發(fā)布時(shí)間：2023-03-22 17:37:01
序言：寫作是分享個(gè)人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的法律方法論文樣本，期待這些樣本能夠?yàn)槟峁┴S富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
隨著各地政府逐步開放公路領(lǐng)域的融資渠道，越來越多的國內(nèi)外投資商通過BOT融資模式承接中國各地的公路項(xiàng)目。由于特許經(jīng)營領(lǐng)域法律法規(guī)的欠缺，以及投資商和各地政府在該領(lǐng)域操作經(jīng)驗(yàn)的普遍匱乏，公路特許經(jīng)營項(xiàng)目往往在立項(xiàng)手續(xù)、特許經(jīng)營權(quán)授予、特許經(jīng)營及相關(guān)合同的簽訂及履行過程中出現(xiàn)種種紛爭和矛盾，從而影響到合同的正常履行，有些項(xiàng)目甚至影響到特許經(jīng)營權(quán)的合法性和融資機(jī)構(gòu)對該項(xiàng)目的支持。為維護(hù)投資商在公路BOT項(xiàng)目中的合法權(quán)益，筆者根據(jù)有關(guān)客戶在公路BOT項(xiàng)目中所遇到的相關(guān)法律問題和法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行簡要分析，以期引起其他投資商的注意。
BOT項(xiàng)目的合法性問題
對于投資商來說，公路BOT項(xiàng)目的首要問題就是要確保BOT項(xiàng)目的合法性。若在此方面存在瑕疵，將會(huì)動(dòng)搖整個(gè)BOT合同的基石，給投資者帶來巨大的潛在法律風(fēng)險(xiǎn)。投資商可主要從以下幾個(gè)方面對BOT項(xiàng)目的合法性進(jìn)行審查：
立項(xiàng)核準(zhǔn)文件的合法性。比如是否經(jīng)有審批權(quán)限的機(jī)關(guān)核準(zhǔn)為經(jīng)營性公路項(xiàng)目、是否存在立項(xiàng)文件的內(nèi)容與實(shí)際操作不一致的情形，等等。在實(shí)踐中存在著一些須經(jīng)國務(wù)院及其相關(guān)部門核準(zhǔn)的重大公路項(xiàng)目只有地方政府的核準(zhǔn)批文的情形，因此，投資商投資之前最好對立項(xiàng)文件的合法性進(jìn)行嚴(yán)格審查，若出現(xiàn)上述情形，須對立項(xiàng)文件進(jìn)行補(bǔ)充和完善。有的公路項(xiàng)目中，由于一開始并未核準(zhǔn)為經(jīng)營性公路，而在項(xiàng)目實(shí)施過程中采用了BOT的實(shí)施模式，就會(huì)存在立項(xiàng)文件的內(nèi)容與實(shí)際操作不一致的情形，此時(shí)須根據(jù)實(shí)際操作情況調(diào)整立項(xiàng)文件。
特許經(jīng)營權(quán)授予文件的合法性。包括授權(quán)主體是否合法，被授權(quán)主體是否合法，授權(quán)文件的形式是否合法。實(shí)踐中有些地方公路BOT項(xiàng)目是由地方交通主管部門出具特許經(jīng)營權(quán)授予文件，由于相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定公路收費(fèi)權(quán)必須由有批準(zhǔn)權(quán)限的人民政府授予，因此，在公路項(xiàng)目中，僅有當(dāng)?shù)叵嚓P(guān)交通主管部門批準(zhǔn)授予特許經(jīng)營權(quán)的文件是不夠的。BOT項(xiàng)目建設(shè)用地文件的合法性。投資商應(yīng)注意審核建設(shè)用地文件是否符合建設(shè)用地審批權(quán)限的規(guī)定。實(shí)踐中，地方政府須報(bào)國務(wù)院及其相關(guān)部門批準(zhǔn)的建設(shè)用地批準(zhǔn)文件往往滯后，這對于項(xiàng)目建設(shè)進(jìn)度會(huì)產(chǎn)生直接的影響，若在簽署B(yǎng)OT合同中尚未取得有關(guān)建設(shè)用地的相關(guān)批文，投資商可在BOT合同中設(shè)定相應(yīng)限制性條款，要求地方政府及時(shí)取得相應(yīng)用地批準(zhǔn)文件。
BOT項(xiàng)目其他相關(guān)文件的合法性。比如規(guī)劃設(shè)計(jì)審批文件，包括但不限于初步設(shè)計(jì)文件、施工圖文件審批的合法性，以及該等文件與可行性研究報(bào)告的一致性審查。另外，投資商為外國投資者的，須注意是否符合《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》等相關(guān)外商投資的法律法規(guī)的規(guī)定。這關(guān)系到外商投資BOT項(xiàng)目設(shè)立項(xiàng)目公司的模式問題。
BOT合同及其相關(guān)合同的整體架構(gòu)安排問題
公路BOT項(xiàng)目通常涉及多方參與者相互之間簽訂的多種合同，主要有政府與項(xiàng)目公司或投資商之間的BOT合同（特許協(xié)議），銀行與項(xiàng)目公司的貸款合同和擔(dān)保合同，政府對貸款銀行的安慰函，投資商（股東）之間的合作合同和相關(guān)章程，投資商對貸款銀行的完工擔(dān)保合同，項(xiàng)目公司和建筑承包商之間的建設(shè)工程合同，項(xiàng)目公司和維修運(yùn)營商之間的運(yùn)營維修合同，項(xiàng)目公司與保險(xiǎn)公司之間的保險(xiǎn)合同，項(xiàng)目公司和供應(yīng)商之間的供貨合同，項(xiàng)目公司和公路使用客戶之間的服務(wù)合同，等等。BOT項(xiàng)目中的各個(gè)角色都希望盡可能分散、減少和消除風(fēng)險(xiǎn)，安全獲得理想回報(bào)。
通過BOT合同及其相關(guān)合同的整體安排，充分保護(hù)投資商在BOT項(xiàng)目中的利益，是各投資商投資BOT項(xiàng)目的必然要求。這一要求可以通過嚴(yán)密完整的法律文件架構(gòu)及內(nèi)容設(shè)計(jì)和安排得以實(shí)現(xiàn)。
簽訂BOT合同時(shí)應(yīng)注意的問題
BOT合同與BOT項(xiàng)目立項(xiàng)等文件的一致性。BOT合同應(yīng)與BOT項(xiàng)目立項(xiàng)等文件保持一致，比如BOT合同中約定的建設(shè)工期、投資總額等事項(xiàng)應(yīng)與立項(xiàng)文件中的規(guī)定一致。
BOT合同主體的合法性。簽訂BOT合同首先應(yīng)注意簽約雙方主體的合法性，是否有充分的權(quán)利、權(quán)限和授權(quán)來簽訂BOT合同。
BOT合同簽訂的程序。政府選擇投資商簽訂BOT合同須遵守相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定的程序。政府違反有關(guān)選擇程序的規(guī)定也會(huì)給投資商帶來相應(yīng)的法律風(fēng)險(xiǎn)。2004年之前，政府選擇投資商多通過協(xié)議方式，在《收費(fèi)公路管理?xiàng)l例》于2004年11月1日施行后，政府選擇投資商則必須通過招標(biāo)方式。《收費(fèi)公路管理?xiàng)l例》第十九條規(guī)定，依照本條例的規(guī)定轉(zhuǎn)讓收費(fèi)公路權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)向社會(huì)公布，采用招標(biāo)投標(biāo)的方式，公平、公正、公開地選擇經(jīng)營管理者，并依法訂立轉(zhuǎn)讓協(xié)議。
BOT合同的效力。合同效力問題是簽訂BOT合同時(shí)應(yīng)注意的主要問題之一。比如合同生效條件如何設(shè)定等。需特別注意的是，公路收費(fèi)權(quán)（特許經(jīng)營權(quán)）的授予必須經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)才能生效。《中華人民共和國公路法》第六十一條規(guī)定，國道收費(fèi)權(quán)的轉(zhuǎn)讓，必須經(jīng)國務(wù)院交通主管部門批準(zhǔn)；國道以外的其他公路收費(fèi)權(quán)的轉(zhuǎn)讓，必須經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市人民政府批準(zhǔn)，并報(bào)國務(wù)院交通主管部門備案。
BOT合同條款的要點(diǎn)。在公路BOT項(xiàng)目中，投資商應(yīng)注意在BOT合同中對如下要點(diǎn)進(jìn)行明確約定：
項(xiàng)目范圍，是項(xiàng)目公司將來實(shí)施特許經(jīng)營權(quán)的實(shí)物資產(chǎn)范圍，應(yīng)明確約定。
建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)，是項(xiàng)目公司在建設(shè)工程中須遵守的標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)也是將來竣工驗(yàn)收、移交的基本標(biāo)準(zhǔn)。
特許經(jīng)營權(quán)的內(nèi)容（范圍），是項(xiàng)目公司行使權(quán)利的范圍，主要包括勘察設(shè)計(jì)委托權(quán)、建設(shè)權(quán)、經(jīng)營權(quán)，投資商可要求明確約定經(jīng)營權(quán)的內(nèi)容包括沿線車輛通行收費(fèi)權(quán)、廣告、服務(wù)設(shè)施經(jīng)營權(quán)、沿線土地優(yōu)先開發(fā)權(quán)等。
特許經(jīng)營權(quán)的中止、延展及終止，應(yīng)在合同中明確約定中止、延展及終止的各種情形及法律后果。
特許經(jīng)營權(quán)的質(zhì)押和轉(zhuǎn)讓，在項(xiàng)目實(shí)施過程中，投資商可以通過特許經(jīng)營權(quán)的質(zhì)押進(jìn)行融資，也可通過轉(zhuǎn)讓特許經(jīng)營權(quán)的方式提前收回投資并獲取利益。特許經(jīng)營權(quán)的質(zhì)押和轉(zhuǎn)讓均須原批準(zhǔn)機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)，投資商可在BOT合同中對此作出明確約定，即投資商有權(quán)進(jìn)行特許經(jīng)營權(quán)的質(zhì)押和轉(zhuǎn)讓。
項(xiàng)目公司按照《公司法》《外商投資企業(yè)法》的相關(guān)規(guī)定，在BOT合同中約定項(xiàng)目公司設(shè)立的程序、條件，以及項(xiàng)目公司成立后合同權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)移、項(xiàng)目公司在特許期內(nèi)股東變更條款等。
項(xiàng)目造價(jià)與投資估算／預(yù)算／概算，根據(jù)經(jīng)批準(zhǔn)的可行性研究報(bào)告中的投資估算／預(yù)算或經(jīng)批準(zhǔn)的初步設(shè)計(jì)文件項(xiàng)目投資概算（如有）為依據(jù)，在合同中列明各項(xiàng)費(fèi)用金額，并應(yīng)對項(xiàng)目造價(jià)超過項(xiàng)目投資估算／預(yù)算／概算時(shí)的處理（比如補(bǔ)償、補(bǔ)貼和延長經(jīng)營期限等）作出明確約定。
項(xiàng)目建設(shè)用地，應(yīng)明確約定征地、拆遷過程中雙方的權(quán)利義務(wù)，由于征地、拆遷工作難度巨大，投資商可要求政府負(fù)責(zé)完成或配合完成。另外，公路征地拆遷中還會(huì)遇到壓覆礦產(chǎn)、三電遷改、文物保護(hù)等問題，可在合同中明確約定該等補(bǔ)償費(fèi)用的承擔(dān)。
建設(shè)期（工期）內(nèi)雙方權(quán)利義務(wù)，應(yīng)在合同中明確約定建設(shè)期（工期）起止時(shí)間，以及在建設(shè)期（工期）內(nèi)雙方權(quán)利義務(wù)。
交工驗(yàn)收、竣工驗(yàn)收，應(yīng)按照交通部有關(guān)公路竣（交）工驗(yàn)收的相關(guān)規(guī)定在合同中明確約定驗(yàn)收的程序和方式。試運(yùn)營期和運(yùn)營期，應(yīng)明確約定試運(yùn)營期和運(yùn)營期的起止時(shí)間，運(yùn)營期應(yīng)與政府授予的收費(fèi)期限相一致。
運(yùn)營期的權(quán)利義務(wù)，應(yīng)明確約定合同雙方在運(yùn)營期的權(quán)利義務(wù)，比如收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的確定、須遵守的運(yùn)營標(biāo)準(zhǔn)、維修養(yǎng)護(hù)義務(wù)等。
收費(fèi)價(jià)格的建議權(quán)，盡管《收費(fèi)公路管理?xiàng)l例》規(guī)定了車輛通行費(fèi)的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的聽證和審批程序，但投資商依然可通過適當(dāng)方式在BOT合同中約定投資商擁有收費(fèi)價(jià)格建議權(quán)以及參與聽證的權(quán)利，以盡量規(guī)避由政府確定收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的風(fēng)險(xiǎn)。項(xiàng)目保險(xiǎn)，可在合同中約定建設(shè)期（工期）及運(yùn)營期的項(xiàng)目保險(xiǎn)條款。
特許經(jīng)營權(quán)提前贖回，應(yīng)明確約定提前贖回的情形、程序，及合理的補(bǔ)償方案等。
項(xiàng)目移交，應(yīng)注意約定移交前過渡期安排、移交范圍、移交驗(yàn)收程序、技術(shù)培訓(xùn)、風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移等。
政府承諾，可要求政府給予相應(yīng)的承諾，比如承諾項(xiàng)目的合法性、不批準(zhǔn)有競爭項(xiàng)目、不收回經(jīng)營權(quán)、給予一定的稅收優(yōu)惠政策、授予BOT項(xiàng)目配套服務(wù)項(xiàng)目的優(yōu)先開發(fā)權(quán)等，并在合同中明確約定。
政府優(yōu)惠政策，充分利用本項(xiàng)目可能利用的各種優(yōu)惠政策，如按照西部地區(qū)開發(fā)及外商投資相關(guān)法律法規(guī)給予優(yōu)惠政策，還可要求其他當(dāng)?shù)卣袡?quán)直接給予的優(yōu)惠政策。
政府補(bǔ)償／補(bǔ)貼，可在合同中約定，在某些情形發(fā)生時(shí)，由政府給予補(bǔ)償／補(bǔ)貼，比如特許經(jīng)營權(quán)提前贖回、項(xiàng)目造價(jià)超過預(yù)算／概算、政府行為或法律變更或不可抗力導(dǎo)致項(xiàng)目終止或投資商無法獲取預(yù)期收益或增加成本／支出、經(jīng)營期收益達(dá)不到可行性研究報(bào)告中預(yù)期收益、政府違約等等。
政府協(xié)助義務(wù)，由于BOT項(xiàng)目的實(shí)施需政府在審批、許可、與各地方協(xié)調(diào)等方面進(jìn)行配合，在合同中應(yīng)約定相應(yīng)的協(xié)助義務(wù)。
政府違約責(zé)任，可在BOT合同中設(shè)定政府違約時(shí)須承擔(dān)的違約責(zé)任，比如給予補(bǔ)償、賠償，延長特許期，給予稅收等優(yōu)惠政策。
不可抗力，應(yīng)注意明確列舉不可抗力事件，比如瘟疫、非典等重大流行病及防疫隔離等。
合同變更、解除和終止，應(yīng)注意約定合同變更的條件，合同解除、終止的情形及責(zé)任承擔(dān)。
違約責(zé)任，應(yīng)注意違約責(zé)任條款的可操作性，比如明確約定因一方原因?qū)е陆ㄔO(shè)期（工期）延誤的違約金數(shù)額。爭議解決，作為投資商，尤其是外國投資者，最好不要約定項(xiàng)目當(dāng)?shù)氐闹俨茫V訟機(jī)構(gòu)，在中國投資的外商多約定在中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)仲裁。
投資商在投資BOT項(xiàng)目時(shí)應(yīng)注意的相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)
政治風(fēng)險(xiǎn)。由于國家或地方政府的行為造成BOT項(xiàng)目無法繼續(xù)實(shí)施的風(fēng)險(xiǎn)。這種風(fēng)險(xiǎn)通常被稱為“政治風(fēng)險(xiǎn)”，可分為兩大類：一種是“傳統(tǒng)的”政治風(fēng)險(xiǎn)，比如特許經(jīng)營權(quán)被國家或地方政府強(qiáng)制性收回或征收特別賦稅，從而對投資商債務(wù)償還、收回投資成本以及取得預(yù)期利潤造成不利影響；另一種是“管理”風(fēng)險(xiǎn)，比如對公路服務(wù)的提供采用更為嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，或批準(zhǔn)建設(shè)另一具有競爭力的公路項(xiàng)目等。充分預(yù)計(jì)該等風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生的可能性，在合同中就該風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生的后果及責(zé)任承擔(dān)、損失補(bǔ)償?shù)认嚓P(guān)內(nèi)容進(jìn)行細(xì)化約定。商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。通常情況下，BOT項(xiàng)目運(yùn)營收入主要包括車輛通行收費(fèi)收入、廣告經(jīng)營收入權(quán)、服務(wù)設(shè)施經(jīng)營收入。然而，在現(xiàn)有框架下，投資商對于占項(xiàng)目收入主要組成部分的收費(fèi)收入?yún)s沒有自主定價(jià)權(quán)。如公路車流量減少或者第三產(chǎn)業(yè)的開發(fā)出現(xiàn)問題，就會(huì)導(dǎo)致投資商無法取得預(yù)期收益，嚴(yán)重影響其支付能力。投資商可在BOT合同中對此風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)作出相應(yīng)約定。
運(yùn)營風(fēng)險(xiǎn)。在運(yùn)營期間，投資商無法達(dá)到合同約定的持續(xù)運(yùn)營標(biāo)準(zhǔn)或出現(xiàn)服務(wù)中斷，則可能會(huì)被政府追究相應(yīng)的違約責(zé)任，面臨特許經(jīng)營權(quán)被提前收回或政府單方解除合同的風(fēng)險(xiǎn)。談判中政府方面通常要求投資者承擔(dān)該等風(fēng)險(xiǎn)，投資商應(yīng)對此予以充分重視。
不可抗力或意外事件風(fēng)險(xiǎn)。投資商無法控制的不可抗力或意外事件造成的BOT項(xiàng)目的實(shí)施中斷，這些事件可能是自然的，如洪水、風(fēng)暴或地震等自然災(zāi)害，也可能是人為的結(jié)果，如戰(zhàn)爭、暴亂或襲擊，最終導(dǎo)致投資商收入損失，項(xiàng)目設(shè)施的物質(zhì)損害甚至無法修復(fù)。投資商可在BOT合同中對不可抗力或意外事件發(fā)生時(shí)合同雙方責(zé)任、義務(wù)的承擔(dān)進(jìn)行明確約定。
公路存在設(shè)計(jì)／施工問題導(dǎo)致無法正常運(yùn)營的風(fēng)險(xiǎn)。BOT公路項(xiàng)目中，雖然投資商（項(xiàng)目公司）是項(xiàng)目業(yè)主，但政府方面往往要參與甚或主導(dǎo)勘察、設(shè)計(jì)單位的選擇及設(shè)計(jì)方案的審查。在公路運(yùn)營后，可能會(huì)出現(xiàn)由于工程設(shè)計(jì)或施工過程中存在問題導(dǎo)致公路無法達(dá)到預(yù)期使用功能，造成投資商不能達(dá)到預(yù)期經(jīng)營目標(biāo)的風(fēng)險(xiǎn)。投資商可在談判中對該等情形發(fā)生后的責(zé)任承擔(dān)進(jìn)行明確約定。
關(guān)鍵詞：聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)概念特征組織方式有效性
對于房地產(chǎn)開發(fā)業(yè)，土地和資金都是必不可少的資源，缺了任何一個(gè)，開發(fā)無從談起。即使是神通廣大的房地產(chǎn)商，也經(jīng)常面臨擁有土地使用權(quán)但缺乏資金或資金充足但沒有土地的窘境。于是聯(lián)合開發(fā)應(yīng)運(yùn)而生。聯(lián)合開發(fā)作為紐帶，促成了資金和土地的結(jié)合，盤活了諸多房地產(chǎn)項(xiàng)目，對房地業(yè)的發(fā)展功不可沒。但同時(shí)，聯(lián)合開發(fā)引發(fā)的糾紛也不在少數(shù)，且糾紛一旦發(fā)生，往往標(biāo)的數(shù)額巨大，案情錯(cuò)綜復(fù)雜（例如，每年最高人民法院審理的民事案件中，此類案件都占很大比例）。因此，如何界定聯(lián)合開發(fā)的性質(zhì)，如何確保聯(lián)合開發(fā)行為的合法有效，如何從法律角度預(yù)防糾紛的發(fā)生等問題，就成了房地產(chǎn)業(yè)內(nèi)人事和從事房地產(chǎn)業(yè)務(wù)的律師們的重大課題。筆者也嘗試著對這些問題做了點(diǎn)思考，現(xiàn)呈現(xiàn)給各位方家，希望能起到拋磚引玉之效。
一、聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)行為的法律性質(zhì)和特征：
所謂聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)，指雙方當(dāng)事人約定，由一方提供建設(shè)用地使用權(quán)，另外一方提供資金、技術(shù)、勞務(wù)等，合作開發(fā)土地，建筑房產(chǎn)等項(xiàng)目，共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，共享收益的房地產(chǎn)開發(fā)方式。提供土地使用權(quán)的一方，我們稱之為供地方；另一方則是從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，我們稱之為建筑方。這種意義上的聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)是狹義的。從廣義上講，任何由兩方合作進(jìn)行房地產(chǎn)項(xiàng)都可以納合開發(fā)房地產(chǎn)的范疇，不限于一方出地一方出資，也可以雙方共同出資；不限于進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營，也可以是建房自用；不限于雙方都是法人或其他組織，也可以是法人或其他組織與自然人或自然人之間合作；不限于在城市規(guī)劃區(qū)國有土地上進(jìn)行建設(shè)，也可以是在集體土地上聯(lián)合建房。
從概念的界定我們不難發(fā)現(xiàn)聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)屬于《民法通則》規(guī)定的法人聯(lián)營，具有如下特征：
（一）、主體特定性。體現(xiàn)在聯(lián)合開發(fā)雙方中必須有一方以上具備房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)?！斗康禺a(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理?xiàng)l例》對設(shè)立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)限定了較高條件：設(shè)立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，除應(yīng)當(dāng)符合有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定的企業(yè)設(shè)立條件外，還應(yīng)當(dāng)具備下列條件：（一）有100萬元以上的注冊資本；（二）有4名以上持有資格證書的房地產(chǎn)專業(yè)、建筑工程專業(yè)的專職技術(shù)人員，2名以上持有資格證書的專職會(huì)計(jì)人員。省、自治區(qū)、直轄市人民政府可以根據(jù)本地方的實(shí)際情況，對設(shè)立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的注冊資本和專業(yè)技術(shù)人員的條件作出高于前款的規(guī)定。以確保進(jìn)入該領(lǐng)域的公司具備相應(yīng)的開發(fā)能力。
（二）貫徹責(zé)、權(quán)、利統(tǒng)一的原則。
實(shí)踐中，有很多聯(lián)合開發(fā)行為就是因?yàn)檫`反了聯(lián)營個(gè)這一基本原則而被法院認(rèn)定為無效。比如，甲公司與乙公司簽定的聯(lián)合開發(fā)協(xié)議中約定：甲公司僅負(fù)責(zé)提供建設(shè)用地，不參與項(xiàng)目的建設(shè)管理，不論項(xiàng)目是否贏利，乙公司均應(yīng)向甲公司支付若干收益。根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》的規(guī)定，此類條款屬于聯(lián)營合同的“保底條款”，應(yīng)認(rèn)定為無效。需要指出的是，所謂的責(zé)權(quán)利統(tǒng)一，是從整個(gè)合同中雙方當(dāng)事人的地位角度而言的，是指從宏觀上看，雙方權(quán)利和義務(wù)向統(tǒng)一，并非指在開發(fā)的任何環(huán)節(jié)雙方當(dāng)事人都必須均等的付出和收益。比如說，在項(xiàng)目的建設(shè)工程中，不具備房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)的公司往不參與具體管理工作（或者僅派人監(jiān)督），而是由房地產(chǎn)公司全權(quán)負(fù)責(zé)，這并不意味著違反了該原則。
（三）法律關(guān)系復(fù)雜。
聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)涉及多方當(dāng)事人之間的法律關(guān)系，錯(cuò)綜復(fù)雜。首先是合作雙方的關(guān)系，如上文所說應(yīng)屬聯(lián)營關(guān)系，而聯(lián)營又分為法人型聯(lián)營和松散型聯(lián)營，組織形式和權(quán)利義務(wù)分配都需要仔細(xì)約定（文將詳細(xì)分析）；其次是聯(lián)合體與政府主觀部門的關(guān)系，開發(fā)房地產(chǎn)的各個(gè)環(huán)節(jié)，立項(xiàng)、到規(guī)劃、開工、預(yù)售、驗(yàn)收都離不開政府部門的監(jiān)督，最直觀的表現(xiàn)就是要申請辦理若干個(gè)許可證或批準(zhǔn)文件。而聯(lián)合開發(fā)更需要向政府部門做好審批工作，辦理證件或批文都應(yīng)以合作雙方的名義辦理，只要這樣聯(lián)合開發(fā)行為才能獲得法律的認(rèn)可。由于沒有做好聯(lián)合開發(fā)的審批工作而導(dǎo)致某一方的權(quán)利受到損害或合作合同被法院認(rèn)定無效的案例俯首皆是，教訓(xùn)非常慘痛。再次是聯(lián)合體與其他單位或個(gè)人的關(guān)系，包括與建筑承包商、拆遷安置人員、購房業(yè)主、貸款和按揭合作銀行等。
二、選擇恰當(dāng)?shù)暮献鞣绞绞琼樌M(jìn)行聯(lián)合開發(fā)的組織保障。
根據(jù)《民法通則》中關(guān)于聯(lián)營的規(guī)定，聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)可以采取三種方式：
（一）、組建新的法人。即雙方出資（城市房地產(chǎn)管理法）第二十七條規(guī)定：“依法取得的土地使用權(quán)，可以依照本法和有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，作價(jià)入股，合資、合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)”。該條對以土地使用權(quán)出資提供了法律保障。）成立項(xiàng)目公司，以項(xiàng)目公司的名義進(jìn)行開發(fā)，雙方按照出資比例承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)、獲取收益。以項(xiàng)目公司方式開發(fā)的優(yōu)點(diǎn)是責(zé)任明確、相對而言可以減少糾紛發(fā)生的概率。同時(shí)其不足之處也很多：比如組建項(xiàng)目公司需要一定的時(shí)間，成立規(guī)范的管理機(jī)構(gòu)，費(fèi)用較高且容易錯(cuò)過商機(jī)；再比如以土地使用權(quán)出資必須辦理土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)，而當(dāng)土地使用權(quán)是劃撥取得時(shí)這一手續(xù)就無法辦成；更重要的是項(xiàng)目公司的利潤只能在交納所得稅以后上交聯(lián)合開發(fā)各方，對合作者來講這當(dāng)然是不合算的。
（二）、組建聯(lián)合管理機(jī)構(gòu)。即合作雙方各自派遣若干人員組成聯(lián)合管理機(jī)構(gòu)，實(shí)踐中有的叫“聯(lián)建辦公室”，有的稱“聯(lián)合管理委員會(huì)”不一而足，其職責(zé)是協(xié)調(diào)雙方的關(guān)系，對合作中的重大事項(xiàng)作出決策，具體運(yùn)作開發(fā)項(xiàng)目。聯(lián)合管理機(jī)構(gòu)與項(xiàng)目公司的最高區(qū)別在于它僅作為內(nèi)部機(jī)構(gòu)，并非獨(dú)立民事主體，不具有締結(jié)合同等民事權(quán)利能力，也不能對立承擔(dān)民事責(zé)任。實(shí)踐中，曾出現(xiàn)過某建筑施工企業(yè)將某項(xiàng)目的“聯(lián)建辦公室”訴至法院要求支付工程款的案例，顯然是列錯(cuò)了被告人。而另外一則案例就不那么簡單了：某項(xiàng)目聯(lián)合開發(fā)雙方組建的“聯(lián)合管理委員會(huì)”不但行使內(nèi)部只能，而且堂而煌之地掛起排子，刻制印章并簽定了《建筑工程施工合同》，最終后因拖欠工程款施工單位將聯(lián)合開發(fā)雙方都告上法庭。為了不出現(xiàn)這種情況，聯(lián)合開發(fā)雙方必須對聯(lián)合管理機(jī)構(gòu)的法律地位有清晰的認(rèn)識(shí)，并且注意避免對外使用聯(lián)合管理機(jī)構(gòu)的名義。
（三）、不成立聯(lián)合機(jī)構(gòu)，按照合同的約定各自獨(dú)立履行義務(wù)。這種方式主要使用于相對簡單的項(xiàng)目。
上述第2、3種方式（統(tǒng)稱非法人型聯(lián)營）中，除了合作雙方之間容易產(chǎn)生糾紛外（下文將詳細(xì)論述），實(shí)踐中爭議較大的還有一個(gè)問題：即聯(lián)合開發(fā)雙方是否對因項(xiàng)目產(chǎn)生的一切責(zé)任（不論以合作任何一方的名義直接產(chǎn)生）都承擔(dān)連帶責(zé)任？有一種觀點(diǎn)對此持肯定態(tài)度，理由是聯(lián)合開發(fā)的項(xiàng)目最終由雙方共同收益，本著權(quán)利義務(wù)對等的原則雙方應(yīng)對任何一方因該項(xiàng)目的產(chǎn)生的對債務(wù)負(fù)連帶責(zé)任，至于雙方在聯(lián)合開發(fā)協(xié)議中對各自責(zé)任做的劃分不能產(chǎn)生對外效力，只能作為內(nèi)部追償?shù)囊罁?jù)。還是以上述建筑工程款糾紛為例，按照這種觀點(diǎn)，法院只要能認(rèn)定該欠款是因聯(lián)和開發(fā)項(xiàng)目產(chǎn)生，就可以判令聯(lián)合開發(fā)雙方承擔(dān)連帶責(zé)任，而不必考慮該合同是哪一方簽定的，也不受聯(lián)合開發(fā)合同中關(guān)于各自責(zé)任的劃分的影響。
筆者認(rèn)為，對此問題不能一概而論，應(yīng)做具體分析。如果聯(lián)合開發(fā)合同明確約定了雙方互負(fù)連帶責(zé)任，自然應(yīng)以該約定為準(zhǔn)。如果聯(lián)合開發(fā)合同沒有約定雙方互負(fù)連帶責(zé)任，則要正確界定聯(lián)合開發(fā)合同的雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思和合同性質(zhì)。聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)合同是一種無名合同，當(dāng)事人人約定的內(nèi)容不同，合同的性質(zhì)就會(huì)不同。如果合同重在雙方約定出資，即一方提供土地使用權(quán)，另一方出資金，雙方在項(xiàng)目完成后，共同出售，共同出售，共同分享利益，則此類合同就是合伙合同，雙方對聯(lián)合開發(fā)項(xiàng)目產(chǎn)生的債務(wù)應(yīng)當(dāng)互負(fù)連帶責(zé)任；如果合同重在建筑方為供地方完成一定的建設(shè)工作，且進(jìn)行建筑物與土地使用權(quán)的交換，則此類合同為加工承攬與互易的混合合同，雙方對各自的行為獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任。
二、簽定完備的聯(lián)合開發(fā)合同是避免糾紛的關(guān)鍵。
聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)合同內(nèi)容復(fù)雜，標(biāo)的巨大，履行期限長，雙方利益針鋒相對，極易引發(fā)糾紛；而一旦產(chǎn)生糾紛，由于目前我國相應(yīng)的法律規(guī)定尚不具體，實(shí)踐中對其法律性質(zhì)認(rèn)識(shí)不一，訴訟周期一般都很長，后果難以預(yù)測。因此，簽訂聯(lián)合開發(fā)合同一定要謹(jǐn)慎。結(jié)合實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，筆者認(rèn)為以下幾點(diǎn)尤其應(yīng)當(dāng)重視：
（一）、要明確劃分雙方的責(zé)任。對每一項(xiàng)義務(wù)的履行方式、時(shí)間、地點(diǎn)做詳細(xì)的約定，杜絕“爭取做到”“大約在某年某月”等模糊用語。建議使用附件、附圖等方式作出具體描述。供地方應(yīng)提供土地使用權(quán)的位置、面積、使用年限、使用權(quán)性質(zhì)、批準(zhǔn)文件或證書等準(zhǔn)確信息并對此承擔(dān)責(zé)任，建筑方主要應(yīng)對資金支付事宜作出明確承諾。
（二）對雙方分得房產(chǎn)的面積、位置作出明確約定。聯(lián)合開發(fā)的最終目的是獲取收益，一般以分配房產(chǎn)的方式體現(xiàn)。到了這一階段雙方的利益沖突表現(xiàn)的最為尖銳，因此也是矛盾多發(fā)的環(huán)節(jié)。房產(chǎn)的價(jià)值與所處的位置有很大關(guān)系，雖然在同一項(xiàng)目中，位置的差異往往導(dǎo)致價(jià)值不同。有些聯(lián)合開發(fā)合同僅僅簡單地約定了分配比例，而對具置只字不提，在分配時(shí)出現(xiàn)糾紛就不難理解了。另外，由于規(guī)劃變更等原因也往往出現(xiàn)聯(lián)合開發(fā)合同約定的面積與世紀(jì)竣工面積的差異，如何處理，也應(yīng)事先作出約定。
（三）、重視約定違約責(zé)任。房地產(chǎn)項(xiàng)目的周期一般都較長，過程復(fù)雜。詳細(xì)具體的違約責(zé)任不當(dāng)能夠起到督促當(dāng)事人人善意履行義務(wù)，而且也能夠保證項(xiàng)目順利進(jìn)行。比如，如果供地方?jīng)]有按約定時(shí)間提供符合“三通一平”條件的土地，而合同又缺乏響應(yīng)的違約條款，不但會(huì)造成供地方?jīng)]有壓力，而且容易引發(fā)建筑方對其履約能力和誠意的嚴(yán)重質(zhì)疑，進(jìn)而矛盾激化，合作破裂。而如果約定了明確違約責(zé)任，比如遲延一天，相應(yīng)減少若干平方米的房產(chǎn)分配，遲延超過若干天，對方可以杰出合同，并支付一定數(shù)額的違約金。
（四）、雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在合同中確實(shí)表達(dá)合作的意圖，而不能借聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)項(xiàng)目之明，而行借貸之實(shí)。例如某聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)合同約定，出資方僅負(fù)責(zé)提供資金，不承擔(dān)其他義務(wù)，由對方在項(xiàng)目完工后返還（當(dāng)然要高于原出資數(shù)額）。根據(jù)國家有關(guān)部門金融法規(guī)，禁止企業(yè)間互相借貸收取利息，因此上述合同被法院認(rèn)定為無效。對此，雙方當(dāng)事人在簽定合同時(shí)，要倍加注意。
（五）、聯(lián)合開放房地產(chǎn)合同由于需要辦理相關(guān)手續(xù)，往往效力待定，合作合同應(yīng)當(dāng)具體約定合同被確認(rèn)無效或不生效時(shí)的具體處理方式。
摘要:放射性污染是指由于人類活動(dòng)造成物料,人體,場所,環(huán)境介質(zhì)表面或者內(nèi)部出現(xiàn)超過國家標(biāo)準(zhǔn)的放射性物質(zhì)或者射線的現(xiàn)象。其主要對核設(shè)施,核技術(shù)利用,鈾礦開發(fā)利用以及放射性廢物的管理作出了規(guī)定。本文從國內(nèi)外放射性污染的研究現(xiàn)狀與進(jìn)展情況,指出國內(nèi)放射性污染防治存在的問題與解決辦法。
關(guān)鍵詞:放射性污染;危害;防治;法律問題
一、放射性污染的主要來源
我們?nèi)祟愂芊派湫暂椛洵h(huán)境非常廣泛:
1、天然放射性核素帶來的放射性污染
天然放射性核素品種很多,性質(zhì)與狀態(tài)也各不相同,它們在環(huán)境中的分布十分廣泛。在巖石、土壤、空氣、水、動(dòng)植物、建筑材料、食品甚至人體內(nèi)都有天然放射性核素的蹤跡。
2、原子能工業(yè)排放的廢物
原子能工業(yè)中核燃料的提煉、精制和核燃料元件的制造,都會(huì)有放射性廢棄物產(chǎn)生和廢水、廢氣的排放。
3、醫(yī)療放射性和科研放射性
醫(yī)療檢查和診斷過程中,患者身體都要受到一定劑量的放射性照射;此外,科研工作中廣泛地應(yīng)用放射性物質(zhì),在這些研究工作中都有可能造成放射性污染。
4、核能開發(fā)利用帶來的放射性污染
核能的開發(fā)與利用是一把雙刃劍,一旦造成放射性污染,后果不堪想象。核電站在正常運(yùn)行期間,不可避免地要向環(huán)境排放放射性污染物。這些伴隨核工業(yè)發(fā)展形成的含放射性核素廢棄物已成為環(huán)境放射性污染的重要因素。
二、放射性污染的特殊性
放射性污染是指來自人類活動(dòng)產(chǎn)生的人工源,其對動(dòng)植物和人體可造成輻射損傷。放射性污染有以下特殊性:
1、與一般化學(xué)毒害物質(zhì)污染不同,放射性污染通常是無嗅無色。
2、每一種放射性核素都有一定的半衰期,不因氣壓、溫度而改變。
3、放射性對生物的危害是十分嚴(yán)重的。如果人在短時(shí)間內(nèi)受到大劑量的X射線、γ射線和中子的全身照射,就會(huì)產(chǎn)生急性損傷。
因此,對于室內(nèi)放射線污染來說,我們應(yīng)盡可能地多了解有關(guān)放射性源方面的科普知識(shí),了解有哪些物質(zhì)可能具有可以危害健康的放射性,盡可能地避免接觸這些放射源,我們國內(nèi)已有地方開展氡氣監(jiān)測,提議大家選用衛(wèi)生建筑材料,要查看產(chǎn)品質(zhì)量檢驗(yàn)證書,以保證用材安全,努力避免放射性污染對健康的影響。
三、 放射性污染的國外研究現(xiàn)狀
核能的開發(fā)與利用是一個(gè)世界范圍的議題,西方發(fā)達(dá)國家比我們更早地意識(shí)到潛在的污染與問題。為此,國際上一直重視放射性核素與環(huán)境關(guān)系的研究,步入20世紀(jì)90 年代后,放射性污染的研究主要集中在放射性污染場地的風(fēng)險(xiǎn)評(píng)價(jià)與生態(tài)修復(fù)方面。
1、放射性污染環(huán)境的生態(tài)安全評(píng)價(jià)研究。此研究多與20 世紀(jì)40 年代以來放射性核素污染事件密切相關(guān),為此,僅美國就曾先后頒布過多部生態(tài)風(fēng)險(xiǎn)評(píng)價(jià)指南,國外在建立放射性核素對人類健康風(fēng)險(xiǎn)評(píng)價(jià)、動(dòng)植物健康風(fēng)險(xiǎn)評(píng)價(jià)以及生態(tài)風(fēng)險(xiǎn)評(píng)價(jià)等方面的理論和研究方法上已取得了較大進(jìn)展。
2、90 年代,哈薩克斯坦、法國等國家也分別對塞米巴拉金斯克和穆魯羅瓦島、方阿陶法島等核試驗(yàn)場的放射性污染展開詳細(xì)調(diào)查與評(píng)估。通過污染跟蹤調(diào)查,揭示放射性污染演變規(guī)律,進(jìn)而分析其對生態(tài)安全特別是對人類生存環(huán)境的影響。
四、我國放射性污染防治存在的主要問題
《放射性污染防治法》環(huán)境影響評(píng)價(jià)制度的不足
我國環(huán)境影響評(píng)價(jià)制度于20世紀(jì)70年代末開始建立, 1979年《環(huán)境保護(hù)法(試行)》正式將環(huán)境影響評(píng)價(jià)確立為環(huán)境保護(hù)法的一項(xiàng)基本法律制度。這一制度的出現(xiàn),結(jié)束了傳統(tǒng)的規(guī)劃和建設(shè)活動(dòng)中重經(jīng)濟(jì)效益、輕環(huán)境效益,隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展而導(dǎo)致環(huán)境質(zhì)量下降的局面。但是在某些方面仍有不足之處:
1、某些放射性污染防治活動(dòng)未納入環(huán)境影響評(píng)價(jià)范圍。
譬如在核技術(shù)利用的放射性污染防治方面,對于生產(chǎn)、銷售,使用放射性同位素和射線裝置的單位,規(guī)定其在申請領(lǐng)取許可證前要編制環(huán)境影響評(píng)價(jià)文件;而對于轉(zhuǎn)讓、進(jìn)口放射性同位素和射線裝置的單位以及裝備有放射性同位素的儀表的單位卻沒有規(guī)定要進(jìn)行環(huán)境影響評(píng)價(jià)。
2、規(guī)劃環(huán)境影響評(píng)價(jià)文件審批的客觀性、公正性缺乏保障機(jī)制。
根據(jù)該法規(guī)定,國務(wù)院核設(shè)施主管部門會(huì)同國務(wù)院環(huán)境保護(hù)行政主管部門,在環(huán)境影響評(píng)價(jià)的基礎(chǔ)上編制放射性固體廢物處置場所選址規(guī)劃,報(bào)國務(wù)院批準(zhǔn)后實(shí)施。在這里,規(guī)劃的組織編制者與規(guī)劃環(huán)評(píng)的組織者共同負(fù)責(zé)組織環(huán)境影響評(píng)價(jià)工作和上報(bào)有關(guān)環(huán)境影響評(píng)價(jià)文件。審批機(jī)關(guān)與編制機(jī)關(guān)處于領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的隸屬關(guān)系之中。這種做法會(huì)在一定程度上影響審批的客觀性和公正性。
3、對審批機(jī)關(guān)的法律責(zé)任未作具體規(guī)定。
《放射性污染防治法》在法律責(zé)任部分只對環(huán)境影響評(píng)價(jià)文件的編制者違法應(yīng)受的懲罰做出了規(guī)定,對于環(huán)境影響評(píng)價(jià)文件的審批機(jī)關(guān)違法批準(zhǔn)規(guī)劃的,或者審批機(jī)關(guān)因違法或失職造成嚴(yán)重不良環(huán)境影響后果的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任卻未作規(guī)定。
五、針對立法缺陷給予的立法建議
《放射性污染防治法》的環(huán)境影響評(píng)價(jià)制度具有適用范圍廣、評(píng)價(jià)文件類別高等特點(diǎn),但在審批機(jī)制和法律責(zé)任等部分仍然存在不足之處,建議擴(kuò)展環(huán)評(píng)工作范圍、實(shí)現(xiàn)審批的客觀性、公正性等,以期完善立法中存在的缺陷。
1、環(huán)境影響評(píng)價(jià)制度應(yīng)適于一切放射性污染防治活動(dòng)。
如前所述,放射性污染有其特殊性,倘若控制措施不力,極易對環(huán)境造成不可逆轉(zhuǎn)的重大影響,而環(huán)境影響評(píng)價(jià)制度憑借其預(yù)測功能,恰能使這種危害的可能性降到最低程度。因此,一切放射性污染防治活動(dòng)都宜進(jìn)行環(huán)境影響評(píng)價(jià)。
《放射性污染防治法》規(guī)定,對于“轉(zhuǎn)讓、進(jìn)口放射性同位素和射線裝置的單位以及裝備有放射性同位素的儀表的單位”只要求“按照國務(wù)院有關(guān)放射性同位素與射線裝置放射防護(hù)的規(guī)定辦理有關(guān)手續(xù)”即可。而根據(jù)《放射性同位素與射線裝置放射防護(hù)條例》的規(guī)定,轉(zhuǎn)讓放射性同位素的只須辦理許可證并向同級(jí)衛(wèi)生、公安部門備案,進(jìn)口裝備有放射性同位素儀表的,只須向當(dāng)?shù)匦l(wèi)生、公安、環(huán)境保護(hù)部門登記備案。上述兩項(xiàng)沒有規(guī)定必須進(jìn)行環(huán)境影響評(píng)價(jià)?！斗派湫晕廴痉乐畏ā吩凇昂思夹g(shù)利用的放射性污染防治”這一章,應(yīng)增設(shè)一條:“轉(zhuǎn)讓,進(jìn)口放射性同位素和射線裝置的單位以及裝備有放射性同位素的儀表的單位,在辦理有關(guān)手續(xù)前應(yīng)當(dāng)提交環(huán)境影響評(píng)價(jià)文件,報(bào)省、自治區(qū)、直轄市人民政府環(huán)境保護(hù)行政主管部門批準(zhǔn)?！?/p>
2、規(guī)劃環(huán)境影響評(píng)價(jià)文件的審查機(jī)關(guān)應(yīng)賦予獨(dú)立的法律地位。
《放射性污染防治法》對于在環(huán)境影響評(píng)價(jià)的基礎(chǔ)上編制的放射性固體廢物處置場所選址規(guī)劃,要求由國務(wù)院核設(shè)施主管部門會(huì)同國務(wù)院環(huán)境保護(hù)行政主管部門負(fù)責(zé)編制,并由國務(wù)院負(fù)責(zé)審查批準(zhǔn)。加之,根據(jù)《行政訴訟法》的規(guī)定,公民不得對政府制訂規(guī)范性法律文件的抽象行政行為起訴,這就排除了法院及公民對這類違法行政行為實(shí)行監(jiān)督的可能性。針對上述情況,我國應(yīng)由法律專門授權(quán)在國務(wù)院或在環(huán)保部內(nèi)設(shè)立一個(gè)國家環(huán)境質(zhì)量審查委員會(huì)或國家環(huán)境質(zhì)量審查局,由其獨(dú)立地、統(tǒng)一地行使審查規(guī)劃環(huán)境影響報(bào)告書的職權(quán)。
3、補(bǔ)充對環(huán)境影響評(píng)價(jià)文件審批機(jī)關(guān)的法律責(zé)任的相關(guān)規(guī)定。
《放射性污染防治法》不僅要實(shí)現(xiàn)對從事放射性污染防治者的嚴(yán)格管理,同時(shí)也應(yīng)加強(qiáng)對管理者自身的監(jiān)督,以達(dá)到對放射性污染的全方位的有效控制。在該法的法律責(zé)任部分應(yīng)補(bǔ)充環(huán)評(píng)文件審批機(jī)關(guān)違法操作,造成嚴(yán)重后果的相應(yīng)法律責(zé)任的規(guī)定。
結(jié)束語
雖然《放射性污染防治法》的出臺(tái)和實(shí)施,標(biāo)志著我國依法防治放射性污染工作邁出了重大步伐,會(huì)有力地推動(dòng)
我國放射性污染防治工作的開展。但在法律的實(shí)施過程中,還存在很多制度方面的問題,這就要求立法者加強(qiáng)法制建設(shè),加強(qiáng)部門之間的監(jiān)督。凡是與放射性污染有關(guān)的政府部門都應(yīng)與環(huán)保部門積極配合。建議擴(kuò)展環(huán)評(píng)工作范圍、實(shí)現(xiàn)審批的客觀性、公正性等,以期完善立法中存在的缺陷。
參考文獻(xiàn):
[1]金瑞林.環(huán)境與資源保護(hù)法學(xué). 高等教育出版社.2006
（一）按揭的概念
按揭是英美法中mortgage在香港的粵音譯法。通常，英美法上的pledge與大陸法中的質(zhì)權(quán)相對應(yīng)，lien與留置相對應(yīng)，charge則與大陸法系中的抵押相對應(yīng)，而mortgage則與大陸法中的讓與擔(dān)保相對應(yīng)。一般而言，英美法中按揭（mortgage）是指以土地或動(dòng)產(chǎn)為了擔(dān)保給定的債務(wù)的履行或其他義務(wù)的解除而進(jìn)行的轉(zhuǎn)移和讓渡，按揭的基本意思是:此種擔(dān)保可以待此類債務(wù)或其他義務(wù)的清償或履行而解除，即使存在其他相反的約定。由此可以看出，英國法中的mortgage是一種通過債務(wù)人將特定財(cái)產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)移于債權(quán)人而擔(dān)保債權(quán)人的債權(quán)在約定的清償期得到清償?shù)膿?dān)保形式，當(dāng)債務(wù)人不履行義務(wù)時(shí)，債權(quán)人可以取得擔(dān)保財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)。其構(gòu)成應(yīng)同時(shí)符合以下三個(gè)要件:第一，特定的財(cái)產(chǎn)權(quán)利的轉(zhuǎn)移；第二，在債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人可以確定地取得擔(dān)保物的所有權(quán)；第三，債務(wù)人享有通過履行債務(wù)而贖回?fù)?dān)保物的權(quán)利，同時(shí)債權(quán)人負(fù)有交還財(cái)產(chǎn)的義務(wù)。其中，獲得一定擔(dān)權(quán)益的人，稱為按揭權(quán)人:而為了擔(dān)保而讓與一定財(cái)產(chǎn)利益的人，則被稱為按揭人。[1]
（二）按揭的法律特征
在商品房按揭的實(shí)務(wù)操作中，購房人先與開發(fā)商簽訂《商品房預(yù)售合同》并交納首期房款，為付清剩余購房款而與銀行簽訂按揭貸款合同，以預(yù)購的商品房作為擔(dān)保，并將《商品房預(yù)售合同》等交由銀行執(zhí)管。購房人既是借款人又是按揭人，銀行既是貸款人又是按揭權(quán)人。
1.按揭涉及三個(gè)合同關(guān)系和三方當(dāng)事人
首先，三個(gè)合同關(guān)系是指商品房預(yù)售合同、借款合同和保證合同。三個(gè)合同關(guān)系密切，互相依存:商品房預(yù)售是按揭設(shè)定的前提，沒有商品房預(yù)售合同則無法設(shè)立借款合同和保證合同；保證合同使得預(yù)售合同和借款合同的履行成為可能。任何一個(gè)合同的違約都可能導(dǎo)致另外一個(gè)合同的履行不可能，這使得按揭明顯區(qū)別于其他的擔(dān)保方式。
其次，三方當(dāng)事人是指房地產(chǎn)開發(fā)商、購房人和貸款銀行。具體而言，它們之間存在著這樣的法律關(guān)系:開發(fā)商和購房人之間是在建房產(chǎn)買賣關(guān)系，雙方的權(quán)利義務(wù)具體表現(xiàn)在預(yù)售合同上；而購房人和銀行之間則存在著兩種關(guān)系:其一是借貸關(guān)系，購房人是債務(wù)人，銀行是債權(quán)人；其二是按揭擔(dān)保關(guān)系，購房人是按揭人，銀行是按揭權(quán)人；其三是開發(fā)商和銀行的保證關(guān)系，當(dāng)購房人不能按期償還銀行貸款時(shí)，由開發(fā)商來代為履行。
2．按揭的標(biāo)的物是一種期待性利益
由于按揭的標(biāo)的物并非一種現(xiàn)實(shí)存在的不動(dòng)產(chǎn)，購房人在設(shè)定按揭時(shí)，還無法取得所購房產(chǎn)的所有權(quán)，他向銀行提供的還款保證僅是將來某一時(shí)間取得的所有權(quán)，即是一種所有權(quán)的“期待權(quán)”。期待權(quán)，指的是權(quán)利取得人依據(jù)法律能夠確定地取得某種物權(quán)（一般為所有權(quán)）的權(quán)利。所有權(quán)保留的買賣中，買受人的權(quán)利就是一種典型的期待權(quán)。目前德國法院判決承認(rèn)附所有權(quán)保留條件的買受人的期待權(quán)可以如同物權(quán)一樣轉(zhuǎn)移和負(fù)擔(dān)擔(dān)保，[2]故期待權(quán)可以說已經(jīng)轉(zhuǎn)化為一種新型的物權(quán)形式。購房人以取得房屋的所有權(quán)為目的，合同成立后，購房人必須繳付首期購房款，憑此取得開發(fā)商將來某時(shí)交付房產(chǎn)的權(quán)利，雖因條件未成就（房屋沒有竣工、期限未到）而暫不能履約，但其對房屋所有權(quán)已經(jīng)有所期待。在經(jīng)登記后，這種期待權(quán)還獲得了排除相對人或者第三人侵害的權(quán)利。
一、關(guān)于商品房預(yù)售的法律性質(zhì)。商品房預(yù)售是房地產(chǎn)開發(fā)公司即預(yù)售方將正在建造的尚未建成的商品房賣給預(yù)購方，預(yù)購方支付部分房款或定金的行為。商品房預(yù)售由于其交易方式和標(biāo)的物的特殊性，即交易時(shí)，交易的標(biāo)的物――房屋尚不存在，正在建造中，交易標(biāo)的物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移是在約定的未來一定日期。
何謂商品房預(yù)售合同，我國的《城市房地產(chǎn)管理法》沒有作出明確規(guī)定。我們認(rèn)為，商品房預(yù)售合同是指商品房預(yù)售方和預(yù)購方雙方約定，預(yù)售方在約定時(shí)間內(nèi)將建成的商品房所有權(quán)轉(zhuǎn)移于預(yù)購方，預(yù)購方向預(yù)售方交付定金或部分房款并按期接受商品房的書面協(xié)議。商品房預(yù)售合同是以建造中的房屋為標(biāo)的物的，屬于買賣合同的一種，但商品房預(yù)售合同與一般買賣合同又有所不同，因而，理論上對于商品房預(yù)售合同性質(zhì)的認(rèn)識(shí)，還存在著許多不同的意見。
商品房預(yù)售合同的標(biāo)的物是尚不存在或尚未建成的房屋，所以，房屋的交付期限一般都很長。正是由于商品房預(yù)售合同的這種特殊性，有的人將商品房預(yù)售合同稱之為房屋的期貨買賣合同。作者認(rèn)為，將商品房預(yù)售合同稱之為期貨買賣合同是錯(cuò)誤的，是對期貨買賣合同的一種誤解。所謂期貨買賣合同，是指期貨交易所為進(jìn)行期貨交易而制訂的統(tǒng)一規(guī)定商品的等級(jí)或證券的種類和數(shù)量、交貨期限和地點(diǎn)等的合同，通常采用“標(biāo)準(zhǔn)合同”形式。期貨買賣合同具有如下主要特征：1、期貨買賣的標(biāo)的物的價(jià)格不是當(dāng)事人事先約定的，而是在期貨交易所通過公開競價(jià)的方式而確定的；2、期貨買賣的標(biāo)的是合同本身，而不是期貨買賣合同中所約定的貨物；3、期貨買賣的主要目的是為了套期保值和價(jià)格發(fā)現(xiàn)，而不在于獲取現(xiàn)實(shí)的貨物，所以，在期貨買賣中，極少有進(jìn)行實(shí)物交割的：4、期貨買賣的商品必須具備數(shù)量大、價(jià)格波動(dòng)大、便于儲(chǔ)存、易于標(biāo)準(zhǔn)化等條件，如糧食、石油、鋼材等。但是，在商品房預(yù)售合同中，第一，商品房的價(jià)格是雙方在訂立合同時(shí)就已經(jīng)明確的，而不是通過公開競價(jià)的方式確定的；第二，商品房預(yù)售合同的標(biāo)的物是商品房，而不是合同本身；第三，商品房預(yù)售合同的目的在于獲取房屋，不具有套期保值和價(jià)格發(fā)現(xiàn)的功能；第四，由于房屋的面積、座落、單元等方面存在著諸多的差別，不具有標(biāo)準(zhǔn)化的特征，所以在國際慣例上，房屋不是期貨交易的商品，不能用于期貨交易?？梢?，商品房預(yù)售合同與期貨買賣合同是有很大區(qū)別的，商品房預(yù)售合同不是期貨買賣合同。明確商品房預(yù)售合同不是期貨買賣合同，可以避免利用商品房預(yù)售合同進(jìn)行變相的期貨交易，以維護(hù)房地產(chǎn)市場交易秩序。
也有人認(rèn)為商品房的預(yù)售是商品房的預(yù)約交易行為，商品房預(yù)售合同即商品房交易預(yù)約合同。在合同法中，合同有預(yù)約合同與本合同之分，它們是根據(jù)訂立合同是否有事先約定的關(guān)系來劃分的。預(yù)約合同是當(dāng)事人約定將來訂立一定合同的合同，簡稱預(yù)約；本合同是為了履行預(yù)約合同而訂立的合同。預(yù)約合同與本合同具有不同的性質(zhì)和法律效力，二者不能混淆。預(yù)經(jīng)合同當(dāng)事人的義務(wù)是訂立本合同，所以，當(dāng)事人一方只能請求對方訂立合同，而不能依預(yù)約的本合同內(nèi)容請求對方履行。作者認(rèn)為，因?yàn)樯唐贩款A(yù)售合同在成立之時(shí)，房屋并不存在或尚未建成，所以帶有“預(yù)售”的字樣，但商品房預(yù)售合同絕不是預(yù)約合同。因?yàn)椋涸谏唐贩款A(yù)售合同中，預(yù)售方與預(yù)購方關(guān)于房屋的座落與面積、價(jià)款的交付方式與期限、房屋的交付期限、房屋的質(zhì)量、違約責(zé)任等都有明確的規(guī)定，雙方無須將來另行訂立一個(gè)房屋買賣合同，即可以按照商品房預(yù)售合同的規(guī)定直接履行，并辦理房屋產(chǎn)權(quán)過戶登記手續(xù)，達(dá)到雙方的交易目的。當(dāng)然，作者并不否定在商品房銷售過程中，雙方當(dāng)事人不能訂立預(yù)約合同，而只是想明確商品房預(yù)售合同本身不是預(yù)約合同。
因此，商品房預(yù)售與成品房買賣相比具有特殊的法律性質(zhì)與特點(diǎn)。1、商品房預(yù)售是一種附期限的交易行為。即商品房買賣雙方在預(yù)售合同中約定了一個(gè)期限，并把這個(gè)期限的到來作為房屋買賣權(quán)利義務(wù)發(fā)生法律效力或失去效力的根據(jù)。也就是就，預(yù)售的商品房及房屋所有權(quán)不是在交易成立時(shí)轉(zhuǎn)移的，而是在預(yù)售合同約定的將來某個(gè)日期。為此，很多人把商品房的預(yù)售稱為房屋的期貨交易，以區(qū)別于現(xiàn)房買賣。但是，作者認(rèn)為，商品房的預(yù)售與期貨交易是有區(qū)別的。在預(yù)售商品房中，商品房雖尚未建成，但房屋的數(shù)量、規(guī)格、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、價(jià)格及交付時(shí)間都已在預(yù)售合同中約定。而期貨買賣的價(jià)格不是事先約定的，而且也無法約定，它是在期貨交易所公開成交時(shí)才最終確定的。且按國際慣例，房屋一般不是期貨交易的標(biāo)的物。因此，商品房的預(yù)售在性質(zhì)上不是期貨買賣，而應(yīng)屬于遠(yuǎn)期交易行為或附期限的交易行為。
商品房的預(yù)售具有較強(qiáng)的國家于預(yù)性。由于商品房的預(yù)售尚不同于房屋的實(shí)質(zhì)性買賣，它購買的僅僅是房地產(chǎn)開發(fā)銷售部門的一紙承諾，真正的房屋交接尚未形成，對購買者來說，則將冒著商品房能否如期按質(zhì)按量交付的風(fēng)險(xiǎn)。因此，對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的商品房預(yù)售應(yīng)嚴(yán)格規(guī)范，否則，購買者的利益將可能受到侵犯。我國對樓花市場一向持慎重的態(tài)度，I996年1月1日施行的《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》（以下簡稱《房地產(chǎn)管理法》）對預(yù)售商品房作了嚴(yán)格的規(guī)定。
首先對商品房預(yù)售的主體資格作了限定：
1、預(yù)售方必須經(jīng)土地管理部門核準(zhǔn)，已全部交付土地使用權(quán)出讓金，取得了商品房屋開發(fā)項(xiàng)目的土地使用權(quán)的；
2、商品房屋的開發(fā)項(xiàng)目已經(jīng)當(dāng)?shù)赜?jì)劃管理部門立項(xiàng)，已申領(lǐng)了固定資產(chǎn)投資許可證的；
3、持有建設(shè)工程規(guī)劃許可證的；
4、按提供預(yù)售的商品房計(jì)算，投入開發(fā)建設(shè)的資金達(dá)到工程建設(shè)總投資的百分之二十五以上，并已確定施工進(jìn)度和竣工交付日期的。
5、預(yù)售方已向縣級(jí)以上人民政府房產(chǎn)管理部門辦理預(yù)售登記，取得了（商品房預(yù)售許可證）的。其次，實(shí)行商品房預(yù)售合同登記制度，即雙方簽訂（商品房預(yù)售合同）后，還應(yīng)向當(dāng)?shù)胤康禺a(chǎn)管理部門辦理登記備案手續(xù)，預(yù)售方不得將已預(yù)售的房屋重復(fù)出售。未經(jīng)登記備案的商品房預(yù)售不受國家法律保護(hù)，充分體現(xiàn)了商品房預(yù)售具有較強(qiáng)的國家于預(yù)性。
二、關(guān)于商品房預(yù)售合同的內(nèi)容。我國《房地產(chǎn)管理法》對商品房預(yù)售合同的內(nèi)容并未作統(tǒng)一的規(guī)定，目前房地產(chǎn)開發(fā)公司使用的預(yù)售合同多為標(biāo)準(zhǔn)合同，通常是由預(yù)售方單方面擬定的，且由于預(yù)售合同的專業(yè)性較強(qiáng)，因而購買方往往處于弱勢的地位，極易導(dǎo)致不公平現(xiàn)象出現(xiàn)。
為此，作者認(rèn)為；為保護(hù)預(yù)售交易雙方的合法權(quán)益，必須通過立法途徑將預(yù)售合同的內(nèi)容確立下來，尤其是對合同的價(jià)格條款以及質(zhì)量條款更應(yīng)具體、明確，以確保預(yù)售合同的公平性。房屋預(yù)售合同應(yīng)主要包括以下內(nèi)容。
1、雙方的名稱、國籍、地址，如果是法人組織的，必須由法人代表簽名。
2、標(biāo)的。即預(yù)售商品房的位置、編號(hào)
、平面圖紙。
3、數(shù)量。預(yù)售商品房的數(shù)量、面積應(yīng)以平方米來計(jì)算，并明確是建筑面積還是使用面積其他面積。因?yàn)檫@些面積和概念所代表的內(nèi)容是不同的。同時(shí)在合同中還應(yīng)明確房屋面積的誤差范圍，且規(guī)定如果超過一定幅度時(shí)，購房者有權(quán)解除合同。此外，在合同中應(yīng)明確房屋的共用部分面積與專用部分面積，對購買的商品房所占用的土地使用權(quán)的比例或范圍也需明確。
4、質(zhì)量。包括預(yù)售房屋的地段、樓層朝向、房屋的結(jié)掏及功能，裝修狀況、設(shè)備、約定的建材配備等級(jí)、保修期限、公共配套設(shè)施等。
5、價(jià)款即房屋的價(jià)金。由于商品房預(yù)售合同是附期限的交易合同。因此，價(jià)格條款在合同確立時(shí)已經(jīng)確定，雙方均不得擅自變更。但是，由于房地產(chǎn)經(jīng)營變化較大，且商品房的實(shí)際交付是在將來的某一日期，在這時(shí)期內(nèi)，遇重大情勢變更出現(xiàn)房地產(chǎn)開發(fā)商依此價(jià)格不能完成施工或獲暴利而導(dǎo)致開發(fā)商與購買者間出現(xiàn)顯失公平的情況時(shí)，規(guī)定經(jīng)雙方協(xié)商達(dá)成一致意見后，可適當(dāng)調(diào)整價(jià)格條款，并報(bào)房地產(chǎn)管理部門備案。
但是，在實(shí)踐中，有的開發(fā)商常以情勢變更，顯失公平為借口，任意更改價(jià)格，因而引發(fā)各種糾紛與矛盾。因此，如何界定情更導(dǎo)致的顯失公平，是法律所必須解決的。此外，價(jià)格條款必須具體，應(yīng)避免出現(xiàn)類似“房價(jià)暫定某某元，待房屋竣工后按實(shí)核算”等具有彈性的、含糊的概念出現(xiàn)，因?yàn)榘磳?shí)際核算從不同的角度出發(fā)，各人的理解是不同的，日后容易產(chǎn)生糾紛。此外對價(jià)格不僅應(yīng)標(biāo)明單價(jià)，如每平方米多少元，還應(yīng)標(biāo)明房屋總價(jià)。
6、交付方式和期限。既包括預(yù)售款的支付方式即在什么時(shí)候支付，支付多少，分一次付清還是分期付清，每次付款的數(shù)額，也包括房屋交付使用的期限。
7、房屋使用性質(zhì)。應(yīng)明確是住宅用房、辦公用房還是經(jīng)營用房或其他。
8、房屋產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移的方式、期限。由于預(yù)售商品房時(shí)房屋尚在建造之中，開發(fā)公司還未取得房屋的所有權(quán)證，因此，預(yù)售合同中應(yīng)明確規(guī)定在商品房竣工驗(yàn)收合格后，預(yù)售方應(yīng)憑土地使用權(quán)證書向縣級(jí)以上地方人民政府房產(chǎn)管理部門申請登記，領(lǐng)取房屋所有權(quán)證書，并按預(yù)售合同辦理房屋交付手續(xù)。房屋交付后，購買人憑（房屋預(yù)售合同）及房屋交付憑證到房地產(chǎn)管理部門辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記手續(xù)，交納有關(guān)稅費(fèi)。
9、違約責(zé)任。規(guī)定一方違約則他方有權(quán)請求違約賠償，直至解除合同。例如房地產(chǎn)開發(fā)公司未能按原定日期完成房屋建設(shè)，且耽誤相當(dāng)時(shí)間的，或落成的房屋實(shí)際使用面積與預(yù)售合同所列的實(shí)用面積相差太遠(yuǎn)的，或落成后房屋的材料與預(yù)售合同相差甚遠(yuǎn)，則購買方可提出違約賠償或解除合同。
10、雙方約定的其他條款。
三、關(guān)于商品房預(yù)售薪的交付與使用管理。采取預(yù)售商品房預(yù)先征收部分購房款的形式現(xiàn)已被各城市和許多房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)所采用。就預(yù)交購房款形式本身來講并無不當(dāng)，但在實(shí)踐中目前仍存在許多問題。
主要表現(xiàn)在：首先，沒有法律程序作保障。雖然《房地產(chǎn)管理法》對預(yù)售商品房的條件及程序作了規(guī)定，但對預(yù)售款在什么時(shí)期征收、預(yù)收多少?zèng)]有統(tǒng)一規(guī)定，造成各房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)預(yù)售款收取混亂的情況。
有的開發(fā)經(jīng)營單位在工程項(xiàng)目尚未明確批準(zhǔn)或規(guī)劃方案尚未完全確定時(shí)就征收預(yù)售款，結(jié)果造成許多糾紛。其次，對預(yù)售款收取的額度缺乏控制，預(yù)售的收取往往隨心所欲，對預(yù)售款比例的確定缺乏科學(xué)性。有的開發(fā)經(jīng)營企業(yè)在工程設(shè)計(jì)圖紙剛出來時(shí)就要求一次納全額購房款。
例如，某房地產(chǎn)開發(fā)集團(tuán)在其已獲得土地使用權(quán)的一土地上擬建造別墅，在設(shè)計(jì)圖剛出來時(shí)就在報(bào)上刊登山莊設(shè)計(jì)立體照片預(yù)售廣告，首批推出的豪華別墅，以8折優(yōu)惠承諾一次性預(yù)收全額購房款，4天之內(nèi)銷售一空。第二輪9折優(yōu)惠又緊接推出，但購買者到現(xiàn)場一看，還是無任何工程開展。由此可見，商品房的預(yù)售款的規(guī)范與管理是十分松散的。
而根據(jù)建設(shè)部的規(guī)定，預(yù)收商品房預(yù)售款，在房屋開工建設(shè)時(shí)不得超過40%，待建房工作量完成一半時(shí)再收至60%，到房屋封頂可收至95%，到房屋交付使用全部收取。
為對商品房的預(yù)售款進(jìn)行規(guī)范，最高院5月6日頒布了司法解釋，解釋規(guī)定商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請，但是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說明和允諾具體確定，并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價(jià)格的確定有重大影響的，應(yīng)當(dāng)視為要約。解釋特別提到，這些說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應(yīng)當(dāng)視為合同內(nèi)容，當(dāng)事人違反的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。司法解釋的出臺(tái)在很大程度上規(guī)范了商品房的預(yù)售，保護(hù)了購買方的利益。
再次，交付商品房的期限缺乏約束性，購房者往往交款后長期得不到商品房。為此應(yīng)通過法律明確，超過合同約定交付房屋一定期限的，購房者有權(quán)解除合同，售房者除退還購房者購房款本息外，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任并賠償購房者損失。
如果購房者要求實(shí)際履行的，房地產(chǎn)開發(fā)公司除承擔(dān)違約責(zé)任外，仍應(yīng)承擔(dān)繼綽履行交付房屋的義務(wù)。最后，預(yù)售款的使用管理缺乏監(jiān)督保障。有的開發(fā)經(jīng)營單位甚至把預(yù)售款挪作他用。對商品房預(yù)售款的使用《房地產(chǎn)管理法》明確規(guī)定必須用于有關(guān)工程建設(shè)，不得挪作他用。為此，對預(yù)售款應(yīng)明確規(guī)定必須存人指定的專門銀行，由銀行加以監(jiān)督管理。同時(shí)，對預(yù)售款的使用情況，審計(jì)部門也應(yīng)加強(qiáng)監(jiān)督審計(jì)，購房者有權(quán)就開發(fā)公司預(yù)售款的使用情況進(jìn)行質(zhì)詢。
四、關(guān)于預(yù)售商品房的再轉(zhuǎn)讓問題。預(yù)售商品房再轉(zhuǎn)讓即商品房預(yù)購人將購買的未竣工交付的商品房再行轉(zhuǎn)讓，俗稱炒摟花。所謂摟花就是建筑的樓宇尚未落成前，房地產(chǎn)開發(fā)公司就將該摟宇的所有權(quán)賣給投資大眾，在我國稱商品房的預(yù)售。此時(shí)，投資者購買的只是房地產(chǎn)開發(fā)公司的一個(gè)承諾，當(dāng)所建樓字交付時(shí)，投資者憑此承諾可以得到該樓宇的某個(gè)單位的業(yè)權(quán)。
房地產(chǎn)開發(fā)公司所售出的這一業(yè)權(quán)，就叫做摟花。樓花之所以能夠買賣，是因?yàn)榉康禺a(chǎn)開發(fā)公司出售樓花時(shí)該樓宇尚未竣工，所以，從購買樓花到該樓宇交付使用之間尚有一段時(shí)間，短則幾個(gè)月，長期則幾年，而房地產(chǎn)市場的行情又是變動(dòng)不居的，這祥購買摟花時(shí)的房價(jià)與摟宇落成后可能達(dá)到的實(shí)際房價(jià)之間就有了差價(jià)，當(dāng)人們對該項(xiàng)房地產(chǎn)投資看好時(shí)，便紛紛購買摟花，于是樓花的價(jià)格上漲，反之，則摟花的價(jià)格下跌。有些投資者購買樓花真正目的并不是為了得到房地產(chǎn)成品，而是為賣而買，即預(yù)測到該摟花的價(jià)格會(huì)上漲，到時(shí)拋出樓花賺取差價(jià)牟取利益而已。
例如，某甲以8折優(yōu)惠價(jià)買得一房地產(chǎn)開發(fā)公司尚未開工的某山莊豪華別墅多幢，一個(gè)月內(nèi)房地產(chǎn)價(jià)格看漲，某甲以8.5折優(yōu)惠倒手出去，一個(gè)月之內(nèi)每幢賺取0.5折。由于炒樓花助長了投機(jī)，往往因此獲取巨額利潤，且由于炒家囤積，使房地產(chǎn)價(jià)格不合理上揚(yáng)，造成房屋變得更為緊缺。
因此，對能否炒樓花即預(yù)售商品房能否再轉(zhuǎn)讓問題，在實(shí)踐中爭議較大，很大一部分人對此持否定態(tài)度。但是，作者認(rèn)為，對轉(zhuǎn)讓摟花不應(yīng)持一概否定的態(tài)度。樓花轉(zhuǎn)讓實(shí)質(zhì)上是預(yù)售房屋合同債權(quán)的轉(zhuǎn)移，即在不變更債的內(nèi)容的前提下，改變債的主體，由預(yù)購者將原預(yù)售房屋權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三者，其目的是獲取經(jīng)濟(jì)利益
。對轉(zhuǎn)讓樓花所獲取的收益不能一概認(rèn)為就是牟取了非法利益。
房地產(chǎn)投資具有投資大收益慢風(fēng)險(xiǎn)大的特點(diǎn)。炒家進(jìn)人房地產(chǎn)市場進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)投資，既可為房地產(chǎn)開發(fā)聚集資金，又可活躍房地產(chǎn)市場。根據(jù)風(fēng)險(xiǎn)投資原則，在炒家承擔(dān)了部分建房資金的風(fēng)險(xiǎn)后，其轉(zhuǎn)讓債權(quán)所獲取的投資收益應(yīng)受到法律保護(hù)。
作者認(rèn)為所要禁止的只是那些買空賣空，倒賣合同的非法謀利的行為。事實(shí)上，炒家介人房地產(chǎn)市場并不可怕，而且已成為成熟房地產(chǎn)市場得以運(yùn)作的必要環(huán)節(jié)。從世界各國看，炒賣樓花多為各國房地產(chǎn)業(yè)發(fā)展的常態(tài)，而且政府還從中獲益。
因此，只要加強(qiáng)對樓花轉(zhuǎn)讓進(jìn)行法律規(guī)范，規(guī)定摟花轉(zhuǎn)讓必須由轉(zhuǎn)讓雙方憑經(jīng)登記的房預(yù)售合同到房地產(chǎn)管理部門辦理轉(zhuǎn)讓手續(xù)，以轉(zhuǎn)移原合同的權(quán)利與義務(wù)。對私下交易或私自辦理更名手續(xù)的，應(yīng)確定其行為無效。這樣，不僅可保障預(yù)售房屋合同中買方的利益，調(diào)動(dòng)買方向房地產(chǎn)業(yè)投資的積極性，而且還可使房地產(chǎn)開發(fā)公司籌集到建房資金，轉(zhuǎn)移部分房地產(chǎn)投資開發(fā)風(fēng)險(xiǎn)，同時(shí)也可堵塞逃稅的漏洞。
再說轉(zhuǎn)讓樓花也并非一概是為了炒賣目的，有的購房人在房屋竣工前因這樣或那樣的原因，確實(shí)需要轉(zhuǎn)讓，如果一概禁止，則將限制購買方合法權(quán)益的行使。目前在房地產(chǎn)界已有越來越多的人主張應(yīng)準(zhǔn)許轉(zhuǎn)讓摟花《房地產(chǎn)管理法》對預(yù)售商品房的再轉(zhuǎn)讓未作出明確的允許或禁止規(guī)定，而是采取謹(jǐn)慎的態(tài)度規(guī)定由國務(wù)院規(guī)定。這是因?yàn)槟壳拔覈臉腔ㄊ袌龃_實(shí)存在著很多問題，實(shí)際的運(yùn)作仍困難重重。我們應(yīng)借鑒各國行之有效的樓花市場管理規(guī)則，建立與完善我國的的預(yù)售商品房二級(jí)市場機(jī)制，使之真正有利于社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。香港特別行政區(qū)為管制樓花投機(jī)炒賣采取了一系列措施，很值得我們借鑒。
其采取的措施主要有；
1、買方在簽署買賣合同時(shí)，須付5%的房價(jià)，定金為3%，如果情況有需要，政府有權(quán)規(guī)定把預(yù)付款提高到10%，定金為5%（過去一般的預(yù)付款僅為樓價(jià)的1.5%）。
2、房地產(chǎn)商須在買方實(shí)際選摟前重新編排登記號(hào)碼，此項(xiàng)規(guī)定意在打擊那些雇人搶先排隊(duì)及登記買樓花的投機(jī)商，照顧那些真正買樓使用的居民。
3、規(guī)定房地產(chǎn)商在出售摟花時(shí)限定每一買房人只許登記一次，同時(shí)買房人必須親自登記，委托人的授權(quán)方式不允許受理。
4、規(guī)定每名登記的買房人只可購買一個(gè)單元住房。
5、規(guī)定房地產(chǎn)商在每一次賣摟花時(shí)必須公布出售的房屋總數(shù)及預(yù)留的房屋數(shù)量。此外，預(yù)留的房屋須在售房登記及選擇房屋單元之前，在房屋所在地及售房處公開展示。
6、買房人必須申報(bào)所購房屋的價(jià)錢，及向何人購買，以便為政府提供交易信息，作為記錄、計(jì)算各項(xiàng)稅費(fèi)之用。
7、限制房地產(chǎn)公司內(nèi)部職員及商業(yè)伙伴私下大批認(rèn)購摟花和轉(zhuǎn)讓樓花。
五、關(guān)于預(yù)售商品房的抵押問題.預(yù)售商品房的抵押又稱為“摟花按揭”。是由銀行、房地產(chǎn)開發(fā)商和購房者三方共同參加房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的一種融資業(yè)務(wù)活動(dòng)。樓花按揭源于香港，所謂“按揭”就是“轉(zhuǎn)讓物業(yè)權(quán)益以保證償還債務(wù)的一種法律行為”。實(shí)質(zhì)上就是將預(yù)售的商品房（樓花）作為向銀行抵押貸款的袒保。對于樓花能否成為抵押的標(biāo)的，我國立法上沒有作出統(tǒng)一的規(guī)定，法學(xué)理論界對此看法不一。有人認(rèn)為，房地產(chǎn)抵押權(quán)具有特定性。抵押人只能以現(xiàn)存的房地產(chǎn)作抵押，以未來可以取得的房地產(chǎn)權(quán)（如預(yù)售商品房）作抵押是無效的，與房地產(chǎn)抵押的特定性相矛盾。
作者認(rèn)為，以未來可以取得的財(cái)產(chǎn)作抵押，與房地產(chǎn)抵押的特定性并不相矛盾。房地產(chǎn)抵押的特定性是指抵押物是特定的，即房地產(chǎn)抵押必須是以經(jīng)過了抵押登記的標(biāo)的物為抵押物，因?yàn)橹挥薪?jīng)過登記的不動(dòng)產(chǎn)抵押才能取得對抗第三人的效力，未經(jīng)過登記的抵押，只能在當(dāng)事人之間發(fā)生效力，而不能對抗第三人。
因此，房地產(chǎn)抵押的標(biāo)的物是經(jīng)過了抵押登記的特定化了的房地產(chǎn)。樓花抵押雖然是以未來將取得的權(quán)益作為抵押物的，但由于我國法律對預(yù)售商品房作了嚴(yán)格的規(guī)定，這種未來財(cái)產(chǎn)的取得是較確定的，且《房地產(chǎn)管理法》規(guī)定預(yù)售商品房合同必須經(jīng)過登記與備案。這種未來可以得到的房地產(chǎn)一“摟花”，由于經(jīng)過登記、備案而已特定化了，因此，它是可以作為抵押物，與房地產(chǎn)抵押的特定性是一致的，并不矛盾。
況且，預(yù)售商品房抵押也是符合國際通行做法的，英美創(chuàng)設(shè)的浮動(dòng)擔(dān)保制度，已由不動(dòng)產(chǎn)抵押發(fā)展為不受法律禁止的一切財(cái)產(chǎn)的抵押，承認(rèn)企業(yè)將來取得的權(quán)利（如債權(quán)）都可以成為抵押權(quán)的客體。因此，預(yù)售商品房在我國不僅可以作為抵押的標(biāo)的物，而且，樓花按揭的發(fā)展為解決我國房地產(chǎn)開發(fā)資金的需要提供了新的出路，同時(shí)，也進(jìn)一步發(fā)展了我國抵押權(quán)的理論，它是房地產(chǎn)交易市場發(fā)育成熟的必然結(jié)果和要求，我們應(yīng)通過立法建立與完善預(yù)售商品房的抵押制度。
目前，雖然我國的《房地產(chǎn)管理法》對預(yù)售商品房的抵押未加以規(guī)定，但各地的法規(guī)如《廣州市房地產(chǎn)抵押管理辦法》和《武漢市房地產(chǎn)抵押管理辦法》中均明確規(guī)定，依法生效的預(yù)售（購）房屋合同可以設(shè)定抵押，……預(yù)售房屋合同設(shè)定抵押的都需辦理抵押登記手續(xù)。由于房地產(chǎn)（成品房）抵押時(shí)，依法應(yīng)亦理抵押登記，因此，房屋預(yù)售合同的抵押登記完成以后，在房屋建成時(shí)，須再辦理成品房抵押登記手續(xù)。這樣做是符合我國法理學(xué)的基本原則的。
因?yàn)榉课萆形唇ǔ桑瑹o房屋產(chǎn)權(quán)證時(shí)辦理房屋的抵押，這種行為在權(quán)利和標(biāo)的物上都是有缺陷的。但如何對兩次抵押合同進(jìn)行技術(shù)上規(guī)定，這是一個(gè)值得我們研究的問題。我國的做法是將兩種抵押只作一種抵押合同，憑這份抵押合同先向政府房地產(chǎn)管理部門辦理預(yù)售階段的抵押或備案，待房屋竣工后，再憑已登記或備案的這份抵押登記合同和房地產(chǎn)產(chǎn)權(quán)證辦理成品房的抵押登記手續(xù)。
[論文關(guān)鍵詞預(yù)期違約適用法律救濟(jì)合同法
在我國合同糾紛案件中，因?yàn)轭A(yù)期違約而引發(fā)的合同糾紛占有相當(dāng)比例?！逗贤ā穼︻A(yù)期違約制度的規(guī)定，進(jìn)一步完備了我國合同責(zé)任制度，為受害方提供了法律救濟(jì)的基礎(chǔ)，為防范、減少合同風(fēng)險(xiǎn)和損失提供了法律保障。明確界定、準(zhǔn)確把握預(yù)期違約的適用條件，是合同當(dāng)事人及時(shí)采取措施，維護(hù)合法權(quán)益的需要，也是減少操作時(shí)的主觀隨意性，防止權(quán)利濫用的需要。
一、預(yù)期違約的界定
確定預(yù)期違約責(zé)任的核心是界定預(yù)期違約的構(gòu)成要件。為此，必須首先明確什么是預(yù)期違約。所謂預(yù)期違約，是指當(dāng)事人一方在合同規(guī)定的履行期到來之前，明示或默示將不履行合同，由此在當(dāng)事人之間發(fā)生一定的權(quán)利義務(wù)的法律制度。合同法將預(yù)期違約分為兩種:明示預(yù)期違約和默示預(yù)期違約。根據(jù)兩種分法，其構(gòu)成要件也各有差異。明示違約的構(gòu)成要件有:L違約方必須明確肯定地向?qū)Ψ教岢鲞`約的表示。違約方在自愿、肯定地提出將不履行合同的主要債務(wù)時(shí)，構(gòu)成預(yù)期違約。有人認(rèn)為，由于違約方在作出違約的表示后，另一方應(yīng)向?qū)Ψ桨l(fā)出一種要求對方撤回違約表示的催告，才能證實(shí)對方的表示為最終的表示，從而確定其是否構(gòu)成提前違約，這種方式有一定道理。但按新合同法的規(guī)定，只要違約方作出違約的表示是明確肯定的，就構(gòu)成預(yù)期違約，而不必等受害人催告其是否有意撤回。2.必須明確表示在履行期到來以后不履行合同義務(wù)。在履行期限尚未到來之前，一方明確提出他將不履行合同義務(wù)才構(gòu)成違約，如果在履行期限到來以后提出違約的則構(gòu)成實(shí)際違約。違約人向另一方當(dāng)事人所作出的意思表示，必須明確包含了將要?dú)Ъs的內(nèi)容，如果他僅表示缺乏支付能力，如經(jīng)濟(jì)困難或不情愿履行，則不構(gòu)成明示預(yù)期違約。3.必須表示不履行合同的主要債務(wù)?！爸饕獋鶆?wù)”是合同規(guī)定的決定合同性質(zhì)的義務(wù)，主要債務(wù)不履行將導(dǎo)致合同根本沒有履行，合同目的根本沒有實(shí)現(xiàn)。4.明示預(yù)期違約無正當(dāng)理由。在審判實(shí)踐中，債務(wù)人作出預(yù)期違約的表示，常輔以各種理由和借口，這就需要準(zhǔn)確地分析這些理由是否構(gòu)成正當(dāng)理由。這些正當(dāng)理由主要包括:債務(wù)人享有法定的解除權(quán);合同具有無效或不成立因素;合同債務(wù)人因顯失公平或欺詐而享有撤銷權(quán):有權(quán)被免除義務(wù)因素.如因不可抗力致合同不能履行等，只有在沒有正當(dāng)理由的情況下明確表示不履行合同，才構(gòu)成預(yù)期違約。
歐示預(yù)期違約的構(gòu)成要件:1.一方預(yù)見到另一方在履行期限到來時(shí)將不履行或不能履行合同。預(yù)見的情況包括幾種情況:一是沒有能力履約，如出現(xiàn)資金困難、支付能力欠缺、欠債過多難以清償?shù)?二是不履行合同，如對方商業(yè)信用不佳，已將部分貨物轉(zhuǎn)賣出去等。無論出現(xiàn)何種情況，默示違約方都沒有明確表示他將違約，否則構(gòu)成明示預(yù)期違約。2.一方對另一方的行為的預(yù)見須有確切的依據(jù)。一方預(yù)見另一方在履行期限到來時(shí)會(huì)不會(huì)違約，畢竟是一種主觀判斷。為了使此種預(yù)見具有客觀性，就必須要借助于一定的客觀標(biāo)準(zhǔn)來判斷是否構(gòu)成默示違約，否則，必然會(huì)出現(xiàn)主觀臆斷默示違約，濫用合同解除權(quán)的現(xiàn)象。川我國合同法規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)是一方當(dāng)事人通過自己的行為讓對方當(dāng)事人有確切的證據(jù)預(yù)見到履行期限屆滿時(shí)將不履行或不能履行合同主要義務(wù)。所謂“確切證據(jù)”，是指要求預(yù)見的一方必須舉出證據(jù)證明對方屆時(shí)確定不能或不會(huì)履約，其所舉的證據(jù)是否確切，應(yīng)由審判人員予以確定?！逗贤ā返?8條也有規(guī)定。①如何理解其中的“不履行合同義務(wù)”②的涵義，這是確定違約責(zé)任的關(guān)鍵。
我國學(xué)界多采用大陸法系的方法，按違約的表現(xiàn)形式把違約分為不能履行合同和不能完全履行合同，或不履行合同和履行合同不符合約定條件，并將其違約理解為一般違約;對于原《經(jīng)濟(jì)合同法》第27條第1款第5項(xiàng)規(guī)定的“由于一方違約，使經(jīng)濟(jì)合同的履行成為不必要”，原《涉外經(jīng)濟(jì)合同》第29條規(guī)定“另一方違反合同，以致嚴(yán)重影響訂立合同所期望的經(jīng)濟(jì)利益”，原《技術(shù)合同》第24條規(guī)定的當(dāng)事人一方違反合同，“致使技術(shù)合同履行成為不必要或者不可能”等，理解為是嚴(yán)重違約的規(guī)定。
預(yù)期違約制度是英美法系國家特有的一項(xiàng)法律制度，對預(yù)期違約制度均有較為明確、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)囊?guī)定。英美法按違約程度把合同的不履行分為兩類:一類是違反合同的根本有效條件(Conditions)，條件條款是“構(gòu)成合同的根基”;另一類是違反合同的擔(dān)保(Warranties)，擔(dān)保條款附屬于合同的主要意圖，是“某種應(yīng)該履行，但如不履行還致導(dǎo)致合同接觸的協(xié)議”，也稱為合同的一般條件。按照英美判例，不履行條件條款視為實(shí)質(zhì)性違約，另一方有權(quán)要求解除合同;而違反合同的擔(dān)保條款時(shí)，另一方只能要求賠償損失，而不能要求解除合同。(1980年聯(lián)合國國際貨物銷售合同的公約》(以下簡稱《公約》)吸納了英美法預(yù)期違約制度的基本內(nèi)容，所以，其中的違約分類方法與英美法分類法接近，把違約分為根本性違約和非根本性違約。《公約》第25條規(guī)定:“一方當(dāng)事人違反合同的結(jié)果，使另一方當(dāng)事人蒙受損害，以致實(shí)際上剝奪他根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西，即為根本違反合同?！狈粗瑒t為非根本違反合同。《公約》第72條規(guī)定:“如果在履行合同日期之前，明顯看出一方當(dāng)事人根本違反合同，另一方當(dāng)事人可以宣告合同無效”。按照《公約》規(guī)定，如果當(dāng)事人屬于根本性違約，受害方可在合同期限屆滿前宣告合同無效，并要求損害賠償;而非根本性違約的受害方只能要求損害賠償?？梢姡A(yù)期違約的要點(diǎn)在于:1.從預(yù)期違約行為發(fā)生的時(shí)間看，是在合同規(guī)定的履行期限之前;2.從預(yù)期違約行為的表現(xiàn)看，是全部否認(rèn)合同的有效性，即根本性違約，而不是對合同哪些條款的違反;3.從預(yù)期違約行為的后果看，這一根本性違約給對方造成了實(shí)質(zhì)性損害，剝奪了受害方根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西，使其嚴(yán)重喪失合同利益。預(yù)期違約制度的法理基礎(chǔ)是法律的公平原則，這一制度側(cè)重于保護(hù)合同依法成立后至合同履行期前債權(quán)人的利益;在法律救濟(jì)上，側(cè)重于賦予當(dāng)事人盡早采取措施，以避免、減少損失的權(quán)利。從上述有關(guān)預(yù)期違約制度的理論和法律實(shí)踐看，對我國《合同法》108條“不履行合同義務(wù)”較為恰當(dāng)?shù)睦斫鈶?yīng)為:不履行合同義務(wù)是合同當(dāng)事人對整個(gè)合同的毀棄或根本違反，而不是一般的違約。如果籠統(tǒng)地以“不履行合同義務(wù)”作為預(yù)期違約的判定標(biāo)準(zhǔn)，對此既可以作出縮小的解釋和應(yīng)用，也可以作出擴(kuò)大的解釋和應(yīng)用，將導(dǎo)致預(yù)期違約外延過于寬泛，給予一方當(dāng)事人以較大的自由度，給不法者濫用中止履行權(quán)或解除權(quán)以可乘之機(jī)，反而不利于對當(dāng)事人權(quán)益的全面保護(hù)，在司法實(shí)踐中也難以掌握。
二、預(yù)期違約的法律救濟(jì)
在合同履行過程中，當(dāng)出現(xiàn)預(yù)期違約行為時(shí)，毀約方并不一定都要承擔(dān)預(yù)期違約的責(zé)任。而是否要承擔(dān)預(yù)期的責(zé)任取決于債權(quán)人的選擇，債權(quán)人作出不同的選擇，就會(huì)產(chǎn)生不同的法律后果。在明示預(yù)期違約的情況下，伎權(quán)人有權(quán)決定是否接受預(yù)期違約。如果接受，可按實(shí)際違約追究對方的責(zé)任，行使解除合同，請求損害賠償?shù)臋?quán)利;如果不接受，堅(jiān)持合同效力，意味著債權(quán)人放棄了因預(yù)期違約而獲得的權(quán)利，只能待合同履行期屆滿對方違約時(shí)，按實(shí)際違約追究其責(zé)任。在歇示預(yù)期違約的情況下，債權(quán)人不得立即主張違約的救濟(jì)，解除合同，而應(yīng)通過書面形式要求對方提供正常履行的適當(dāng)擔(dān)保，則默示預(yù)期違約視為明示，債權(quán)人可選擇明示預(yù)期違約的救濟(jì)方法進(jìn)行補(bǔ)救;若其提供擔(dān)保，則合同繼續(xù)有效。
損害賠償范圍是預(yù)期違約的中心問題。承擔(dān)違約責(zé)任的基礎(chǔ)是債務(wù)人對協(xié)作和照顧、不得欺詐、注意、忠實(shí)等附隨義務(wù)的違反，預(yù)期違約侵害的是請求力不足的期待債權(quán)，而不是實(shí)際債權(quán)。基于此，預(yù)期違約方損害賠償?shù)姆秶?，是受害方依合同?guī)定而有權(quán)期望通過合同而實(shí)現(xiàn)的利益，即期待利益，還包括受害方依賴合同行使而長生的損失，二者通常表現(xiàn)為受害方在合同正常履行時(shí)本來可以獲得的利益(可得利益)和履行合同支出的各種費(fèi)用。損害賠償金額可依具體情況而定:1.雙方當(dāng)事人在合同中已約定違約金或者損害賠償計(jì)算方法的，按合同約定。當(dāng)事人約定的違約金或損害賠償額過分高于或低于違約造成的損害的，當(dāng)事人可向人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)提出造成申請，予以減少或增加;2.當(dāng)事人雙方未在合同中約定違約金或損害賠償額計(jì)算方法的，預(yù)期違約方應(yīng)賠償受害方在合同正常履行時(shí)本來可以獲得的利益和履行合同支出的各項(xiàng)費(fèi)用;3.受害方單方宜告解除合同且及時(shí)采取減少損失的合理措施的，如購買替代貨物、轉(zhuǎn)賣貨物等，預(yù)期違約方應(yīng)承擔(dān)的損害賠償額為合同價(jià)格和替代貨物交易價(jià)格之間的差額，加上為履行合同支出的各項(xiàng)費(fèi)用。如果受害方?jīng)]有采取有效措施或者措施不力，致使損失擴(kuò)大，對于損失擴(kuò)大部分則無權(quán)要求違約方賠償。
三、預(yù)期違約貴任承擔(dān)中合理預(yù)見規(guī)則的適用
在實(shí)際中，造成預(yù)期違約的原因是復(fù)雜多樣的，既有合同當(dāng)事人主觀方面的原因，也有當(dāng)事人無法預(yù)測、控制的客觀情況。若不考慮各種具體情況，一味強(qiáng)調(diào)違約方的責(zé)任，顯然不公平亦不合理。此外由于預(yù)期違約發(fā)生在合同履行期屆滿前，其損害結(jié)果不像實(shí)際違約那樣直接、明晰、易于計(jì)算，倘若讓一獲利很少的合同當(dāng)事人承擔(dān)他所沒有預(yù)見或不能合理預(yù)見的違約責(zé)任，可能會(huì)使損害賠償額與合同利潤額的比例過于懸殊，對違約方產(chǎn)生不公平的結(jié)果。對此類問題，各國合同法普遍采用合理預(yù)見對違約損害賠償范圍加以限制。例如，法國民法典第1150條規(guī)定，“在債務(wù)不履行完全不是由于債務(wù)人有欺詐行為時(shí)，債務(wù)人僅對訂立契約時(shí)已約見到的或可以預(yù)見到的損害與利益負(fù)賠償責(zé)任?！蔽覈逗贤ā返?13條也采納了合理預(yù)見性規(guī)則，作為對損害賠償范圍的限制。
[關(guān)鍵詞]法律文化；物質(zhì)基礎(chǔ)；法律基礎(chǔ)
中圖分類號(hào)：D99 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1006-0278（2013）05-107-01
一、中西方法律文化差異的原因
（一）中西方法律文化物質(zhì)基礎(chǔ)不同
認(rèn)為，“法作為統(tǒng)治階級(jí)意志的表現(xiàn)，其最終決定因素是物質(zhì)生活條件，包括相互聯(lián)系的統(tǒng)治階級(jí)物質(zhì)生活條件和時(shí)代的物質(zhì)生活條件”。由于中西方所處的經(jīng)濟(jì)模式有諸多的不同，所以中西方法律文化也就有了差異。
1.中國的由農(nóng)業(yè)主導(dǎo)的自然經(jīng)濟(jì)
可以說，在古代中國，農(nóng)業(yè)是法律文化產(chǎn)生的社會(huì)生產(chǎn)實(shí)踐條件。由于生產(chǎn)能力的低下，人從屬于自然，“靠天吃飯”，沒有充分完成人與自然的分裂，而是天人合一。而人對自然的依賴關(guān)系又必然導(dǎo)致對群體的依賴關(guān)系，形成了農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)條件下普遍存在的人身隸屬的依附關(guān)系，沒有充分完成人與群體的分化。所以，就個(gè)體來講，人沒有任何獨(dú)立和自主，依附性的活動(dòng)關(guān)系又必然形成依附性的文化意識(shí)，拿中國來講，在農(nóng)業(yè)文明時(shí)期，群體本位的倫理文化就始終左右著意識(shí)形態(tài)的發(fā)展，社會(huì)需要的只是服從和“聽命”，提倡著“君君、臣臣、父父、子子”的倫理綱常，完全泯滅了人的主體性和創(chuàng)造性，即人的自由本性。這種倫理依附性的文化精神是中國人治傳統(tǒng)的根源。而且，在農(nóng)業(yè)文明中，自給自足的自然經(jīng)濟(jì)限制了人們的活動(dòng)范圍，人們生活在狹小的熟人社會(huì)之中，熟人社會(huì)往往靠倫理、道德、習(xí)俗等社會(huì)規(guī)范調(diào)整人們的日常行為，對于國家制定的維護(hù)君權(quán)統(tǒng)治的法律卻沒有親近感，更無自覺的應(yīng)用意識(shí)，不可能產(chǎn)生出信法、尚法和法律至上的現(xiàn)代法治觀念。
2.西方的由工商主導(dǎo)的商品經(jīng)濟(jì)
相對古代中國的農(nóng)業(yè)實(shí)踐，西方國家在自然經(jīng)濟(jì)的懷抱中興起了獨(dú)立的工商城市。例如.在希臘.一些城邦首先創(chuàng)造了不同于農(nóng)業(yè)文明的城市文明。它們依托地中海的得天獨(dú)厚的地理優(yōu)勢.靠發(fā)展工商業(yè).頒布法律.管理行政等手段進(jìn)行統(tǒng)治并初步形成了專門調(diào)整工商貿(mào)易關(guān)系如商業(yè)匯票、海商信貸、風(fēng)險(xiǎn)融資等方面的規(guī)則。這種悠久的商品經(jīng)濟(jì)傳統(tǒng)，平等主體的權(quán)利型、契約型交往，孕育了現(xiàn)代法治的觀念。西方的工業(yè)文明更使人在對自然的關(guān)系上成為主體，市場經(jīng)濟(jì)的平等、自由的本性解除了人身依附關(guān)系對人的束縛，使人在社會(huì)關(guān)系上也日益獨(dú)立自主，完成了人與自然的分裂和人與群體的分化，工業(yè)文明的時(shí)代是一個(gè)以人為中心的主體性時(shí)代，人的自由本性得以充分發(fā)揮，使人潛在的能動(dòng)性和創(chuàng)造性被釋放了出來，人的生存方式發(fā)生了改變，市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展與完善需要法律至上的治理方式。西方法治觀念就是在這種基礎(chǔ)上形成的。
（二）中西方法律文化的思想基礎(chǔ)不同
1.中國“天道”的哲學(xué)思想
中國傳統(tǒng)法律文化由著獨(dú)特的哲學(xué)思想基礎(chǔ)，也就是中國傳統(tǒng)的“天道’，它主要由兩方面的含義：一是天或大自然的客觀規(guī)律，自然法則；二是天或神的合乎道德的意志。天道，在古代哲學(xué)理主要指陰陽之道、五行之道、仁道。所以，人類社會(huì)的根本法則、規(guī)律、道理就要順從天道、體現(xiàn)天道、實(shí)踐天道。而天地自然陰陽五行的根本涵義是倫常之道。自然的陰陽秩序、五行秩序?qū)崬橛H親尊尊、尊卑有等的秩序。董仲舒云：“王道之三綱，可求于天。”“君臣父子夫婦之義，皆取于諸陰陽之道：君為陽，臣為陰；父為陽，子為陰；夫?yàn)殛?，妻為陰”。這種人倫化的天道就產(chǎn)生了倫理化、等級(jí)化的中國法律文化觀念和制度。
2.西方“人文”的哲學(xué)思想
西方人文精神是以文藝復(fù)興運(yùn)動(dòng)時(shí)期的人文主義為主流，包括后來的人本主義或人道主義和18世紀(jì)啟蒙運(yùn)動(dòng)的自由、平等、博愛和近代民主精神。它是建立在反對宗教壟斷和封建專制的基礎(chǔ)之上，尤其是對經(jīng)院神學(xué)的批判，從根本上動(dòng)搖了以神為本的基督精神，為“人的發(fā)現(xiàn)”“一切為了人”的現(xiàn)世精神奠定了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)?！拔鞣饺宋木駴Q不是依附和追隨現(xiàn)實(shí)統(tǒng)治，為之辯護(hù)；而是以批判精神為武器對抗現(xiàn)實(shí)的黑暗統(tǒng)治。它積極關(guān)注世俗生活中的人的地位、尊嚴(yán)、權(quán)利，但作為精神追求，又充分展示人的自由天性和潛能的理想社會(huì)提供豐富的精神資源，如自然原則、契約自由、分權(quán)制衡、民主政治等等”，后來西方興起的法治國家和社會(huì)也就是這種人文精神指導(dǎo)下的必然產(chǎn)物。
二、探討中西法律文化的差異對中國法制建設(shè)的啟示
西方法律文化傳統(tǒng)由許多優(yōu)秀的精神，其中始終貫徹的正義、自由、平等權(quán)利等法制因素，與中國傳統(tǒng)法律文化中的專制、特權(quán)、宗法家族關(guān)相比有不可比擬的優(yōu)越性。它所尊重的分權(quán)制衡、主體意識(shí)、權(quán)利本位、罪刑法定等原則，也成為現(xiàn)代法治社會(huì)尋求的價(jià)值目標(biāo)和大眾普遍服從的法律意識(shí)，使西方法律文化更能為現(xiàn)代社會(huì)所需要，所認(rèn)同。這也是中國法律文化中急需充實(shí)和修正的部分。
同時(shí)，中國法律文化的本土資源，也已有很多可繼承利用的優(yōu)良部分。比如：中國法律文化傳統(tǒng)體現(xiàn)的樸素的唯物主義、辯證法和無神論精神；日臻成熟的法律藝術(shù)；立足于社會(huì)總利益的“集體本為”；行為規(guī)范的多元素綜合結(jié)構(gòu)等。
總之，要提倡兼收并蓄的態(tài)度，既在傳統(tǒng)文化理搜尋精華，從理解國情里發(fā)現(xiàn)規(guī)律，從西方成果里匯總經(jīng)驗(yàn)，從移植中縮短距離。利用本土豐富的法律文化資源，兼容世界一切法律優(yōu)秀文化成果一定能促進(jìn)中國現(xiàn)代法制建設(shè)的巨大進(jìn)步。
參考文獻(xiàn)：
[1]李龍.法理學(xué)[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，1996.
【關(guān)鍵詞】青海;生態(tài)旅游;思考
一、生態(tài)旅游及其特征
“生態(tài)旅游”一詞是國際自然保護(hù)聯(lián)盟墨西哥專家謝貝洛斯·拉斯喀瑞1983年首次使用,并于1986年的墨西哥環(huán)境研討會(huì)上得到正式承認(rèn)。按照生態(tài)旅游學(xué)會(huì)1992年對生態(tài)旅游所作的定義,該術(shù)語主要包括三層意思:一是生態(tài)旅游是一種特殊的旅游形式,是有特殊目的的旅游活動(dòng);二是生態(tài)旅游的對象不局限于區(qū)域的景觀、景物(如山、水、生物資源等),也包括區(qū)域的人類遺產(chǎn)、人文景觀等(如自然保護(hù)區(qū)、森林公園、風(fēng)景名勝區(qū)等);三是生態(tài)旅游是在傳統(tǒng)的大眾旅游和自然旅游的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的,更加重視與自然景觀的協(xié)調(diào)一致和有機(jī)聯(lián)系。可以說生態(tài)旅游是人類先進(jìn)的生態(tài)文明所追求的精神享受的旅游。
與傳統(tǒng)旅游相比,生態(tài)旅游有如下特征:1、生態(tài)旅游的目的地是一些保護(hù)完整的自然和文化生態(tài)系統(tǒng),參與者能夠獲得與眾不同的經(jīng)歷,這種經(jīng)歷具有原始性、獨(dú)特性的特點(diǎn);2、生態(tài)旅游強(qiáng)調(diào)旅游規(guī)模的小型化,限定在承受能力范圍之內(nèi),有利于游人的觀光質(zhì)量,又不會(huì)對旅游造成大的破壞;31生態(tài)旅游鼓勵(lì)“互動(dòng)式”參與,需要旅游者廣泛接觸大自然,融入當(dāng)?shù)氐淖匀簧鷳B(tài)環(huán)境中,既充分欣賞、享受生態(tài)旅游區(qū)的自然生態(tài)環(huán)境,又積極充當(dāng)人文及生態(tài)環(huán)境的保護(hù)者;41生態(tài)旅游是一種負(fù)責(zé)任的旅游,這些責(zé)任包括對旅游資源的保護(hù)責(zé)任,以及對旅游可持續(xù)發(fā)展的責(zé)任;51生態(tài)旅游是一種高品位旅游,旅游者一般具有較高文化素質(zhì),通過觀賞自然人文景觀,從中獲取自然、人文知識(shí);61生態(tài)旅游中的旅游者和旅游經(jīng)營者都強(qiáng)調(diào)突出自然本色,參觀游覽活動(dòng)以自然生態(tài)本色為中心,所需要的旅游設(shè)施簡單,基礎(chǔ)設(shè)施的投資費(fèi)用很低,僅相當(dāng)于傳統(tǒng)旅游的1/4左右。
二、青海發(fā)展生態(tài)旅游業(yè)的優(yōu)勢與問題
青海作為以地文景觀為特色的山地景觀旅游資源集合區(qū)和以歷史文化為脈絡(luò)的文化旅游資源集合區(qū),發(fā)展生態(tài)旅游業(yè)潛力巨大。近年來,青海省以推進(jìn)生態(tài)環(huán)境建設(shè)為先導(dǎo),注重經(jīng)濟(jì)發(fā)展與生態(tài)保護(hù)相結(jié)合,著力構(gòu)建綠色經(jīng)濟(jì)生態(tài)系統(tǒng),有力地促進(jìn)了全省生態(tài)、經(jīng)濟(jì)、環(huán)境和社會(huì)的協(xié)調(diào)發(fā)展,為大力發(fā)展生態(tài)旅游業(yè)奠定了良好基礎(chǔ)。
(一)著力培育了一批旅游精品
一是打造觀光旅游精品。形成了以自然生態(tài)與人文精神完美結(jié)合的經(jīng)典巨作———環(huán)青海湖風(fēng)光和體育旅游圈;以清涼、健康、生態(tài)、人文、旅游為豐富內(nèi)涵的環(huán)西寧“中國夏都”旅游圈;以青藏鐵路為紐帶,以大旅游的思路開發(fā)青藏高原獨(dú)特的歷史文化、雄渾的山河湖泊、豐富的高原生態(tài)、濃郁的民族風(fēng)情、神秘的宗教文化等旅游精品———青藏鐵路世界屋脊旅游帶;以貴德為核心,以“清清黃河”為主線,加快開發(fā)了黃河沿岸的自然風(fēng)光、撒拉族風(fēng)情、溫泉療養(yǎng)、宗教文化等旅游產(chǎn)品,形成了黃河文化旅游帶;同時(shí),開發(fā)連接龍羊峽、拉西瓦、尼那、李家峽、公伯峽等梯級(jí)電站的黃河上游水電明珠工業(yè)旅游帶。積極培育以玉樹、班瑪林區(qū)、年保玉什則湖、阿尼瑪卿山等景區(qū)為重點(diǎn),深入挖掘高原奇特的自然景觀和特色文化,積極推進(jìn)了玉樹嘛呢文化景觀和“三江源”世界自然文化遺產(chǎn)申報(bào)工作,重點(diǎn)開發(fā)觀光、生態(tài)、科考、獵奇、探險(xiǎn)、登山等旅游產(chǎn)品的三江源生態(tài)旅游區(qū)。
二是打造生態(tài)休閑度假旅游精品。充分利用獨(dú)特的高原風(fēng)光、優(yōu)良的植被、水和空氣,突出生態(tài)特色和少數(shù)民族民居的優(yōu)雅舒適風(fēng)格,建立了以青海湖、貴德、金銀灘、互助、循化、海西等為重點(diǎn)的一批生態(tài)旅游休閑度假區(qū),實(shí)現(xiàn)了由過去傳統(tǒng)的“點(diǎn)”向片區(qū)發(fā)展轉(zhuǎn)變,由單一的觀光旅游向會(huì)議、度假、休閑游相結(jié)合轉(zhuǎn)變。
三是打造城市旅游精品。按照自然風(fēng)光、歷史文化、現(xiàn)代文化三者和諧統(tǒng)一、相得益彰的要求,精心組織城市建設(shè),實(shí)施了格爾木、西寧等城市總體風(fēng)貌改造、綠色通道和節(jié)點(diǎn)建設(shè)工程,配套城市服務(wù)功能,增點(diǎn)留客,使之成為旅游經(jīng)濟(jì)發(fā)展新的增長點(diǎn)。
四是打造運(yùn)動(dòng)休閑旅游精品。以項(xiàng)目為載體,積極推進(jìn)觀光型旅游向度假型、運(yùn)動(dòng)型、體驗(yàn)型旅游轉(zhuǎn)變,高起點(diǎn)策劃、高質(zhì)量推出了環(huán)青海湖國際公路自行車賽、中國青海搶渡黃河極限挑戰(zhàn)賽、青海高原世界杯攀巖賽等旅游項(xiàng)目,增加了參與性、娛樂性旅游項(xiàng)目,豐富了旅游精品內(nèi)容。
(二)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)有所強(qiáng)化
近五年來,青海省投入巨資,累計(jì)完成全社會(huì)固定資產(chǎn)投資187715億元。公路通車?yán)锍踢_(dá)513萬公里,高速公路從無到有,發(fā)展到215公里,“兩橫三縱三條路”為主骨架的公路網(wǎng)基本建成。青藏鐵路全線通車,蘭青鐵路復(fù)線電氣化工程即將竣工,柴木鐵路、西格段復(fù)線及電氣化工程和玉樹三江源機(jī)場開工建設(shè),西寧和格爾木機(jī)場改造工程完成。公伯峽、尼那、拉西瓦、積石峽等大中型水電站、大通華電火電、格爾木燃?xì)怆娬竞凸偻ぶ撂m州750千伏、烏蘭至格爾木330千伏輸變電工程、農(nóng)村電網(wǎng)改造和玉樹州電源電網(wǎng)建設(shè)等重點(diǎn)電力工程相繼建成或開工建設(shè),基本實(shí)現(xiàn)大電網(wǎng)覆蓋下的戶戶通電。建成黑泉水庫和盤道水庫,開工建設(shè)“引大濟(jì)湟”調(diào)水總干渠、湟水北干渠扶貧灌溉一期工程等一批重點(diǎn)水利工程。固定電話突破100萬戶、移動(dòng)通信用戶突破200萬戶,實(shí)現(xiàn)了鄉(xiāng)鎮(zhèn)和行政村全部通電話。城鎮(zhèn)化水平穩(wěn)步提高,一批道路、防洪、供排水、垃圾污水處理、煤改氣等城鎮(zhèn)設(shè)施建成使用,旅游基礎(chǔ)設(shè)施不斷完善,綜合接待能力進(jìn)一步增強(qiáng)。
(三)旅游管理體制創(chuàng)新積極推進(jìn)
成立了青海省旅游產(chǎn)業(yè)發(fā)展領(lǐng)導(dǎo)小組,強(qiáng)化對全省旅游業(yè)發(fā)展的綜合決策和監(jiān)督管理,實(shí)行統(tǒng)一管理、統(tǒng)一規(guī)劃、統(tǒng)一建設(shè)、統(tǒng)一執(zhí)法、統(tǒng)一營銷,在景區(qū)制定并嚴(yán)格執(zhí)行了旅游經(jīng)營資格準(zhǔn)入、環(huán)境保護(hù)等方面的制度。同時(shí),按照旅游資源國家所有、政府管理、企業(yè)經(jīng)營的思路,于2007年對老爺山風(fēng)景區(qū)實(shí)施了旅游開發(fā)權(quán)轉(zhuǎn)讓。并著手制定州縣鄉(xiāng)鎮(zhèn)的旅游發(fā)展規(guī)劃,精心對項(xiàng)目進(jìn)行策劃、包裝,吸引社會(huì)資本參與開發(fā),著力探索旅游開發(fā)“國有民營”的新路子。
(四)旅游業(yè)與農(nóng)業(yè)實(shí)現(xiàn)了合理“嫁接”
堅(jiān)持旅游業(yè)與農(nóng)業(yè)的合理“嫁接”,以發(fā)展農(nóng)家生態(tài)休閑旅游、無公害農(nóng)產(chǎn)品、旅游商品等為重點(diǎn),實(shí)施了海東農(nóng)業(yè)生態(tài)示范觀光帶,不斷規(guī)范臨近旅游景區(qū)的農(nóng)家生態(tài)休閑度假旅游接待點(diǎn)。開發(fā)了以冬蟲夏草、大黃茶為主的中藥材,以沙棘、高原獼猴桃為代表的優(yōu)質(zhì)水果,以郁金香等優(yōu)質(zhì)花卉苗木等為特色的旅游商品。同時(shí),積極引導(dǎo)和扶持西寧生物園區(qū)的投資建設(shè)。
但是,從目前的發(fā)展態(tài)勢來看,作為新的旅游發(fā)展理念和模式,青海省的生態(tài)旅游也亟待解決以下幾個(gè)突出問題:
1、對發(fā)展生態(tài)旅游業(yè)的認(rèn)識(shí)問題?！奥糜螛I(yè)是無煙工業(yè)”的觀念還比較流行,因而在發(fā)展過程中,一些地方重視對旅游資源的開發(fā),而忽視旅游本身對環(huán)境的影響和資源的破壞。當(dāng)旅游者把旅游資源當(dāng)作取之不盡、用之不竭的財(cái)富去消費(fèi)時(shí),其認(rèn)識(shí)上的差距和行為上的不當(dāng),就會(huì)造成旅游資源一定程度上的損壞和污染,加劇甚至激化旅游與資源、環(huán)境的矛盾。
2、系統(tǒng)的生態(tài)旅游專業(yè)規(guī)劃問題。高起點(diǎn)、高水平的規(guī)劃,是生態(tài)旅游業(yè)可持續(xù)發(fā)展的前提和打造旅游精品的基礎(chǔ)。然而,在開發(fā)中,許多地方重視旅游本身及相關(guān)產(chǎn)業(yè)的布局規(guī)劃,而忽視生態(tài)建設(shè)規(guī)劃。在景觀設(shè)計(jì)上,沒有充分體現(xiàn)人性化和生態(tài)化設(shè)計(jì)理念,以致許多建筑物與自然環(huán)境的氣氛不協(xié)調(diào)
3、科學(xué)的管理機(jī)制問題。目前,許多景區(qū)所有權(quán)、規(guī)劃權(quán)、開發(fā)權(quán)、經(jīng)營權(quán)集于一體,其對資源保護(hù)與開發(fā)僅僅依靠財(cái)政的投入和經(jīng)營收入,無法對資源實(shí)施最有效的保護(hù)和長遠(yuǎn)的開發(fā),旅游經(jīng)營管理主體缺乏活力與生機(jī),出現(xiàn)了有的資源因無序開發(fā)而耗費(fèi)巨資進(jìn)行整治、有的資源則長期閑置等諸多問題。41基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)資金問題。發(fā)展生態(tài)旅游必須要有相應(yīng)的基礎(chǔ)設(shè)施投入作保證,但由于資金短缺,導(dǎo)致旅游景點(diǎn)景觀基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)較薄弱,特別是交通、排污等設(shè)施較為落后,旅游開發(fā)與生態(tài)環(huán)境保護(hù)的矛盾比較突出。51生態(tài)旅游專業(yè)人才問題。真正意義上的生態(tài)旅游對產(chǎn)品設(shè)計(jì)有專業(yè)化的要求,涉及旅游學(xué)、生態(tài)學(xué)、環(huán)境學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)等多學(xué)科知識(shí),技術(shù)較為復(fù)雜。但目前既懂生態(tài)學(xué)和旅游學(xué)知識(shí),同時(shí)又能正確把握生態(tài)旅游內(nèi)涵的專業(yè)人才和經(jīng)營管理人才嚴(yán)重缺乏。(
三、加快青海生態(tài)旅游業(yè)發(fā)展的基本思路及建議
(一)高點(diǎn)定位,精心編制生態(tài)旅游發(fā)展規(guī)劃
堅(jiān)持規(guī)劃先行并重視規(guī)劃的科學(xué)性和可行性,在指導(dǎo)思想上牢固樹立以人為本的資源環(huán)境保護(hù)觀,視人為自然生態(tài)的有機(jī)成分,充分體現(xiàn)天人合一的生態(tài)理念;在具體規(guī)劃上,要增進(jìn)環(huán)境優(yōu)化與人文關(guān)懷的互動(dòng),做到人與自然的和諧。加強(qiáng)對全省旅游資源價(jià)值、市場潛力以及旅游開發(fā)將會(huì)造成的環(huán)境影響等方面進(jìn)行調(diào)查和評(píng)估,并在對各旅游區(qū)的地質(zhì)資源、生物資源和涉及到環(huán)境質(zhì)量的各類資源進(jìn)行認(rèn)真的調(diào)查的基礎(chǔ)上,按照適度、有序、分層次開發(fā)的原則,按照生態(tài)旅游的規(guī)劃模式,制定符合生態(tài)旅游目標(biāo)的全省生態(tài)旅游發(fā)展規(guī)劃以及土地利用規(guī)劃、景觀規(guī)劃、水資源和能源規(guī)劃、環(huán)境保護(hù)規(guī)劃等各種專項(xiàng)規(guī)劃,實(shí)現(xiàn)總體規(guī)劃與專項(xiàng)規(guī)劃的銜接統(tǒng)一。
在具體項(xiàng)目上,要從生態(tài)角度嚴(yán)格控制各景區(qū)服務(wù)設(shè)施的規(guī)模、數(shù)量、色彩、用料、造型和風(fēng)格,提倡以自然景觀為主,就地取材,依景就勢,體現(xiàn)自然之美。對于景區(qū)內(nèi)人工景物,包括一些功能服務(wù)設(shè)施的規(guī)劃,要縱覽全局,取舍得當(dāng)。對一些生活設(shè)施,除了必要的休息座椅、小橋、公廁之外,則盡量減少人工構(gòu)筑物,最大限度地降低人為因素對自然環(huán)境的干擾和破壞。
在旅游產(chǎn)品的規(guī)劃設(shè)計(jì)和改造創(chuàng)新上,要抓住青海省旅游資源殊的自然屬性,找準(zhǔn)旅游資源中不同的文化特性,包裝渲染其稀奇獨(dú)特的品質(zhì),使旅游產(chǎn)品既美麗多姿又富有神韻,既統(tǒng)一品牌又具有不同的氣質(zhì)。在藝術(shù)形式和手法上要認(rèn)真學(xué)習(xí)和借鑒先進(jìn)地區(qū)旅游規(guī)劃建設(shè)上的生態(tài)理念、環(huán)保意識(shí)及建造藝術(shù),以規(guī)劃整合生態(tài)旅游資源,精心打造生態(tài)旅游板塊;以青海湖、鳥島、塔爾寺、江河源、昆侖山、寶隆灘、可可西里、原子城、柴達(dá)木萬丈鹽橋、巴隆國際狩獵場等優(yōu)勢資源為基礎(chǔ),發(fā)揮資源的壟斷性作用,突出一個(gè)“特”字,挖掘其深刻的文化內(nèi)涵;以資源為依托,以文化為主線,依據(jù)產(chǎn)品的關(guān)聯(lián)度,增加產(chǎn)品組合的深度和寬度,增加生態(tài)旅游產(chǎn)品的內(nèi)涵。
(二)創(chuàng)新機(jī)制,提高旅游資源配置和運(yùn)作水平
實(shí)行旅游資源“國家所有、政府監(jiān)管、企業(yè)經(jīng)營”三權(quán)分離,嚴(yán)格按照國家有關(guān)法律法規(guī)要求,確保國家對旅游資源的所有權(quán)。在有效保護(hù)和合理利用有機(jī)結(jié)合的原則下,按照各類景區(qū)的性質(zhì),區(qū)別不同情況確定不同的模式,對坎布拉、鹽湖城資源等級(jí)較高、各方面條件較為成熟的旅游資源,在現(xiàn)有管理體制和運(yùn)行機(jī)制上進(jìn)行改革、創(chuàng)新,實(shí)現(xiàn)管理權(quán)和經(jīng)營權(quán)分開。對尚需大量基礎(chǔ)配套設(shè)施投入的三江源、環(huán)青海湖等旅游資源,則按照保護(hù)旅游資源及其特色和永續(xù)利用的原則,大膽對外開放、招商引資,通過經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓,引進(jìn)資金、技術(shù)和管理,提高景區(qū)開發(fā)、保護(hù)、管理水平。在經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓中,堅(jiān)持采用公正、科學(xué)的方法和程序?qū)β糜钨Y源開發(fā)經(jīng)營者進(jìn)行遴選,使信譽(yù)好、實(shí)力強(qiáng)、理念新的企業(yè)取得經(jīng)營權(quán),確保開發(fā)檔次,并以契約形式明晰責(zé)權(quán),防止出現(xiàn)新的政企不分現(xiàn)象。同時(shí),加強(qiáng)對經(jīng)營者的投資與經(jīng)營行為的有效監(jiān)控和幫助,確保資源的合理利用。
(三)依托優(yōu)良生態(tài)旅游資源,形成強(qiáng)勢品牌
具體講,可以借助環(huán)青海湖國際公路自行車賽和中國夏都的品牌,同時(shí)結(jié)合青海湖、塔爾寺等著名景區(qū)(點(diǎn))的觀光游和休閑度假游,通過多個(gè)渠道、多種媒體,包裝宣傳青海省的生態(tài)旅游業(yè),在全國乃至世界范圍內(nèi)打造著名的生態(tài)旅游品牌,并加強(qiáng)與各地旅游機(jī)構(gòu)和旅行社的合作,形成生態(tài)旅游熱點(diǎn)。一是建設(shè)“中國夏都”精品旅游區(qū)。有效利用景區(qū)與城區(qū)融為一體的優(yōu)勢,不斷完善基礎(chǔ)設(shè)施,增強(qiáng)服務(wù)功能,豐富旅游產(chǎn)品,將其建成中國避暑勝地、文化遺產(chǎn)與文物古跡的珍藏之地、郁金香和藏毯藝術(shù)的展示之地,打造西寧市旅游后花園的重要載體。綜合開發(fā)并展示昆侖文化、柳灣文化、卡約文化。加快黃河上游河道整治與利用,建設(shè)水上休閑娛樂運(yùn)動(dòng)項(xiàng)目,建成集水文化體驗(yàn)、休閑娛樂、餐飲、購物、住宿于一體的文化旅游區(qū)。二是建設(shè)青藏鐵路世界屋脊旅游帶生態(tài)游覽和宗教文化精品旅游區(qū)。整合沿途旅游資源,統(tǒng)一規(guī)劃,統(tǒng)一建設(shè),全力打造以體驗(yàn)沿途宗教文化和生態(tài)文化為主,集觀光、休閑、度假、旅游、探險(xiǎn)為一體的精品旅游區(qū)。三是建設(shè)“三江源”生態(tài)精品旅游區(qū)。積極培育以玉樹、班瑪林區(qū)、年保玉什則湖、阿尼瑪卿山等景區(qū)為重點(diǎn),深入挖掘高原奇特的自然景觀和特色文化,重點(diǎn)開發(fā)觀光、生態(tài)、科考、獵奇、探險(xiǎn)、登山等旅游產(chǎn)品的三江源生態(tài)旅游區(qū)。
(四)增加投入,加快旅游基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)
積極探索市場化的旅游投入機(jī)制,在發(fā)揮好政府投資先導(dǎo)作用的同時(shí),按照“誰投資、誰受益”的原則,建立“多渠道籌資、多方式合作、多元化經(jīng)營”的旅游投入體制,吸引中外投資者和民間資金參與生態(tài)旅游開發(fā),加強(qiáng)交通、環(huán)保、衛(wèi)生等基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)。一是實(shí)施旅游暢通工程。加快三江源機(jī)場建設(shè)步伐,縮短到三江源的空間距離;建成蘭青鐵路復(fù)線、西格鐵路復(fù)線;爭取建成格敦鐵路、西寧機(jī)場二期擴(kuò)建、花土溝機(jī)場,形成完善、穩(wěn)定、便捷的立體交通體系、能源支撐體系和信息化網(wǎng)絡(luò)體系;進(jìn)一步改善城市中心區(qū)交通狀況。二是完善旅游基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)。根據(jù)構(gòu)建中國西部高原生態(tài)旅游屏障和度假名省的要求,加大會(huì)展、文化、娛樂、體育、健身、游樂場、步行街等服務(wù)設(shè)施建設(shè)力度,提升區(qū)域內(nèi)交通、通信、賓館、飯店、公園等設(shè)施檔次。進(jìn)一步加快通信網(wǎng)絡(luò)的規(guī)劃和建設(shè)工作,實(shí)現(xiàn)所有旅游景區(qū)的有線、移動(dòng)通信無縫隙覆蓋。三是進(jìn)一步優(yōu)化旅游環(huán)境。繼續(xù)實(shí)施城鎮(zhèn)風(fēng)貌改造工程,形成具有當(dāng)?shù)孛褡屣L(fēng)格的城鎮(zhèn)建筑特色。大力實(shí)施城鎮(zhèn)綠化、凈化、美化、亮化工程,打造城鎮(zhèn)亮點(diǎn)。同時(shí),加強(qiáng)對城區(qū)、景區(qū)及沿線周邊鎮(zhèn)、村的整治、改造與建設(shè),承擔(dān)為景區(qū)提供“吃、住、行、游、購、娛”等配套服務(wù),減輕景區(qū)內(nèi)資源承載的壓力,逐步構(gòu)建“景內(nèi)游、景外住”的旅游發(fā)展空間布局。充分利用青海省生態(tài)環(huán)境優(yōu)勢和環(huán)青海湖國際公路自行車賽、中國青海國際黃河極限挑戰(zhàn)賽等優(yōu)勢品牌,堅(jiān)持用大旅游理念發(fā)展觀光農(nóng)業(yè)和農(nóng)家樂,著力打造“一鄉(xiāng)一色、一村一品”農(nóng)家樂精品,促進(jìn)農(nóng)業(yè)與旅游互動(dòng)、城市與鄉(xiāng)村互動(dòng),形成生態(tài)旅游新格局。
(五)營造環(huán)境,實(shí)現(xiàn)生態(tài)旅游可持續(xù)發(fā)展
11加強(qiáng)生態(tài)教育。把生態(tài)教育和生態(tài)道德教育納入國民教育計(jì)劃,在小學(xué)、中學(xué)教育中增設(shè)生態(tài)保護(hù)和建設(shè)教育內(nèi)容,同時(shí),以標(biāo)語宣傳、媒體宣傳、專題講座等形式,加強(qiáng)全社會(huì)生態(tài)環(huán)境教育,以明確人在自然中的位置,處理好人和自然的關(guān)系,重視并加強(qiáng)自然資源的持續(xù)利用。與此同時(shí),還應(yīng)加強(qiáng)對游客行為的引導(dǎo)和約束。
2、加強(qiáng)環(huán)境綜合整治。堅(jiān)持不懈地抓好旅游景區(qū)環(huán)境綜合整治工作,著力解決涉旅安全、市場秩序、衛(wèi)生防疫、“三廢”排放等突出問題。搞好城市和景區(qū)垃圾、污水的無公害化處理,在景區(qū)景點(diǎn)、賓館飯店和城鎮(zhèn)居民中大力推廣清潔能源,嚴(yán)格控制煙塵和噪聲排放,保護(hù)好青海省優(yōu)質(zhì)空氣和水源。同時(shí),加強(qiáng)對《環(huán)境保護(hù)法》、《森林法》、《文物保護(hù)法》、《野生動(dòng)植物保護(hù)法》等與旅游密切相關(guān)的環(huán)境保護(hù)法律和法規(guī)的宣傳和實(shí)施。對生態(tài)保護(hù)區(qū)的開發(fā),要根據(jù)環(huán)境法律,規(guī)定哪些部分可以開發(fā),哪些部分嚴(yán)禁開發(fā)以及開發(fā)的規(guī)模、開放的季節(jié)和可接待的人數(shù)等等。對違法侵害自然資源者,加大執(zhí)法力度,使其承擔(dān)相應(yīng)的民事和刑事責(zé)任。同時(shí),進(jìn)一步建立健全關(guān)于促進(jìn)生態(tài)旅游發(fā)展和生態(tài)環(huán)境保護(hù)的規(guī)章制度,完善生態(tài)環(huán)境質(zhì)量監(jiān)測報(bào)告制度、輿論監(jiān)督等制度,保護(hù)并優(yōu)化環(huán)青海旅游生態(tài)環(huán)境。
3、防止盲目開發(fā),謀求持續(xù)的投資效益。一方面,在開發(fā)初期就應(yīng)通過技術(shù)手段使景區(qū)設(shè)施建設(shè)符合環(huán)保要求;另一方面,要充分利用科技手段,科學(xué)界定旅游環(huán)境質(zhì)量、容量或承載力狀況的發(fā)展趨勢,控制旅游人數(shù),避免環(huán)境污染,防止盲目開發(fā),謀求持續(xù)的投資效益,保證資源及環(huán)境的高效利用和有效保護(hù)。要以生態(tài)經(jīng)濟(jì)學(xué)和生態(tài)美學(xué)原則為指導(dǎo)進(jìn)行限游模式開發(fā)。限游模式的規(guī)模要根據(jù)環(huán)境承載力來確定。由于承載力隨著季節(jié)而變化,而且還與其他因素有關(guān),如旅游者行為模式、設(shè)施的設(shè)計(jì)與管理、環(huán)境的動(dòng)態(tài)特點(diǎn)、目的地社區(qū)的態(tài)度變化等。所以每開發(fā)一個(gè)旅游景區(qū),必須認(rèn)真研究分析其獨(dú)特的環(huán)境特點(diǎn),并進(jìn)行環(huán)境影響預(yù)測評(píng)價(jià)以最終決定其承載力的恰當(dāng)類型和水平,然后以環(huán)境保護(hù)為基礎(chǔ)進(jìn)行規(guī)劃,加強(qiáng)可持續(xù)管理,使旅游者對環(huán)境的負(fù)面影響減少在環(huán)境承載力范圍之內(nèi)。同時(shí),在同一生態(tài)旅游地內(nèi)根據(jù)環(huán)境需要定期調(diào)整旅游線路,使旅游區(qū)內(nèi)的資源得以“休養(yǎng)生息”的機(jī)會(huì),延長資源的衰退周期。
4、建設(shè)高素質(zhì)的生態(tài)旅游人才隊(duì)伍。生態(tài)旅游是一種新興的特殊旅游方式,需要高素質(zhì)的專業(yè)管理人才和服務(wù)人才,他們對于提升生態(tài)旅游服務(wù)質(zhì)量、提升旅游地形象、打造生態(tài)旅游品牌有著重要作用。應(yīng)利用旅游院校、培訓(xùn)班、專題講座、學(xué)術(shù)會(huì)議等各種形式及請進(jìn)人才、派出學(xué)習(xí)等辦法培養(yǎng)一大批生態(tài)旅游方面的專業(yè)人才,加強(qiáng)對生態(tài)旅游理論和規(guī)劃方面的研究,為青海省實(shí)現(xiàn)旅游可持續(xù)發(fā)展提供人才保障。與此同時(shí),還應(yīng)盡快建立專業(yè)化生態(tài)旅游旅行社。旅行社是聯(lián)系旅游者與旅游產(chǎn)品的紐帶。由于生態(tài)旅游的特殊性,為生態(tài)旅游者提供服務(wù)的導(dǎo)游人員必須具備廣博的專業(yè)知識(shí)和較強(qiáng)的實(shí)踐能力,同時(shí),旅游服務(wù)機(jī)構(gòu)必須具備豐富的生態(tài)旅游經(jīng)營組合經(jīng)驗(yàn),以及相關(guān)的硬件設(shè)施,這都對傳統(tǒng)旅行社大而全的業(yè)務(wù)功能提出了挑戰(zhàn)。在生態(tài)旅游個(gè)性需求日益明顯的時(shí)代,組建專門從事生態(tài)旅游的旅行社進(jìn)行營銷與管理勢在必行。
(六)加快發(fā)展產(chǎn)業(yè)生態(tài)旅游,促進(jìn)生態(tài)旅游產(chǎn)業(yè)化
發(fā)展生態(tài)旅游必須貫徹落實(shí)科學(xué)發(fā)展觀,實(shí)施可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略,發(fā)展生態(tài)產(chǎn)業(yè),繁榮循環(huán)經(jīng)濟(jì),并與創(chuàng)建生態(tài)省密切結(jié)合起來。青海省旅游產(chǎn)業(yè)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)要求是生態(tài)旅游必須逐步大眾化,必須與生態(tài)工業(yè)、生態(tài)農(nóng)業(yè)等生態(tài)產(chǎn)業(yè)密切結(jié)合,科學(xué)地拓展其內(nèi)涵,以便于實(shí)現(xiàn)產(chǎn)業(yè)化。在發(fā)展生態(tài)旅游產(chǎn)業(yè)的過程中,要特別強(qiáng)調(diào)貫徹落實(shí)科學(xué)發(fā)展觀,其關(guān)鍵是人的全面發(fā)展,目標(biāo)是實(shí)現(xiàn)自然、社會(huì)和經(jīng)濟(jì)的協(xié)調(diào)發(fā)展。結(jié)合當(dāng)前我國生態(tài)旅游發(fā)展態(tài)勢,青海省大力發(fā)展產(chǎn)業(yè)生態(tài)旅游是實(shí)現(xiàn)生態(tài)旅游產(chǎn)業(yè)化的必由之路。因?yàn)閷τ诼糜文康牡氐貐^(qū)而言,它實(shí)現(xiàn)了生態(tài)產(chǎn)業(yè)、生態(tài)科技和生態(tài)文明建設(shè)成果的旅游價(jià)值,獲得了社會(huì)經(jīng)濟(jì)效益,促進(jìn)了旅游地的可持續(xù)發(fā)展;對于客源地區(qū)來說,有利于學(xué)習(xí)先進(jìn)地區(qū)的生態(tài)產(chǎn)業(yè)、生態(tài)技術(shù)和生態(tài)管理模式,加強(qiáng)區(qū)際文化技術(shù)交流與合作,促進(jìn)客源地生態(tài)技術(shù)的推廣與普及、生態(tài)產(chǎn)業(yè)乃至整個(gè)區(qū)域的可持續(xù)發(fā)展。具體而言,可通過以下對策發(fā)展產(chǎn)業(yè)生態(tài)旅游:加大宣傳力度,推進(jìn)產(chǎn)業(yè)生態(tài)旅游發(fā)展,進(jìn)而促進(jìn)生態(tài)產(chǎn)業(yè)和循環(huán)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展;開展產(chǎn)業(yè)生態(tài)旅游的系統(tǒng)化科學(xué)理論研究,為產(chǎn)業(yè)生態(tài)旅游的發(fā)展提供科技支撐;建設(shè)產(chǎn)業(yè)生態(tài)旅游認(rèn)證制度,實(shí)施試點(diǎn)示范工程;健全利益協(xié)調(diào)機(jī)制,實(shí)現(xiàn)生態(tài)旅游綜合效益最大化。
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