發(fā)布時間：2023-03-24 15:13:30
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的法律史論文樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
20世紀中葉,哲學家試圖用實證的方式描述思維與存在的關系時,哲學發(fā)生了語言學的轉向.很多哲學家試圖通過人們之間的言語交流來探尋人類的思維模式和社會運行的邏輯.維特根斯坦是哲學語言學轉向研究中的先驅者,他受到了邏輯學家費雷格的現(xiàn)代邏輯理論的啟發(fā),提出哲學的本質就是語言,語言是人類思想的表達,是整個人類社會人文的基礎,他消解了傳統(tǒng)哲學形而上學的唯一本質從而為哲學找到了新的方向[3].哲學的語言學轉向導致了很多哲學的問題成為了語言學的問題.語言與思維、語言及其使用者、使用者之間的關系成為哲學語言學轉向后的研究重點,人類的個體特征得到了重視,并在政治、文化、法治等方面得到了表現(xiàn)[4].同時,哲學的語言學轉向導致描述人類思維和探尋未知世界的邏輯方法也發(fā)生了從傳統(tǒng)形式邏輯向語用邏輯的轉變,這一轉變很快就體現(xiàn)在法律理論上.哈貝馬斯、阿列克西、佩雷爾曼、?？?、圖爾敏等學者在遵從法律知識就是一種話語的觀念下,以全新的法律推理模式對法律司法過程進行合理性分析.他們認為,法律的話語理論所隱含的充分具有語境依賴性的法律推理模式并不能被具有高度抽象及零語境特征的傳統(tǒng)推理模式所充分反映,法律推理在本質上是充分體現(xiàn)了“人性”的會話過程.法哲學家在法律知識話語情形下對重構法律推理的過程作了具有開拓性的嘗試.法哲學家主要從辯證法、修辭學、解釋學、論辯術等角度重構了法律推理的過程,試圖用更真實的視角描述法律推理的過程,使其更具人性化的特點.
二．法律會話推理的概念.隨著法律語言學的興起
越來越多的語言學家開始從語言學的角度研究法律問題.其關注的焦點主要是以法律語言作為語料研究法律語言有別于日常語言的語法特點.其主要是以話語分析的方法研究司法過程中的法庭話語技巧問題,而對于如何用語言學方法推進司法改革促進司法公正鮮有研究.即使如此,語言學家對于法律語言的探索仍然為法學學者推進司法進程提供了全新的視角.法律會話推理的提出正是這樣的一種嘗試,它試圖從實證的角度用話語分析的方法研究法律推理問題.法律會話推理就是這樣一種推理,在司法過程中,會話各方在析出法律會話參與人的法律會話含義(一般會話含義和特殊會話含義)的基礎上,法律當事人通過充分表達與互動從前提推理結論的過程.其主要研究的是司法過程中的推理過程,司法過程主要包括民事、刑事和行政法庭庭審和刑事偵查、.法律會話推理從說話者和聽話者理解會話含義的內在的視角進行推理過程的描述,這樣的方式描述了司法實踐中法律推理的真實過程,讓他人有身臨其境的直觀感受.法律會話發(fā)生在一定的語境中,依據(jù)法律當事人的會話語境推理話語的深層含義,根據(jù)其話語的真實含義而不是僅僅局限于會話的字面形式進行推理,彌補了傳統(tǒng)推理以概念的單一語形語義進行推理的缺陷,因而更具有合理性。在這兩個司法會話中,都含有“你該死”這句話語,如果不考慮話語的語境,“你該死”這個話語的法律含義就是表明說話人有殺害被害人的主觀故意,兩人都可能成為故意殺人的嫌疑人.但是,根據(jù)會話的語境推理出此句話語的真實含義,我們發(fā)覺結果完全不同.甲說出“你該死”的話語時,在當時的語境中,其會話含義是想殺害章某.章某女朋友說出“你該死”的話語時,其會話語境發(fā)生了改變,其會話含義只是情人之間的撒嬌而已,所以不能根據(jù)女朋友說出這句話的單一法律含義認為她是嫌疑犯.
民間金融市場行為，如站在融資方角度，其實質就是吸收資金的行為。我國民間金融市場以民間借貸為核心，還包括以股、合伙、信托等方式吸收資金的融資行為。限于法律約束，民間金融法律治理應堅持民間金融行為在非公開范疇內運行的底線，給予民間金融生存的合法空間，避免民間融資權利與自由的濫用。在民間借貸法律問題的探討中，豆星星教授等認為當前我國民間借貸法治存在一些制度性問題亟需完善：一是民間借貸的利率規(guī)范不科學、不完善。應在立法上明確區(qū)分經(jīng)營性借貸和生活性借貸，做出合理的民間借貸利率最高限額標準，并對超過一定利率限額的高利貸行為設定處罰措施。二是民間借貸行為金融監(jiān)管嚴重不足?？山㈥柟饣瘷C制，借助民間借貸備案制等制度設計將民間借貸行為公開化、合法化、有序化。
陳正江教授指出，近年來民間借貸糾紛案件與非法集資類刑事案件交織，形成刑民交叉案件現(xiàn)象增多，應從司法機關、政府部門和當事人三個層面對其進行妥善處理：（一）在司法機關層面。嚴格審查借貸關系合法性，建立金融案件聯(lián)動處置機制，統(tǒng)一金融借貸刑民交叉案件的裁判尺度；準確把握刑法介入民間借貸的空間，盡可能幫助受害人挽回經(jīng)濟損失。
（二）在政府部門層面。建立健全與司法機關的協(xié)同應對機制，加強法律、法規(guī)和政策宣傳。（三）在當事人層面。增強投資者金融交易風險意識，建立健全被害人法律救濟機制，應賦予被害人選擇提起附帶民事訴訟與民事訴訟的程序選擇權。陳飛博士認為，與正規(guī)金融不同，民間金融通過構建“類信托機制”來實現(xiàn)和滿足其對信托功能之需求，以《溫州市民間融資管理條例》中創(chuàng)設的新型民間融資工具“定向集合資金”為例，其運行機理與信托原理基本契合，但其對于合格投資者與投資方式等要求都更為寬松，應進一步完善該制度以發(fā)揮其積極作用。一是要明確募集資金的投向，限定其直接投資于單一法人自身的生產(chǎn)經(jīng)營性項目。二是要完善財產(chǎn)獨立的制度保障，借鑒證券投資基金的做法，由地方出臺規(guī)范定向集合資金會計處理的相關文件，確立定向集合資金為會計核算主體，徹底落實其財產(chǎn)獨立原則。
二、民間金融市場監(jiān)管法律制度的探討
浙江省銀監(jiān)局傅平江副局長認為：民間金融市場監(jiān)管應注重市場化導向，尊重私權交易自由和民間金融習慣。一是要通過地方政府、社會中介的充分服務引導規(guī)范民間金融，制定合理規(guī)則指導民間金融趨利避害。二是要加強教育，增強民間金融參與主體的法律意識、風險意識、誠信意識。浙江省公安廳經(jīng)偵總隊丁平練指出，在民間金融市場監(jiān)管中應明確地方政府主管民間金融的職能和能力，優(yōu)化地方金融管理的體制和機制：一是要強化民間融資市場的行業(yè)監(jiān)管體系和各監(jiān)管主體間的協(xié)調監(jiān)管機制。通過建立政府部門間民間金融監(jiān)管信息的共享機制，做到及時監(jiān)測、統(tǒng)計和分析民間金融市場的運行狀況，加強對存在風險的民間金融機構的管理和監(jiān)督檢查。二是要加強民間金融市場的自律組織、行業(yè)協(xié)會的建設，發(fā)揮其自律監(jiān)管功能。在民間金融市場具體監(jiān)管制度構建的探討中，呂貞笑等根據(jù)《溫州市民間融資管理條例》構建的三類民間融資服務主體和民間借貸備案制度，結合浙江省民間金融市場監(jiān)管的實踐，提出“服務加輕觸式監(jiān)管”的理念。并認為：民間借貸備案登記制度作為輕觸式監(jiān)管方式的創(chuàng)新，充分尊重了民間借貸的習俗性與私權性，但目前其主要存在兩方面問題，需在與實踐的磨合中完善。其一，備案制度本身不足，如強制備案的標準過高、備案制度的審查方式不清晰、跨地區(qū)民間借貸備案制度不明確。其二，備案制度外部吸引力不夠，備案材料的證據(jù)效力有待商榷，無法通過備案排除非法集資嫌疑，導致借貸雙方備案積極性不高。針對制度本身問題，建議設置可調節(jié)、市場化的備案金額標準，確定形式審查為備案審查方式，細化跨地區(qū)借貸行為的備案制度；對于外部性問題，建議增強備案制度的積極意義，進一步夯實正向鼓勵措施。
三、民間金融市場信用體系法律制度的探討
現(xiàn)代社會經(jīng)濟活動是一個高度依賴于信用的網(wǎng)絡化的動態(tài)系統(tǒng)。隨著金融創(chuàng)新的深化，頻繁出現(xiàn)的“跑路”事件充分顯示了重塑社會信用體系的現(xiàn)實緊迫性。王琳認為，目前我國信用體系存在諸多不足，如缺乏個人破產(chǎn)制度，缺乏民間信用征信體系、信用數(shù)據(jù)資源分割、信用信息應用領域狹窄、信用服務行業(yè)不規(guī)范等。應盡快完善信用體系，形成比較便利、可查詢、可應用的信用信息系統(tǒng)?？稍谥袊嗣胥y行個人信用信息數(shù)據(jù)庫和企業(yè)信用信息數(shù)據(jù)庫的基礎上，探索建立民間金融信用信息系統(tǒng)，并與目前的企業(yè)、個人信用信息數(shù)據(jù)庫相對接，為放貸人提供有效的信用信息。李海龍博士指出，應以民間借貸信用體系的建立作為民間金融市場信用制度建設的切入點，具體應從如下方面進行制度構建：（一）完善個人信用評價體系。建立民間借貸信用數(shù)據(jù)庫，收集自然人的個人基本信息、職業(yè)、家庭狀況、收入和財產(chǎn)、借貸記錄等關系到個人信用的項目，并實現(xiàn)借貸雙方信息的電子化管理。（二）通過民間擔保機構建立企業(yè)信用制度。民間擔保機構應當審核民間借貸行為的合法性和有效性，嚴格自律控制風險。（三）發(fā)揮第三方機構信用評級在民間借貸領域的積極作用。幫助民間借貸關系人通過獨立的評價機構正確了解到當事人的信用情況。另一方面，信用評級機構需受到國家法律規(guī)范的制約，承擔有效保護個人信息安全的義務，對信用機構的失信應有相應的懲戒制度。設計科學合理的信用評估標準是發(fā)揮信用評級在民間金融市場積極作用的基石，朱明等認為，考慮到目前銀行融資任占主流格局的實際情況，可由銀行制定中小企業(yè)信用評估的標準，將中小企業(yè)的貸款額度與信用評估結果聯(lián)系起來，建立和完善中小企業(yè)金融信用評級機制，培育與扶持具有良好信用的中小企業(yè)，推動中小企業(yè)的信用建設。
四、民間金融市場風險防范法律制度的探討
葉良芳教授以互聯(lián)網(wǎng)金融為例，指出民間金融市場風險主要表現(xiàn)為：（一）市場風險。因基礎資產(chǎn)價格、利率、匯率等變動而導致互聯(lián)網(wǎng)金融產(chǎn)品預期價值未能實現(xiàn)而造成損失。（二）信用風險。因在身份確認、信用評價方面存在嚴重信息不對稱而導致“劣幣驅逐良幣”現(xiàn)象的發(fā)生。（三）流動性風險。在互聯(lián)網(wǎng)金融活動中，沉淀資金如缺乏有效監(jiān)管和擔保，極易被挪用于投資高風險、高收益項目，從而使資金鏈斷裂、支付危機等風險增高。（四）政策風險?；ヂ?lián)網(wǎng)金融往往具有較強的同質性，因某一國家法律法規(guī)或者宏觀經(jīng)濟政策的變化調整會導致互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)同一方向的操作選擇，引起共振效應，從而對行業(yè)造成系統(tǒng)性沖擊。同時，與傳統(tǒng)金融相比，互聯(lián)網(wǎng)金融具有更加突出的技術安全與數(shù)據(jù)安全風險。
在對民間金融市場風險的防范與處置中，應當尊重刑法的謙抑性，合理發(fā)揮金融刑法的規(guī)制作用：一是要注意窮盡行政監(jiān)管原則，對于民間金融產(chǎn)品的創(chuàng)新，如果未觸犯現(xiàn)行有效的行政管理法規(guī)，則可以行政指導的方式予以必要風險提示；游離在違法與犯罪模糊邊界的民間金融行為，具有“二次違法性”，但本質是有利于生產(chǎn)力發(fā)展的，應當慎用刑罰處罰。二是要堅持底線原則，在民間金融的創(chuàng)新過程中，如果涉及到嚴重的道德風險，觸犯刑事法律法規(guī)，則應予以刑罰規(guī)制。浙江省高院章恒筑庭長提出發(fā)揮司法能動性，防范、化解民間金融市場風險的觀點。一是在企業(yè)破產(chǎn)審判方面。通過破產(chǎn)法律制度適用過程中破產(chǎn)制度文化和觀念的推進，中小企業(yè)公司治理結構的完善、金融環(huán)境的改善、政府公共服務職能的發(fā)揮以及法院對破產(chǎn)審判工作的部署、破產(chǎn)管理人職能的發(fā)揮可以有效化解民間金融市場內中小企業(yè)擔保鏈、資金鏈危機。例如在破產(chǎn)預重整程序中，采取政府主導的預登記和風險處置制度對接，改善在破產(chǎn)程序中的融資和稅收環(huán)境，對重整企業(yè)信用記錄進行修復等措施，均可進一步遏制民間金融風險的發(fā)生。二是在民間借貸糾紛案件審判方面。民間借貸糾紛案件的審理只是民間金融市場風險化解的環(huán)節(jié)之一，僅靠法院處理民間借貸糾紛無法妥善處理民間金融風險。應繼續(xù)推進銀企合作以及直接融資中的金融創(chuàng)新，使民間金融走向市場化。
公司重整(corporatereorgani-zation)制度，是指陷入經(jīng)營、財務困境，出現(xiàn)破產(chǎn)原因或有破產(chǎn)原因出現(xiàn)危險的公司企業(yè)，若有重整之可能及有經(jīng)營價值的，利害關系人可向法院申請，對該公司實施強制整頓，使之擺脫經(jīng)營和財務困境，重新復興的法律制度。
重整制度產(chǎn)生于19世紀末和20世紀初，并在20世紀二三十年代得到迅猛的發(fā)展。公司重整制度，首創(chuàng)于英國。美國1934年公布的公司重整制度對英國的公司重整制度進行了較大的修改，并吸收了和解制度的一些內容，標志著公司重整制度的基本成熟。日本1952年制定的《會社更生法》，也就是日本的公司重整法，其立法目的在于挽救陷入困境而又有重建可能的股份有限公司。它一方面強調繼續(xù)維持公司的事業(yè)，另一方面強調通過國家權力的干預，促使公司的利害關系人（公司、股東、債權人）之間共同合作保證公司事業(yè)的維護與重建，避免公司陷入破產(chǎn)倒閉的狀態(tài)。企業(yè)重整是一種主動拯救瀕臨破產(chǎn)的企業(yè)，使其得以再生的同時，又維護了債權人的利益，使債權得到更大的滿足的一種制度安排。它是一種保護股東、債權人和職工利益，從而穩(wěn)定社會經(jīng)濟秩序的重要法律措施。公司重整制度是繼破產(chǎn)和解之后，為彌補破產(chǎn)造成的社會利益的損害及和解制度的消極方面而建立的積極重建制度。就目前我國的社會經(jīng)濟狀況而言，如果對達到警戒線的上市公司全部實施破產(chǎn)，不僅目前脆弱的社會保障體系難以承受引種經(jīng)濟上的壓力，還會造成社會秩序的紊亂。
公司重整不同于和解、重組，具有自己獨特的效能。1、重整制度采取社會本位的立常與重組中往往，只考慮重組雙方的利益，尤其是重組公司的利益最大化不同的是，重整制度的實施考慮到公司、債權人、股東、職工等社會整體利益的最大化，以社會為本位。2、公司重整起因僅限于有破產(chǎn)原因出現(xiàn)，侵害到債權人利益。3、重整參與人更為廣泛。重整提起人不僅包括公司董事，還包括債權人，公司的股東（比如占股權10%的股東），而且他們作為利害關系人均有權參與表決。4、重整措施更為多樣。具體涉及債權人、債務人之間的妥協(xié)、讓步，公司的轉讓、合并、分立，追加投資、特殊的債權處置等。與重組相比較，重整的最大特色在于導入了司法程序，確立了法院在重整中的主導地位。這不僅使整個過程程序化，而且在兼顧公共利益的情況下，避免了不合規(guī)的行政干預，有利于建立一個完善的資本市常而全體股東以及債權人的介入有利于防止重組被大股東任意操縱、損害小股東以及債權人的合法權益。
綜上所述，重組是一組普通的交易行為而非特殊制度框架下的整體行為，其經(jīng)濟目的是為了達到公司與股東利益的最大化；而重整則是一種特殊制度框架下的行為，它是圍繞著公司、債權人、股東三方利益進行協(xié)調的過程，是為了債權人利益的最大化，它與重組的意義、重組的對象都不一樣。鑒于大量的PT、ST公司的存在，我國法律制度建設有必要引入重整制度，振興陷于困境的上市公司。
關于我國上市公司重整法律制度設計的建議
借鑒國外有關重整制度的規(guī)定，特別是我國臺灣地區(qū)關于公司重整的有關法律規(guī)定，結合我國的具體情況，可將我國上市公司重整的法律制度設計如下。
上市公司重整的法律條件
根據(jù)我國上市公司的基本狀況和法律環(huán)境，上市公司的重整原因可以歸納為以下四種情況：公司最近三年連續(xù)虧損，已面臨暫?；蚪K止上市；公司資產(chǎn)、財務狀況出現(xiàn)重大異?；驑I(yè)務遭受重大損失；由于重大違法違規(guī)行為被查處，非通過重整不足以解決的；公司出現(xiàn)破產(chǎn)原因或者臨近破產(chǎn)邊緣。另外，可以進入重整程序的上市公司還應當具備以下條件：一是作為債務人的上市公司具有重整挽救的希望，二是債務人仍為一個具有完全民事能力的法人，對于已作出破產(chǎn)宣告或者在清算中的公司，不應該再開始重整程序。
上市傘司重整申請
上市公司重整始于重整申請。因各種前述法定原因而陷入困境的上市公司、債權人或股東均可向法院提出開始重整程序的申請。法院一般不得依職權主動作出公司重整的裁定。重整申請人應包括上市公司、持有公司股份達10%以上的公司股東和符合一定條件的債權人。
法院對重整申請的受理、審查與批準
法院對重整申請受理后應當進行審查：即審查法院有無管轄權、申請人是否合格、申請書的形式是否符合法律的規(guī)定；審查被申請人是否合格、債務人是否具有重整的原因、債務人是否具有挽救的希望。法院在審整申請時，可依職權進行對有無重整的可能進行必要的調查。法院認為被申請的上市公司具備重整條件的，應裁定予以受理并批準該申請。
重整保護期的效力
法院裁定準許重整后，即正式啟動重整程序。上市公司重整程序開始后，必須給予上市公司一定期限的重整保護期，重整保護期一般不超過六個月。重整保護期的法律效力包括：債權暫時被凍結、債權被停止計息；執(zhí)行中止、防止啟動破產(chǎn)清算程序；公司股票暫停交易；公司經(jīng)營權與財產(chǎn)管理處分權移交重整機構、禁止清償債權；股東在重整保護期內的股份轉讓權受到限制；中止對上市公司的其它強制執(zhí)行程序；成立關系人會議，作為利害關系人表達其意思的機關；符合條件的債權人應在法定期間內向法定的機關申報債權等。
重整機構的產(chǎn)生與功能
公司重整的具體實施主體是重整機構。各國一般都在重整期間設置重整人、重整監(jiān)督人和關系人會議取代原董事會、監(jiān)事會和股東大會行使職權。重整機構由重整人、重整監(jiān)督人和關系人會議組成。其中，重整人是公司原董事會職權停止后為實際執(zhí)行重整工作而設立的執(zhí)行機構，負責重整期間公司事務的經(jīng)營管理；重整監(jiān)督人負責監(jiān)督重整人的職務行為廠以保證重整程序
的公正進行，維護各方當事人的利益；關系人會議是由債權人和公司股東組成的行使其自治權利的意思表示機關，是公司重整期間的最高意思機關，關系人會議的職權集中體現(xiàn)在討論與接受重整計劃上。
上市重整計劃的提出、通過與執(zhí)行
重整計劃，是指由重整人或上市公司其他利害關系人（包括債權人、股東等）擬定的，以清理債務、復興公司為內容并經(jīng)關系人會議通過和法院認可的法律文書。重整計劃對上市公司及關系人產(chǎn)生約束力。重整計劃的內容一般應包括：債務重整方案、資產(chǎn)與業(yè)務重整方案、經(jīng)營管理重整方案、股權重整方案、融資方案，包括公司增資的規(guī)模、公司增資的方式、債務融資、重整計劃的執(zhí)行期限等。重新計劃由法院指定的重整人執(zhí)行。重整人在執(zhí)行重整計劃過程中，應盡到善良管理人的義務，接受監(jiān)督人的監(jiān)督，違反此義務而給債務人或關系人造成損害時，應負賠償責任。
上市公司重整的完成與終止
1、重整的終止
發(fā)生下列情形，法院可以依職權裁定終止重整：重整計劃未獲關系人會議通過。重整計劃在關系人會議上未獲依法通過的；關系人會議通過的重整計劃未獲法院認可；重整計劃因情勢變遷或有由不正當理由致使不能或無須執(zhí)行時。重整終止之后，因重整程序開始而終止的破產(chǎn)程序、和解程序或一般民事執(zhí)行程序及因財產(chǎn)關系所產(chǎn)生的訴訟程序，均應恢復繼續(xù)進行；因沒有申報而在重整期間內不能行使的債權或股權，在重整終止后均應憂復其效力；因裁定重整而停止的股東會、董事會及監(jiān)事會的職權，均予以恢復。
2、重整的完成
（一）旅游消費額低，供給產(chǎn)品單一
從消費層面看，鄭東新區(qū)都市旅游業(yè)發(fā)展主要表現(xiàn)為游客人均逗留時間較短和人均消費額偏低；從供給層面看，主要表現(xiàn)為旅游產(chǎn)品供給單一，主要為都市觀光旅游產(chǎn)品和商務會展旅游活動，導致旅游產(chǎn)業(yè)鏈較短，旅游收入不高，尤其缺乏休閑娛樂度假類產(chǎn)品。
（二）潛在旅游產(chǎn)品開發(fā)利用程度不高
部分有特色及開發(fā)潛力的旅游資源產(chǎn)品，如水上體驗及金融、文化創(chuàng)意、高科技等產(chǎn)業(yè)旅游資源產(chǎn)品未得到有效開發(fā)和整合，部分景點未串點成線；參加會展商務活動的游客資源也未得到很好開發(fā)。
（三）核心旅游產(chǎn)品和旅游目的地建設滯后
鄭東新區(qū)缺乏自身的核心旅游產(chǎn)品，目的地建設嚴重滯后，未形成像九寨溝、張家界那樣在全國有重大影響力和競爭力、無法對全省旅游發(fā)展起到帶動作用。旅游產(chǎn)品結構層次低，基本屬于單純的都市觀光旅游，缺少休閑度假等高端旅游產(chǎn)品。
二、鄭東新區(qū)都市旅游產(chǎn)品深度開發(fā)研究
（一）都市觀光旅游產(chǎn)品
需要推進鄭東新區(qū)CBD的精深化開發(fā)，包括對主要市政基礎設施、標志性景觀點、城區(qū)風貌旅游功能的二次開發(fā)和主要景觀點周邊區(qū)域的配套開發(fā)。同時注重整合資源，提高景觀點的文化附加值以及都市觀光區(qū)域的文化氛圍，提高產(chǎn)品能級，引導游客消費。應當依托鄭州國際會展中心、鄭州會展賓館、河南藝術中心、河南省旅游服務中心等標志性都市景觀，將鄭東新區(qū)打造成為中部地區(qū)最大的都市觀光旅游示范基地。
（二）商務會展旅游產(chǎn)品
商務會展是鄭東新區(qū)的核心旅游產(chǎn)品。重點推進CBD等地區(qū)的精細化開發(fā)，推動各大銀行總部、企業(yè)總部、行政機關、要素市場等商務游。規(guī)劃商務會展旅游產(chǎn)品的開發(fā)應以國家級會議展覽為主導，以區(qū)域會議展覽為主體，以國內外大中型公司會議為重點。扶持定期舉辦的國際性品牌展會，可以借鑒達沃斯論壇等國際成功會展經(jīng)營理念，實施品牌化發(fā)展戰(zhàn)略，鼓勵結合經(jīng)貿、旅游、文化、體育等舉辦不同主題的購物節(jié)活動，鼓勵企業(yè)開展各種商業(yè)促銷活動。積極推動會展業(yè)向國際化、專業(yè)化、集團化方向發(fā)展，促進會展業(yè)與商業(yè)、文化和旅游業(yè)結合，打造全國知名專業(yè)會展品牌。以商務會展為龍頭，帶動酒店、娛樂、休閑、購物等旅游產(chǎn)業(yè)發(fā)展，建設中西部會展旅游新高地。
（三）游憩購物旅游產(chǎn)品
將游憩購物旅游作為鄭東新區(qū)旅游特色性的精品和深度旅游開發(fā)的切人點。充分發(fā)揮零售商業(yè)、旅游與文化之間的互動關系，以旅促商、以商帶旅，提供適應消費時尚的特色旅游產(chǎn)品。規(guī)劃打造鄭東新區(qū)四大游憩購物區(qū)(RBD)：以國際會展中心、鄭州會展賓館等為主的CBD商業(yè)中心；以綠地廣場、綠地大廈等為基礎的鄭州綜合交通樞紐游憩購物區(qū)；龍湖副CBD商業(yè)中心和龍子湖商業(yè)中心。建立鄭東新區(qū)購物直通車，增加城市公共交通線路和發(fā)車密度，緊密聯(lián)系各個商貿業(yè)項目，方便旅游者到CBD商業(yè)步行街、寶龍城市廣場等商業(yè)項目的購物和旅游。通過旅游商品展示推銷，旅游商品銷售網(wǎng)絡、交易中心等旅游購物場所的建設以及旅游商品研發(fā)基地、旅游特色商業(yè)街區(qū)等的建設，推進鄭東新區(qū)都市旅游游憩購物旅游的發(fā)展。
（四）休閑度假旅游產(chǎn)品
將休閑度假作為鄭東新區(qū)特色性的旅游精品進行開發(fā)，提高鄭東新區(qū)休閑旅游產(chǎn)品的層次和集聚程度，填補鄭東度假旅游產(chǎn)品的空白。著力打造三大度假區(qū)域：龍湖休閑度假區(qū)、龍子湖旅游度假區(qū)、鄭州森林公園配套度假區(qū)。重點建設休閑旅游游街或廣場，豐富休閑度假產(chǎn)品。
（五）歷史文化旅游產(chǎn)品
積極培育鄭東新區(qū)歷史文化旅游產(chǎn)業(yè)這一新的經(jīng)濟增長點。應大力加強鄭東新區(qū)文化旅游產(chǎn)業(yè)的開發(fā)，圍繞黃河文化、黃帝文化、商都文化、武術文化，實施精品名牌戰(zhàn)略，精心打造歷史文化精品工程，促進文化和旅游的融合。突出中原文化特色。在建筑設計和城市景觀編制過程中，綜合考慮建筑造型、風格色彩、綠化、美化、亮化等因素，并注重體現(xiàn)中原文化內涵。依托國家級文物保護單位——大河村遺址，省級文物保護單位——祭伯城遺址、后魏遺址，開發(fā)歷史文化旅游精品，展現(xiàn)鄭東新區(qū)的文化底蘊和人文特色。
（六）體育健身旅游產(chǎn)品
依托河南建業(yè)主體育場，開發(fā)體育旅游新業(yè)態(tài)；依托龍湖建設國家水上訓練基地，水上運動比賽等；開發(fā)獨具中原特色的體育健身旅游活動，如太極拳比賽、武林風等，開展大眾健身活動和大眾健身比賽。
（七）科普修學旅游產(chǎn)品
修學旅游、醫(yī)療保健旅游是促進鄭東新區(qū)經(jīng)濟結構轉型的重要旅游新業(yè)態(tài)，需要地方財政增加基礎性和導向性投入。如在國民經(jīng)濟年度計劃和中長期計劃中，以及城市建設費的使用上，安排一定的資金，用于此類旅游新業(yè)態(tài)的基礎設施建設和重點項目的投資，以促進鄭東新區(qū)旅游產(chǎn)業(yè)結構盡快轉型升級。
（八）文化創(chuàng)意旅游產(chǎn)品
圍繞鄭東新區(qū)傳媒產(chǎn)業(yè)、出版產(chǎn)業(yè)、演藝娛樂產(chǎn)業(yè)、動漫創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)等四大特色文化產(chǎn)業(yè)園區(qū)，以生產(chǎn)現(xiàn)場觀摩、示范性生產(chǎn)、模擬演示、產(chǎn)業(yè)相關博覽館參觀和產(chǎn)業(yè)相關培訓與產(chǎn)業(yè)相關旅游紀念品開發(fā)銷售為主。繁榮文化要素市場，發(fā)展動漫、網(wǎng)絡游戲、產(chǎn)品創(chuàng)意設計等創(chuàng)意經(jīng)濟，開發(fā)文化創(chuàng)意旅游品牌。
（九）都市夜景旅游產(chǎn)品
可將現(xiàn)有的文化、娛樂與逛街購物的夜活動經(jīng)濟點擴大為群落或街區(qū)，依據(jù)游客需要，可將國際會展中心、河南藝術中心等夜活動經(jīng)濟點聯(lián)合開發(fā)成夜經(jīng)濟群落，打造24小時不夜城；每晚在如意湖舉辦“幻彩鄭東”的激光、音樂、煙火匯演；結合中原文化和地方特色文化，開發(fā)適于晚上演出的大型實景娛樂演出節(jié)目?？芍魍屏笠咕奥糜尉€路：如意湖游覽路線、龍湖游覽路線、中州大道游覽路線、龍子湖游覽路線、政務區(qū)游覽路線和綜合交通樞紐區(qū)游覽路線，促進鄭東新區(qū)旅游夜娛樂生活經(jīng)濟群落開發(fā)。
三、結語
關鍵詞:主題旅游城鎮(zhèn)旅游競爭力形象競爭力品牌競爭力
隨著旅游產(chǎn)品開發(fā)向縱深方向發(fā)展,近年來在我國興起了一批主題旅游城鎮(zhèn),如以“小橋、流水、人家”的江南水鄉(xiāng)風情為特色的江南古鎮(zhèn)周莊,有獨特魅力和濃郁民族風情的云南麗江古城,以及分別以歷史文化、民族風情、丹霞地貌、美食文化、生態(tài)旅游、休閑度假等為主題旅游品牌的桂林的興安、龍勝、陽朔等縣,利用主題特色,形成了旅游競爭優(yōu)勢使其脫穎而出,成為中國旅游業(yè)的新星。
主題旅游城鎮(zhèn)及其旅游競爭力的界定
競爭力戰(zhàn)略研究權威——美國的邁克爾•波特認為競爭戰(zhàn)略就是“采取進攻性的或防守性行動,在產(chǎn)業(yè)中建立起進退有據(jù)的地位,成功地對付五種競爭作用力,從而為公司贏得超常的投資效益?！?邁克爾•波特,1980)自20世紀90年代末開始,有關競爭的概念和理論引入中國,很快為各行業(yè)所接受并重視,其中也包括旅游業(yè)。S.Demars認為一個旅游度假地競爭能力由旅游市場、本身的開況、可進入性等決定。E.Canestrill等指出,旅游地競爭力不僅體現(xiàn)在旅游市場的占有率上,更要看它的發(fā)展?jié)摿?、旅游地承載力。國內許多學者也曾對如何提升我國的國際旅游競爭力進行過相關研究,但涉及如何提升具體的旅游目的地競爭力的研究較少。因此,本文擬從主題旅游城鎮(zhèn)和旅游競爭力的概念入手,從旅游供需兩方面來分析影響旅游競爭力的七大要素,進而對提升主題旅游城鎮(zhèn)旅游競爭力的策略進行初步探討。
主題旅游城鎮(zhèn)的界定
主題旅游城鎮(zhèn)是指利用當?shù)氐奶赜形幕吐糜钨Y源優(yōu)勢塑造主題形象,并圍繞該主題來發(fā)展旅游業(yè)的特色城鎮(zhèn)。它建立在對舊有城鎮(zhèn)的特別文化和旅游資源的改造上,保持城鎮(zhèn)原生態(tài)和文化氛圍,在符合原居民生活要求的同時,也滿足外來游客的需求,城鎮(zhèn)同時因為原居民的居住而富有特別的活力。主題旅游城鎮(zhèn)用旅游產(chǎn)品的形式將有特色的文化和旅游資源表現(xiàn)出來,它注重旅游資源的獨特性和地區(qū)壟斷性,文化的民族性和地方性;它能充分利用當?shù)貍鹘y(tǒng)的文化資源,塑造獨特的主題旅游形象;而且它要求無論是自然環(huán)境還是社會環(huán)境,建筑風格還是民風民俗,都能體現(xiàn)城鎮(zhèn)的特色和主題。
但由于規(guī)模、功能、資金和地位等條件的限制,約束了主題旅游城鎮(zhèn)的進一步發(fā)展,它只有憑借獨特的旅游資源優(yōu)勢,不斷提升旅游競爭力才能立于不敗之地。
主題旅游城鎮(zhèn)旅游競爭力的界定
旅游競爭力是指旅游地在維護自身市場地位時創(chuàng)造和整合能保護資源增值產(chǎn)品的能力(胡冬梅、司繼偉,2002)。所以,主題旅游城鎮(zhèn)的旅游競爭力是指主題旅游城鎮(zhèn)為保持自身旅游持續(xù)發(fā)展時,創(chuàng)造和整合能保護資源增值產(chǎn)品的能力。旅游競爭力是主題旅游城鎮(zhèn)綜合發(fā)展能力的體現(xiàn),它能使該城鎮(zhèn)旅游業(yè)在激烈的競爭中獲得有利的地位。主題旅游城鎮(zhèn)的旅游競爭力不僅僅表現(xiàn)在為城鎮(zhèn)旅游業(yè)創(chuàng)造經(jīng)濟收益的能力,而且還表現(xiàn)在:優(yōu)化配置旅游資源,提高資源的利用率,創(chuàng)造良好的旅游環(huán)境優(yōu)勢,給當?shù)鼐用駧砀嗟睦?獲得更強、更為持續(xù)的發(fā)展能力和發(fā)展趨勢,為所在地區(qū)創(chuàng)造更多的社會文化價值等方面。
主題旅游城鎮(zhèn)旅游競爭力影響要素分析
影響旅游競爭力的要素有很多,本文嘗試從旅游供需兩方面來探討影響主題旅游城鎮(zhèn)的旅游競爭力要素。從旅游需求方面來看,是指游客對主題旅游城鎮(zhèn)所提供旅游產(chǎn)品或服務的需求狀況,主要包括兩個要素:國際、國內游客的需求狀況以及游客市場規(guī)模的大小和成長速度;從旅游供給方面來看,是指旅游地如何從區(qū)位條件出發(fā),樹立形象、建立品牌去吸引游客,開拓客源市場,鞏固并拓展市場規(guī)模,從而提升城鎮(zhèn)旅游競爭力,其主要包括以下幾個要素:區(qū)位要素、核心吸引物要素、旅游環(huán)境要素、形象要素和品牌要素。如圖1所示。
需求要素分析
國際、國內市場需求狀況主題旅游城鎮(zhèn)提供的旅游產(chǎn)品映射出市場需求,其產(chǎn)品可從歷史文化、生態(tài)旅游、美食文化、休閑度假等方面進行分類;同時,游客也會根據(jù)自己的愛好需求來選擇旅游產(chǎn)品,因此我們可以從國際、國內市場對旅游產(chǎn)品的需求狀況來判斷主題旅游城鎮(zhèn)產(chǎn)品的競爭力以及未來發(fā)展形勢。
游客市場的規(guī)模和成長速度游客市場規(guī)模的大小和成長速度直接關系該城鎮(zhèn)旅游業(yè)的收益,因而是衡量旅游競爭力的一個重要的指標。可以根據(jù)游客對旅游產(chǎn)品的選擇來判斷某一類型的主題旅游城鎮(zhèn)的游客與潛在游客的規(guī)模和發(fā)展速度,以此來衡量該城鎮(zhèn)的旅游競爭力及未來的競爭潛力。
供給要素分析
區(qū)位要素區(qū)位因素對旅游競爭力的影響是通過主題旅游城鎮(zhèn)所在的位置、城鎮(zhèn)的可進入性以及通訊狀況等來反映的。區(qū)位優(yōu)勢及其所形成的潛在收益和特有屬性,將直接影響游客的數(shù)量和城鎮(zhèn)的旅游收益,從而影響城鎮(zhèn)的旅游競爭力。因為良好的區(qū)位條件有利于吸引投資者和游客,有利于與城鎮(zhèn)外的信息進行溝通,更有利于開拓旅游新市場,為主題旅游城鎮(zhèn)的發(fā)展提供了良好的基礎條件。
旅游環(huán)境要素旅游環(huán)境是指人們進行旅游活動,能產(chǎn)生美感,并獲得精神與物質享受以及知識樂趣的環(huán)境(常鳳池),其中包括旅游軟環(huán)境和旅游硬環(huán)境。旅游環(huán)境要素是一個全方位的系統(tǒng)性的概念,它是主題旅游城鎮(zhèn)旅游競爭力提升的重要外部因素。只有在良好的旅游環(huán)境下,旅游企業(yè)才能得到長足的發(fā)展,城鎮(zhèn)旅游業(yè)才能實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展。
核心吸引物要素核心吸引物是指主題旅游城鎮(zhèn)具有相當影響力且獨具特色的旅游吸引物、品牌項目、一流的景點等,它能形成競爭對手難以模仿和替代的核心能力,是區(qū)域間旅游競爭的基礎。對于主題旅游城鎮(zhèn)來講,指當?shù)鼐哂袃?yōu)勢的旅游資源,如周莊的江南水鄉(xiāng)風情和桂林龍勝的少數(shù)民族風情。
城鎮(zhèn)形象要素主題旅游城鎮(zhèn)形象是指城鎮(zhèn)的整體形狀和特征,它是城鎮(zhèn)景觀形象、公眾形象和政府形象的整體反映。隨著旅游業(yè)競爭的加劇,競爭領域的擴大,旅游業(yè)的競爭已上升到更高層次、更具挑戰(zhàn)意義的層面,旅游地形象塑造和設計策劃成為旅游地相互競爭的重要手段。主題旅游城鎮(zhèn)形象競爭力主要通過政府形象、公眾形象、城鎮(zhèn)景觀形象三個要素體現(xiàn)出來。
品牌要素它是在區(qū)位要素、旅游環(huán)境要素、核心吸引物要素以及形象要素的基礎上最終形成的。主題旅游城鎮(zhèn)的特色主題優(yōu)勢所形成的輻射力、知名度和吸引力構成了一個旅游目的地品牌,并在一定的空間范圍內產(chǎn)生不同的品牌效應,不斷鞏固并擴大旅游市場,形成強大的市場競爭力。
需求方面的兩要素是游客選擇主題旅游城鎮(zhèn)產(chǎn)品的直接反映,也直接關系到其旅游收益,在很大程度上決定了城鎮(zhèn)旅游業(yè)發(fā)展的趨勢,因而是衡量主題旅游城鎮(zhèn)旅游競爭力的基本指標。供給方面的區(qū)位要素、旅游環(huán)境要素、核心吸引力要素、城鎮(zhèn)形象要素以及品牌要素是主題旅游城鎮(zhèn)旅游發(fā)展的驅動力,決定著城鎮(zhèn)的相對優(yōu)勢,能增強旅游的主打吸引力,最終提高旅游競爭力。其中,品牌要素是旅游競爭力最深刻最根本的體現(xiàn),因為品牌競爭力體現(xiàn)了主題旅游城鎮(zhèn)吸引游客的能力,以及創(chuàng)造價值的能力,而旅游競爭力的提升也有利于主題旅游城鎮(zhèn)形象的升華和品牌競爭力的提高。總之,這七大要素共同決定了主題旅游城鎮(zhèn)的旅游競爭力,他們不是單獨發(fā)揮作用,雖然各因素的作用力有強有弱,但他們交互在一起共同推動城鎮(zhèn)旅游的發(fā)展,所以要把握好各因素的不同作用力,發(fā)揮其提升主題旅游城鎮(zhèn)的旅游競爭力的特定作用。
提升主題旅游城鎮(zhèn)的旅游競爭力策略
根據(jù)上述影響主題旅游城鎮(zhèn)的旅游競爭力的七大要素,本文試從內部形象提升策略和外部環(huán)境提升策略來分析如何提升主題旅游城鎮(zhèn)的旅游競爭力。如圖2所示。
準確的主題定位
準確的定位是建立形象和品牌的關鍵。旅游城鎮(zhèn)只有在競爭市場上進行準確且獨特的定位,形成鮮明的品牌個性,才能在激烈的競爭中生存。主題定位是指主題旅游城鎮(zhèn)根據(jù)競爭狀況和充分考慮當?shù)氐奈幕吐糜钨Y源優(yōu)勢,從旅游資源稟賦、資源空間分布、輻射能力等方面進行把脈,最終確定在旅游市場上的競爭優(yōu)勢,其目的是創(chuàng)造主題旅游形象,最終贏得市場客源。如桂林的興安,其旅游資源優(yōu)勢在于建于秦代的靈渠,因而構成了興安以歷史文化為特色的主題旅游形象,而龍勝因為有苗、瑤、壯、侗等多個少數(shù)民族,便形成了民族風情主題旅游城鎮(zhèn)。因此主題旅游城鎮(zhèn)只有根植于自身的旅游資源優(yōu)勢,結合考慮游客、當?shù)鼐用窈椭苓吢糜纬擎?zhèn)對自身旅游形象的認同來確定自身的發(fā)展定位,并不斷地強化品牌形象,才能強化競爭優(yōu)勢并提升旅游競爭力。內容摘要:城市工業(yè)旅游拓展了工業(yè)旅游研究的主體、客體、形式、內容和意義,同時促進了產(chǎn)業(yè)發(fā)展和城市發(fā)展的雙贏,形成了城市全面協(xié)調可持續(xù)發(fā)展的良性循環(huán)系統(tǒng)。
關鍵詞:城市工業(yè)旅游發(fā)展模式新思考
城市工業(yè)旅游的內涵
對于工業(yè)旅游內涵的認識,學術界仁者見仁、智者見智。按照不同的角度大致可分為以下幾類:一是強調工業(yè)旅游的形式,如鄧海云提出“工業(yè)旅游是旅游發(fā)展到一定階段后所產(chǎn)生的一種新的旅游方式,它以工業(yè)企業(yè)的廠區(qū)、生產(chǎn)線、生產(chǎn)工具、勞動對象和產(chǎn)品等為主要吸引物,活動范圍一般限于工業(yè)企業(yè)之內。”二是強調工業(yè)旅游的內容,如趙青提出“工業(yè)旅游是人們對工業(yè)景觀、生產(chǎn)流水線、工藝流程及勞動場面的參觀、學習,加深認識了解的過程?！比莻戎毓I(yè)旅游的目的,如姚宏提出“工業(yè)旅游是以現(xiàn)有的工廠、企業(yè)、公司及在建工程等工業(yè)場所作為旅游客體的一種專項旅游。通過讓游客了解工業(yè)生產(chǎn)與工程操作等全過程,獲取科學知識,滿足旅游者精神需求和行、吃、住、游等基本旅游享受,能提供集求知、購物、觀光等多方面為一體的綜合型旅游產(chǎn)品?！彼氖菑墓┙o和需求即市場的角度闡述工業(yè)旅游,如戴道平認為“工業(yè)旅游,從旅游供給的角度來看就是以工業(yè)企業(yè)的建筑環(huán)境、設備設施、生產(chǎn)或工藝流程、企業(yè)文化與管理等作為旅游吸引物,經(jīng)過設計包裝推向市場,來滿足游人的求知、求新、求奇等旅游需求,從而實現(xiàn)企業(yè)的經(jīng)濟、社會、管理等目標的一種專項旅游活動?！睆B門大學王寶恒對工業(yè)旅游的綜合性概括,如認為“工業(yè)旅游是以市場需求為導向,以工業(yè)資源為吸引物,通過企業(yè)對資源進行整合或二次開發(fā),突出工業(yè)資源的吸引力,將其轉化為旅游資源,并以滿足旅游需求、提高企業(yè)綜合效益為目的專項旅游活動和企業(yè)發(fā)展項目。”
可見,目前對工業(yè)旅游的研究大多是從工業(yè)和旅游業(yè)的角度進行的,大多是把工業(yè)旅游作為旅游業(yè)的一種特色產(chǎn)品或是工業(yè)企業(yè)的一個項目。
當前對工業(yè)旅游的研究還沒有把工業(yè)旅游的內涵全面而細致地挖掘出來,工業(yè)旅游的深層內涵還應包括工業(yè)旅游的客體、組織形式、主體目的和意義等方面,因此要繼續(xù)放大其研究的范圍和深度,從城市發(fā)展工業(yè)旅游的角度來研究工業(yè)旅游,以指導城市工業(yè)旅游的發(fā)展實踐。從城市產(chǎn)業(yè)的視角看工業(yè)旅游的發(fā)展,工業(yè)旅游應該是推動城市工業(yè)和旅游業(yè)共同發(fā)展的一種活動或工程;從城市發(fā)展的視角看,城市工業(yè)旅游從經(jīng)濟、文化和政治等角度革新城市形象,增強城市發(fā)展的原動力。城市工業(yè)旅游的客體不僅包括上文定義中提到的與工業(yè)企業(yè)有關的東西,還有所有的可以整合的工業(yè)資源,包括歷史工業(yè)文明,現(xiàn)有工業(yè)文化和對未來工業(yè)發(fā)展的設想。組織形式可以包括商務考察、參觀獵奇、學習體驗等,開發(fā)的主體應該不僅僅是旅游企業(yè)、工業(yè)企業(yè),還應該有政府的組織、協(xié)調和推動。開發(fā)的意義不僅僅是經(jīng)濟和社會效益,更注重環(huán)境效益,追求工業(yè)旅游、旅游業(yè)、城市和社會的協(xié)調發(fā)展。
一、菲迪克合同條件的直接適用以及本案爭議的引起。
本案的被告是項目的業(yè)主。本案在工程招投標時，業(yè)主委托工程師編制的招標文件所附的合同條件即是菲迪克合同條件。該招標文件在得到當?shù)卣型稑酥鞴懿块T的同意后，即進行了邀請招標。經(jīng)評標，并經(jīng)政府招投標主管部門的同意，向其中一家施工企業(yè)發(fā)出了中標通知書，隨后簽署了《合同協(xié)議》?！逗贤瑓f(xié)議》約定：所有招投標文件及圖紙等均為合同組成內容。歸納各合同文件，主要約定有：
1、承建工程的范圍包括土建工程、安裝工程、室外總體及其它項目。
2、合同價格為人民幣1398萬元，一次包死，若承包商投標書中有遺漏，由承包商承擔責任。
3、工程質量要求達到優(yōu)良，若竣工驗收時工程質量達不到優(yōu)良，扣合同價格的3%做為罰款。
4、工程工期為182天，若工程竣工延期，每延期一天，按合同價格的萬分之四罰款。工程施工中，按菲迪克合同條件的規(guī)定，工程款的支付由工程師在對承包商申報的每月工程進度款進行審核后，向業(yè)主和承包商簽發(fā)每月《工程進度款付款表》，業(yè)主在收到后的28天內給予支付。在整個合同履行過程中，雙方均按此支付方式運作，業(yè)主先后共計支付工程款、簽證增加款1504萬元。
工程于1996年12月16日竣工后，雙方在對設計變更部分的造價進行結算時，承包商提出要求增加造價和有關費用，雙方就屋面設計變更部分、工程類別調整、行業(yè)勞保統(tǒng)籌基金等未能協(xié)商一致。于是承包商作為原告，于1998年6月20日向蘇州市中級人民法院提訟，訴訟請求共有3項。即：
1、判令被告支付屋面設計變更所增加的工程造價及因工程類別調整所應增加的費用、行業(yè)勞保統(tǒng)籌基金、包干費、工程優(yōu)良獎合計2889056.5元；
2、判令被告支付原告代墊備料款及被告未按實際完成的工程量支付工程款等利息損失計1993793.5元；
3、本案訴訟費用由被告承擔。
業(yè)主收到書后，以原告延誤工期為由提出反訴，要求承包商賠償70萬元。蘇州市中級人民法院受理本案后，先后多次約雙方當事人談話，核對事實和證據(jù)。
二、直接適用菲迪克合同條件對明確本案是非、分清責任的作用和效果。
從理論上說，菲迪克合同條件文本是根據(jù)跨國承發(fā)包工程的實踐不斷完善的，是有利于明確承發(fā)包雙方的權利義務和責任的，最具使用價值的建設工程施工的合同文本。從本案的審理實踐來看，即便在中國境內全文運用，一旦發(fā)生爭議時，合同條件的約定同樣可以起到分清責任、明確是非的作用，這值得引起重視。
1、適用菲迪克合同條件不存在法律效力問題。
菲迪克合同條件中有些規(guī)定與我國的現(xiàn)行建筑管理規(guī)定不完全一致，但作為雙方當事人選擇使用的合同文本，是行為主體可自由決定的合法行為。雖然有一些不一致，除個別問題外，在總體上并沒有違反我國的現(xiàn)行建筑法規(guī)的禁止性規(guī)定。本案當事人運用菲迪克合同條件是當事人雙方真實、一致的意思表示，是合法有效的民事行為，而且，原、被告在涉訟后，均未對合同的合法性提出異議，法院經(jīng)審理也確認了合同的合法有效性。
2、有利于確定工程價款和調整范圍。
工程類別的分類對工程造價的影響，是當合同約定工程造價采用工程造價定額進行計算時才發(fā)生的。承包商以招標文件通知中有“本工程取費仍按照四類工程，最終可根據(jù)有關主管部門的指示調整”的規(guī)定要求增加工程款。而我們認為，招標文件只是要約邀請，投標書才是要約，中標通知書是承諾。承包商在投標書中并未對此作出保留，反而明確承諾：合同價格為一次包死，不再調整。而中標通知書和合同協(xié)議均約定：合同價格為一次包死。根據(jù)第5.2款規(guī)定的構成合同的文件的優(yōu)先順序：已經(jīng)完成的合同協(xié)議書是第一位的。因此，可以認為雙方對工程類別的核實問題，已經(jīng)進行了確定，并形成了合同一次包死價。法院審理后也認為合同價款不能調整。
3、有利于明確對后繼法律、法規(guī)的適用界限。
行業(yè)勞保統(tǒng)籌基金、包干費、工程優(yōu)良獎都是當合同約定工程造價采用工程造價定額進行計算時才發(fā)生的。原告提出的行業(yè)勞保統(tǒng)籌基金是依當?shù)亟ㄔO委員會于1995年11月26日發(fā)出的文件提出的，而本工程的投標截止日為1995年12月12日，承包商投送投標書的日期為1995年12月11日，《合同協(xié)議》簽訂于1996年1月3日。我們認為：依據(jù)《合同協(xié)議》的約定，合同價格為一次包死，并應包括圖紙、招標文件、招標補充通知、招投標問題解答中所標明或規(guī)定的一切內容。因此，應當認為，承包商在編制投標書時已經(jīng)收到該文件，并執(zhí)行了該文件的規(guī)定。由于合同實行一次包死價，并沒有采用定額去計算工程造價的約定。而上述文件的規(guī)定是采用定額才適用的工程造價計算方法。因此，我們認為，不應調整。
包干費及工程優(yōu)良獎也是同樣的道理。尤其是優(yōu)良獎，承包商在投標書中明確承諾工程質量等級為優(yōu)良，在合同協(xié)議中約定的工程質量等級是優(yōu)良，且約定如承包商達不到優(yōu)良，扣合同價格的3％做為罰款。這應當認為，本工程約定的合同造價是優(yōu)良工程造價。
法院在判決中也認可了我方的上述意見。
4、有利于確定設計變更調整價款的幅度和范圍。
《合同條件》在第51條、第52條規(guī)定了工程設計變更的指令、變更設計價款估價和變更的程序等。本案中，屋面變更設計是否增加工程量，經(jīng)工程師核算，實際上變更設計后的屋面工程費用較變更設計前的屋面工程費用要低，而承包商在訴狀中的理由是將變更設計后的屋面工程費用與承包商投標書中的報價相比較，因此，業(yè)主和承包商之間有較大的分歧。其實，承包商的目的是將報價時的誤算以變更設計為借口，達到合同中合同價格為一次包死的約定。
事實上，在本案中承包商沒有根據(jù)《合同條件》向工程師提出索取額外付款的意圖，同時還接受了工程師依據(jù)合同的原約定的款項簽發(fā)的付款通知，并接受了業(yè)主依據(jù)付款通知進行的付款。由此，我們認為，這是雙方對變更設計后的工程造價的確認，應認為雙方達成了一致。
退一步說，如果上述形成索賠的話，依據(jù)《合同條件》第53.1條（“索賠通知”）和53.4款（“未能遵守”）的規(guī)定，承包商未在索賠事件發(fā)生之后的28天內，將索賠意向通知工程師，有權得到的有關付款將不超過工程師通過同期記錄核實估價的索賠總額。因此，工程師經(jīng)核實估價的結論應當是對雙方均有約束力的決定。
本案在法院受理后，承辦法官一開始認為本案是工程造價爭議糾紛，既然雙方對造價認識不能達成一致，則應當遞交有關鑒定單位進行造價鑒定，而且法官認為案件需要全面重新審計鑒定造價。但當案件第一次開庭，經(jīng)法庭事實調查，本案涉及的上述各爭議問題以及合同條件本身有針對性的有關約定都被查明后，法官和當事人雙方都有了清晰的認識。法院決定僅將屋面設計變更部分等爭議部分委托審價，且將設計變更后的造價與原圖紙的設計造價進行比較，以確定該項設計變更是否引起工程造價的增加。經(jīng)審價，屋面工程變更涉及增加工程款為258382元，法院判決確認業(yè)主應當將此款支付給施工方，業(yè)主對此無異議。
三、菲迪克合同條件在我國直接適用要注意的法律問題。
由國家工商局和建設部聯(lián)合頒布的國內推薦使用的《建設工程施工合同條件》，在很大程度上借鑒了菲迪克合同條件的許多經(jīng)驗，被稱為國內的菲迪克合同文本。但是，當國際通用的跨國承包工程的菲迪克合同條件在國內工程施工中直接適用的情況下會產(chǎn)生什么法律問題？在遇到爭議時，有哪些利弊得失？采用菲迪克合同條件與我國現(xiàn)行法律、法規(guī)是否沖突？有什么沖突？如何銜接？結合本案，本文擬就這些問題發(fā)表粗淺的看法，以期引起律師界同行對比較或研究施工合同標準文本的重視和關注。
上述菲迪克合同條件共計72條195款，先后經(jīng)過四次修改，被廣泛用于國際性招標的工程施工中。由于越來越多的國外投資商、承包商和設計單位到我國各地投資和承包工程，作為外國的業(yè)主和承包商提出直接適用菲迪克合同條件，是無可厚非的。作為一種比較成熟的合同文本，同樣可以被選擇，同樣也適用于國內工程。但當選擇適用菲迪克合同條件作為國內工程施工的合同條件時，應當充分注意我國關于工程建設方面的法律法規(guī)的規(guī)定，避免出現(xiàn)合同條件與我國國家的或地方的法律、法規(guī)相沖突而導致合同條款或者部分條款無效。筆者認為，菲迪克合同條件在適用于國內工程時，應對下列法律問題予以高度重視。
1、關于菲迪克合同條件的法律效力。
菲迪克合同條件中有些規(guī)定與我國的現(xiàn)行建筑管理規(guī)定不完全一致，如：
工程師批準設計（我國是設計院設計，但須得到政府有關主管部門的批準）；
合同未規(guī)定質量等級，只有獲得工程師滿意的約定（我國目前規(guī)定工程質量交付前要評定等級）；
工程質量核驗權在工程師（我國規(guī)定須有政府主管部門的核驗，否則不能投入使用，新的《建設工程質量管理條例》則規(guī)定由業(yè)主驗收，報政府相關部門備案。）；
業(yè)主指定分包商的規(guī)定（我國規(guī)定有限制，且業(yè)主需承擔相應責任）；
后續(xù)法律、法規(guī)有溯及力（我國沒有相應規(guī)定）等。
若雙方當事人選擇使用該合同文本，是行為主體可自由決定的合法行為，在總體上并沒有違反我國的現(xiàn)行建筑法規(guī)的禁止性規(guī)定。當事人運用菲迪克合同條件是當事人雙方真實、一致的意思表示，是合法有效的民事行為，因此，我們可以得出的一個結論是：雙方當事人可以選擇菲迪克合同文本作為國內工程承發(fā)包合同的文本，但要注意與我國法律、法規(guī)的銜接。
2、要對菲迪克合同條件的適用作說明和限制。
菲迪克合同條件的適用，應當有一個體系比較完備的建設管理制度。這些管理制度至少應當有：工程業(yè)主責任制度、招投標制度、工程師制度（監(jiān)理制度）以及工程質量保證、履約擔保和成系統(tǒng)的保函制度和種類齊全的工程保險等制度。隨著我國上述制度的逐步完善，菲迪克合同條件已有了適用的環(huán)境。但是，項目的業(yè)主、監(jiān)理、承包商在履行合同過程中的全面適當履行和合同管理的意識還須強化，否則，再好的合同文本也會成為一紙空文。因此，筆者認為如果國內工程直接采用菲迪克合同文本，需要根據(jù)我國的國情和建設管理的法律、法規(guī)體系以及當事人雙方的具體情況，對合同條件的適用作說明和限制，例如在菲迪克合同條件中的“州法令”這個詞語，就有必要加以說明：在我國國內是指工程所在地的法規(guī)或規(guī)章，具體辦法可用專用條件或備忘錄等方式予以明確。
3、要對工程質量和竣工交付作特別約定。
菲迪克合同條件中的許多規(guī)定與我國的建筑法律、法規(guī)的規(guī)定不完全適應，應在專用條款中給予明確。如工程質量的驗收規(guī)定，根據(jù)現(xiàn)行規(guī)定，工程應由建設單位負責驗收質量獲通過方可交付使用。因此，應在招標時對取得政府工程監(jiān)管部門的質量評定進行約定。本案中，在合同協(xié)議中對竣工驗收特別作了定義：工程竣工是指圖紙范圍內的建筑安裝工程全部結束，調試合格，并通過業(yè)主、工程師和政府有關主管部門的驗收，可以投入生產(chǎn)。這一約定使《合同條件》中有關工程質量驗收的規(guī)定與我國現(xiàn)行規(guī)定有機結合。
另外，工程質量等級的約定，在菲迪克合同條件中只規(guī)定：工程質量必須達到工程師滿意。而在我國，有關工程質量有工程優(yōu)良、合格、不合格的規(guī)定。尤其當套用國內工程定額計算工程造價時更要注意，因為定額約定的工程造價是合格工程的造價。應當在《專用條件》中約定當工程達到優(yōu)良或不合格時怎么處理。
4、工程造價的確定方式應與合同條件的有關條款相配套。
應當注意合同價格的構成形式與合同條件中有關合同價格條款的一致或相配匹。如采用總價一次包死，除設計發(fā)生變更引起工程量的變化超過一定數(shù)量后方可調整外，此時，應當同時對70.1款、70.2款在《專用條件》中作出相應的規(guī)定。如采用價格可調整的方式計算合同價格，應當同時對70.1款、70.2款在《專用條件》中就勞務、材料等調整的范圍、方法或計算公式進行相應的約定。
5、確定爭議解決方式須與合同條件本身規(guī)定相銜接。
菲迪克合同條件規(guī)定，任何爭議，雇主和承包商均應首先以書面形式提交工程師，工程師在收到文件后的84天內作出決定。作出的決定，雇主和承包商有任何不滿意，應在收到工程師決定后70天內由工程師通知另一方將爭端提交仲裁的意向。否則，不應將這一爭端開始仲裁。如達不成一致，仲裁可在仲裁意向通知發(fā)出后第56天或在此之后開始。
上述這一約定，將爭端提交工程師作出決定是仲裁開始的必經(jīng)程序，這一規(guī)定對當事人是否構成約束力，即當事人未經(jīng)上述程序，能否提出仲裁（或訴訟）或仲裁委員會（或法院）是否應受理此項仲裁申請。而根據(jù)我國《仲裁法》和《民事訴訟法》規(guī)定的案件受理條件，并沒有這樣的約束條件。
另外，菲迪克合同條件中明確規(guī)定了按國際商會的調解與仲裁章程，由據(jù)此章程指定的一名或數(shù)名仲裁員予以最終裁決。但當適用于國內工程時，該條款的規(guī)定在爭議解決問題上顯然不符合我國現(xiàn)行法律的規(guī)定。本案中，在《特殊合同條件》中進行了約定：由江蘇省以及蘇州市有關仲裁機構執(zhí)行之下，根據(jù)聯(lián)合國國際貿易法委員會（UNCITRAL）仲裁法予以最終裁決。由于《仲裁法》已于1995年9月1日開始施行，因仲裁機構約定不明，不能依仲裁程序解決爭端。另外，中外合資企業(yè)是中國法人，承包商也是中國法人，工程又在國內，雙方的爭議只能適用中國法律。因此，上述約定適用聯(lián)合國國際貿易法委員會仲裁法也不符合我國法律規(guī)定。這應在使用該《合同條件》時給予重視。
隨著社會經(jīng)濟的高速發(fā)展，曾經(jīng)的“熟人社會”漸漸被濃厚的現(xiàn)實經(jīng)濟色彩籠罩，走向“陌生”。人與人之間的矛盾已不再通過對話方式化解，更多人選擇訴訟道路。人民法院受理的案件數(shù)量逐年攀升，糾紛的類型也層出不窮，審判任務日益加重，同時面臨更大挑戰(zhàn)。一方面要嚴格適用法律下裁判，一方面又要充分考慮當事人之間的矛盾化解程度，力求法律效果和社會效果雙贏，這才真正符合法院工作宗旨。但是在現(xiàn)實審判工作中，諸多原因阻礙了“案結事了”的實現(xiàn)，“案結”易做，“事了”難求。
一、如何理解“案結事了”?
要真正做到案結事了，首先要正確理解何為案結事了。筆者認為，所謂案結事了，就是指一個案件的審理，從立案到審結，必須嚴格審判時限，符合法定訴訟程序，在查明案件事實的基礎上給案件準確定性，正確適用法律，從而通過裁判文書確定當事人之間的權利義務，此為“案結”;在審理過程中到裁判文書生效，當事人能充分信任和服從法官作出的裁判，不論勝訴方或是敗訴者都能以平靜的心態(tài)接受裁判結果，以正確態(tài)度審視矛盾的產(chǎn)生和化解，表里如一的服從裁判，能和對方“化干戈為玉帛”，此為“事了”。不能簡單的以訴訟程序的終結為“案結事了”籠統(tǒng)下定義，案結主要是指法律程序的完成，注重法律效果，而事了則更加關注當事人之間糾紛能實質化解，側重社會效果。二者有機統(tǒng)一，才是真正意義上的“案結事了”。
二、“案結事未了”發(fā)生的原因是什么?
近年來，法院立足審判工作，探索多種方法，不斷改進工作方式促進案結事了，雖取得一定效果，但逐年增加的涉訴案件也讓我們不得不思考“案結事未了”這一情形存在的原因。
首先社會競爭是宏觀因素。激烈的市場競爭拉開了人與人之間的距離，飛速發(fā)展的經(jīng)濟麻木了多數(shù)人內心的善良本性，人們心懷“物競天擇，適者生存”的殘酷競爭理念，對待親情、愛情、友情變得漠然。正如筆者開篇所提曾經(jīng)的“熟人社會”漸漸消失，一方面糾紛多發(fā)，另一方面發(fā)生了糾紛就上法院訴訟，雙方都為了利益、為了面子而訴訟，一定程度上加劇了矛盾的不可調和性，誘發(fā)“案結事難了”。
其次當事人素質是決定因素。這就包括了當事人的道德素質和法律素質兩方面。真正的“事了”主要取決于當事人的心理認識，只有疏通矛盾雙方的思想，才能做到實質的“事了”。在基層法院，前來訴訟的多是農(nóng)民群眾，素質普遍不高，法律意識淡薄，他們早在訴前就對矛盾有了先入為主的認識，“世俗道理就是法律”的觀念根深蒂固。糾紛到達法院后，很難扭轉想法，接受法官的法律釋明。當事人常把道德觀念與法律概念混為一談，將日常的生活規(guī)則套入案件審理，加深矛盾程度。當案件最終的裁判結果與當事人所謂的“理所當然”相悖時，便產(chǎn)生對立情緒，一審、二審、再審，投入大量精力和金錢，雙方更加無法言和。輾轉回到矛盾的起點，難免認為法官在辦案過程中有徇私枉法、裁判不公行為，便以“不懂、不知”在法院“撒潑”，想促成“事了”更加困難。
再次法院工作機制是影響因素。當前法院工作系統(tǒng)整體上機制不健全，第一，信息制度不完備，特別是審判工作信息“透明度”還不夠。許多群眾本身法律意識不高，加之對法院的工作流程和審判程序的不了解，容易對法官產(chǎn)生質疑，對裁判結果的“可接受性”也大大降低。且基層法院對案件信息的報道不夠及時、全面、客觀，讓當事人處于一種欲窺無門狀態(tài)。第二，人審查制度不夠嚴格。很多不具備資格的民間人利用當事人不懂法，打著的幌子，利字當頭，大幅收受當事人的費，攛掇當事人盲目訴訟。這些民間人本身對法律也是一知半解，對案件的分析便很對當事人“胃口”，當事人自然“熱衷”訴訟。在新民訴實施之前，對這些人的資格審核存在很多瑕疵，致使當事人在無形中增加了訴訟成本，當實際結果與理想結果有出入時，當事人便不愿就此“了事”。
最后法官職業(yè)素養(yǎng)是重要因素。整個訴訟過程中，法官是主導，法官的職業(yè)素養(yǎng)對案件的處理結果有重要的影響。在當前的法官隊伍中，一些法官在工作和生活中，規(guī)范意識欠缺，嚴重破壞法官形象。第一，言行不端，個別法官在接待當事人和庭審活動中，態(tài)度散漫，不夠耐心、細致，言辭蠻橫，行為粗暴，當事人很難感受“司法為民“情懷;第二，作風不正，身為司法者卻無視國家法律，為貪圖利益，拋棄廉潔理念，走上犯罪道路，玷污法官清廉形象，司法公信力大大降低;第三，思想偏差，很多法官抱著“得過且過”的心態(tài)，不思進取，荒廢學習，對工作諸多抱怨，一副“無所謂“的平庸之象，法官積極的形象在人民群眾心目中產(chǎn)生污點。
三、“案結事未了”的表現(xiàn)形式有哪些?
一審程序結束后，但糾紛未得到實質解決，矛盾根源沒有根除，當事人就很難服從法律結論，便會通過各種方式“討說法”。“兩審終審”的審判制度成為首選的解決方式，很多當事人通過上訴尋求救濟，讓矛盾繼續(xù)升級。終審裁判仍無法達到當事人的要求時，審判監(jiān)督程序成為又一渠道，當事人會不斷申訴，讓糾紛經(jīng)歷“持久戰(zhàn)”。法律程序終結了，便開始了漫長的上訪路，這也是近年涉訴案件不斷增加的原因。當事人“”不“信法”，他們找到政府、找到部門反映問題，傾訴“苦衷”。其中雖不乏辦案機關在審理過程中的確存在瑕疵而引發(fā)，但多數(shù)屬于當事人素質低下、不理解法律規(guī)定、對辦案人員不信任、主觀產(chǎn)生猜疑引起。糾紛長時間未達到當事人內心的處理標準，為此當事人又已耗盡精力，在過程中很難采取理智的方式，大多都選擇“無理取鬧”，再三糾纏當?shù)卣⒉块T，只要可以引起領導注意的方法，他們都不惜代價，心懷“大鬧解決快，不鬧不解決”的想法，和相關部門“玩無賴”。
四、如何促進“案結事了”?
在了解了引發(fā)“案結事未了”的原因和表現(xiàn)形式后，要真正實現(xiàn)“案結事了”，那就必須對癥下藥，多方入手，改進工作態(tài)度和作風，促進“案結事了”。
第一，瞄準源頭，提高辦案質量。案件質量是引發(fā)“案結事未了”發(fā)生的源頭、病因，只有從源頭抓起，才能有效防止“病情”的擴散。法官在辦案過程中，要嚴格依照法律規(guī)定完善每一道訴訟程序，同時深入分析案件，準確定性，釋明當事人疑惑的法律問題，達到實體和程序兩公正。
第二，寓法于理，做當事人訴訟中的“心理治療師”?；鶎臃ㄔ菏敲袂榇翱冢鎸Φ氖亲畹讓拥娜罕?，很多人一輩子都沒打過“官司”，他們對于法律也是一知半解，在法律世界里多數(shù)都是“盲人”，很多人都是心里憋著一股怒氣才選擇，法官就是治療當事人怒氣的“醫(yī)生”。訴訟過程中，法官面對無知又固執(zhí)的當事人時，要學會“聽”、學會“說”，首先聽他們講述自己內心的想法，再結合他們熟知的人情世故向他們說法律，不能照本宣科，將生硬的法條讀給他們聽。法官要揣摩當事人的心思，將法律融入情理，將法律融入民規(guī)，讓他們接受、消化法律，對他們進行“法
律理療”，解開他們的“心結”。
第三，培養(yǎng)耐心，將調解貫穿案件審理全過程。法院雖是審判機關，可以用判決為事情下結論，但是很多時候一份冰冷的判決往往不能將矛盾扼殺。最高人民法院前院長王勝俊曾明確指出：“要統(tǒng)籌兼顧依法判決與訴訟調解，繼續(xù)堅持能調則調，當判則判，調判結合，案結事了的原則，準確把握訴訟調解與依法判決的基礎和條件，最大程度地追求案結事了”。有人認為法官過于重視調解，會慢慢忽略法律的適用，但在基層法院，筆者認為決不可小覷調解的作用，調解是實現(xiàn)“案結事了”的重要手段。一個案件調解結案，結果往往能滿足雙方當事人的理想結果，更能被雙方接受，他們能更好的依照協(xié)議履行，避免矛盾的繼續(xù)發(fā)展。作為基層法院的法官，要充分了解基層案件的特點，在案件審理時，法官要面對“難纏”的當事人,要培養(yǎng)耐心，戒焦戒躁，牢固樹立調解觀念，將調解貫穿案件始終?？梢圆扇 皥A桌”對話方式，讓當事人感覺只是簡單說事，而不是“打官司”，耐心講解法律和道德，真正將矛盾化解在基層，將事了結在基層。
第四，健全機制，充分利用各方資源。首先要完善法院與各村委、各人民調解委員會的聯(lián)系機制。在基層法院，大多案件來自農(nóng)村，當?shù)卮逦瘯腿嗣裾{解委員會是化解糾紛的第一道防護門，他們了解糾紛的發(fā)生和發(fā)展情況，也了解矛盾雙方的社會關系，且很多村干部與矛盾雙方還是親戚關系，他們在當?shù)負碛辛己玫娜罕娀A，能充分把握雙方心理，他們出面解決糾紛往往能達到事半功倍的效果。法院要加強與他們的聯(lián)系，做到“三個主動”——主動指導、主動溝通、主動釋疑，有效降低群眾訴訟率。其次要健全人民陪審員制度。在基層，人民陪審員多是在各鄉(xiāng)鎮(zhèn)中威望較高、法律素質和道德修養(yǎng)高尚的人中選出，在司法公信力面臨危機的當下，陪審員參與審理案件，能提高當事人對審判的信任度，讓當事人感覺是“熟人”在“勸說”，更容易接受裁判結果。法院要加強對人民陪審員的法律知識的的培訓，開展業(yè)務指導。在接收案件后，法官要分析案件，挑選適合的案件邀請人民陪審員參審，更好的化解民間糾紛，使當事人服判。第三要健全訴前調解制度。所謂訴前調解，是指當事人在立案開始訴訟程序前，展開調解，將矛盾化解的制度。完善這一機制，能有效節(jié)約當事人的司法成本。很多案件當事人一再糾纏，大部分原因也在于對案件成本投入太多，當結果不如意時，更加深了對對方的怨恨，抱著“破罐子破摔”的心理，不達目的，誓要訴訟到底。訴前調解能緩解這一情形，當事人訴訟投資減少，更有利于糾紛的化解。訴前調解還能將糾紛有效控制在萌芽階段，防止矛盾升級。很多案件的起因本是小事，但久拖不決，便加深了矛盾強度，不利于“案結事了”的實現(xiàn)。法院要不斷完善這一制度，特別是明確立案庭的任務，對于能及時化解的糾紛，要充分開展訴前調解，使有限的司法資源得到合理應用，將“小事化了”。第四要加大巡回審判力度。巡回審判是指人民法院特別是基層人民法庭，為方便人民群眾訴訟，根據(jù)本地實際情況，深入農(nóng)村及交通不便、人員稀少等偏遠地區(qū)，就地立案、就地開庭、當庭調解、當庭結案的一種審判方式。在基層法院，前來訴訟的很多都是農(nóng)民，要他們耽誤農(nóng)時來訴訟，更使得雙方心理不平衡。法院采取巡回審理方式，能充分體現(xiàn)“司法為民”理念，將法律送到農(nóng)家小屋、田間地角，能使當事人切實感受到法官送法、送正義的溫情，一方面更能使當事人信任法官是實在為他們辦事，另一方面也能更好的宣傳法律，提高群眾合法的維權意識。法院要建立健全巡回審理、巡回接待機制，方便群眾訴訟，促進“案結事了“。最后要嚴格人審核制度。法院要切實落實新民訴中關于人的規(guī)定，嚴格審核人資質，防止人挑撥當事人進行惡意無必要的訴訟，擾亂司法秩序，加大當事人訴訟負擔，進而影響“案結事了”的實現(xiàn)。
早8點在縣級人民法院開庭，去了在一件普通的辦公室里面見到了法官和原被告雙方。書記員還沒有到之前，法官再詳細的了解點關于糾紛的詳細內容，并試圖調解雙方（這種努力自始至終都沒停止）。
書記員到后正式開庭，先有原告陳述案情：在保險公司工作期間為被告墊付保險費，一年后被告退保，違約損失卻不予賠償給原告。并拿出保險公司開具的被告退保證明。有法官查看，書記員記錄后，被告發(fā)言：投保乃被原告糾纏無奈，退保時又沒有詳細說明損失額度，不相信會有近萬的差距，要求原告拿出保險公司的詳細賬目材料以及正式法律證明。
保險公司不屬于國家機構，其資金詳細計算方式方便隨意對外公開，所以原告無法出具更有效證明，法官馬上給該保險公司客服打電話，卻被告知：除非本人親至，否則難以提供詳細賬目。
法官提議由雙方各處3百保證金，然后雇車去該保險公司（在外地）查賬，再根據(jù)原告出具證據(jù)的是否有效來決定退還誰的保證金。被告不愿意，說自始自終都沒有見過一分錢，一分實利，現(xiàn)在反而要投錢進去，他是無辜的，怎么可能還要損失呢？不了了之，等法官庭下詢問相關專業(yè)人士后再擇日開庭……
整個審理過程雙方隨未其爭執(zhí)，但長達五年的接觸已經(jīng)使其冷面相對。導致審理過程也充滿了火藥味，法官在明知被告理屈情況下，主動偏袒，為的就是在本地好做人——中國人情味在這里體現(xiàn)的淋漓盡致。
另外由于原被告的法律知識不同程度的缺失，導致很多地方法官都要不停的給雙方普及法律常識，例如“誰反對誰舉證”什么的，這應該與國人教育程度，以及法律意識淡薄有關。
原被告在審理過程中都有些許無奈和自卑感，緣由不外是把上法庭解決問題當作了很羞恥，丟人的事，畢竟“打官司”這有悖于中國傳統(tǒng)觀念習俗，很沒面子的。
重要的法律核心：
一，我們應該怎樣做才能避免這樣的經(jīng)濟糾紛案件？
本案開始時被告由于人情關系才“被迫”購買了原告推銷的保險，這樣就產(chǎn)生了糾紛的隱患。如果我們做事情都能夠順著自己的心思，那以后出了問題也不太會從別人身上找原因，縱使后悔也就不需要去打官司來解決。所以我們的法律是不是可以把人情味給考慮進去呢？這里說的“人情味”其實有點像是中國古代的那種“人治”——他們一個縣城也就靠十幾個衙役來管理，說到底也就是靈活運用法律，依靠上位者（就是現(xiàn)在的公務員）來判斷具體情況。向我上文所說的法官為什么要一直試圖調節(jié)原被告雙方呢？判案肯定會使有一方受損，如果能調節(jié)成功，那他所受的指責就可能少一點，至少本鄉(xiāng)本土的不會太惹人，大家抬頭不見低頭見的。可像是美國的法律在運用上比較靈活，而且重案例，但這種情況本來就容易產(chǎn)生自相矛盾的情況，可是如果像現(xiàn)在法律那樣把所有的罪行以及懲罰都規(guī)定得死死的那樣死板的條律恐怕也不能對靈活中國人產(chǎn)生足夠好的效果。這樣的法律問題恐怕還得專家來掌握這個“人治”與“法治”的度量。
二，在審理過程中怎樣做到公正和有效？
所謂公正，也只不過是以大多數(shù)的利益來考慮的，所以這樣一來，必然會有屬于少數(shù)派的不心腹，被責難也在所難免，“清官難斷家務事”恐怕說的就是這種情況下的極端例子。這起案件中法官試圖采用一種“和稀泥”的方式來“善了”此事，雖未成功，但似乎給我們指出了一條現(xiàn)行的道路：盡量減少直接沖突，有問題以協(xié)商解決——法院在怎么說也是第三方，給出的結果必然不如當事人雙方自己協(xié)調出來的完美。
而有效則是指像上文敘述中，很小，很簡單的一點事情，就占用了四人（“法官，書記員，原告和被告）的一上午時間——浪費之極！據(jù)我觀察其中很大一部分時間用于：1，當事人反復敘述案情，企圖博得法官好感；2，雙方對峙，甚至有起沖突的可能，主要是因為文化素質，以及當時情急，都很沖動的緣故；3，法官不斷給雙方“普法”——法律常識教育還沒有完全普及；4法官個人因素——一個性格比較軟弱的人作為法官不免有點婆婆媽媽，這個與國家選擇公務員考試的時候的評價標準有沒有涉及個人情商有關系。針對以上四點，我想完全可以把該審理過程壓縮到一小時以內！
