，拍賣判決書其實是當(dāng)事人對法院對其確認的權(quán)利的一種轉(zhuǎn)讓，屬債權(quán)轉(zhuǎn)讓的性質(zhì)。根據(jù)我國民法的規(guī)定債權(quán)人轉(zhuǎn)讓自己的債權(quán)時，只要當(dāng)事人與受讓人之間達成意識達成合意，并通知債務(wù)人即可，無需征得債務(wù)人的同意或他人的同意。當(dāng)然當(dāng)事人選擇以拍賣判決書這種行為來解決執(zhí)行難造成的困境最終來實現(xiàn)債權(quán)是行不通的， 以下筆者從分析拍賣判決書這種行為延伸下去所得的法律后果來說明這個問題。
筆者認為拍賣判決書的轉(zhuǎn)讓會導(dǎo)致四種結(jié)果的發(fā)生：1、判決書轉(zhuǎn)讓后，受讓人拿著判決書會向人民法院申請強制，但必須建立在轉(zhuǎn)讓人與受讓人合意并簽訂協(xié)議的基礎(chǔ)上，且協(xié)議須注明受讓人享有的相關(guān)權(quán)利，即：受讓人享有向人法院申請強制執(zhí)行的權(quán)利、享有向被執(zhí)行人收取執(zhí)行款的權(quán)利等等。此種轉(zhuǎn)讓行為只不過是受讓人作為權(quán)利承受人代為轉(zhuǎn)讓人行使法院判令給轉(zhuǎn)讓人的債權(quán)，是受法律保護的，但并沒有擺脫真正的執(zhí)行難問題，受讓人主張債權(quán)的方式和轉(zhuǎn)讓人當(dāng)初向人民法院申請強制執(zhí)行是一樣的。2、判決書轉(zhuǎn)讓后，受讓人通過自身的某些條件（如以身體強壯的優(yōu)勢對被行人進行威脅及對被執(zhí)行人進行勸說、與被執(zhí)行人協(xié)商和解等等）促使被執(zhí)行人履行法院判令給其的義務(wù)，采用這種方式很容易導(dǎo)致民轉(zhuǎn)刑，其行為受到法律的嚴(yán)格限制，甚至為法律所不允許。3、判決書轉(zhuǎn)讓后，受讓人再度轉(zhuǎn)讓判決書。此種行為只能再次陷入執(zhí)行難問題，而判決書的申請執(zhí)行是有一定的期限的。一般案件的申請執(zhí)行期限為一年，在一年內(nèi)當(dāng)事人須主張權(quán)利，要不就不受法律保護。4、判決書轉(zhuǎn)讓后，受讓人不再追究被執(zhí)行人的債務(wù)，自已承擔(dān)一切損失。這只能導(dǎo)致對判決書里的債權(quán)真正不能實現(xiàn)，這樣會助長侵權(quán)者的囂張氣焰，最終導(dǎo)致社會次序的更加混亂。以上四種情形，受讓人唯有采取第一種情形或許還能獲取執(zhí)行款，其他的三種情形在現(xiàn)行的法律體制下都是行不通的。
經(jīng)過上面的分析我們就可以知道，其實拍賣判決書事件所折射出來的是民事判決執(zhí)行難問題，只要解決了民事執(zhí)行難問題，拍賣判決書事件引發(fā)的相關(guān)問題也就能解決。
三 ：民事判決執(zhí)行難問題的解決方法
筆者認為，當(dāng)事人要在現(xiàn)行體制下解決難于收取執(zhí)行款的問題，大可不必采用拍賣判決書這種方式來實現(xiàn)債權(quán)。上面已經(jīng)論述到拍賣判決書這種行為并不能完全解決執(zhí)行難問題。在現(xiàn)行體制下，當(dāng)事人要實現(xiàn)法院判令給其的債權(quán)，可采用以下方法：
1、當(dāng)事人可以通過公開懸賞的方式，借助社會的力量，通過合法的途徑使判決確定的權(quán)利得到實現(xiàn)。具體方法有以下兩種：第一：懸賞他人提供被執(zhí)行人的財產(chǎn)線索。第二：懸賞他人居中進行調(diào)解，說服債務(wù)人履行判決確定的義務(wù)。
2、當(dāng)事人在訴訟過程中或訴訟前如果發(fā)現(xiàn)對方當(dāng)事人有轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、揮霍財物等逃避債務(wù)的行為時，可以向人民法院申請財產(chǎn)保全。根據(jù)《民事訴訟法》第92和93條的規(guī)定：人民法院在受理訴訟前或訴訟過程中，根據(jù)利害關(guān)系人或當(dāng)事人的提出或申請，可對當(dāng)事人的財產(chǎn)或爭議標(biāo)的物作出強制性的保護措施，以保證將來作出的判決能夠得到有效的執(zhí)行。
3、當(dāng)事人可以委托人去申請執(zhí)行及收取執(zhí)行款，根據(jù)《試行規(guī)定》第18條和22條的相關(guān)規(guī)定：當(dāng)事人可以委托別人代為其向人民法院申請強制執(zhí)行及代為其收取執(zhí)行款。這樣當(dāng)事人就可避免介入繁瑣、復(fù)雜的執(zhí)行程序了。
4、當(dāng)事人可借助司法機關(guān)將有能力執(zhí)行而拒不執(zhí)行的對方當(dāng)事人繩之于法。根據(jù)《刑事訴訟法》第84條和《刑法》第313條的相關(guān)規(guī)定：當(dāng)事人發(fā)覺被執(zhí)行人有能力執(zhí)行機而拒不執(zhí)行的，可以向公安機關(guān)、人民檢察院或者人民法院報案或舉報，對已構(gòu)成犯罪的，司法機關(guān)應(yīng)立案偵查，并給予刑罰處置。
上面我們只論述到，在現(xiàn)行執(zhí)行體制下，當(dāng)事人可以通過四種方式合法、合理地實現(xiàn)法院判令給他的實體權(quán)利（即債權(quán)），其實這只是在一定程度上緩解了執(zhí)行難困境，不能從根本上解決執(zhí)行難問題。因為執(zhí)行難問題是我國現(xiàn)行執(zhí)行體制的不完善及混亂而造成的一個社會問題，我們要從完善我國執(zhí)行體制、加大我國執(zhí)法力度等制度方面根本上解決執(zhí)行難問題，以下筆者就從法律體制的完善具體來論述解決執(zhí)行難問題的方法：
（一）優(yōu)化民事糾紛解決機制，擴大民事糾紛解決的方式，一定程度上緩解法院解決糾紛的工作壓力。
民事糾紛的解決機制可以分為私力救濟、公力救濟和社會救濟三種。私力救濟又稱為自力救濟，是指當(dāng)事人認定權(quán)利遭到不法侵害時，在沒有第三者以中立名義介入糾紛解決的情形下，不通過國家機關(guān)和法定程序，而依靠自身或私人力量，實現(xiàn)權(quán)利、解決糾紛一種體制，主要包括自決和和解?！皬娏π缘淖詻Q受到法律嚴(yán)格的限制。而和解卻始終受到垂青”⑼私力救濟根據(jù)法律性質(zhì)又可分為法定和法外的私力救濟，法定的私力救濟一般包括：正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險、自助行為等等，法外的私力救濟又包括法無明文規(guī)定的私力救濟、法律禁止的私力救濟⑽。在一個法治國家里，統(tǒng)治者基本上不主當(dāng)事人使用私力救濟。社會救濟是指當(dāng)事人基于合意，借用社會力量（即第三人的力量）來解決民事糾紛的機制。主要包括調(diào)解和仲裁，由于社會救濟具有非強制性和非嚴(yán)格的規(guī)范性，與訴訟相比更為簡便，與自決相比更受道德和法律的保護，故比較受糾紛主體青萊。公力救濟是指當(dāng)當(dāng)事人無法通過自主性的方式解決糾紛時而通過國家公權(quán)力來解決糾紛的機制，公力救濟包括行政救濟和司法救濟。公力救濟具有的特征有：1、國家強力性，2、嚴(yán)格的規(guī)范性（包括程序和實體方面）。當(dāng)事人選擇公力救濟，其意識的自由必然受到公權(quán)力限制，且還須面臨繁瑣、復(fù)雜的訴訟程序及高昂的訴訟成本。有時還要面臨第三者（法官）的恣意，以及對方當(dāng)事人的拒不執(zhí)行等風(fēng)險。公力救濟不確定的因素多，結(jié)果難以預(yù)測，判決相當(dāng)程度上不具有終局性且執(zhí)行難。但要實行私力救濟和社會救濟的話，我國又沒有現(xiàn)行法法律可依（只有正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險有法律的保障）。一般國家都不鼓勵當(dāng)事人選擇私力救濟來解決糾紛，只有為國家、公共利益，本人或他人的人身、財產(chǎn)和其他利益免受正在進行的不法侵害時，才可選擇使用私力救濟，即：正當(dāng)防衛(wèi)或緊急避險。這樣的體制只會導(dǎo)致當(dāng)公民合法權(quán)益（主要指民事權(quán)益）受到侵害時，當(dāng)事人只能選擇公力救濟。而理論上本來是有三個機制可以解決民事糾紛的，但現(xiàn)實中卻變?yōu)橐粋€，即公力救濟。這勢必會出現(xiàn)當(dāng)事人選擇糾紛解決方式的擠壓，都擠到法院來解決糾紛，且考慮到我國本身司法資源有限⑾，因此執(zhí)行難問題的出現(xiàn)就是不言而喻的了。其實私力救濟在一定程度上也優(yōu)越于公力救濟，這是有事實證明的。例如，2001年11月，四川瀘州龍馬潭區(qū)法院一起三年未執(zhí)行的案件，在私人偵探的介入下十余天便執(zhí)行得到落實⑿?；谝陨险J識，筆者建議國家在一定程度內(nèi)應(yīng)該允許私力救濟的實行，鼓勵公民選擇社會救濟來解決糾紛，特別是和解、調(diào)解。且應(yīng)出臺相應(yīng)的法律法規(guī)來保障當(dāng)事人選擇私力救濟和社會救濟。
（二）完善訴訟保障制度，減輕當(dāng)事人的訴訟成本，保障當(dāng)事人的基本合法權(quán)益/P>
而我們知道，在民事案件當(dāng)中，當(dāng)事人采用訴訟這種方式來解決糾紛，是基于對法院的充分信任，而其訴訟目的是請求法院判令對方當(dāng)事人履行一定的義務(wù)，但在現(xiàn)實當(dāng)中法院并沒有很好地保障當(dāng)事人的合法權(quán)益。法院的執(zhí)行并不到位，判決書就成了一紙白條，得不到有效的執(zhí)行。勝訴方不但為訴訟花去了大量的金錢，還為此付出大量的精力，最終落了個判決執(zhí)行不了的局面，人力、物力喪失貽盡。其實在現(xiàn)實當(dāng)中，當(dāng)事人進行訴訟不但是為了獲得程序上的權(quán)利，更重要的是為了獲得實體上的權(quán)益（法院最終判令的債權(quán)）。而在現(xiàn)行法律體系下，我國的訴訟保障制度只包括：保全制度（即財產(chǎn)保全和行為保全）、先予執(zhí)行和對妨害民事訴訟的強制措施三項。筆者認為這三項保障制度在實際執(zhí)行中并不能保障當(dāng)事人的基本權(quán)益，應(yīng)該建立一項最低權(quán)益保障制度和訴訟費用保障制度。所謂最低權(quán)益保障制度是指：在執(zhí)行難案件當(dāng)中，由國家支付一定財物給勝訴的當(dāng)事人，以保障勝訴方得到法院判令給他的最低權(quán)益（取回物質(zhì)上的損失）。這里的一定財物是指保障當(dāng)事人基本生活所須的費用，而待到被執(zhí)行人有能力執(zhí)行義務(wù)時應(yīng)償還國家為其先支付的款項。而在現(xiàn)行體制下，我們國家建立一項這樣的制度也是有物質(zhì)可保障的。我們知道在許多案件當(dāng)中，有許多無主物、贓款及一些無人繼承的財產(chǎn)都收歸為國有，這些資金完全可拿出來，用來保障在執(zhí)行難案件中勝訴方的最低合法權(quán)益。
另一方面，應(yīng)當(dāng)完善我國訴訟費用的收取制度，建立訴訟費用保障制度。當(dāng)前我國訴訟費用一般都在案件審判前收取，執(zhí)行費用在法院施行執(zhí)行程序前收取。且費用收取又按訴訟標(biāo)的收取，這是相當(dāng)不合理的。有學(xué)者曾這樣評判這項制度“以標(biāo)的額收費除了顯示利益的驅(qū)動的事實處，沒有多少擺到桌面的依據(jù)⒀”而高昂的訴訟費用和執(zhí)行費用讓當(dāng)事人的負擔(dān)確實很重，有些高額的訴訟與司法資源的更多花費并沒有明顯的對應(yīng)或正函數(shù)關(guān)系⒁。筆者認為國家應(yīng)該減少訴訟費用和執(zhí)行費用收取或應(yīng)在當(dāng)事人的權(quán)益確實取得保障之后（即在判得到執(zhí)行后）收取訴訟費用和執(zhí)行費用。而這種方式在西方國家早已得到施行，我國的廣東高院也已經(jīng)廢除執(zhí)行費預(yù)收制度，這成為公民廣為喜歡的一種制度。
（三）完善現(xiàn)行法制，建議出臺《強制執(zhí)行法》，加大執(zhí)法和監(jiān)督力度，保障司法的威嚴(yán)。
一、依職權(quán)提起再審的界域之探討
我國民事訴訟法規(guī)定了引起再審程序的三種途徑：其一是人民法院基于審判監(jiān)督權(quán)而提起的再審，其二是人民檢察院基于檢察監(jiān)督權(quán)對案件抗訴引起的再審，其三是基于當(dāng)事人申請再審的訴權(quán)而引起的再審。前兩者可合稱為依職權(quán)提起的再審。
從我國民訴法關(guān)于再審程序的規(guī)定可以看出：依職權(quán)提起再審的范圍頗為寬泛。突出表現(xiàn)為這兩種再審沒有時間限制，隨時都有提起的可能，并且提起再審所受實質(zhì)條件的限制微弱。我們認為，我國立法上關(guān)于依職權(quán)提起再審之范圍的寬泛，主要表現(xiàn)為如下不足：
1.與世界立法潮流不相協(xié)調(diào)。
首先，法院組織系統(tǒng)內(nèi)通過法定程序提起再審，這一做法為我國新舊民訴法典所采用。然而，西方國家并不采取這種途徑提起再審。①其次檢察機關(guān)通過抗訴提起再審是我國民事訴訟中檢察監(jiān)督的具體，而西方各國立法上殊不多見。以檢察機關(guān)參與訴訟較多而聞名的法國，也只是規(guī)定對當(dāng)事人的再審之訴應(yīng)通知檢察機關(guān)②，目的在于方便檢察機關(guān)在再審程序中出庭監(jiān)督，并未規(guī)定檢察機關(guān)可以直接提起再審程序?？傊?，我國立法中規(guī)定依職權(quán)再審界域之廣，與世界各國民訴立法潮流并不吻合。
2.與新民訴法對《民事訴訟法（試行）》進行改革的總的旨趣相悖。
我國1982年《民事訴訟法（試行）》確立了與計劃體制相適應(yīng)的超職權(quán)主義訴訟模式。而1991年民事訴訟法在一定程度上削弱了《民事訴訟法（試行）》中的職權(quán)主義，與舊法相比，更加強調(diào)訴訟民主和尊重當(dāng)事人意志。我國現(xiàn)行民事訴訟法模式究屬何種類型，學(xué)術(shù)界有不同看法。有人認為，從根本上看，我國奉行的職權(quán)主義民事訴訟法結(jié)構(gòu)并未更改，又有人認為新民事訴訟法確立的是融當(dāng)事人主義與職權(quán)主義為一體的“混合主義”民事訴訟模式。然而，無論將我國現(xiàn)行民事訴訟模式作何歸類，一個勿庸置疑的事實是：與《民事訴訟法（試行）》相比，現(xiàn)行《民事訴訟法》力圖弱化國家干預(yù)民事訴訟的職能，淡化超職權(quán)主義色彩，重視當(dāng)事人在訴訟中的作用。應(yīng)該說，這是新民訴法對舊民訴法進行修改和完善的基本旨趣。實際上，在此旨趣之下，新民訴法朝著當(dāng)事人主義的方向邁進了大大的一步。如新民訴法縮小了法院依職權(quán)收集、調(diào)查證據(jù)的范圍，加重了當(dāng)事人的舉證責(zé)任，縮小了法院對財產(chǎn)保全的職權(quán)裁定范圍，強化當(dāng)事人申請的作用，將當(dāng)事人申請作為裁定先予執(zhí)行的必要條件，取消職權(quán)裁定，二審審查范圍由全面的職權(quán)審查改為限于上訴請求的有關(guān)事實和……如此等等，在此不作一一列舉。這一旨趣及其引起新民訴法上述內(nèi)容的重大變化，迎合了世界潮流，朝著適應(yīng)自身、經(jīng)濟、文化的方向邁進。
然而，令人遺憾的是，我國現(xiàn)行《民事訴訟法》關(guān)于法院、檢察院主動發(fā)動再審程序職權(quán)的寬泛和強硬，與前述《民事訴訟法》對《民事訴訟法（試行）》修改的基本旨趣有失和諧。
現(xiàn)行民訴法將當(dāng)事人再審之訴作為再審程序發(fā)生的途徑之一。這較之于民訴法試行法典對當(dāng)事人申請再審?fù)耆蛔鲆?guī)定無疑是一大進步。然而，依現(xiàn)行法之規(guī)定，當(dāng)事人申請再審與法院、檢察院主動發(fā)動再審程序之間有相當(dāng)大的落差：當(dāng)事人申請再審有嚴(yán)格的條件限制，而法院、檢察院依職權(quán)發(fā)動再審程序權(quán)力主動且少限制。一個生效裁判，當(dāng)事人只能在二年內(nèi)提出再審，而法院、檢察院則可以依職權(quán)在10年、20年甚至更長時間后主動提出再審或提出抗訴引起再審；當(dāng)事人的申請只有符合法定的具體情形（即民訴法第179條規(guī)定的有新的證據(jù)足以推翻原判決、裁定的，或原判決裁定認定事實的主要證據(jù)不足的，或原判決、裁定適用法律確有錯誤的，或人民法院違反法定程序，可能案件正確判決、裁定的，或?qū)徟腥藛T在審理該案件時有貪污受賄、徇私舞弊，枉法裁判的行為的），人民法院才予再審，否則駁回申請。而民訴法關(guān)于依職權(quán)發(fā)動再審程序?qū)嵸|(zhì)條件的限制微弱。具體言之，法院主動發(fā)動再審的條件，法律未作具體規(guī)定，只有一個概括性限制，即發(fā)現(xiàn)原判“確有錯誤”。檢察院提出抗訴的前提，法律雖作了列舉性規(guī)定（見民訴法第185條第1款），但法律并未同時規(guī)定：經(jīng)法院審查，檢察院的抗訴只有符合前述條件的才予再審，相反，法律的規(guī)定是：“人民檢察院提出抗訴的案件，人民法院應(yīng)當(dāng)再審”（參見民訴法第186條）。這是一項強制性規(guī)定，有了此項規(guī)定，法院對檢察院抗訴的審查第一步是形式上之審查，即不論抗訴理由是否成立，只要抗訴形式并無瑕疵，均得進入再審程序，因此，相對于法院提起再審權(quán)來說，檢察院對案件再審發(fā)動權(quán)的寬泛和強硬更進了一步。
由上可知，我國的民事再審程序是以法定組織和公職人員行使審判監(jiān)督為主的。③這種立法狀況明顯降低了當(dāng)事人申請再審的作用，沒有走出強職權(quán)主義的陰影，與現(xiàn)行民訴法典對試行法典修改的基調(diào)不合。
3.與民事訴訟法處分原則的精神不相容。
我國現(xiàn)行民事訴訟法第13條規(guī)定：“當(dāng)事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分己的民事權(quán)
利和訴訟權(quán)利?！斑@一規(guī)定確定了我國民事訴訟法的處分原則。民訴法確定當(dāng)事人處分原則的直接依據(jù)是私法自治的理念，即由當(dāng)事人民事實體權(quán)利和訴訟權(quán)利的性質(zhì)決定的。權(quán)利主體對于自己所享有的民事實體權(quán)利有較大的主動性和決定性，即法律通常承認主體在一定程序上支配自己實體權(quán)利的自由意志的存在。這又具體表現(xiàn)為主體既可以實際地行使這種權(quán)利，也可以放棄、不行使這種權(quán)利。民事訴訟是以解決民事沖突為己任的，因此，民事訴訟權(quán)利”同樣表現(xiàn)為當(dāng)事人行使與否的可能“，即”與實體權(quán)利一樣，訴訟權(quán)利的性質(zhì)也決定了當(dāng)事人實施處分行為的可能性。“④基于當(dāng)事人的處分權(quán)，應(yīng)當(dāng)認為，只要”在法律規(guī)定的范圍內(nèi)“，起訴、撤訴、上訴等訴權(quán)當(dāng)事人有權(quán)根據(jù)自己的意愿決定是否行使，而不應(yīng)受到來自公權(quán)的強硬干預(yù)。同理，由于民事再審的主要宗旨同樣是解決民事主體之間的民事糾紛，因此民事再審程序也應(yīng)根據(jù)當(dāng)事人是否提出申請而決定是否提起，而將法院、檢察院主動發(fā)動再審的權(quán)力進行嚴(yán)格限制。唯有如此，才能在民事訴訟立法和民事司法中完整地貫徹當(dāng)事人處分原則。依此觀念，不難得出如下結(jié)論：生效裁判認定事實或適用法律錯誤的情形中，對當(dāng)事人再審訴權(quán)在法律上予以確認，是訴訟公正的需要，而當(dāng)事人不愿申請再審，在判決無損公益的場合，應(yīng)認為是當(dāng)事人對再審訴權(quán)的處分。法院、檢察院如果強行發(fā)動再審程序，則與處分原則的精神相違。況且，一項生效判決如果既無損公益，雙方當(dāng)事人又均未提出再審申請或申訴，法院、檢察院依職權(quán)強行發(fā)動再審，可能會遇到如下情形：生效判決執(zhí)行后歷經(jīng)數(shù)年，雙方當(dāng)事人在執(zhí)行原判的基礎(chǔ)上，在各自的領(lǐng)域建立了全新的民事流轉(zhuǎn)關(guān)系，雙方均表示不愿進入再審程序；或者原判雖有不公，但當(dāng)事人認為程序復(fù)雜，且另已尋求更加迅捷的解紛方式（如執(zhí)行和解而不愿進入再審程序或者當(dāng)事人在權(quán)衡案件爭議標(biāo)的與倘若再審可能需要的訴訟投人（如當(dāng)事人的誤工損失、費、律師費等）后，認為執(zhí)行原判、不打再審官司更為經(jīng)濟而不愿進入再審程序，等等。這些情形將使依職權(quán)發(fā)動再審的機關(guān)面臨尷尬而且導(dǎo)致訴訟成本的不必要的支出。
綜上所述，弱化法院、檢察院主動發(fā)動民事再審的職權(quán)已成必要。那么，如何改造現(xiàn)行法的有關(guān)規(guī)定？筆者認為，在大體上宜確立如下框架：其一，保持現(xiàn)行民訴法關(guān)于當(dāng)事人申請再審的有關(guān)規(guī)定不變；其二，法院、檢察院主動發(fā)動再審的界域應(yīng)限于生效裁判損害了國家、或第三人（案外人）利益的情形。應(yīng)該說，這一框架既與世界立法通例基本保持一致，又體現(xiàn)了社會主義法保護公益的理念，既順應(yīng)了市場經(jīng)濟體制下當(dāng)事人意思自治的內(nèi)在要求，又不放棄國家的適度干預(yù)。也許有人會依此反詰：以保護公益或當(dāng)事人申請再審作為前提，就可能使當(dāng)事人不申請再審而確有錯誤的裁判未得糾正，這合理嗎？深究此問題，這實際上就是：裁判與法律是否一回事？在此，筆者極為贊同一專家如下論斷：裁判與法律不是一回事。裁判的目的是解決私權(quán)糾紛，法律則以向社會不特定人設(shè)定行為規(guī)范和標(biāo)準(zhǔn)為目的；裁判涉及的是個別人的關(guān)系，法律涉及的則是一般人的關(guān)系；裁判是回顧過去的，法律是前瞻未來的。由此決定：裁判即使有錯誤，只要當(dāng)事人不主張，便沒有改正的必要與理由，裁判之是否錯誤，唯有在當(dāng)事人主張時才有被注意的價值。⑤在此，還有必要討論下述觀點。有學(xué)者在主張弱化法院、檢察院主動提起再審的職權(quán)時指出，只有在當(dāng)事人不具備申請再審的條件而又提出申請的情況下，法院和檢察院才應(yīng)當(dāng)依職權(quán)提起再審。⑥該論者所稱“當(dāng)事人不具備申請再審的條件”乃指在裁判生效后二年內(nèi)未提出再審申請而后又提出申訴。我們認為，前述觀點過于刻意追求訴訟公正。公正雖為構(gòu)建訴訟程序的基本價值標(biāo)準(zhǔn)，但并非唯一標(biāo)準(zhǔn)。即訴訟程序的設(shè)計還應(yīng)兼顧其他價值目標(biāo)，如效率、效益。民訴法規(guī)定法院根據(jù)當(dāng)事人再審申請對錯案進行再審，為實現(xiàn)訴訟公正打下了基礎(chǔ)。同時根據(jù)效率、效益目標(biāo)，規(guī)定再審申請必須在裁判生效后二年內(nèi)提出，具有合理性和可操作性。反之，如果允許對超過此限提出申訴的案件進行再審，將使上述期限之設(shè)定完全失去意義。不僅不利于促使當(dāng)事人及時行使權(quán)利，而且與及時次民事糾紛，穩(wěn)定民事法律關(guān)系，促進民事流轉(zhuǎn)的要求不相適應(yīng)。因此，前述觀點不可取。
