發(fā)布時(shí)間：2023-10-12 16:11:06
序言：寫作是分享個(gè)人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的建設(shè)工程常見法律糾紛樣本，期待這些樣本能夠?yàn)槟峁┴S富的參考和啟發(fā)，請(qǐng)盡情閱讀。
1主要法律糾紛類型
1.1建筑活動(dòng)中的人身損害賠償糾紛
舊村和危舊房改造的總體思路和目標(biāo)是“改造空心村、撤并自然村、建設(shè)新農(nóng)村”，“連片拆除危舊房，重新規(guī)劃建新房，騰出空間促發(fā)展”，因此，該項(xiàng)工作中會(huì)發(fā)生大量的建筑活動(dòng)和行為。比如，農(nóng)民拆除舊房建新房、村委會(huì)組織修建道路等等。在這些建筑活動(dòng)中存在諸多法律問題值得我們?nèi)ニ伎?，如：承包合同的效力問題、施工方的主體資格問題、人身損害賠償問題等，其中實(shí)踐中反映最為突出的是人身損害賠償問題。應(yīng)當(dāng)說，當(dāng)前我國農(nóng)村建筑市場秩序還很不規(guī)范，有些鄉(xiāng)鎮(zhèn)建筑公司資質(zhì)不全；有些企業(yè)承接工程之后隨意轉(zhuǎn)包或肢解分包，自己則根本不參與具體建筑施工活動(dòng)；有些施工隊(duì)則是個(gè)體泥瓦工自行招募組織起來的，既沒有工商企業(yè)登記，也沒有建筑施工資質(zhì)，是一支典型的農(nóng)村建筑游擊隊(duì)。而許多建房者按照傳統(tǒng)習(xí)慣，圖一時(shí)節(jié)約和方便或礙于人情，將建設(shè)工程發(fā)包給這些建筑游擊隊(duì)或者其他本村人承建，在舊村改造和危舊房改造中同樣普遍存在這種現(xiàn)象。但問題是，一旦發(fā)生承包人或受雇人遭受人身損害的事故，法律糾紛即隨之產(chǎn)生。
實(shí)踐中當(dāng)事人容易產(chǎn)生爭議的問題是施工人與建房人之間的法律關(guān)系，即二者之間是雇傭關(guān)系還是承攬關(guān)系，以及如何確定賠償責(zé)任的主體。因?yàn)楦鶕?jù)目前我國有關(guān)法律和司法解釋的規(guī)定，雇傭與承攬關(guān)系中承擔(dān)賠償責(zé)任的主體和方式完全不同：最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十條規(guī)定：“承攬人在完成工作過程中對(duì)第三人造成損害或者造成自身損害的，定作人不承擔(dān)賠償責(zé)任。但定作人對(duì)定作、指示或者選任有過失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任”，第十一條規(guī)定：“雇員在從事雇傭活動(dòng)中遭受人身損害，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。雇傭關(guān)系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權(quán)利人可以請(qǐng)求第三人承擔(dān)賠償責(zé)任，也可以請(qǐng)求雇主承擔(dān)賠償責(zé)任。雇主承擔(dān)賠償責(zé)任后，可以向第三人追償。雇員在從事雇傭活動(dòng)中因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害，發(fā)包人、分包人知道或者應(yīng)當(dāng)知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務(wù)的雇主沒有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的，應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！笨梢?，一般情況下，雇傭關(guān)系中雇主承擔(dān)的責(zé)任要比承攬關(guān)系中定作人（建筑承包屬于承攬的一種）承擔(dān)的責(zé)任為重。因此，實(shí)踐中一旦發(fā)生施工人傷亡的事故，受害人往往主張其與建房人構(gòu)成雇傭關(guān)系，而建房人則主張雙方是承攬關(guān)系。此種糾紛在實(shí)踐中較為常見，而且處理起來也較為困難。
1.2建筑活動(dòng)中的拖欠工程款、材料款糾紛
在承包建房人、修路人等完成有關(guān)建筑活動(dòng)后，業(yè)主應(yīng)當(dāng)及時(shí)支付工程款；在材料商供應(yīng)完建筑材料后，購買人也應(yīng)當(dāng)支付材料款，這些均是有關(guān)民事活動(dòng)中義務(wù)主體應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)。但實(shí)踐中，由于種種原因，經(jīng)常會(huì)發(fā)生拖欠工程款、材料款的糾紛。比如，有的業(yè)主或材料購買人以建筑工程或材料存在質(zhì)量問題或其它原因拖付甚至拒付工程款、材料款，從而使權(quán)利人的合法權(quán)利受到損害。
1.3拆遷及政策處理糾紛
此類糾紛是目前舊村改造過程中的一大難題。根據(jù)舊村改造的要求，需要對(duì)某些建筑，包括臨時(shí)建筑、違章建筑等進(jìn)行清理拆除。但因此而引起的此類糾紛處理起來非常困難，特別是如何處理違章建筑、政策補(bǔ)償數(shù)額、如何實(shí)施拆遷等問題都十分棘手。比如農(nóng)村中存在著大量的違章建筑，由于長期以來沒有及時(shí)查處和拆除，有的甚至已成為部分村民賴以生存的居所，成為舊村改造中沉重的歷史包袱。從法律角度講，拆除違章建筑不予補(bǔ)償，但不予補(bǔ)償，被拆遷人又不同意拆除，有的被拆除人甚至漫天要價(jià)，造成建設(shè)成本的增加，資源嚴(yán)重浪費(fèi)。
1.4異地建房中的土地征用問題
舊村改造的一個(gè)目標(biāo)是“改造空心村、撤并自然村”，在改造空心村、撤并自然村的過程中，自然會(huì)涉及原空心村、自然村的村民如何搬遷安置問題。根據(jù)目前龍泉的政策，一般情況下是安置在集聚中心村居住。但根據(jù)目前我國的土地制度，農(nóng)村的土地屬于農(nóng)民集體所有，除集體組織內(nèi)部成員之間可以調(diào)劑轉(zhuǎn)讓外，尚不允許向集體組織成員之外的主體轉(zhuǎn)讓集體土地（包括宅基地）。
因此，在另一村建房，就涉及到土地如何使用問題。鑒于目前的土地政策，龍泉市的做法是先征用需用地村的集體土地，待土地征用后再將土地使用權(quán)出讓給需用地人。
這個(gè)過程就必然涉及到土地征用費(fèi)的補(bǔ)償、土地出讓金的確定等問題。舊村改造本是一件利國利民的好事，但是在政府、搬遷村民資金有限的情況下，還需要支付土地征用補(bǔ)償費(fèi)和繳納土地出讓金，這對(duì)于政府和搬遷村民來說無疑是一個(gè)重大的負(fù)擔(dān)，其中極容易產(chǎn)生法律糾紛。
1.5與政府承諾獎(jiǎng)勵(lì)有關(guān)的糾紛
在當(dāng)前舊村和危舊房改造工作中，政府為了提高農(nóng)民的積極性、加快改造進(jìn)度，往往制定有關(guān)的獎(jiǎng)勵(lì)措施。如龍泉市委出臺(tái)了龍委〔2009〕9號(hào)《關(guān)于推進(jìn)農(nóng)村舊村和危舊房改造的實(shí)施意見》，市財(cái)政安排農(nóng)村危舊房改造和連片綜合整治專項(xiàng)資金1500萬元，按照“連片拆除危舊房主房50元/m2，輔助用房25元/m2，建設(shè)新房連片10幢以上5000元/幢，對(duì)原有危舊房進(jìn)行修繕的每戶1000元（其中農(nóng)村低保標(biāo)準(zhǔn)120%以下困難家庭每戶1500元），危舊房改造拆舊建新每戶500~2000元”的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)進(jìn)行舊村改造的村莊和農(nóng)戶進(jìn)行獎(jiǎng)勵(lì)或補(bǔ)助。由于政府的獎(jiǎng)勵(lì)要與拆除房屋的面積等因素直接掛鉤，因此，實(shí)踐中可能存在著政府與拆房戶主因?qū)Ψ课莸牟鸪娣e存有爭議而起糾紛的情形。比如由于部分測量人員業(yè)務(wù)不精或者缺乏工作責(zé)任心、工作草率，導(dǎo)致所測面積與實(shí)際面積不符，進(jìn)而引發(fā)糾紛。
1.6建筑活動(dòng)中的質(zhì)量糾紛
在建筑活動(dòng)中，由于個(gè)別施工人沒有取得施工資質(zhì)、不負(fù)責(zé)任，或者使用劣質(zhì)建筑材料，致使建筑工程出現(xiàn)質(zhì)量問題，甚至是“豆腐渣”工程的情況在實(shí)踐中也屢見不鮮。
2法律糾紛特點(diǎn)
2.1政策性強(qiáng)
農(nóng)村舊村和危舊房改造本身就是一項(xiàng)政府主導(dǎo)下進(jìn)行的工作，當(dāng)?shù)卣话愣紩?huì)出臺(tái)有關(guān)政策，因此政策性很強(qiáng)。比如拆遷和政策處理、土地征用、政府獎(jiǎng)勵(lì)等，當(dāng)?shù)卣紩?huì)制定政策措施，一旦糾紛發(fā)生，政府制定的政策、措施都會(huì)納入考量的范圍：是否合法、是否合理、是否被遵守等；處理這些糾紛，也往往因?yàn)樯婕爱?dāng)?shù)乩妫鴧⒄照叩囊?guī)定。
2.2關(guān)系錯(cuò)綜復(fù)雜
農(nóng)村舊村和危舊房改造工作是一項(xiàng)復(fù)雜而艱巨的工程，涉及方方面面的關(guān)系。比如建筑活動(dòng)中涉及建房人與施工人之間法律關(guān)系的認(rèn)定、責(zé)任的承擔(dān)等。拆遷和政策處理活動(dòng)中又會(huì)涉及村委會(huì)、政府與拆除戶之間的法律關(guān)系，甚至涉及到當(dāng)?shù)丶易鍎萘Φ妮^量、新舊村委之間的矛盾、鄉(xiāng)鎮(zhèn)黨委政府的影響等深層次的矛盾，真可謂“剪不斷理還亂”。
2.3矛盾容易激化
由于舊村和危舊房改造中關(guān)系錯(cuò)綜復(fù)雜，一旦發(fā)生法律糾紛和處置不當(dāng)，極易導(dǎo)致矛盾激化。比如拆遷和政策處理中，有的被拆遷人法治觀念淡薄，漫天要價(jià)，一旦要求得不到滿足，就處處設(shè)置障礙，甚至采取極端行為阻撓拆遷，引起矛盾激化。
2.4處理難度大
農(nóng)村舊村和危舊房改造中的糾紛關(guān)系復(fù)雜，矛盾容易激化，政府、法院處理起來難度相當(dāng)大。有的當(dāng)事人不按照正常的法律程序，到處、上訪、纏訪，給處理機(jī)關(guān)施加壓力，處理相當(dāng)困難。
3法律糾紛成因
3.1部分村民法律意識(shí)不強(qiáng)、安全質(zhì)量等意識(shí)不夠
建房人將建筑工程發(fā)包給無施工資質(zhì)的個(gè)人承建，既容易出安全事故，又容易產(chǎn)生質(zhì)量糾紛。
3.2部分村民不講誠信、履約意識(shí)不強(qiáng)
有的建房人在施工人完成建房并交付后，卻以種種理由拖延甚至拒付工程款。
3.3歷史遺留包袱重，大量違章建筑已積重難返在農(nóng)村中違法搭建、蓋房的現(xiàn)象較為嚴(yán)重，由于有關(guān)部門平時(shí)疏于管理和監(jiān)督，導(dǎo)致在當(dāng)前拆除時(shí)，這些違章建筑成為沉重的包袱。
3.4部分村民存在不健康心理
有的村民在土地征用以及拆遷過程中，不按照正常的法律途徑解決問題，而是到處纏訪告狀；有的協(xié)議簽了，錢也拿了，仍不停的上訪；有的人則認(rèn)為只要“頂住”，成為“釘子戶”，得到的補(bǔ)償就更多。
3.5有的政府行為不夠規(guī)范
在拆遷和政策處理過程中，有的執(zhí)法人員包括村兩委人員態(tài)度不端正、不謹(jǐn)慎，執(zhí)法方式粗暴；在測量拆除房面積時(shí)，缺乏工作責(zé)任心、草率辦事；在兌現(xiàn)獎(jiǎng)勵(lì)時(shí)，以種種理由推諉等。
3.6有關(guān)法律制度不健全
目前，我國只有針對(duì)城市房屋拆遷的法律———《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》，尚無針對(duì)農(nóng)村集體土地上的房屋拆遷問題進(jìn)行調(diào)整的專門法律，導(dǎo)致實(shí)踐中對(duì)農(nóng)村房屋如何拆遷無法可依；再如前述，根據(jù)目前我國的土地制度，不允許外村人到本村購買宅基地建房，只能先由政府征地然后再出讓土地使用權(quán)，導(dǎo)致手續(xù)繁瑣、資源浪費(fèi)。
4解決對(duì)策
4.1加強(qiáng)法制和政策宣傳力度，進(jìn)一步提高農(nóng)民法律意識(shí)
要利用新聞媒體和其它有效載體對(duì)新農(nóng)村建設(shè)的政策、涉及的法律進(jìn)行宣傳，提高廣大農(nóng)民對(duì)舊村和危舊房改造重大意義的認(rèn)識(shí)，樹立大局意識(shí)，從大局考慮，不過分計(jì)較個(gè)人利害得失；增強(qiáng)廣大農(nóng)民的法律防范意識(shí)，樹立安全意識(shí)、質(zhì)量意識(shí)、履約意識(shí)、誠信意識(shí)等，減少糾紛的發(fā)生。
4.2加大對(duì)違章建筑的查處力度，降低拆遷和政策處理成本
有關(guān)部門要切實(shí)履行職責(zé)，加強(qiáng)日常監(jiān)督管理，加大對(duì)違章建筑的查處力度，對(duì)違反規(guī)劃的建筑要及時(shí)拆除；要充分發(fā)揮基層組織和群眾監(jiān)督的作用，建立舉報(bào)機(jī)制，實(shí)行獎(jiǎng)懲和懲戒考核制，遏制違章建筑的發(fā)生。要抓緊研究制定歷史遺留違章建筑的處理方案，對(duì)近期發(fā)生的違章建筑，在拆遷和政策處理中可不予補(bǔ)償；對(duì)長期以來未查處的違章建筑，可視具體情況、情節(jié)罰款，并從該違章建筑的殘存價(jià)值中扣除罰款的方法，使其所獲補(bǔ)償?shù)陀诔杀尽?/p>
4.3加大對(duì)少數(shù)不良農(nóng)民的教育懲戒力度
針對(duì)少數(shù)存在不健康心理的村民，要加強(qiáng)宣傳教育，促使其遵照法律規(guī)定程序解決問題；而對(duì)于那些無理纏訪、濫訪，拒不拆遷的村民，則要依據(jù)有關(guān)法律規(guī)定予以處罰。
4.4規(guī)范政府行為，提高依法行政意識(shí)
在執(zhí)法過程中，公務(wù)人員要吃透法律和政策，文明執(zhí)法、熱情執(zhí)法，耐心做好說服教育工作，切忌衙門作風(fēng)和工作態(tài)度簡單粗暴。在土地征用過程中，要根據(jù)《土地管理法》的規(guī)定，切實(shí)履行有關(guān)征地手續(xù)和程序，實(shí)事求是的確定補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)和方案。在測量拆除房屋面積時(shí)，要當(dāng)事人在場，并用照片固定證據(jù)，做到“當(dāng)時(shí)無異議，之后無爭議”。政府要按照有關(guān)政策，及時(shí)兌現(xiàn)有關(guān)承諾獎(jiǎng)勵(lì)，不能無故推諉推脫。
4.5各有關(guān)單位通力協(xié)作，形成合力
農(nóng)村舊村和危舊房改造工作，涉及到政府、農(nóng)業(yè)、國土、交通、公安、鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村委會(huì)等各個(gè)部門，有關(guān)部門要各司其職，對(duì)于可能發(fā)生和已經(jīng)發(fā)生的糾紛要通力合作，盡力化解。對(duì)于已經(jīng)到法院的糾紛，法院要按照“調(diào)解優(yōu)先，調(diào)判結(jié)合”的發(fā)針，努力做好當(dāng)事人的工作。在調(diào)解不成的情況下，要依照法律規(guī)定及時(shí)下判，并在判決書中做好說理工作。在法院終審判決后，仍有當(dāng)事人不服上訪的，有關(guān)部門要及時(shí)審查，對(duì)于無理上訪人要做好說服教育、服判息訴工作。
【關(guān)鍵詞】建筑傷亡事故；工傷保險(xiǎn)；人身損害賠償
由于工作性質(zhì)高危，傷亡事故糾紛是建筑施工企業(yè)常見的法律糾紛。該類糾紛涉及多方主體（建筑施工企業(yè)、勞務(wù)公司、班組長（俗稱包工頭）、工人），法律關(guān)系十分復(fù)雜。通常，建筑施工企業(yè)會(huì)將建筑工程勞務(wù)分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的勞務(wù)公司；勞務(wù)公司通常會(huì)找包工頭進(jìn)行轉(zhuǎn)包，由包工頭募集工人進(jìn)行建設(shè)施工。勞務(wù)公司、包工頭與工人之間通常情況下不會(huì)簽訂任何形式的勞動(dòng)合同。工人若發(fā)生安全事故，責(zé)任應(yīng)當(dāng)由誰來承擔(dān)？
1 建筑施工企業(yè)傷亡事故法律關(guān)系及兩種救濟(jì)方式
1.1 建筑施工企業(yè)、勞務(wù)公司、包工頭及工人之間的法律關(guān)系
如圖1所示，建筑施工企業(yè)與勞務(wù)公司之間是“承攬關(guān)系”，勞務(wù)公司和包工頭之間亦是承攬關(guān)系。包工頭和工人之間乃是雇傭關(guān)系。傷亡事故發(fā)生后，建筑施工企業(yè)和勞務(wù)公司都有可能需要承擔(dān)賠償責(zé)任。對(duì)建筑施工企業(yè)而言，是否將勞務(wù)合法分包給勞務(wù)公司，是該企業(yè)是否承擔(dān)事故責(zé)任的關(guān)鍵。
1.2 工人的兩種救濟(jì)方式
傷亡事故發(fā)生后，傷亡工人及其家屬有兩種救濟(jì)方式：工傷保險(xiǎn)賠償和人身損害賠償。尋求工傷保險(xiǎn)賠償?shù)那疤崾?，傷亡工人及其家屬需要證明工人與用工主體之間（建筑施工企業(yè)、勞務(wù)公司）存在“勞動(dòng)關(guān)系”。這里的勞動(dòng)關(guān)系是指，用人單位招用勞動(dòng)者為其成員，勞動(dòng)者在用人單位的管理下，提供由用人單位支付報(bào)酬的勞動(dòng)而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。勞動(dòng)關(guān)系下的權(quán)利義務(wù)關(guān)系不僅僅包括“提供勞動(dòng)”、“支付報(bào)酬”，還包括了《勞動(dòng)法》、《勞動(dòng)合同法》及其實(shí)施條例中規(guī)定的一系列的權(quán)利義務(wù)。①尋求人身損害賠償時(shí)，需要證明工人與包工頭、勞務(wù)公司、建筑施工企業(yè)之間存在雇傭關(guān)系。這里的雇傭關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系乃同一概念②，是指雇員向雇主提供勞務(wù)，而雇主向雇員支付報(bào)酬的民事法律關(guān)系。這兩種救濟(jì)方式的對(duì)比如下：
主張與用工主體存在“勞動(dòng)關(guān)系” ―― 工傷保險(xiǎn)賠償
主張與用工主體存在“雇傭關(guān)系（勞務(wù)關(guān)系）”――人身損害賠償
2 傷亡工人要求工傷保險(xiǎn)賠償
傷亡事故發(fā)生后，傷亡工人及其家屬可以請(qǐng)求確認(rèn)傷亡工人與建筑企業(yè)、勞務(wù)公司之間存在勞動(dòng)關(guān)系，并申請(qǐng)工傷保險(xiǎn)賠償。若建筑施工企業(yè)將工程勞務(wù)合法分包給勞務(wù)公司，受傷工人只能主張與勞務(wù)公司之間存在勞動(dòng)關(guān)系，而不能主張與建筑企業(yè)之間存在勞動(dòng)關(guān)系。其法律依據(jù)是原勞動(dòng)與社會(huì)保障部《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》第四條：“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程業(yè)務(wù)或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對(duì)該組織或自然人招用的勞動(dòng)者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任?！?/p>
根據(jù)該通知的相關(guān)規(guī)定，通常情況下傷亡工人只能要求確認(rèn)和用工主體存在勞動(dòng)關(guān)系。③在建筑施工企業(yè)將勞務(wù)合法分包給勞務(wù)公司的情況下，用工主體乃是勞務(wù)公司。此時(shí)，只能主張傷亡工人和用工主體――勞務(wù)公司之間存在勞動(dòng)關(guān)系。該通知第四條屬于例外規(guī)定，若建筑施工企業(yè)非法分包，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)用工主體責(zé)任。也即如果建筑施工企業(yè)將工程非法分包給不具有相應(yīng)資質(zhì)的企業(yè)，那么傷亡工人及其家屬可以根據(jù)該條主張建筑施工企業(yè)承擔(dān)用工主體責(zé)任。
除此之外，發(fā)包的組織與個(gè)人承包經(jīng)營者也有可能承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！秳趧?dòng)合同法》第94條規(guī)定：“個(gè)人承包經(jīng)營違反本法規(guī)定招用勞動(dòng)者，給勞動(dòng)者造成損害的，發(fā)包的組織與個(gè)人承包經(jīng)營者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。”根據(jù)這一條的規(guī)定，如果建筑施工企業(yè)，將工程勞務(wù)發(fā)包給個(gè)人承包經(jīng)營者（通常情況下是包工頭），當(dāng)工人在從事勞動(dòng)活動(dòng)過程中遭到損害，建筑施工企業(yè)與個(gè)人承包經(jīng)營者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。如果建筑施工企業(yè)將工程勞務(wù)合法分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的勞務(wù)公司，而勞務(wù)公司將將工程勞務(wù)轉(zhuǎn)包給個(gè)人承包經(jīng)營者。此時(shí)，當(dāng)工人在從事勞動(dòng)過程中遭到損害，勞務(wù)公司應(yīng)當(dāng)與個(gè)人承包經(jīng)營者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
3 當(dāng)傷亡工人尋求人身損害賠償救濟(jì)時(shí)的法律關(guān)系分析
工傷保險(xiǎn)并非傷亡工人的唯一救濟(jì)途徑。傷亡工人及其家屬還可以依照民法中的雇傭關(guān)系的相關(guān)規(guī)定，向雇主主張人身損害賠償責(zé)任。
最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第11條規(guī)定：“雇員在從事雇傭活動(dòng)中遭受人身損害，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。雇傭關(guān)系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權(quán)利人可以請(qǐng)求第三人承擔(dān)賠償責(zé)任，也可以請(qǐng)求雇主承擔(dān)賠償責(zé)任。雇主承擔(dān)賠償責(zé)任后，可以向第三人追償。雇員在從事雇傭活動(dòng)中因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害，發(fā)包人、分包人知道或者應(yīng)當(dāng)知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務(wù)的雇主沒有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的，應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。”
根據(jù)該條規(guī)定，若雇員在安全生產(chǎn)事故中受到人身損害，通常情況下應(yīng)當(dāng)由雇主承擔(dān)責(zé)任。在建筑施工領(lǐng)域，若建筑施工企業(yè)已進(jìn)行合法勞務(wù)分包，則雇主應(yīng)為勞務(wù)公司，因?yàn)樵谶@種情況下負(fù)責(zé)招募員工從事相關(guān)工作的是勞務(wù)公司而非建筑施工企業(yè)。只有在建筑施工企業(yè)知道或應(yīng)當(dāng)知道勞務(wù)公司沒有相應(yīng)資質(zhì)或安全生產(chǎn)條件的情況下，建筑施工企業(yè)才有可能與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任這也就意味著只有當(dāng)建筑施工企業(yè)違反相關(guān)規(guī)定，將工程勞務(wù)分包給不具備相關(guān)資質(zhì)的情況下，建筑施工企業(yè)才會(huì)和勞務(wù)分公司就傷亡工人的人身損害賠償承擔(dān)連帶責(zé)任。
盡管雇員在上下班途中遇到的人身傷害，并非該解釋第十一條所說的“從事雇傭活動(dòng)中”遭受的人身損害，但從保護(hù)雇員利益的角度來看，若雇員所受傷害，符合《工傷保險(xiǎn)條例》的第14條第6款的“工傷”，④則應(yīng)當(dāng)參照該款規(guī)定，認(rèn)定雇員所受到的傷害屬于“從事雇傭活動(dòng)中受到的人身損害”。此時(shí)，受傷工人可以主張雇主（勞務(wù)公司）承擔(dān)賠償責(zé)任，也可以要求交通肇事者承擔(dān)賠償責(zé)任。雇主（勞務(wù)公司）承擔(dān)賠償責(zé)任后可以向交通肇事者追償。⑤
4 結(jié)語
由于建筑施工領(lǐng)域法律關(guān)系的復(fù)雜性，傷亡事故出現(xiàn)后，責(zé)任主體認(rèn)定成為一個(gè)棘手的問題。對(duì)于建筑施工企業(yè)而言，勞務(wù)分包是否合法是其是否承擔(dān)損害賠償責(zé)任的關(guān)鍵。在勞務(wù)分包的情況下，傷亡工人與建筑施工企業(yè)之間既不存在雇傭關(guān)系也不存在勞動(dòng)關(guān)系；如果勞務(wù)分包合法，建筑施工企業(yè)也無需根據(jù)例外條款與勞務(wù)公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。對(duì)于傷亡工人及其家屬而言，其既可以主張和用工主體存在勞動(dòng)關(guān)系，主張工傷保險(xiǎn)賠償；也可以要求雇主承擔(dān)人身損害賠償責(zé)任。在勞務(wù)分包的情況下，這里的用工主體和雇主乃是勞務(wù)公司，而非建筑施工企業(yè)。但對(duì)于勞務(wù)分包是否合法，傷亡工人及其家屬并不知曉，所以在請(qǐng)求確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系時(shí)，會(huì)同時(shí)要求確認(rèn)與勞務(wù)公司和建筑施工企業(yè)存在勞動(dòng)關(guān)系；在請(qǐng)求人身損害賠償時(shí)，會(huì)將包工頭、勞務(wù)公司和建筑施工企業(yè)列為共同被告。此時(shí)，建筑施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)全面分析法律關(guān)系，以事實(shí)為依據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩，切實(shí)維護(hù)自身合法權(quán)益。
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[10]最高人民法院.關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋[Z].法釋〔2003〕20號(hào).
注釋：
①例如，《勞動(dòng)法》第3條規(guī)定：“勞動(dòng)者享有平等就業(yè)和選擇職業(yè)的權(quán)利、取得勞動(dòng)報(bào)酬的權(quán)利、休息休假的權(quán)利、獲得勞動(dòng)安全衛(wèi)生保護(hù)的權(quán)利、接受職業(yè)技能培訓(xùn)的權(quán)利、享受社會(huì)保險(xiǎn)和福利的權(quán)利、提請(qǐng)勞動(dòng)爭議處理的權(quán)利以及法律規(guī)定的其他勞動(dòng)權(quán)利?！?/p>
②2007年10月29日，最高人民法院通過的《民事案件案由規(guī)定》中“合同糾紛”規(guī)定：“110、勞務(wù)（雇傭）合同糾紛”。法院已經(jīng)將勞務(wù)合同和雇傭合同視為同一民事法律關(guān)系，當(dāng)作同一案由來受理。案由是指法院依據(jù)爭議的民事法律關(guān)系所確定受理案件的類別，同一民事法律關(guān)系歸入同一類別，屬于同一案由。
③《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》第1條：“用人單位招用勞動(dòng)者未訂立書面勞動(dòng)合同，但同時(shí)具備下列情形的，勞動(dòng)關(guān)系成立。（一）用人單位和勞動(dòng)者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動(dòng)規(guī)章制度適用于勞動(dòng)者，勞動(dòng)者受用人單位的勞動(dòng)管理，從事用人單位安排的有報(bào)酬的勞動(dòng)；（三）勞動(dòng)者提供的勞動(dòng)是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。”
關(guān)鍵詞：建筑施工企業(yè)；法律投訴；合同管理
中圖分類號(hào)：C913
文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A
文章編號(hào)：1674-1723（2012）06-0019-03
近年來，部分建筑施工企業(yè)采用掛靠、內(nèi)部承包等方式追求規(guī)模的擴(kuò)張，導(dǎo)致法律訴訟案件也呈現(xiàn)居高不下的態(tài)勢。為應(yīng)對(duì)各種訴訟糾紛，企業(yè)不僅要付出更多的人力、物力、財(cái)力,而且由于訴訟保全和強(qiáng)制執(zhí)行, 企業(yè)資金被凍結(jié)和扣劃也時(shí)有發(fā)生,不僅給企業(yè)的資金運(yùn)作帶來困難,更有損企業(yè)的信譽(yù)。
一、訴訟案件發(fā)生的原因分析
1．項(xiàng)目部或承包人未按合同約定或未及時(shí)支付材料款、租賃費(fèi)、分包工程款、人工費(fèi)等，或未與相對(duì)方及時(shí)結(jié)算，又不及時(shí)向企業(yè)匯報(bào)，或雖進(jìn)行了匯報(bào)，但企業(yè)要求項(xiàng)目承包人自行處理，而承包人不處理，導(dǎo)致相對(duì)方。
2．項(xiàng)目部或承包人在對(duì)外簽訂材料買賣、設(shè)備租賃、分包等合同時(shí)，僅考慮了價(jià)格、款項(xiàng)支付因素，忽視了逾期交付、質(zhì)量問題處理及違約金等條款，大量使用了相對(duì)方提供的格式合同，對(duì)合同條款做出了有利于相對(duì)方的約定，為事后的訴訟處理埋下隱患。
3．承包人以項(xiàng)目部名義對(duì)外簽訂了合同，或雖未簽訂書面合同，但實(shí)際收取了材料，事后又從企業(yè)帳戶（包括但不限于以轉(zhuǎn)賬、承兌等方式）對(duì)外支付了部分款項(xiàng)，或雖未支付款項(xiàng)但在對(duì)賬單（結(jié)算單）上加蓋了項(xiàng)目部或企業(yè)印章，導(dǎo)致關(guān)系或表見成立。
4．項(xiàng)目部將架子分項(xiàng)工程以包工包料的方式分包，但又為分包人對(duì)外簽訂的周轉(zhuǎn)材料租賃合同上作為承租方或擔(dān)保方加蓋項(xiàng)目印章，或經(jīng)分包人指使以企業(yè)名義向出租人支付部分款項(xiàng)，導(dǎo)致企業(yè)成為承租人而承擔(dān)支付租賃費(fèi)并返還周轉(zhuǎn)材料的責(zé)任。
5．承包人以項(xiàng)目部名義對(duì)外簽訂借款合同或出具借條（在借款合同或借條上加蓋項(xiàng)目部印章），但收取的借款未交入公司財(cái)務(wù)，使企業(yè)成為借款人承擔(dān)責(zé)任；承包人以項(xiàng)目部名義對(duì)外擔(dān)保（在擔(dān)保書上加蓋項(xiàng)目部印章），擔(dān)保合同雖然無效，卻因存在過錯(cuò)而承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。
6．印章管理不嚴(yán)，特別是項(xiàng)目部印章（含技術(shù)資料專用章）往往掌控在承包人手中，項(xiàng)目部人員由于對(duì)印章特別是技術(shù)章的法律效力認(rèn)識(shí)模糊，加上責(zé)任意識(shí)不強(qiáng)，使用印章的隨意性較大，個(gè)別項(xiàng)目甚至還
私自開立銀行賬號(hào)或私刻項(xiàng)目部印章，由于未及時(shí)發(fā)現(xiàn)和制止，也是導(dǎo)致糾紛大量出現(xiàn)的原因之一。
7．雖然與勞務(wù)公司簽訂了勞務(wù)分包合同，但合同權(quán)利義務(wù)落實(shí)不到位，勞務(wù)公司往往成為開票公司，不繳納工傷保險(xiǎn)金，不簽訂勞動(dòng)合同或簽訂虛假勞動(dòng)合同的現(xiàn)象大量存在，工程現(xiàn)場缺乏勞務(wù)人員上下班情況的有效記錄，是導(dǎo)致工傷事故、勞動(dòng)爭議糾紛的主要原因。
8．工程項(xiàng)目部的對(duì)外經(jīng)濟(jì)權(quán)力往往掌控在承包人手中，有的承包人未將對(duì)外簽訂的合同向企業(yè)備案，或雖然進(jìn)行了備案，但企業(yè)對(duì)材料、設(shè)備的數(shù)量、規(guī)格的驗(yàn)收、結(jié)算等實(shí)際情況或?qū)σ皇肿C據(jù)往往無從把握，即對(duì)交易的實(shí)際情況缺乏真實(shí)、有效的了解，訴訟發(fā)生后只能根據(jù)原告方提交的合同、結(jié)算單等表面證據(jù)進(jìn)行有限的抗辯。
9．財(cái)務(wù)管理有待加強(qiáng)。未定期與建設(shè)單位對(duì)賬，建設(shè)單位將工程款直接支付給項(xiàng)目承包人或按承包人的指使將工程款支付給材料商或第三方；對(duì)真實(shí)交易情況缺乏了解，往往僅根據(jù)承包人的指使支付款項(xiàng)，交易方與收款人不一致現(xiàn)象較多；在項(xiàng)目未中標(biāo)的情況下，未將投標(biāo)保證金及時(shí)返還。
10．對(duì)不良承包人的責(zé)任追究缺乏有效措施和辦法。由于對(duì)承包人的經(jīng)濟(jì)實(shí)力、財(cái)產(chǎn)狀況、誠信度缺乏了解，導(dǎo)致不良承包人混入施工單位，利用企業(yè)管理環(huán)節(jié)上的缺失，以虛構(gòu)交易憑證、以少充多、私自對(duì)外借款不入賬等手段侵占公司財(cái)產(chǎn)，導(dǎo)致項(xiàng)目巨額虧損，法律訴訟接連不斷。
二、避免、減少及處理法律訴訟糾紛的對(duì)策
（一）事前預(yù)防
從源頭抓起，企業(yè)在承接業(yè)務(wù)時(shí)應(yīng)先進(jìn)行可行性研究，綜合考慮工程所在地的定額標(biāo)準(zhǔn)、取費(fèi)高低、材料人工費(fèi)的補(bǔ)差以及當(dāng)?shù)氐氖袌鰞r(jià)等因素，避免低價(jià)中標(biāo)；對(duì)發(fā)包方的履約能力做出綜合評(píng)估。制定項(xiàng)目承包人準(zhǔn)入條件, 對(duì)其資信進(jìn)行全面調(diào)查和評(píng)估，在選擇承包人時(shí)應(yīng)讓其提供有價(jià)物的擔(dān)保，或讓其提供第三方的有效擔(dān)保。可以通過各種途徑了解承包人對(duì)外債務(wù)情況、法院訴訟情況等，對(duì)無經(jīng)濟(jì)實(shí)力的承包人應(yīng)拒之企業(yè)門外,建立項(xiàng)目承包人黑名單制度。建立企業(yè)法律事務(wù)機(jī)構(gòu)，配備專職的法務(wù)人員，全過程參與企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)管理，在企業(yè)內(nèi)部開展多種形式的法制教育，切實(shí)提高企業(yè)管理人員的法律意識(shí)。
（二）事中控制
1．加強(qiáng)合同管理。對(duì)工程總包合同專用條款、補(bǔ)充條款等每一條都要認(rèn)真審核，明確雙方的權(quán)利義務(wù)，對(duì)違約責(zé)任要公平合理，對(duì)工程款的支付要明確條件和時(shí)間，對(duì)新增的工程量及工程價(jià)款要納入進(jìn)度款一并支付并明確約定，對(duì)工程施工過程中材料漲價(jià)、工程材料變更、工程量增加等及時(shí)簽證保留證據(jù)。特別是最后的工程保修及工程款結(jié)算方式和時(shí)間應(yīng)明確雙方的責(zé)任，并規(guī)定違約責(zé)任，以便日后追討工程款時(shí)提供有利證據(jù)。不僅要加強(qiáng)總承包合同和專業(yè)分包合同的管理，更要強(qiáng)化對(duì)項(xiàng)目部對(duì)外簽訂的材料買賣、設(shè)備租賃及其他合同的管理，推行格式合同文本的使用，結(jié)合實(shí)際使用情況定期對(duì)文本進(jìn)行修訂和改進(jìn)。企業(yè)對(duì)項(xiàng)目部對(duì)外簽訂的合同要進(jìn)行登記備案。
2．加強(qiáng)財(cái)務(wù)管理。一是對(duì)合同進(jìn)行備案管理。大宗材料采購合同、設(shè)備租賃合同應(yīng)由進(jìn)行審核，交由財(cái)務(wù)部門備案，按照合同約定及材料供應(yīng)實(shí)際情況及時(shí)支付材料款和租賃費(fèi)。二是對(duì)工程款實(shí)行有計(jì)劃、有控制的管理。工程款進(jìn)入企業(yè)賬戶后，財(cái)務(wù)應(yīng)根據(jù)工程進(jìn)度、人工、材料到位等因素綜合考慮支付的額度，不能盲目的按照承包人要求全額支付工程款，嚴(yán)禁將工程款直接打入承包人的個(gè)人帳戶。三是嚴(yán)格管理分公司、項(xiàng)目部賬戶和印章。對(duì)來歷不明的款項(xiàng)應(yīng)及時(shí)查證，與企業(yè)沒有業(yè)務(wù)往來的款項(xiàng)及時(shí)歸還。禁止向沒有簽訂過合同的單位或個(gè)人支付款項(xiàng)，禁止接受與企業(yè)沒有業(yè)務(wù)往來的單位所開具的發(fā)票。
3．實(shí)行大宗材料集中采購供應(yīng)，對(duì)各工程項(xiàng)目使用數(shù)量較大的材料如鋼材商品砼鋼管扣件等實(shí)行采購供應(yīng)，即由企業(yè)對(duì)外簽訂合同購買或租賃后，再供應(yīng)給項(xiàng)目部，最終由企業(yè)對(duì)外統(tǒng)一結(jié)算并支付
款項(xiàng)。
4．嚴(yán)格印章管理制度,嚴(yán)禁將項(xiàng)目部印章、技術(shù)專用章用于對(duì)外借款和擔(dān)保。對(duì)企業(yè)派駐工程項(xiàng)目人員特別是項(xiàng)目承包人或項(xiàng)目經(jīng)理的授權(quán)以及項(xiàng)目部印章、技術(shù)專用章的使用范圍在工程所在地的主要媒體上進(jìn)行公告或聲明。
5．企業(yè)、項(xiàng)目部應(yīng)配備專業(yè)的人員參與項(xiàng)目過程管理，企業(yè)應(yīng)向各項(xiàng)目現(xiàn)場派駐材料管理員，及時(shí)掌握項(xiàng)目材料設(shè)備的實(shí)際交易和到位情況，嚴(yán)格按照公司規(guī)章制度進(jìn)行管理和監(jiān)督；企業(yè)、項(xiàng)目承包人應(yīng)樹立嚴(yán)格的履約意識(shí)，注重合同及資料的管理；在施工過程中要充分認(rèn)識(shí)到簽證單據(jù)、補(bǔ)充協(xié)議及會(huì)議紀(jì)要的重要性；積極行使建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)來維護(hù)企業(yè)的利益。
（三）事后補(bǔ)救
1．積極處理虧損項(xiàng)目。及時(shí)收回項(xiàng)目的各種印章；對(duì)工程項(xiàng)目特別是在建工程進(jìn)行審計(jì)，整理對(duì)外債務(wù)及應(yīng)收工程款；與材料商、分包單位協(xié)商處理款項(xiàng)支付條件和期限，避免發(fā)生不必要訴訟案件；整理、收集工程資料，為進(jìn)一步訴訟準(zhǔn)備充足證據(jù)；與承包人簽訂會(huì)議紀(jì)要和承諾書，明確雙方的權(quán)利
義務(wù)。
2．積極處理律師函、維修通知書等各類函件,避免產(chǎn)生訴訟糾紛。
3．重視清欠工作，對(duì)發(fā)包方履約能力欠缺的，充份利用建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的有關(guān)規(guī)定，及時(shí)采用訴訟手段維護(hù)企業(yè)利益。
4．積極應(yīng)對(duì)訴訟糾紛案件，搜集整理證據(jù)材料參與庭審訴訟，為企業(yè)最大程度的挽回?fù)p失。
5．對(duì)涉及違法犯罪的不良承包人，及時(shí)向公安機(jī)關(guān)報(bào)案請(qǐng)求立案偵查，將其繩之以法，從而起到警示作用。
隨著企業(yè)員工法律意識(shí)的提高, 嚴(yán)把項(xiàng)目承包人進(jìn)入關(guān), 加強(qiáng)企業(yè)的過程管理,特別要強(qiáng)化風(fēng)險(xiǎn)管控,法律訴訟案件將會(huì)逐步減少,從而保障企業(yè)的平穩(wěn)運(yùn)營。
參考文獻(xiàn)
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關(guān)鍵詞：工程；合同管理；問題及對(duì)策
中圖分類號(hào)：K826.16 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：
合同對(duì)工程的開展的影響是不可忽略的，只有做好了它，我們才可以分清項(xiàng)目的兩方在具體的過程中需要擔(dān)負(fù)的事項(xiàng)，只有這樣他們才可以明確自身的責(zé)任，將工作做到位。合同的管理貫穿在整個(gè)工期之中，所以，它是整個(gè)工程開展期間非常重要的一項(xiàng)管理內(nèi)容。只有將合同工作做好了，工程的時(shí)間以及品質(zhì)等才可以得到保障，兩方才能有效共處。
一、常見的合同問題以及應(yīng)對(duì)模式
任何一項(xiàng)工程不論規(guī)模大小，都需要有各種工序的參與，因而它是一項(xiàng)非常繁瑣的工作，這就不知不覺地給管理工作帶來了非常多的壓力。目前我國在這方面的工作做得并不是非常優(yōu)秀，這就導(dǎo)致在合同實(shí)行的時(shí)候，出現(xiàn)很多弊端現(xiàn)象，具體來說主要包括下面的這些弊端。
第一點(diǎn)，合同簽立的兩方都沒有足夠的法律思想。雖然一些合同的滿足相關(guān)的法律，但是很多都缺少法律規(guī)范，這就導(dǎo)致項(xiàng)目一方的利益受到非常大的影響。個(gè)別人員為了獲取一己之利，無視法律，在合同上做文章，更為甚者出現(xiàn)一些非常不合理的條款。個(gè)別承包單位為了獲取項(xiàng)目，簽立一些明顯不合理的合同，其中很多內(nèi)容都是約束承包單位的，對(duì)于甲方卻沒有提出相應(yīng)的要求，特別是沒有明確如果業(yè)主方不遵守約定，將會(huì)如何處理等事項(xiàng)。一旦出現(xiàn)問題，乙方要想維護(hù)自己的權(quán)力就是難上加難事。然而這種不良狀況的存在使得業(yè)主方的這種不負(fù)責(zé)任的思想更加滋長，而乙方的處境只會(huì)越來越差。更有甚者個(gè)別項(xiàng)目的兩方制定合同只是做個(gè)表面工作，流于形式，不按照條款開展工作，而是紙上一套、做的是另一套。
第二點(diǎn)，仍有一部分單位對(duì)相關(guān)的管理制度工作沒有做到位。像是一些單位沒有設(shè)立專人，任何人都可以代替公司行使權(quán)力，甚至是某些沒有任何合同知識(shí)的人。而且對(duì)于合同該有的內(nèi)容以及條款等都非常的模糊，導(dǎo)致在項(xiàng)目過程中出現(xiàn)很多問題。
最后一點(diǎn)，沒有相關(guān)的專業(yè)人員。合同牽涉的領(lǐng)域非常多，而且有非常強(qiáng)的領(lǐng)域性，所以項(xiàng)目管理必須具備相關(guān)專業(yè)內(nèi)容以及法規(guī)等文化的職工。但實(shí)際上很多單位都沒有這方面的專業(yè)人員，只把合同的管理工作當(dāng)成是一項(xiàng)日常工作，歸為行政人員。通常這些職工大多沒有充足的施工管理知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)，因此在管理的時(shí)候，他們只能將一些非?；A(chǔ)的事項(xiàng)做好，比如歸類放置等，對(duì)具體的內(nèi)容和后果卻了解不深。
二、加強(qiáng)工程項(xiàng)目中合同管理的措施
隨著我國合同法制體系越來越健全，企業(yè)也應(yīng)該按照《合同管理?xiàng)l例》的依據(jù)和準(zhǔn)則來約束雙方在履行合同過程中的行為，這就要求在項(xiàng)目管理過程中，要對(duì)合同實(shí)施先進(jìn)管理，可以從以下幾個(gè)方面做出努力：
2.1健全建筑企業(yè)的合同管理體系
首先，明確合同管理機(jī)構(gòu)。大型的建筑企業(yè)合同管理需要配備專職的管理人員，采取統(tǒng)一歸口管理與分類專項(xiàng)管理相結(jié)合的形式。其次，合同承辦人員應(yīng)分別履行自己的職責(zé)，制定合同管理機(jī)構(gòu)的主要職責(zé)，主要包括制定具體的合同管理制度、宣傳有關(guān)法律、法規(guī)和專業(yè)知識(shí)、承擔(dān)直接管理的有關(guān)業(yè)務(wù)工作、審查合同、監(jiān)督、檢查合同履行情況以及參與合同糾紛的調(diào)解、仲裁或訴訟等。同時(shí)，制定合同管理人員主要職責(zé)，主要包括協(xié)助合同承辦人員參加重大合同的談判、起草與簽訂、審查合同、檢查合同履行情況、負(fù)責(zé)建立合同檔案以及依法參加對(duì)合同糾紛的協(xié)商、仲裁和訴訟。除此之外，合同承辦人員必須明確自身的主要職責(zé)是企業(yè)在授權(quán)范圍內(nèi)簽訂、變更、解除合同、檢查所簽訂合同的履行情況、依法參加對(duì)合同糾紛的協(xié)商、調(diào)解、仲裁、訴訟等。再次，健全企業(yè)各項(xiàng)合同管理制度，主要包括合同歸口管理制度、合同分類專項(xiàng)管理制度、合同授權(quán)委托制度、合同的審查制度、合同的公證制度、合同專用章管理制度、合同統(tǒng)計(jì)報(bào)表制度、合同歸口檔制度以及授權(quán)委托書的管理、合同專用章的管理、對(duì)起草和審查的合同進(jìn)行歸檔、培訓(xùn)合同業(yè)務(wù)人員等等。
2.2建立完善相應(yīng)的法律法規(guī)制度
隨著建筑業(yè)的飛速發(fā)展，原有的工程項(xiàng)目管理方法已不適應(yīng)現(xiàn)實(shí)的需要。因此，建立完善的法律法規(guī)體系，是建筑企業(yè)可持續(xù)發(fā)展的有效保障。因此，建筑企業(yè)應(yīng)加強(qiáng)對(duì)承包商的資質(zhì)管理，加強(qiáng)工程招投標(biāo)管理，同時(shí)推行合同管理人員持證上崗制度，加大合同管理力度，以真正地保證施工合同全面的履約。只有這樣，才能真正地凈化建筑市場。制定合同的雙方應(yīng)該認(rèn)真學(xué)習(xí)了解我國的《合同管理?xiàng)l例》，通過此法，合同兩方認(rèn)真遵照法則做好本身的工作，可以將糾紛以及矛盾降到最低，就算發(fā)生了問題，也能很全面的及時(shí)的將問題處理
好，爭取到自身的權(quán)利。在具體簽訂的時(shí)候，應(yīng)該認(rèn)真調(diào)研合同的完整性和嚴(yán)謹(jǐn)性等事項(xiàng)，防止合同漏洞。當(dāng)簽訂之后，兩方應(yīng)該認(rèn)真遵照合同明確的自身的權(quán)利義務(wù)合理開展工作。
2.3推行宣傳，加強(qiáng)現(xiàn)代技術(shù)管理的應(yīng)用
通過“重合同、守信用”的宣傳，其目的是推動(dòng)內(nèi)部合同的規(guī)范管理。因此，第一，企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)要主持制訂開展活動(dòng)的計(jì)劃，使活動(dòng)持續(xù)、健康地開展。第二，“重合同、守信用”活動(dòng)要求推行合同示范文本，這將有利于堵塞由于合同管理人員法律水平而產(chǎn)生的漏洞，有利于合同爭議的解決。同時(shí)，對(duì)于企業(yè)自行草擬的文本，應(yīng)當(dāng)在審查時(shí)注意對(duì)照示范文本，防止錯(cuò)漏產(chǎn)生，以提高合同文本的質(zhì)量。計(jì)算機(jī)技術(shù)在現(xiàn)在社會(huì)生活中發(fā)揮著不可或缺的重要地位和作用。應(yīng)用計(jì)算機(jī)進(jìn)行合同管理對(duì)提高工作效率有很大成效。因此，建筑企業(yè)要充分利用現(xiàn)代 OA 辦公系統(tǒng)管理體系，促進(jìn)公司合同 OA 管理系統(tǒng)與財(cái)務(wù)管理系統(tǒng)、BSS 系統(tǒng)、工程管理系統(tǒng)之間的信息共享，有利于對(duì)合同履行情況進(jìn)行有效監(jiān)控。
2.4提高合同管理人員素質(zhì)
現(xiàn)代工程建設(shè)項(xiàng)目的規(guī)模、建設(shè)要求等都在不斷的升級(jí)。建筑工程項(xiàng)目作為一個(gè)系統(tǒng)工程，需要有專門從事工程項(xiàng)目管理的組織為之服務(wù)。因此，提高合同管理人員素質(zhì)是企業(yè)合同管理的首要任務(wù)。作為建筑企業(yè)應(yīng)該加強(qiáng)合同管理人員素質(zhì)的提高，可以通過以下方式得以加強(qiáng):第一，選好人員; 第二，組織好在職學(xué)習(xí); 第三，選送人員到有關(guān)院校深造; 第四，建立崗位責(zé)任制等。
2.4建立系統(tǒng)的合同管理模式
在市場經(jīng)濟(jì)條件下，合同管理已成為建筑企業(yè)管理的一項(xiàng)重要基礎(chǔ)性工作。建筑企業(yè)必須大力加強(qiáng)和完善合同管理，充分發(fā)揮合同在企業(yè)管理中的積極作用。為了充分發(fā)揮合同管理的作用，企業(yè)應(yīng)建立一套適合自身發(fā)展的系統(tǒng)的合同管理模式。比如，模式可以由合同管理委員會(huì)、公司控制部、財(cái)務(wù)部、法律顧問、批準(zhǔn)人等組成。
參考文獻(xiàn)：
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關(guān)鍵詞：房地產(chǎn)；抵押；質(zhì)權(quán)
1 緒論
1.1 現(xiàn)實(shí)背景和理論背景
隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步，人們對(duì)于住房的需求日益增加。但是由于購房者相對(duì)于開發(fā)商而言是弱勢的一方，房地產(chǎn)抵押是抵押人向債權(quán)人進(jìn)行擔(dān)保的一種方式，這里的債權(quán)人包括了銀行、施工隊(duì)等，關(guān)于商品房的抵押問題目前在我國的法律中已經(jīng)有了明確的規(guī)定。但是在實(shí)際的房地產(chǎn)抵押會(huì)出現(xiàn)很多問題，會(huì)損害購房人的利益，首先一旦商品房被抵押，購房者在辦理房產(chǎn)證的時(shí)候就會(huì)出現(xiàn)問題。另外，一旦商品房無法交付，出現(xiàn)爛尾，房屋拍賣，購房者能否優(yōu)先受償以彌補(bǔ)損失也是很大的問題。
本文主要是通過對(duì)于《合同法》、《破產(chǎn)法》及《消費(fèi)者保護(hù)法》中涉及到的法理學(xué)問題進(jìn)行探究。購房者相對(duì)于其他的民事主體而言屬于弱勢群體，購房者利益受損其背后可能是一個(gè)家庭的損失，房產(chǎn)抵押問題處理不好會(huì)帶來嚴(yán)重的社會(huì)隱患，勢必會(huì)擾亂房地產(chǎn)市場的秩序，進(jìn)而影響經(jīng)濟(jì)的平穩(wěn)運(yùn)行。
1.2 研究方法
本文的研究方法主要采用的是實(shí)證分析與案例分析相結(jié)合的方式以探究在商品房買賣過程中出現(xiàn)的法律問題。文章的前半部分采用了文獻(xiàn)綜述的形式。后半部分研究方法包括了對(duì)比分析，歸納分析對(duì)于購房問題的解決進(jìn)行總結(jié)。
1.3 研究目標(biāo)
本文的研究目標(biāo)是通過完善立法保護(hù)購房者的利益，提高立法層級(jí)，對(duì)于購房者的利益以基本法的層面去保障，解決法條之間的沖突，提升法律的可操作性，購房者的生存權(quán)能夠得到應(yīng)有的保障。
1.4 研究目的
本研究首先對(duì)于房地產(chǎn)交易過程中經(jīng)常出現(xiàn)的問題進(jìn)行整理，對(duì)于國內(nèi)外學(xué)者對(duì)于本問題的研究現(xiàn)狀進(jìn)行研究，尤其是在預(yù)告登記制度的研究上主要對(duì)大陸法系國家的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行梳理，為我國該制度的立法構(gòu)建提供依據(jù)，以保證房產(chǎn)抵押制度的體系的完整性。另外對(duì)于目前《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》等在購房者利益保護(hù)問題上的缺位進(jìn)行研究，以期彌補(bǔ)現(xiàn)有法律的缺陷。
1.5 研究意義
本題目的研究意義首先在理論上對(duì)于房地產(chǎn)的抵押問題進(jìn)行梳理，以期為今后學(xué)界對(duì)于該問題的研究做出指引，不僅在于保護(hù)購房者的合法權(quán)益，也在于通過立法整治房地產(chǎn)買賣過程中的亂象，因?yàn)榉慨a(chǎn)市場的發(fā)展不僅涉及到開發(fā)商、債權(quán)人，還涉及到貸款銀行在內(nèi)多方利益。對(duì)于抵押行為進(jìn)行規(guī)范，可以說是大勢所趨。商品房抵押問題不僅是法學(xué)界本身的問題，其對(duì)于房地產(chǎn)市場的穩(wěn)定發(fā)展，經(jīng)濟(jì)社會(huì)的平穩(wěn)運(yùn)行都有著重要的意義。
2商品房抵押現(xiàn)狀及購房者利益保護(hù)問題分析
2.1商品房抵押現(xiàn)狀
目前商品房在建過程中由于資金有限，為了取得足夠的資金不得已要向銀行等金融機(jī)構(gòu)貸款，而此時(shí)房屋作為不動(dòng)產(chǎn)就會(huì)成為押品。另外還有開發(fā)商在施工的過程中需要雇傭施工隊(duì)施工。那么就存在工程隊(duì)也需要抵押物的問題，那么這樣一來在建的工程也就是房屋也就成了抵押對(duì)象，所以現(xiàn)在縱觀各大樓盤，我們看到近五分之一的樓盤均存在抵押問題，但是如果不到房產(chǎn)部門去查詢的話一般來講開發(fā)商是不會(huì)主動(dòng)說明的，但是后續(xù)就會(huì)存在很大的隱患，購房者的權(quán)利會(huì)因此受到損害。另外一點(diǎn)，很多開發(fā)商是無照經(jīng)營就是在沒有獲得房屋銷售許可的情況下就開始買賣房屋，這個(gè)時(shí)候，甚至無法與購房者簽訂備案合同，僅僅是一紙協(xié)議，這時(shí)候開發(fā)商銷售的是期房，那么這樣一來對(duì)于購房者的風(fēng)險(xiǎn)就會(huì)更大，這些購房者接受了目前不能簽訂合同的事實(shí)，更不會(huì)去主動(dòng)查詢該商品房的抵押情況，開發(fā)商往往以低價(jià)為誘餌引誘消費(fèi)者購房，購房者很有可能在沒有意識(shí)的情況下就買到存在抵押的房屋。而存在抵押的房屋實(shí)際上是存在很大的隱患的，下文中我們就著重分析房地產(chǎn)抵押存在的問題。
2.2 購房者利益保護(hù)中存在的主要問題及影響
2.2.1存在引故意隱瞞和欺詐導(dǎo)致的無法優(yōu)先受償?shù)膯栴}
房地產(chǎn)抵押過程中，一般會(huì)牽扯到很多人的利益，其中的關(guān)系比較復(fù)雜，法律關(guān)系主體相互之間會(huì)有利益牽扯。除了有房地產(chǎn)的抵押人、抵押權(quán)人，一般還會(huì)有債權(quán)人，有時(shí)還會(huì)有多名債權(quán)人。有的抵押人為了周轉(zhuǎn)資金，還會(huì)在一套房產(chǎn)上進(jìn)行多次抵押，產(chǎn)生了抵押權(quán)優(yōu)先問題。在房地產(chǎn)買賣過程中，房地產(chǎn)物權(quán)所有人應(yīng)該把房產(chǎn)抵押情況如實(shí)的反饋給買受人，在誠實(shí)守信的原則下完成商品房的買賣交易，實(shí)現(xiàn)物權(quán)轉(zhuǎn)讓。而且商品房所有人在進(jìn)行房屋交易時(shí)，應(yīng)及時(shí)的把有關(guān)情況向抵押權(quán)人溝通，如果沒有及時(shí)的解除抵押權(quán)，商品房在轉(zhuǎn)讓過程中會(huì)因?yàn)榈盅簷?quán)的存在而無法辦理過戶手續(xù)。如果商品房買賣雙方都堅(jiān)持誠實(shí)守信原則，則在交易過程中一般會(huì)比較順利，不會(huì)產(chǎn)生相關(guān)的法律問題，但是如果如果存在故意隱瞞或者欺詐是情況，則往往會(huì)產(chǎn)生非常復(fù)雜的法律關(guān)系，一些買受方或者抵押權(quán)人也會(huì)因此造成很大的財(cái)產(chǎn)損失。所以如果購房者購買的房屋上存在權(quán)屬爭議的情況下其辦理房產(chǎn)證就會(huì)出現(xiàn)問題。如果開發(fā)商難以為繼，法院勢必會(huì)拍賣房產(chǎn)，以所得價(jià)款優(yōu)先受償。但是是否能夠得到優(yōu)先受償還取決于諸多因素，這就是我們需要去探討的。房地產(chǎn)如果拍賣實(shí)際上債權(quán)人有三方，一方是債權(quán)人、一方購房人、另一方是銀行，如果該房屋拍賣所得價(jià)款優(yōu)先清償了在先的債權(quán)人，那么對(duì)于在后的債權(quán)人很有可能無法得到清償。另外房屋的抵押分為抵押給銀行或者抵押給其他人兩種。抵押給銀行之前銀行會(huì)預(yù)先審查好該房屋所有權(quán)人的資質(zhì)。拍賣所得價(jià)款會(huì)優(yōu)先給購房人。但是如果抵押給其他債權(quán)人，這兩個(gè)債權(quán)人之間的關(guān)系就是同等的。這其中優(yōu)先清償?shù)闹黧w就不確定了。購房者很有可能因此利益受到損害，所以說保證購房人的優(yōu)先受償權(quán)是必要的。
2.2.2抵押登記還存在不統(tǒng)一的問題
關(guān)于抵押登記，我國關(guān)于抵押登記的規(guī)定并不完善，對(duì)于房地產(chǎn)的抵押登記只是在民事立法上有所規(guī)定，并沒有上升到行政立法的高度。這就會(huì)導(dǎo)致商品房的抵押狀況出現(xiàn)漏洞，有一些該登記的事項(xiàng)沒有進(jìn)行登記。長期以來我國房地產(chǎn)登記形成了房屋和土地分別登記的狀況,形成了登記機(jī)關(guān)、登記程序、登記權(quán)屬證書都不統(tǒng)一的格局。而且在流程上進(jìn)行抵押登記需要的時(shí)間長,行政審批效率低。時(shí)間的拖延對(duì)于開發(fā)商和購房者都帶來了一定的變化因素和因此造成的法律風(fēng)險(xiǎn)。
2.2.3存在拖欠工程款導(dǎo)致的法律風(fēng)險(xiǎn)
購房者出于自身居住的需要購買房屋，其一定不希望所購買房屋在權(quán)屬問題上存在爭議，一旦己方的房屋被抵押，有可能出現(xiàn)購房者的利益得不到實(shí)現(xiàn)的問題，但是如果其買到的房屋正是已經(jīng)抵押出去的，就有權(quán)益被侵犯的風(fēng)險(xiǎn)。其中，拖欠建設(shè)工程款的房產(chǎn)抵押帶來旳法律風(fēng)險(xiǎn)比較嚴(yán)重。如果開發(fā)商資金鏈斷裂，無法按時(shí)交付房屋，那么法院會(huì)通過拍賣的方式將房產(chǎn)拍賣所得價(jià)款償付債權(quán)人，這個(gè)時(shí)候購房人未必能夠獲得優(yōu)先受償?！逗贤ā返诙侔耸鶙l規(guī)定:“發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款的,承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款。發(fā)包人逾期不支付的,除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣的以外,承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià),也可以申請(qǐng)人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償?！蹦敲慈绻麅?yōu)先清償了拖欠的工程價(jià)款，有可能導(dǎo)致剩余的拍賣款不足以清償購房人。這樣一來我們發(fā)現(xiàn)一旦開發(fā)商的房屋拍賣。最先得到受償?shù)氖枪こ坛邪剑疫@是一項(xiàng)法定的權(quán)利。
3 購房者利益保護(hù)問題產(chǎn)生的原因分析
3.1 法律意識(shí)淡薄，對(duì)房產(chǎn)抵押不了解
對(duì)房地產(chǎn)抵押登記制度還不夠重視。我們?nèi)绻陨唐贩繉?duì)外提供擔(dān)保就要對(duì)房屋進(jìn)行相應(yīng)的抵押登記，因?yàn)閷?duì)于不動(dòng)產(chǎn)我國實(shí)行的是登記生效主義，也就是說登記是抵押權(quán)生效的必經(jīng)程序，所以我們在購房的時(shí)候一定要到房產(chǎn)局去查詢該房屋是否已經(jīng)抵押出去以及權(quán)屬是否有爭議，因?yàn)槲唇?jīng)登記不得對(duì)抗善意第三人。但是實(shí)際的生活中經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)購房者在購買房屋的時(shí)候沒有注意該房產(chǎn)是否被抵押出去，進(jìn)而到最后出現(xiàn)這樣或那樣的問題。有的對(duì)房地產(chǎn)抵押的限制還不清楚。我國對(duì)房地產(chǎn)抵押有很多的規(guī)范和限制，他們很好的保護(hù)了抵押雙方的切身利益，維護(hù)了房地產(chǎn)抵押市場的秩序?！稉?dān)保法》和《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》是其中最重要的兩部法律法規(guī)，在房地產(chǎn)抵押過程中，都要嚴(yán)格遵循上述兩部法律法規(guī)的規(guī)定。房地產(chǎn)抵押不是隨心所欲的進(jìn)行，要嚴(yán)格的受它們的限制和約束。比如對(duì)于劃撥的土地就有特殊的額規(guī)定，由于劃撥的土地不能夠任意的在市場進(jìn)行交易，所以在劃撥土地上建立的房產(chǎn)也是不能夠抵押的，其他的還有自留地、宅基地等土地性質(zhì)的使用權(quán)，也不能任意進(jìn)行抵押。但是這些土地的依法承包者，具有使用權(quán)的除外等。我們在本文中所探討的是對(duì)商品房進(jìn)行抵押，對(duì)商品房抵押的限制目前來看是比較少的，所以在實(shí)踐當(dāng)中易于操作。正是因?yàn)樯唐贩康盅菏浅Ｒ姷?，所以相伴而生的也是一系列的問題。
3.2《優(yōu)先受償權(quán)批復(fù)》位階還比較低，購房者優(yōu)先權(quán)不明確
歐美國家的建設(shè)工程合同解除法律制度，經(jīng)過了一百多年的發(fā)展完善，才形成了一套管理領(lǐng)域、管理功能覆蓋面廣、制度約束力明顯的法規(guī)制度體系。我國對(duì)于房產(chǎn)問題的立法目前來看是有欠缺的。在很多問題上上位法與下位法存在沖突，以至于法院在處理房地產(chǎn)相關(guān)問題上很難有相應(yīng)的法律去對(duì)應(yīng)。司法實(shí)踐中存在很多的問題。雖然國家有關(guān)部門和地方政府先后頒布了一系列法規(guī)文件用以指導(dǎo)規(guī)范商品房抵押，積極保護(hù)購房者利益，但覆蓋面不全、操作性待完善等問題仍然沒有得以很好地解決，很多配套制度還沒有及時(shí)跟上，參照性制度偏多，可操作性不強(qiáng)。如對(duì)因情勢變更引起的合同解除法律規(guī)定還不夠明晰，對(duì)購房者的任意解除權(quán)還存在爭議。
可見，商品房抵押作為物權(quán)法和債權(quán)法的重要組成部分，原則性規(guī)定已經(jīng)做出，但實(shí)際操作過程中由于具體的操作性法律規(guī)范的缺失，在堅(jiān)持維護(hù)公平正義的過程中，進(jìn)一步健全完善相關(guān)法律規(guī)定成為購房者利益保護(hù)得不面對(duì)和解決的現(xiàn)實(shí)問題。如，關(guān)于優(yōu)先受償權(quán)的規(guī)定，因?yàn)榻ㄔO(shè)工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)是法定的，所以在司法實(shí)踐中的很大程度上都是建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償。但是購房人的利益需要保障，所以，但是為了解決這一問題，為解決房地產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)程序中購房者權(quán)利與建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)之間的沖突，05年對(duì)于《批復(fù)》的答復(fù)中給了一定條件的購房者以優(yōu)先受償權(quán)。但建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)是由法律直接規(guī)定的，而購房者優(yōu)先權(quán)的依據(jù)僅有《優(yōu)先受償權(quán)批復(fù)》這一司法解釋，我國目前城市化進(jìn)程已經(jīng)接近60%，城市中商品房抵押和購房者比比皆是，司法解釋對(duì)于購房者的利益保護(hù)力度遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。這一立法層級(jí)顯然是不高的。在司法實(shí)踐中很少有法官引用此批復(fù)去判案。所以，一旦房產(chǎn)開發(fā)商的資金鏈斷裂，勢必有權(quán)人申請(qǐng)?jiān)撈髽I(yè)破產(chǎn)，如果走企業(yè)破產(chǎn)程序就涉及到了債權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)的問題，《合同法》規(guī)定物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)受償，從權(quán)利性質(zhì)的角度來看，購房者所享有的權(quán)利實(shí)際上屬于債權(quán)的一種，而物權(quán)是要優(yōu)于債權(quán)的，所以說在銀行和購房人之中，銀行的擔(dān)保物權(quán)優(yōu)先于購房者的債權(quán)，那么購房人的利益很難在此種關(guān)系中得到保障。
既然要在破產(chǎn)程序中賦予購房者權(quán)利超越其他法定優(yōu)先權(quán)的地位，就應(yīng)當(dāng)通過法律進(jìn)行明確規(guī)定。另外，如果此時(shí)債權(quán)人是銀行，購房者就處于相對(duì)弱勢的地位，在兩個(gè)債權(quán)之間如何平衡和取舍，一定會(huì)給法官造成困擾。在沒有明確法律依據(jù)的情況下，就使購房者債權(quán)超越普通債權(quán)顯然是依據(jù)不足的，其從法理角度對(duì)于普通債權(quán)尚無優(yōu)先效力，更何況法定的建設(shè)工程權(quán)以及物權(quán)，這時(shí)候購房者的利益未必能夠得到應(yīng)有的保障。那么我們就會(huì)發(fā)現(xiàn)對(duì)于批復(fù)的答復(fù)與現(xiàn)行的民法相悖。
3.3 缺乏明確的預(yù)告登記制度
《物權(quán)法》賦予了抵押權(quán)預(yù)告登記權(quán)利人絕對(duì)限制他人處分該不動(dòng)產(chǎn)的保全效力，但是在實(shí)際的實(shí)踐中并沒有得到較好的利用。這些問題產(chǎn)生的根源在于我國的預(yù)告登記制度不完善，比如開發(fā)商在銷售房屋之前未取得銷售許可，而此時(shí)消費(fèi)者購買房屋是無法進(jìn)行預(yù)告登記的，這時(shí)候如果出現(xiàn)一房多賣或者是開發(fā)商的房屋被抵押出去的情形，購房者是無能為力的，因?yàn)槠洳]有經(jīng)過法定的公示程序，司法實(shí)踐中由于購房者的法律意識(shí)淡薄，其買到房屋后，即使是期房也只是等待房屋交付，而沒有意識(shí)到需要通過法律的途徑去維護(hù)權(quán)利，防范風(fēng)險(xiǎn)。一旦這個(gè)階段，開放商將商品房抵押出去，如果事先有了預(yù)告登記，開發(fā)商就無法與債權(quán)人進(jìn)行登記，這實(shí)際上是對(duì)購房者本身的保障。但是如果沒有進(jìn)行登記，那么債權(quán)人作為善意的第三人理所當(dāng)然享有抵押權(quán)。那么后續(xù)一旦出現(xiàn)問題購房者就失去了保護(hù)自己權(quán)利的武器。
3.4《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》還不完善，購房者主體范圍規(guī)定不明
另外，我們發(fā)現(xiàn)上述問題的根源就在于我們國家沒有從基本法的層面明確保障購房者的權(quán)益。我們發(fā)現(xiàn)對(duì)于購房者權(quán)益的保護(hù)只是散見于司法解釋中，沒有上升到基本法的高度。實(shí)際上，購房者是屬于消費(fèi)者范疇的，但是由于房屋是一種特殊性的商品，所以他區(qū)別于普通商品，目前在消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法中沒有針對(duì)購房者的特殊規(guī)定，但實(shí)際上商品房上存在抵押就是商品瑕疵的體現(xiàn)。所以我們在今后要對(duì)《消法》進(jìn)行完善。
從《優(yōu)先受償權(quán)批復(fù)》中對(duì)享有優(yōu)先權(quán)購房者的規(guī)定來看，關(guān)于“支付全部購房款”這一條件是不存在爭議的，但“支付大部分購房款”中的“大部分”該如何界定仍需其他相關(guān)法律規(guī)定予以補(bǔ)充明確；而且對(duì)于購房者實(shí)際上也沒有進(jìn)行區(qū)分。因?yàn)樽匀蝗速彿亢头ㄈ速彿科浔举|(zhì)是不同的。自然人抵御風(fēng)險(xiǎn)的能力要弱于法人。有很多家庭是用全家一輩子的積蓄去購買房屋。我們憲法中強(qiáng)調(diào)對(duì)人權(quán)的保障，其中最為重要的就是其中的生存權(quán)。所以如果是自然人購房，即使有貸款，仍然應(yīng)當(dāng)確保其優(yōu)先受償權(quán)。同時(shí)，滿足什么樣的條件才能成為享有優(yōu)先權(quán)的購房者尚無明確的規(guī)定，該款規(guī)定明顯是沒有確數(shù)的。沒有規(guī)定一個(gè)合理的數(shù)值。這樣一來司法實(shí)踐會(huì)產(chǎn)生困難。另外關(guān)于購房者范圍的規(guī)定僅僅存在于司法解釋當(dāng)中，而且該司法解釋還是與基本法有沖突的，所以這些都是我們的《破產(chǎn)法》和《公司法》以及《合同法》需要完善的事項(xiàng)。
4 完善購房者利益保護(hù)的對(duì)策思考
4.1重視房產(chǎn)抵押和購房者利益保護(hù)相關(guān)的法治宣傳
恩格斯提出：“宣傳上的正確策略并不在于經(jīng)常從對(duì)方把個(gè)別人物和成批的成員爭取過來，而在于影響還沒有卷入運(yùn)動(dòng)的廣大群眾。”恩格斯的這句話給學(xué)生的啟發(fā)是：房產(chǎn)抵押與購房者利益保護(hù)法律糾紛解決如果只是停留在爭議雙方當(dāng)事人范圍內(nèi)，還是缺少廣泛的影響力。只有運(yùn)用文化的思維和方式，使得購房者利益保護(hù)的法律法規(guī)在社會(huì)上產(chǎn)生共鳴，才會(huì)產(chǎn)生定紛止?fàn)幍牧己眯Ч陀绊懥?。一方面是將購房者利益保護(hù)的相關(guān)法律融入社會(huì)主義法治文化中。對(duì)其功能與作用發(fā)揮進(jìn)行積極反思。立足于觀念文化的不斷創(chuàng)新。借助法治文化的宣傳網(wǎng)絡(luò)和平臺(tái)，逐步做好購房者利益保護(hù)相關(guān)法律的推介，增強(qiáng)傳播效果和影響力。
另一方面善于從“身邊人”做起。合同解除當(dāng)事人雙方的真實(shí)表現(xiàn)，可以源源不斷地為購房者利益保護(hù)相關(guān)法律傳播提供生動(dòng)的內(nèi)容和廣泛的影響力。法院審判機(jī)關(guān)與法官所進(jìn)行的購房者利益保護(hù)糾紛化解活動(dòng)，都會(huì)產(chǎn)生積極的法治文化傳播效果，應(yīng)不斷加強(qiáng)制度建設(shè)，規(guī)范工作人員行為，有目的、有作為地進(jìn)行房產(chǎn)抵押與購房者利益保護(hù)糾紛化解的法治傳播。承包方、發(fā)包方等參加購房者利益保護(hù)糾紛活動(dòng)的過程，也是接受相關(guān)法治教育的過程，并且會(huì)把自己所接受的內(nèi)容擴(kuò)散至更大的空間。應(yīng)重視參與購房者利益保護(hù)糾紛的每一位當(dāng)事人，妥善解決好他們關(guān)心的問題，絕不可忽視其所具有的法治傳播力量。
4.2 強(qiáng)化對(duì)預(yù)售品商品房情況的主動(dòng)告知義務(wù)
由于預(yù)售的商品房尚處在建狀態(tài)，購房者只能憑開發(fā)商的廣告宣傳來了解商品房的大致情況。如果是購買之后抵押出去在所不問，如果是購房之前房屋上就存在抵押的情況，無論是抵押給銀行亦或是抵押給工程隊(duì)，均是應(yīng)當(dāng)告知購房者的事項(xiàng)?，F(xiàn)在很多售樓員為了賣房子故意隱瞞抵押事實(shí)，后續(xù)因?yàn)榉课荼坏盅撼鋈?，?huì)給購房者帶來一系列的隱患。另外，如果在建商品房存在產(chǎn)權(quán)上的瑕疵，如已經(jīng)設(shè)立抵押，開發(fā)商也必須如實(shí)告知，如果隱瞞不告，或者告知實(shí)，應(yīng)承擔(dān)欺詐或者違約責(zé)任。另外，我們的相關(guān)房產(chǎn)登記部門也應(yīng)做好抵押登記，公開抵押信息。政府部門對(duì)于售樓過程中對(duì)購房者有所隱瞞的開發(fā)商予以相應(yīng)的行政處罰。另外從消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的角度，開發(fā)商及其相關(guān)的銷售人員也應(yīng)當(dāng)確立起如實(shí)告知的義務(wù)。
此外，地方政府的住建、規(guī)劃等部門對(duì)建設(shè)工程合同履行的管理中，一般都有很多的行政資料和證據(jù)，對(duì)一些法律不好規(guī)范的死角，地方政府部門的行政管理往往能夠起到很好的作用。因此法院要加強(qiáng)和地方政府的法律合作，法院應(yīng)通過加強(qiáng)與地方政府工程建設(shè)管理部門的交流與協(xié)作，充分發(fā)揮政府有關(guān)部門協(xié)調(diào)、調(diào)解功能以及地方專業(yè)領(lǐng)域優(yōu)勢，實(shí)現(xiàn)法院法律訴訟解決機(jī)制與地方協(xié)商調(diào)解機(jī)制的有效銜接，從整體上推進(jìn)法院審判機(jī)構(gòu)和地方政府合作部門聯(lián)動(dòng)，形成工作合力，共同推進(jìn)建設(shè)工程合同解除矛盾化解，促進(jìn)社會(huì)和諧。建立聯(lián)席會(huì)議制度。法院應(yīng)與地方有關(guān)機(jī)關(guān)定期召開聯(lián)系會(huì)議，加強(qiáng)溝通，探討完善建設(shè)工程合同解除處理相關(guān)配套工作機(jī)制，解決合作中的難點(diǎn)問題，提高聯(lián)合效率；建立支持調(diào)解制度。法院和政府雙方應(yīng)在保障合同當(dāng)事人各方權(quán)益的前提下，聯(lián)合出臺(tái)鼓勵(lì)政府部門、仲裁機(jī)構(gòu)、法院支持調(diào)解的方法措施，加強(qiáng)地方政府調(diào)解與仲裁、訴訟程序的銜接，加強(qiáng)雙方證據(jù)的保護(hù)審查，避免重復(fù)調(diào)解，節(jié)約法律資源。
4.3 優(yōu)化購房者優(yōu)先受償權(quán)的順位
所以作者認(rèn)為，如果在房屋出售之前就已經(jīng)存在抵押的，那么購房者買到房屋后應(yīng)學(xué)會(huì)如何理性的去應(yīng)對(duì)，若房地產(chǎn)企業(yè)在已經(jīng)設(shè)立了建設(shè)工程抵押權(quán)后又將房屋出售的，如果房地產(chǎn)企業(yè)告知抵押權(quán)人出售行為，并得到其同意的，根據(jù)《物權(quán)法》第一百九十一條的規(guī)定，房地產(chǎn)企業(yè)應(yīng)當(dāng)將購房款用于清償?shù)盅簷?quán)人或者提存。如果將取得的購房款用于清償?shù)盅簷?quán)，則抵押權(quán)消滅，與購房者權(quán)利之間便無沖突產(chǎn)生。但是，實(shí)踐中這種情況下出售房屋需要征得抵押權(quán)人同意，如果抵押權(quán)人不同意，那么出售行為無效，若出售行為未獲得抵押權(quán)人的同意，而購房者屬于善意第三人時(shí)，雖然處分行為無效，但購房者可以要求返還購房款并支付利息。因?yàn)閮烧咧g的協(xié)議是有效的。我們國家對(duì)于物權(quán)行為和債權(quán)行為采用的是區(qū)分原則。其中符合購房者優(yōu)先權(quán)成立條件的購房者可以就該購房款優(yōu)先清償；不符合優(yōu)先權(quán)條件的以及購房者主張的利息債權(quán)都只能作為普通債權(quán)清償。所以說債權(quán)能否得到清償還要看購房者是否為善意第三人。我們應(yīng)當(dāng)看到《批復(fù)》的內(nèi)容與民法本質(zhì)上是相悖的。從立法的角度上看，目前解決這一沖突比較簡潔的方法就是對(duì)該批復(fù)進(jìn)行修正，區(qū)別對(duì)待善意購房人和惡意購房人以尋求和《合同法》相一致。但是實(shí)際上最行之有效的方案還是加快立法進(jìn)程，從基本法的層面去完善立法以維護(hù)購房者的利益。
4.4 健全完善購房者利益保護(hù)的相關(guān)法律規(guī)定和司法解釋
我國合同法自施行以來，購房者利益保護(hù)法制領(lǐng)域建設(shè)取得了長足的進(jìn)步，但由于起步晚，一些領(lǐng)域還存在不完善和“空白”的問題。立法上的滯后不僅會(huì)造成管理主體和監(jiān)管規(guī)則缺失，而且容易導(dǎo)致購房者利益保護(hù)的無序低效，這與進(jìn)一步保護(hù)人民財(cái)產(chǎn)安全，不斷規(guī)范工程建設(shè)和管理目標(biāo)背道而馳。應(yīng)根據(jù)購房者利益保護(hù)法律活動(dòng)發(fā)展變化的規(guī)律，研究借鑒國內(nèi)外先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，健全完善購房者利益保護(hù)相關(guān)法律法規(guī)辦法，充分保障好當(dāng)事人雙方的合法權(quán)益。
為了有效節(jié)省法律資源，充分發(fā)揮各方力量及時(shí)有效的解決購房者利益保護(hù)糾紛，要加強(qiáng)購房者利益保護(hù)的調(diào)解工作。從性質(zhì)上說，購房者利益保護(hù)調(diào)解協(xié)議是雙方當(dāng)事人意思自由表示的結(jié)果，具有合同效力。但是調(diào)解的過程蘊(yùn)含著各種情理性因素，調(diào)解人員的反復(fù)勸說、引導(dǎo)甚至在某些問題上曉以利害，這與民事合同的權(quán)利義務(wù)的設(shè)定過程完全不同。因此，不能簡單地把購房者利益保護(hù)協(xié)議當(dāng)做普通合同來處理，要逐步規(guī)范引導(dǎo)。此外，還要對(duì)購房者的任意解除權(quán)作出全面細(xì)致的法律規(guī)定，盡快出臺(tái)司法解釋，避免雙方當(dāng)事人因?yàn)閷?duì)法律的理解不同各執(zhí)一詞，也免除了法官在審理具體建設(shè)工程合同解除案件時(shí)法律適用中的難題。
在高速發(fā)展的公路建設(shè)事業(yè)中工程技術(shù)資料管理越顯十分重要的作用。本人就目前從事的世行貸款安徽公路項(xiàng)目ⅢS322桃甘段改建和恢復(fù)工程，以業(yè)主現(xiàn)場辦工程技術(shù)資料管理為韌機(jī)，簡單闡述工程技術(shù)資料管理工作。有針對(duì)性的提出幾點(diǎn)在搜集、整理、歸檔過程中應(yīng)注意的問題，以提高技術(shù)資料的質(zhì)量，使其能更好的發(fā)揮它應(yīng)有的作用。特別是外資項(xiàng)目，在滿足國家標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范的同時(shí)，還要適應(yīng)部分國際標(biāo)準(zhǔn)和慣例。如何做好外資項(xiàng)目工程技術(shù)資料的管理工作是一個(gè)迫切需要解決的問題。
1.工程技術(shù)資料的范圍和作用
1.1工程技術(shù)資料是指建設(shè)項(xiàng)目申報(bào)、立項(xiàng)、審批、勘察、設(shè)計(jì)、招投標(biāo)、施工、監(jiān)理、監(jiān)控量測、竣工驗(yàn)收及缺陷維護(hù)、社會(huì)監(jiān)督等全過程中形成的文字、圖表、聲像等形式的全部工程資料。
1.2無論什么工程項(xiàng)目質(zhì)量就是生命，工程技術(shù)資料是工程質(zhì)量的客觀見證。工程建設(shè)過程就是工程質(zhì)量形成的過程，在工程質(zhì)量形成過程中應(yīng)有相應(yīng)的技術(shù)資料作為見證，是判定是否符合設(shè)計(jì)、規(guī)范要求和合同規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)；是驗(yàn)收、檢查和評(píng)定的主要依據(jù)；能對(duì)后期管理、養(yǎng)護(hù)和改建提供主要技術(shù)支持。
1.3 工程技術(shù)資料是對(duì)工程施工內(nèi)容的原始記載，可以體現(xiàn)工程施工各階段各工序責(zé)任的劃分和確認(rèn)，具有一定的實(shí)效性和追溯性，能直接反映工程承包合同的履約情況，對(duì)合同糾紛和工程質(zhì)量缺陷提供最具有說服力的解析材料及法律依據(jù)。
2.外資項(xiàng)目工程技術(shù)資料的基本要求
2.1工程技術(shù)資料真實(shí)性：真實(shí)才有效，工程技術(shù)資料的真實(shí)性就是工程實(shí)體質(zhì)量形成全過程的真實(shí)記錄，它能最直接、最實(shí)際的反映該工程的質(zhì)量狀況。只有真實(shí)的資料才能保證對(duì)工程質(zhì)量評(píng)定的準(zhǔn)確性，尤其是工程建設(shè)單位接管后進(jìn)行使用、管養(yǎng)、改擴(kuò)建等必不可少的指導(dǎo)性技術(shù)資料。一旦這些依據(jù)喪失了真實(shí)性，不但毫無價(jià)值，相反會(huì)給我們今后的工作帶來麻煩，甚至?xí)斐呻y以想象的嚴(yán)重后果。
2.2工程技術(shù)資料原始性：工程技術(shù)資料不一定非要追求形式上的完美，更重要的是保留它的原始性，有些現(xiàn)場資料只是片紙或幾字，但那是對(duì)施工現(xiàn)場、工程質(zhì)量和工序的真實(shí)反映，是其他形式所代替不了的，也就是保留它的價(jià)值所在。如：監(jiān)理旁站記錄、現(xiàn)場辦工程質(zhì)量、安全巡查記錄和通知單、現(xiàn)場影像資料等，它能夠客觀的再現(xiàn)施工現(xiàn)場及施工條件。就是后期整理成規(guī)范的表格或復(fù)印成統(tǒng)一紙張裝訂成冊后，對(duì)于難以統(tǒng)一成冊的原始資料，都應(yīng)該把歸檔保存。而且在成冊的資料上注明原件存放何處，以便后人查閱。
2.3工程技術(shù)資料規(guī)范性：工程技術(shù)資料規(guī)范性就是填寫、整理工程技術(shù)資料時(shí)應(yīng)遵照有關(guān)工程標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范和要求，文件成果應(yīng)達(dá)到規(guī)定的廣度和深度，按規(guī)定的格式、統(tǒng)一的分類編碼、標(biāo)準(zhǔn)的樣式裝訂和歸檔。作為工程技術(shù)人員，尤其是工程技術(shù)資料管理人員應(yīng)該認(rèn)真學(xué)習(xí)和實(shí)施國家、行業(yè)的技術(shù)規(guī)范，按照安徽省世行辦印發(fā)的《竣工文件歸檔要求及檔案整理指南》及的要求全面細(xì)致的搜集、整理、填寫工程技術(shù)資料，及時(shí)歸檔。安徽省世行辦還根據(jù)本項(xiàng)目實(shí)際情況對(duì)自己使用的表格頁面格式進(jìn)行了統(tǒng)一設(shè)置和規(guī)定，形成了完整、規(guī)范、統(tǒng)一的管理用表《安徽省公路恢復(fù)和改建項(xiàng)目表格匯編》。使工程技術(shù)資料標(biāo)準(zhǔn)化、規(guī)范化。
2.4工程技術(shù)資料及時(shí)性：工程技術(shù)資料是由施工過程中逐步形成的技術(shù)文件、材料轉(zhuǎn)化而來的，它涵蓋了工程項(xiàng)目的各個(gè)方面和每道工序，它是與工程進(jìn)度平行漸進(jìn)的，所以具有一定的時(shí)間性和次序性。工程技術(shù)資料的整理和搜集是一個(gè)長期積累的過程，對(duì)于技術(shù)性文件、材料具有很強(qiáng)的及時(shí)性。例如：施工進(jìn)度計(jì)劃表、原材料實(shí)驗(yàn)記錄、隱蔽工程交驗(yàn)和變更項(xiàng)目的確認(rèn)及各工序間的交工驗(yàn)收等資料都要及時(shí)的簽認(rèn)和整理，這對(duì)整個(gè)施工過程各階段工程質(zhì)量和施工管理狀況都具有非常重要意義，充分體現(xiàn)了工程技術(shù)資料的及時(shí)性和準(zhǔn)確性尤為重要。
2.5工程技術(shù)資料完整性：外資項(xiàng)目所有工程最講究的就是程序化，按規(guī)范的程序辦事，程序要走完，也就是時(shí)間上要連續(xù)程序上要閉合。世行項(xiàng)目工程技術(shù)資料編整歸檔，要求一類型為一項(xiàng)，一件事為目，項(xiàng)項(xiàng)完整目目閉合。例如：河西隧道所有資料歸檔一項(xiàng)，從勘測設(shè)計(jì)、技術(shù)交底、施工準(zhǔn)備、開工申請(qǐng)、方案計(jì)劃及開工令一直到交工驗(yàn)收、缺陷責(zé)任評(píng)定等整個(gè)建設(shè)過程為完整一項(xiàng)；其中K11+302―K11+282區(qū)段圍巖級(jí)別變差，支護(hù)加強(qiáng)變更為一目，從現(xiàn)場變更提出、逐級(jí)審查、巖體分級(jí)評(píng)定、逐級(jí)審批、方案及施工過、質(zhì)量評(píng)定、工程量簽認(rèn)等，最后批復(fù)和工程量結(jié)算必須和變更提出文件相對(duì)應(yīng)閉合。就是地方政府來文，都必須有辦理過程、結(jié)果和回文，文號(hào)對(duì)應(yīng)，按項(xiàng)、目及層次編號(hào)歸檔到一處。
3、外資項(xiàng)目工程技術(shù)資料搜集整理中常見的問題及分析
3.1工程技術(shù)資料不能及時(shí)完整的搜集整理：這主要是施工企業(yè)重視不夠，項(xiàng)目部施工人員對(duì)工程技術(shù)資料的重要性認(rèn)識(shí)不足，還是和以前一樣，缺少各部門之間協(xié)作紐帶，也就是沒有負(fù)責(zé)搜集整理工程技術(shù)資料專職人員。特別是一些掛靠或合作單位，他們往往只重視工程質(zhì)量、建設(shè)工期，卻忽視了工程技術(shù)資料及時(shí)完整的建檔，簡單的認(rèn)為資料不完整不會(huì)對(duì)工程質(zhì)量造成影響。而且項(xiàng)目部缺少相應(yīng)的技術(shù)規(guī)范、評(píng)驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)及建檔制度文件等，就現(xiàn)階段而言，還存在在計(jì)量之前突擊搜集、整理資料的現(xiàn)象，甚至連計(jì)量附件資料都提供不全。工程技術(shù)資料建檔的及時(shí)性和標(biāo)準(zhǔn)化還有待提高。
3.2做資料：做資料有兩種，① 工程施工緊張的時(shí)候也是工程技術(shù)資料形成最多的時(shí)候，更是及時(shí)搜集整理工程技術(shù)資料最繁忙的時(shí)候。但是，由于沒有專職人員負(fù)責(zé)，各部門資料同時(shí)形成又比較分散，很可能就遺忘和丟失一些原始數(shù)據(jù)，或者當(dāng)時(shí)沒能細(xì)致的核對(duì)，漏填、錯(cuò)填某些表格或者是試驗(yàn)資料反映的頻率不夠。事后需要資料的時(shí)候，通過現(xiàn)場施工人員回憶或者參照同工序資料，按工程需要補(bǔ)資料或做資料。② 純碎的閉門造車，為了應(yīng)付檢查或交工，以規(guī)范、標(biāo)準(zhǔn)和施工圖紙為依據(jù)，差什么資料就“做”什么資料，甚至可以把幾段路基多層壓實(shí)度試驗(yàn)資料一次性“做”出來。這樣整理出來的工程技術(shù)資料失去了它的基本要求和掌控工程質(zhì)量的作用。
3.3簽字不嚴(yán)肅：①特別是質(zhì)量評(píng)定簽字應(yīng)該以肯定的語氣、簡短精煉的文字來評(píng)定該工程的所達(dá)到的質(zhì)量優(yōu)劣程度。簽字要嚴(yán)謹(jǐn)、表達(dá)準(zhǔn)確、不能模棱兩可。比如：驗(yàn)收某個(gè)平面尺寸的長度時(shí)評(píng)定簽字是“符合要求”、檢測某個(gè)標(biāo)高時(shí)評(píng)定簽字為“情況屬實(shí)”等等。像這樣由于簽字不規(guī)范就有可能會(huì)影響下道工序的進(jìn)展及工程總體評(píng)定。②其次就是署名時(shí)有發(fā)生，檢查中發(fā)現(xiàn)有的人員已經(jīng)離開工地很長時(shí)間了，現(xiàn)場試驗(yàn)資料還是她的簽名，使工程技術(shù)資料失去了真實(shí)性，一旦工程出現(xiàn)質(zhì)量問題要追查相關(guān)人員責(zé)任時(shí)，就加大了處理事故的難度。③日期混亂，如：橋梁樁基礎(chǔ)的混泥土檢測日期還在樁身混泥土檢測日期的后面；砼塌落度和抗壓強(qiáng)度數(shù)據(jù)在現(xiàn)場同一天試驗(yàn)簽認(rèn)等等，這大部分都是做資料的產(chǎn)物，不是按正常施工工序及時(shí)編報(bào)、搜集、整理的工程技術(shù)資料。
3.4竣工圖紙不符合規(guī)范要求：施工單位在往往不重視竣工圖的繪制，應(yīng)付了事，把施工圖和變更圖紙合并裝訂一起，即做竣工圖存檔；局部細(xì)小變更沒有變更圖紙的也不作詳細(xì)的標(biāo)注和說明。特別是隱蔽工程變更項(xiàng)目，如橋臺(tái)基礎(chǔ)的局部擴(kuò)大，竣工圖所標(biāo)注尺寸和說明對(duì)以后維護(hù)和拼寬等都有很重要作用。
3.5施工單位和監(jiān)理辦工程技術(shù)人員更換頻繁，工程技術(shù)資料的交接不能及時(shí)，交接手續(xù)不完善，責(zé)任不清，也給技術(shù)資料搜集整理造成一定困難。
4、做好工程技術(shù)資料管理的建議
4.1加強(qiáng)業(yè)務(wù)學(xué)習(xí)，提高工程技術(shù)人員自身的專業(yè)素質(zhì)。工程技術(shù)人員要認(rèn)真學(xué)習(xí)《公路工程質(zhì)量檢驗(yàn)評(píng)定標(biāo)準(zhǔn)》、《公路工程竣工驗(yàn)收辦法》、《竣工文件歸檔要求及檔案整理指南》及實(shí)驗(yàn)、施工相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范。通過學(xué)習(xí)使工程技術(shù)人員熟悉國家及行業(yè)現(xiàn)行的各種技術(shù)性法規(guī)，掌握施工、實(shí)驗(yàn)、驗(yàn)收等各個(gè)環(huán)節(jié)的工作程序和管理方法，有針對(duì)性的進(jìn)行專業(yè)培訓(xùn)，使工程技術(shù)資料的編制、簽字、樣式規(guī)格、歸檔等得到全面的掌握，才能在建設(shè)過程中更好的搜集、整理工程技術(shù)資料，才能做到編制真實(shí)、簽字嚴(yán)肅、規(guī)格統(tǒng)一、管理規(guī)范。杜絕造假，做到工程技術(shù)資料能實(shí)事求是、客觀準(zhǔn)確的反應(yīng)工程實(shí)際狀況。
4.2加強(qiáng)管理，健全工程技術(shù)資料管理制度。施工企業(yè)首先高度重視工程技術(shù)資料的管理工作，學(xué)習(xí)并落實(shí)《檔案法》，認(rèn)識(shí)到人人都有及時(shí)搜集整理、和保護(hù)工程技術(shù)資料的義務(wù)和責(zé)任，以科室為單位負(fù)責(zé)初步搜集審查，專人負(fù)責(zé)匯總整理、編冊歸檔。建立健全工程技術(shù)資料管理各項(xiàng)制度，包括搜集保護(hù)責(zé)任制、資料歸檔審查制、專人管理負(fù)責(zé)制、保管編冊規(guī)范制、借閱復(fù)印審批制及辦公室工作環(huán)境、安全要求都應(yīng)該以制度形式責(zé)任到人，加強(qiáng)管理。
4.3工程技術(shù)資料檔案整理單位提前介入，加強(qiáng)業(yè)務(wù)指導(dǎo)。世界銀行貸款安徽公路項(xiàng)目Ⅲ的所有項(xiàng)目竣工文件整理統(tǒng)一委托安徽華泰交通工程科技開發(fā)公司進(jìn)行。檔案整理單位應(yīng)該提前介入，進(jìn)行了業(yè)務(wù)上的指導(dǎo)，參與工程技術(shù)資料整理歸檔工作，避免重復(fù)工作，節(jié)約人力和資金。
4.4加強(qiáng)工程技術(shù)人員準(zhǔn)入制度，嚴(yán)格資質(zhì)的審查程序。特別是專業(yè)工程師，強(qiáng)制性條件必須達(dá)到，不是特殊情況不準(zhǔn)更換。如確需更換的，內(nèi)業(yè)必須辦理完結(jié)，且保證在本人所負(fù)責(zé)的項(xiàng)目交工驗(yàn)收時(shí)到場完善工程技術(shù)資料。
4.5加強(qiáng)工程技術(shù)資料管理工作的檢查與考核。①組織專人小組對(duì)每個(gè)施工單位、監(jiān)理單位進(jìn)行每月一到兩次的工程技術(shù)資料檢查，發(fā)現(xiàn)問題及時(shí)整改。②根據(jù)施工單位計(jì)量情況、中間交工、分工序開工之際抽查之前工程技術(shù)資料的完整性、規(guī)范性。③各單位的工程技術(shù)資料管理納入到月度考核、年度信譽(yù)評(píng)價(jià)中。逐月考核，獎(jiǎng)優(yōu)罰劣。
工程技術(shù)資料也是工程質(zhì)量驗(yàn)評(píng)及創(chuàng)優(yōu)和衡量一個(gè)施工企業(yè)資質(zhì)等級(jí)和信譽(yù)的依據(jù)，是處理工程項(xiàng)目施工、法律糾紛及使用過程中出現(xiàn)的各種問題的原始依據(jù)，因此，文章通過對(duì)工程技術(shù)資料重要作用和要求，以及管理中容易暴露出問題的闡述淺析，并對(duì)工程技術(shù)資料的管理有針對(duì)性地提出了建議，力求對(duì)工程技術(shù)資料管理工作能起到拋磚引玉之作用。
參考文獻(xiàn)：
王冬王雷二艷胡積興《西安咸陽國際機(jī)場專用高速路工程資料歸檔與檔案管理》，《公路》2009年6期[B]。
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關(guān)鍵詞：建筑施工驗(yàn)收階段造價(jià)控制
中圖分類號(hào)： TU723 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼： A 文章編號(hào)：
建設(shè)程序是指建設(shè)項(xiàng)目從設(shè)想、評(píng)估、決策、設(shè)計(jì)、施工、竣工驗(yàn)收到投入使用整個(gè)建設(shè)過程中，完成各項(xiàng)工作必須遵循的先后順序。把竣工結(jié)算審核好，對(duì)工程項(xiàng)目全面工程造價(jià)控制有重要意義。建設(shè)工程造價(jià)結(jié)算審核是一項(xiàng)復(fù)雜的技術(shù)與經(jīng)濟(jì)相結(jié)合的工作，一方面要求審核人員要具有足夠扎實(shí)的專業(yè)技術(shù)知識(shí)，包括建筑設(shè)計(jì)、施工技術(shù)、施工工藝流程、施工管理等一系列系統(tǒng)的建筑工程知識(shí); 另一方面，需要有較高的業(yè)務(wù)水平和職業(yè)道德，準(zhǔn)確科學(xué)地開展工作，以確保審核結(jié)果的獨(dú)立性，客觀性和公正性?？⒐そY(jié)算審核應(yīng)依據(jù)現(xiàn)行的法律、法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件及行業(yè)規(guī)定要求和相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范、技術(shù)文件要求，對(duì)竣工結(jié)算進(jìn)行嚴(yán)格的、實(shí)事求是的審核。要控制好建設(shè)工程竣工驗(yàn)收階段的造價(jià)，須從以下幾個(gè)方面入手。
一、核對(duì)和熟悉竣工結(jié)算資料
竣工結(jié)算文件主要包括招投標(biāo)文件、施工合同及合法的補(bǔ)充協(xié)議書、竣工結(jié)算書及其電子文檔、工程量計(jì)算書、竣工圖紙、施工圖會(huì)審記錄、隱蔽工程記錄、設(shè)計(jì)變更、現(xiàn)場簽證記錄等資料。作為結(jié)算審核人員應(yīng)認(rèn)真閱讀竣工結(jié)算資料，對(duì)竣工結(jié)算資料的完整性、有效性、資料間的關(guān)聯(lián)性和一致性進(jìn)行判別，及時(shí)找出資料中的問題和矛盾。尤其是要檢查補(bǔ)充協(xié)議書是否與施工合同相違背，設(shè)計(jì)變更、現(xiàn)場簽證等是否按合同約定有施工單位、建設(shè)單位、設(shè)計(jì)單位、監(jiān)理單位、跟蹤審計(jì)單位相關(guān)人員的簽名蓋章。對(duì)于手續(xù)不全的資料應(yīng)要求進(jìn)行補(bǔ)辦手續(xù)或不予認(rèn)可。
建設(shè)工程施工合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)施工，發(fā)包人支付價(jià)款的合同，是工程結(jié)算審核最重要的依據(jù)之一。發(fā)承包雙方在簽訂合同時(shí)就應(yīng)該引起重視，在起草合同時(shí)，應(yīng)由專業(yè)技術(shù)人員與造價(jià)合同管理人員共同斟酌確定合同的內(nèi)容、條款和細(xì)則，如果某些合同條款含糊不清或用詞不當(dāng)，可能會(huì)帶來較大法律糾紛。作為竣工結(jié)算審核人員，主要應(yīng)仔細(xì)閱讀涉及
工程造價(jià)計(jì)算的條款，如計(jì)價(jià)方式、執(zhí)行的定額、各種費(fèi)用的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，人工、材料等價(jià)格的取定以及工程價(jià)款的審定方式等，以確保工程結(jié)算成果不違背合同的規(guī)定。
二、深入現(xiàn)場，實(shí)地考察
實(shí)施全過程的跟蹤審計(jì)是做好竣工結(jié)算審核工作的重要手段?，F(xiàn)場觀察法是工程造價(jià)審計(jì)的重要方法，作為工程造價(jià)審核人員要經(jīng)常深入工地，檢查工程的實(shí)際進(jìn)展與合同義務(wù)是否一致，對(duì)造價(jià)影響較大的關(guān)鍵部位和工序施工應(yīng)到現(xiàn)場實(shí)地觀察，尤其是隱蔽工程在工程隱蔽前要做好相關(guān)的簽證記錄，如有必要還可以留下影像資料作為結(jié)算審核的依據(jù)。工程中最為常見的就是在土方開挖過程中往往會(huì)出現(xiàn)未預(yù)測到的地基處理問題，如遇到局部暗河時(shí)需進(jìn)行地基土的置換，挖除的淤泥量、置換土或毛石基礎(chǔ)的體積等必須在施工現(xiàn)場進(jìn)行核實(shí)記錄，要有測量和計(jì)算過程，不能只填一個(gè)總數(shù)。又例如，施工圖紙中天棚往往有水泥砂漿或混合砂漿抹灰做法，但在實(shí)際工程中有的樓板下僅批膩?zhàn)樱@些在設(shè)計(jì)變更和現(xiàn)場簽證中又經(jīng)常未得到體現(xiàn)。這就需要造價(jià)審核人員到現(xiàn)場查看，核對(duì)竣工圖紙與施工現(xiàn)場是否相符，有些疑問需向現(xiàn)場工程師當(dāng)面了解和取證。
三、仔細(xì)復(fù)合項(xiàng)目列項(xiàng)及工程量計(jì)算書
復(fù)核分部分項(xiàng)工程列項(xiàng)的目的主要是檢查有無重復(fù)計(jì)算，這還需要結(jié)合定額套用來進(jìn)行審核，有的分項(xiàng)工程的工作內(nèi)容可能已經(jīng)包含在其他分項(xiàng)子目中了，這需要結(jié)算審核人員憑借豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)來判別清楚。工程量計(jì)算書的復(fù)核是工程竣工結(jié)算審核耗時(shí)最長，所花精力最大的一項(xiàng)工作，也是造價(jià)審核的重要一環(huán)。有些工程竣工后可能要求造價(jià)人員盡快作出工程結(jié)算，由于工程量較大、時(shí)間較短，造價(jià)人員在計(jì)算的過程中可能會(huì)出現(xiàn)失誤，例如：把計(jì)算數(shù)據(jù)的小數(shù)點(diǎn)點(diǎn)錯(cuò)，或是在計(jì)算數(shù)據(jù)時(shí)是按平方米計(jì)算的，而在輸人電腦套價(jià)時(shí)套用的是立方米而未進(jìn)行單位換算的。另外，因?yàn)楝F(xiàn)在各種計(jì)價(jià)算量軟件的出現(xiàn)，基本改用軟件圖形算量，個(gè)別人可能因?yàn)閷?duì)圖形輸入的操作不是很準(zhǔn)確，或者是對(duì)有些功能鍵的操作或用法不是很了解，在輸人圖形計(jì)算時(shí)可能會(huì)出現(xiàn)這樣那樣的錯(cuò)誤，導(dǎo)致計(jì)算結(jié)果不準(zhǔn)確。因此，要求造價(jià)人員要認(rèn)真核對(duì)工程量，計(jì)算時(shí)要認(rèn)真細(xì)致，不少算、不漏算，同時(shí)還要尊重實(shí)際，不多算、不高估冒算，以免發(fā)生錯(cuò)誤影響工程造價(jià)。
四、審核定額的套用，合理確定分項(xiàng)工程的單價(jià)
分項(xiàng)工程的單價(jià)合理與否對(duì)工程造價(jià)的影響很大，因此單價(jià)的審核是一項(xiàng)更為重要的工作。目前工程結(jié)算文件中分項(xiàng)工程的單價(jià)大多是根據(jù)預(yù)算定額套用得來的。有的單價(jià)是直接套用定額得到，這時(shí)要審查分項(xiàng)工程的工作內(nèi)容、材料耗用等是否與選用的定額子目一致。當(dāng)材料品種規(guī)格或施工工藝與定額子目不同，或定額中規(guī)定遇到某種情況相應(yīng)的人工、材料、機(jī)械等需調(diào)整含量或乘系數(shù)時(shí)，分項(xiàng)工程單價(jià)要根據(jù)定額換算得到，這時(shí)要審查選用的定額子目是否合適，換算的方法是否合理。當(dāng)采用新材料、新工藝施工時(shí)，預(yù)算定額出現(xiàn)缺項(xiàng)情況時(shí)，可編制補(bǔ)充定額來確定單價(jià)，結(jié)合預(yù)算定額有關(guān)規(guī)定及做法，詳細(xì)地做出單價(jià)分析，這需要得到發(fā)承包雙方的認(rèn)可。當(dāng)采用工程量清單計(jì)價(jià)方式時(shí)，合同中已有的分項(xiàng)工程應(yīng)按合同報(bào)價(jià)中的綜合單價(jià)確定；合同中有類似的綜合單價(jià)，參照類似的綜合單價(jià)確定；合同中沒有適用或類似的綜合單價(jià)，由承包人提出綜合單價(jià)，經(jīng)發(fā)包人確認(rèn)后執(zhí)行。除此以外，還應(yīng)審查人工、機(jī)械、材料單價(jià)是否按合同的約定來確定。
五、工程結(jié)算中其他費(fèi)用項(xiàng)目的審核
工程結(jié)算中一些取費(fèi)項(xiàng)目的計(jì)算應(yīng)按投標(biāo)文件和合同規(guī)定的取費(fèi)費(fèi)率執(zhí)行，要審核取費(fèi)基數(shù)是否正確，計(jì)價(jià)程序是否符合規(guī)定。如有甲供材料，要審查甲供材料費(fèi)是否已經(jīng)在扣除材料保管費(fèi)后退回甲方。合同中承包商有讓利承諾的，要核實(shí)竣工結(jié)算是否已經(jīng)做出讓利。另外還應(yīng)對(duì)施工用水電費(fèi)的支付情況等進(jìn)行審查。
六、前階段的造價(jià)控制存在的問題及改進(jìn)建議
對(duì)于各個(gè)施工階段的投入控制的各個(gè)方面的原因要做好總結(jié)和歸納，這是為了在完工結(jié)算做好基礎(chǔ)，施工階段過程的造價(jià)的控制屬于過程的控制，對(duì)于不同的環(huán)節(jié)和要點(diǎn)的控制在結(jié)算的時(shí)候都是需要整體的重新的進(jìn)行總結(jié)和歸納的。還要注意能夠轉(zhuǎn)換價(jià)款責(zé)任的合同約定內(nèi)容在工程竣工后均會(huì)以貨幣形式體現(xiàn)。
6.1 當(dāng)前存在的問題。具體看來現(xiàn)在的完工結(jié)算和后期的評(píng)估結(jié)算還是有一些問題的存在的：施工單位編制工程結(jié)算書普遍存在冒算多算、高套定額單價(jià)、高套取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)等提高工程造價(jià)的現(xiàn)象，調(diào)查資料顯示，對(duì)施工單位的結(jié)算審查核減率一般在15%～25％。
6.2 改進(jìn)建議。較先進(jìn)的結(jié)算方法是在結(jié)算中按照國際慣例，采用調(diào)值公式，即在合同條款中寫明雙方商定的調(diào)整因素，同時(shí)明確哪幾種物價(jià)可以波動(dòng)，且波動(dòng)到什么程度才同意調(diào)整。一般控制在合同價(jià)的正負(fù) 5％左右，在該范圍內(nèi)變動(dòng)時(shí)由承包方自己承擔(dān)；在 5％～20％之間，由承包方負(fù)責(zé) 10％，發(fā)包方負(fù)責(zé) 90％；超過 20％以上時(shí)應(yīng)另簽合同條款。這樣可以充分發(fā)揮承包方的積極性，使之最大限度地在施工中節(jié)約材料，降低成本，控制工程造價(jià)。
結(jié)束語
建設(shè)工程竣工結(jié)算審核是承發(fā)包工程造價(jià)確定與控制的最后一環(huán)，它應(yīng)該以工程造價(jià)全過程控制為基礎(chǔ)。要求結(jié)算審核人員有較高的責(zé)任心和業(yè)務(wù)水平，在造價(jià)審核中能做到公正公平，才能得到一份令利益各方都滿意的合理的結(jié)算造價(jià)文件。
關(guān)鍵詞:竣工結(jié)算;有效控制;管理
竣工結(jié)算是承包商在完成承發(fā)包合同所規(guī)定的全部內(nèi)容,并交工驗(yàn)收質(zhì)量合格之后,根據(jù)工程實(shí)施過程中所發(fā)生的實(shí)際情況及合同的有關(guān)規(guī)定而編制的,向業(yè)主提出自己應(yīng)得的全部工程款的工程造價(jià)文件?？⒐そY(jié)算由承包商編制報(bào)業(yè)主后,業(yè)主將自行或委托造價(jià)咨詢部門審核,其審定后的最終結(jié)果,將直接牽涉到投資方的切身利益。如何把已實(shí)施的工作內(nèi)容通過竣工結(jié)算反映出來,而使自身利益不受損失,是每位業(yè)主應(yīng)該重視的問題。同時(shí)竣工結(jié)算是業(yè)主考核工程成本進(jìn)行經(jīng)濟(jì)核算的依據(jù),是總結(jié)和衡量企業(yè)管理水平的依據(jù),通過竣工結(jié)算,可總結(jié)工作經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn),找出浪費(fèi)的原因。
1 現(xiàn)階段國有投資項(xiàng)目竣工結(jié)算存在的主要問題
由于我國歷史上,長期處于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)管理體制下,不論是建設(shè)項(xiàng)目管理制度的建設(shè)還是從業(yè)人員的綜合素質(zhì)都跟不上時(shí)代的發(fā)展。主要體現(xiàn)為:
1.1 招標(biāo)文件和合同文本沒有得到應(yīng)有的重視。承包商鉆招標(biāo)文件和合同的空子,有的業(yè)主由于業(yè)務(wù)能力問題或者中途更換業(yè)主(在國有投資項(xiàng)目中業(yè)主負(fù)責(zé)人的變更是常見的),導(dǎo)致做招標(biāo)文件的人和簽合同的人不一樣,這樣承包商就會(huì)在合同中加上對(duì)已方有利的條款或更改招標(biāo)文件的條款。導(dǎo)致合同條款與招標(biāo)文件的相關(guān)條款不一致,或條款之間相互矛盾,部分條款條件降紙,“招而不包、包而不死”的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生;部分項(xiàng)目的合同條款簽訂不夠科學(xué)規(guī)范,導(dǎo)致條款難予執(zhí)行;有的項(xiàng)目業(yè)主沒有采用通用格式合同文本,或簽訂的合同沒有約定違約責(zé)任或處罰標(biāo)準(zhǔn),給結(jié)算審核造成困難。承包商在辦理結(jié)算時(shí),“合理”地增加工程造價(jià),要核減這些,承包商又有合同條款依據(jù),從而造成法律糾紛。
1.2 設(shè)計(jì)更變沒及時(shí)處理。有的業(yè)主不重視控制設(shè)計(jì)變更,不辦理設(shè)計(jì)變更的審核手續(xù),沒有正式的設(shè)計(jì)變更通知單,沒有設(shè)計(jì)變更引起的工程量與投資增減的記錄。設(shè)計(jì)變更有的是由于設(shè)計(jì)本身問題,有的是業(yè)主考慮不周,當(dāng)有出現(xiàn)設(shè)計(jì)變更時(shí),應(yīng)及時(shí)處理,最好是在變更項(xiàng)目實(shí)施前做好設(shè)計(jì)變更手續(xù)。如某房建項(xiàng)目,非承重墻本來設(shè)計(jì)為水泥空心磚,后業(yè)主認(rèn)為在衛(wèi)生間部分應(yīng)更改為實(shí)心磚,但沒及時(shí)讓設(shè)計(jì)單位出具設(shè)計(jì)變更通知書,結(jié)算時(shí)承包商在衛(wèi)生間就計(jì)算“砌水泥空心磚、拆水泥空心磚、砌實(shí)心磚”,這樣就多計(jì)算“砌水泥空心磚、拆水泥空心磚”這部分的費(fèi)用。
1.3 現(xiàn)場簽證記錄要素不齊全。隱蔽工程的記錄不詳盡,簽字手續(xù)不健全完整,現(xiàn)場簽證應(yīng)該由業(yè)主現(xiàn)場代表和監(jiān)理工程師共同簽署。現(xiàn)階段監(jiān)理公司往往是在編注冊的人很多,實(shí)際在現(xiàn)場管理的人員很少,甚至有的監(jiān)理工程師掛好幾個(gè)項(xiàng)目,具體到每一個(gè)項(xiàng)目三五天才上一次班。加上有的業(yè)主代表對(duì)建筑工藝又不熟悉,現(xiàn)場簽證的把關(guān)就往往顯得比較薄弱。如某市政道路,總路長15000米,路寬30米,清整表土的工程量簽證單上就有4.5萬立方米(相當(dāng)于表土厚高達(dá)1.0米)明顯違背常理。
1.4 高估冒算,定額高套、工程計(jì)價(jià)不實(shí)。工程量的計(jì)算是依據(jù)竣工圖紙、設(shè)計(jì)變更聯(lián)系單和國家統(tǒng)一規(guī)定的計(jì)算規(guī)則來編制的,是結(jié)算編制的基礎(chǔ)。工程量計(jì)算誤差主要包括計(jì)算單位不一致而造成工程量的小數(shù)點(diǎn)錯(cuò)位、計(jì)算規(guī)則不熟悉造成的多算、少算和漏算。對(duì)定額中的缺項(xiàng)套用子目或換算的理解有出入、忽略定額綜合解釋,不換算系數(shù)、高套定額、重復(fù)用定額。不按合同要求套用費(fèi)用定額。根據(jù)工程類別劃分,應(yīng)套用三類工程卻高套用二類工程。工程沒有達(dá)到規(guī)定的文明施工工程度卻按規(guī)定的計(jì)算文明施費(fèi);在縣城(鎮(zhèn))的工程稅金的卻套用市區(qū)的費(fèi)率等。對(duì)一些土石方和零星項(xiàng)目,往往不套定額而采用議價(jià)的形式。如某市政工程,在土石方分部分項(xiàng)工程中,承包商不僅多算工程量并且不按定額套取,直接以20元/立方的高價(jià)結(jié)算(即使把所有的費(fèi)用、規(guī)費(fèi),稅金加起來也不過8.23元/立方)。
2 如何才能做好竣工結(jié)算
通過以上分析,我們不難發(fā)現(xiàn)現(xiàn)階段國有投資項(xiàng)目竣工結(jié)算中所存在的問題,即有人為因素的原因也有客觀因素的原因,那如何才能做好國有投資項(xiàng)目的竣工結(jié)算呢?主要有以下四個(gè)方面:
2.1 竣工結(jié)算審核人員具備較高的業(yè)務(wù)水平,是做好竣工結(jié)算的基礎(chǔ)
要審核好工程結(jié)算,審核者應(yīng)具有較高的業(yè)務(wù)素質(zhì)。具體表現(xiàn)在首先能正確理解定額內(nèi)容,準(zhǔn)確套用定額項(xiàng)目,能對(duì)定額項(xiàng)目單價(jià)進(jìn)行必要換算;能準(zhǔn)確理解和運(yùn)用合同條款對(duì)該調(diào)費(fèi)用進(jìn)行調(diào)整;其次要及時(shí)掌握計(jì)價(jià)信息(如各地的補(bǔ)充定額、規(guī)定調(diào)整的計(jì)價(jià)文件等)并能吃透精神,準(zhǔn)確運(yùn)用。第三,能掌握各分部工程的構(gòu)造做法及施工工藝,進(jìn)行必要的簽證和費(fèi)用計(jì)算;第四應(yīng)懂得必要的法律知識(shí),能主動(dòng)把握索賠起因,根據(jù)索賠程序,利用索賠技巧進(jìn)行反索賠;第五,針對(duì)新材料、新工藝,能利用定額原理自行組價(jià)。
2.2 重視現(xiàn)場測量和察看。到工程現(xiàn)場抽查核對(duì)工程量,審核投資成本的真實(shí)性。工程結(jié)算審核中,一般是先通過承包商提供的工程結(jié)算書、工程量計(jì)算表、竣工圖及設(shè)計(jì)變更、現(xiàn)場簽證等資料進(jìn)行初步審查,分析重點(diǎn)和疑點(diǎn)。如果此時(shí)能夠發(fā)現(xiàn)一些問題,調(diào)減工程量或項(xiàng)目當(dāng)然好,但若不能發(fā)現(xiàn)問題或不能確定的話,則必須到工程所在地現(xiàn)場進(jìn)行測量和觀察。根據(jù)筆者審核的實(shí)踐,工程量計(jì)算是核減工程造價(jià)的重要環(huán)節(jié)。因此,要把好工程量計(jì)算關(guān),選擇適用的國家定額和工程量計(jì)算規(guī)則,抽要項(xiàng)目的計(jì)算是否準(zhǔn)確,再行實(shí)地測量。
2.3 重點(diǎn)審查變更調(diào)整項(xiàng)目。承包商根據(jù)相關(guān)合同條款編制的補(bǔ)充工程結(jié)算,即變更造價(jià)應(yīng)該成為審核人員審查的一項(xiàng)重點(diǎn)。在實(shí)際工作中,對(duì)隱蔽工程、不可恢復(fù)原狀的變更項(xiàng)目的真實(shí)性審核起來具有一定的難度。對(duì)變更部分的審核不能獨(dú)立進(jìn)行,必須結(jié)合構(gòu)成合同價(jià)的投標(biāo)書內(nèi)容進(jìn)行核對(duì),注意有無重復(fù)列項(xiàng),多計(jì)工程量現(xiàn)象。對(duì)于單價(jià)承包合同尤其如此,不僅要對(duì)比分析投資書和工程結(jié)算的各項(xiàng)內(nèi)容,審查有無加大工程量,還要結(jié)合設(shè)計(jì)變更和現(xiàn)場簽證,重點(diǎn)審核大額變更增加項(xiàng)目。
2.4 全面核對(duì)財(cái)務(wù)資料和計(jì)價(jià)項(xiàng)目。審核實(shí)踐表明,工程造價(jià)審核并不是獨(dú)立的,它與財(cái)務(wù)收支密切相關(guān),二者相輔相成才能審深、審?fù)浮Ｔ趯徍斯こ添?xiàng)目結(jié)算時(shí),不僅要審核工程實(shí)體,必要時(shí)還要查工程財(cái)務(wù),分析資金結(jié)構(gòu),審查資金使用方向與用途,找出差異與疑點(diǎn),才能達(dá)到最佳的審核效果。要注重對(duì)工程計(jì)價(jià)項(xiàng)目與相關(guān)財(cái)務(wù)資料的對(duì)比分析與印證,尤其是據(jù)實(shí)結(jié)算的裝飾裝修等材料價(jià)差,必要時(shí)直接審查承包商的原始票據(jù)。
3 結(jié)束語
做好國有投資項(xiàng)目的竣工結(jié)算審核,事關(guān)國有資產(chǎn)流失的問題。通過以上分析,做好這個(gè)工作并非很難的事,一方面我們要加強(qiáng)相關(guān)制度的建設(shè),建立個(gè)人利益與其水平及效果掛鉤的制度,督促職工自我學(xué)習(xí),提高整體素質(zhì)。另一方面應(yīng)加強(qiáng)對(duì)現(xiàn)有人員的培訓(xùn),積極鼓勵(lì)和創(chuàng)造條件讓相關(guān)人員參加各種培訓(xùn)學(xué)習(xí)和考試,如定額交底、預(yù)算編審人員資格考試(初、中級(jí))、造價(jià)工程師資格考試等。
參考文獻(xiàn)
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