發(fā)布時間：2023-03-20 16:19:31
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【關(guān)鍵詞】環(huán)保法；環(huán)境責(zé)任險；環(huán)境強制責(zé)任險
自2012年8月以來，《中華人民共和國環(huán)境保護法》修正案已經(jīng)歷三審，同時，隨著霧霾現(xiàn)象等環(huán)境污染問題的屢次出現(xiàn)，1982年出臺的，已經(jīng)23年無實質(zhì)性修改的環(huán)保法再次備受矚目。就環(huán)保法的修改，專家、學(xué)者以及民間環(huán)保組織如自然之友等都提出自己的修法建議，而環(huán)保部最近提出的修法建議著重提出應(yīng)將環(huán)境責(zé)任險寫進新環(huán)保法。在環(huán)境問題突出的今天，關(guān)于環(huán)境責(zé)任險以及環(huán)境強制責(zé)任險的立法工作受到了廣泛關(guān)注。
一、環(huán)境責(zé)任險的性質(zhì)
（一）環(huán)境民事責(zé)任的社會化分擔(dān)
環(huán)境是一種具有公益性特征的公共產(chǎn)品，對環(huán)境的污染已成為環(huán)境侵權(quán)責(zé)任，也是一種特殊的民事責(zé)任，需要行為主體承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。環(huán)境資源法上的侵權(quán)責(zé)任特殊性在于采用無過錯責(zé)任原則，而且舉證責(zé)任倒置。環(huán)境侵權(quán)責(zé)任畢竟有不可預(yù)測性，因此環(huán)境責(zé)任保險也是環(huán)境法上風(fēng)險預(yù)防原則的體現(xiàn)，還是“污染者付費，受益者補償”原則的體現(xiàn)。風(fēng)險預(yù)防原則和“污染者付費，受益者補償”原則都是環(huán)境資源法上的基本原則，而在經(jīng)濟發(fā)展的過程中，大多數(shù)的工業(yè)生產(chǎn)者在沒有支付環(huán)境成本的情況下營利，環(huán)境成本被消費者和社會承擔(dān)，這樣的“外部不經(jīng)濟性”只會在市場激烈競爭下變本加厲。針對這樣的問題，我國現(xiàn)行環(huán)境侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)社會化方式有國家救助，公共補償基金制度，財務(wù)保證及擔(dān)保，以及環(huán)境責(zé)任保險制度。在環(huán)境責(zé)任保險中，投保人向保險公司支付一定的保費后，會轉(zhuǎn)移部分賠償風(fēng)險給保險公司，即由全體投保企業(yè)共同承擔(dān)，一定程度上減輕公司本身以及國家賠償巨額損失的負擔(dān)。保險公司的賠償正是環(huán)境民事責(zé)任社會化分擔(dān)的體現(xiàn)，它將因特定侵權(quán)行為所造成的損失轉(zhuǎn)移到社會之上，在全社會范圍內(nèi)或特定的社會群體范圍內(nèi)轉(zhuǎn)移或分散損失的機制，以此實現(xiàn)對受害人進行及時、有效救濟。
（二）環(huán)境責(zé)任險的公益性
環(huán)境責(zé)任險除了具備分散管理社會風(fēng)險的功能，還具有一定的公益性。環(huán)境責(zé)任保險本身追求的是一種正義的思想。首先，在發(fā)生環(huán)境問題的過程中，必然會涉及到關(guān)于公民的環(huán)境權(quán)問題的討論，即公民在良好環(huán)境中生活并合理利用環(huán)境的權(quán)利，也會間接的侵害公民的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)，而環(huán)境責(zé)任保險通過專門的保險機構(gòu)負責(zé)管理理賠事項，在公民這些權(quán)利受到侵害時，及時從保險呢機構(gòu)獲得賠償，減少訴訟成本與風(fēng)險，是公益性的一種表現(xiàn)；其次，環(huán)境責(zé)任保險擁有責(zé)任賠償主體替代性的特征，保險公司實例雄厚，企業(yè)可將損失轉(zhuǎn)化給保險公司，實現(xiàn)不同投保企業(yè)之間保險金的優(yōu)化配置，所以，環(huán)境責(zé)任保險通過調(diào)節(jié)企業(yè)，政府和個體之間的關(guān)系保障各方利益的均衡；最后，保險公司賠償?shù)募皶r性可以給受害人帶來精神撫慰，給予處于弱勢地位的受害者一定的法律傾斜，不僅實現(xiàn)了法律追求的實質(zhì)平等，同時，通過立法，市場，計劃等手段制定的有差別的環(huán)境責(zé)任保險政策，使企業(yè)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，維護社會的穩(wěn)定和諧，體現(xiàn)了公平性。環(huán)境責(zé)任保險制度的設(shè)立，本質(zhì)上就是為了維護設(shè)的公平和正義，不僅保障企業(yè)的良好運行，也維護受害者的合法權(quán)益，盡快從社會獲得補償。所以，環(huán)境責(zé)任險具有較強的公益性。
二、環(huán)境責(zé)任險的現(xiàn)狀
（一）立法現(xiàn)狀
在我國，環(huán)保法目前沒有任何涉及環(huán)境責(zé)任保險的條款，環(huán)境責(zé)任保險國家層面立法缺失。2007年12月4日，原國家環(huán)?？偩致?lián)合中國保監(jiān)會了《關(guān)于環(huán)境污染責(zé)任保險的指導(dǎo)意見》，意見從認識環(huán)境責(zé)任保險的重大意義，環(huán)境污染責(zé)任保險工作的指導(dǎo)原則與工作目標(biāo)以及環(huán)境責(zé)任保險制度的建立和完善等幾個方面對環(huán)境責(zé)任險作出了規(guī)定。隨后各省市在地方立法上對環(huán)境責(zé)任保險進行規(guī)范，2013年1月21日，環(huán)保部和保監(jiān)會聯(lián)合出臺了《關(guān)于開展環(huán)境污染強制責(zé)任保險試點工作指導(dǎo)意見》，此指導(dǎo)意見再次明確了環(huán)境責(zé)任保險的意義，并且明確了環(huán)境污染強制責(zé)任保險的試點企業(yè)范圍以及其他與環(huán)境責(zé)任保險相關(guān)的具體制度。《關(guān)于環(huán)境污染責(zé)任保險的指導(dǎo)意見》只具有一定的號召力，引導(dǎo)保險公司開發(fā)相關(guān)保險產(chǎn)品，鼓勵和督促高環(huán)境風(fēng)險企業(yè)投保；《關(guān)于開展環(huán)境污染強制責(zé)任保險試點工作指導(dǎo)意見》則要求需投保范圍內(nèi)的重金屬等污染型企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院、地方性法規(guī)等的有關(guān)規(guī)定，投保環(huán)境污染責(zé)任保險。
（二）相關(guān)實踐
環(huán)境責(zé)任保險可以分為強制性責(zé)任保險和任意性責(zé)任保險，我國現(xiàn)行的環(huán)境責(zé)任保險主要是任意性的責(zé)任保險，在環(huán)境污染責(zé)任保險的試點區(qū)域，企業(yè)可以自由選擇是否投保。而國家通過立法程序頒布相關(guān)法律法規(guī)，要求潛在污染環(huán)境的企業(yè)依法必須向保險人投保環(huán)境污染責(zé)任保險則是強制性責(zé)任保險的體現(xiàn)。我國在2007年12月便開始試點推行環(huán)境責(zé)任險，首例環(huán)境責(zé)任保險獲賠案例是2009年發(fā)生在湖南的某農(nóng)藥企業(yè)與投保的中國平安保險公司一起對污染事故進行了理賠。在試點工作開始后，各試點省市都推出了相應(yīng)的保險產(chǎn)品，如湖南省，湖北省等，江蘇省還推出了船舶污染責(zé)任保險。在《關(guān)于開展環(huán)境污染強制責(zé)任保險試點工作指導(dǎo)意見》之后，更多的省市加入了試點開展環(huán)境責(zé)任強制險的城市的隊伍，比如陜西省出臺了《陜西省環(huán)境污染責(zé)任保險試點工作實施意見》，還選擇了人保財險、平安財險、大地財險、永安財險四家保險公司和金晟保險經(jīng)紀公司參與試點工作。
三、環(huán)境責(zé)任險的意義
（一）環(huán)境責(zé)任險的優(yōu)越性
我國傳統(tǒng)的單一的環(huán)境侵權(quán)損害賠償機制早已無法滿足受害人強烈的救濟需求，而且，巨額的賠款也會打擊企業(yè)的生產(chǎn)積極性甚至導(dǎo)致企業(yè)破產(chǎn)。如2011年的渤海灣蓬萊193油田發(fā)生溢油事故中，農(nóng)業(yè)部，中海油和主要責(zé)任人美國康菲公司達成的10億元賠款僅包括河北遼寧地區(qū)漁民的損失，不包括山東地區(qū)漁民的損失。像這樣個別責(zé)任無法救濟時，受害群體應(yīng)該尋找怎樣的方式維護自己的合法權(quán)益呢？
相對于其他幾種民事救濟制度，環(huán)境責(zé)任險的公益性也體現(xiàn)了自身的優(yōu)越性，在以前大量有關(guān)環(huán)境問題的實踐中都沒有介入環(huán)境責(zé)任，容易出現(xiàn)發(fā)生重大環(huán)境污染事故后，事故企業(yè)破產(chǎn)，政府花巨資治理或者責(zé)任人無力賠償而無人賠付的情況。如2003年我國首例大氣污染中毒事件――湖南安化“5.8”中毒案中村民的醫(yī)藥費大部分由當(dāng)?shù)丨h(huán)保局和鎮(zhèn)政府負擔(dān)，甚至還拖欠16萬元未支付，造成惡劣影響。再如2010年7月的紫金礦業(yè)污染事件9100立方米的污水流入汀江，直接導(dǎo)致汀江的部分河段網(wǎng)箱養(yǎng)魚大量死亡，對當(dāng)?shù)厣鷳B(tài)環(huán)境和居民的身體健康造成了巨大的影響，漁民損失慘重，事故結(jié)果是由福建紫金礦業(yè)集團有限公司承擔(dān)賠償責(zé)任，在2010年就此污染問題處理之后，2011年廣東又有852名村民近日向紫金礦業(yè)等公司索賠1.7億元接二連三的巨額賠償對紫金礦業(yè)公司的打擊可想而知。
（二）環(huán)境強制責(zé)任險的意義
環(huán)境強制責(zé)任險是環(huán)境責(zé)任險的一種表現(xiàn)方式，環(huán)境責(zé)任保險設(shè)立之后，一旦發(fā)生了環(huán)境事故，可以由保險公司及時給被害者提供賠償，還可以分散企業(yè)風(fēng)險，減輕政府負擔(dān)，促進政府職能的轉(zhuǎn)變。任意性的環(huán)境責(zé)任保險存在著許多問題，除了企業(yè)投保積極性不高，投保企業(yè)數(shù)量少，還存在著保險產(chǎn)品供給不足，保險模式不統(tǒng)一等問題。而推行環(huán)境強制責(zé)任險，通過地方人大和人民政府，制定了一系列推進環(huán)境污染責(zé)任保險的法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件等來強制重污染企業(yè)投保，能有效解決這些問題。如云南昆明實行的是“以強制環(huán)境責(zé)任保險為主以自愿環(huán)境責(zé)任保險模式為輔”的環(huán)境責(zé)任保險模式，2009年01月，昆明市人民政府《關(guān)于推行環(huán)境責(zé)任保險的實施意見》，將全省52個主要污染行業(yè)全部納入投保范圍，其中有340家企業(yè)被強制要求參與環(huán)境責(zé)任保險，有65家企業(yè)在政策勵下自愿參與環(huán)境責(zé)任保險，投保企業(yè)數(shù)量多，效果顯著。
環(huán)境強制責(zé)任險也是環(huán)境責(zé)任保險公益性的基本保障機制。在各國環(huán)境保險的實踐中，都具有環(huán)境強制責(zé)任險的內(nèi)容，如美國在廢棄物和有毒物質(zhì)的處理、處置所可能引發(fā)的損害賠償責(zé)任中實行了強制保險制度。德國制定了《環(huán)境責(zé)任法》，自1991年1月起就開始依法實施環(huán)境強制責(zé)任損害保險，只要營運中的設(shè)施足以引起不利的環(huán)境影響或由此造成的對于他人生命，身體，健康或財產(chǎn)的損害，就要采取一定的預(yù)防保障措施，包括與保險公司簽訂損害賠償責(zé)任保險合同，這與我國環(huán)境法上的風(fēng)險預(yù)防原則相一致，也類似于“三同時”制度。
四、環(huán)保法中需完善環(huán)境責(zé)任險的原因
傳統(tǒng)的環(huán)境侵權(quán)損害賠償制度與環(huán)境侵權(quán)賠償社會化制度都存在一定的局限性。環(huán)境侵權(quán)損害賠償制度缺乏懲罰性的賠償措施，而且精神賠償缺乏操作性。在環(huán)境侵權(quán)賠償社會化制度中，環(huán)境責(zé)任保險得不到實質(zhì)性的發(fā)展，缺乏一定的法律保障，而且自愿性的投保無法吸引企業(yè)家的眼光，畢竟環(huán)境事故具有不可預(yù)測性，自然損害難以評估、技術(shù)層面尚不成熟；雖然環(huán)境強制險的適用對象不宜廣泛，但是，借鑒國外的先進經(jīng)驗，在污染環(huán)境十分重大的領(lǐng)域都適用環(huán)境強制險。
無論是《關(guān)于環(huán)境污染責(zé)任保險的指導(dǎo)意見》還是《關(guān)于開展環(huán)境污染強制責(zé)任保險試點工作指導(dǎo)意見》，在談到如何進一步保障環(huán)境責(zé)任險的實施時都認為要健全法律法規(guī)，在健全國家立法的同時也要有地方配套的法規(guī)建設(shè)；地方環(huán)保部門、保險監(jiān)管部門應(yīng)當(dāng)積極爭取將環(huán)境污染強制責(zé)任保險政策納入地方性法規(guī)、規(guī)章，或者推動地方人民政府出臺規(guī)范性文件，并配合有關(guān)部門制定有利于環(huán)境污染強制責(zé)任保險的經(jīng)濟政策和措施。但是從我國目前的實踐來看，對于環(huán)境責(zé)任保險的立法主要是從地方立法的角度入手，缺乏國家層面的立法。將環(huán)境責(zé)任險寫入新環(huán)保法之后，可以為在全國范圍內(nèi)推行環(huán)境強制責(zé)任險提供法律依據(jù)和基礎(chǔ)。另外，環(huán)境責(zé)任險在環(huán)保法中完善之后也為環(huán)境責(zé)任險的具體實施提供強有力的保障。
環(huán)境保險有民事責(zé)任社會化分擔(dān)以及公益性的特點，還是環(huán)境責(zé)任保險這一賠償模式相比于其他環(huán)境問題賠償方式具有優(yōu)越性，都成為環(huán)境責(zé)任保險應(yīng)當(dāng)在環(huán)保法中加以完善的原因。我國正處于經(jīng)濟飛速發(fā)展的時期，層出不窮的環(huán)境問題也引發(fā)了諸多的賠償糾紛，站在人身和財產(chǎn)受的損害的居民的角度上，站在造成環(huán)境污染和破壞需要進行賠償?shù)钠髽I(yè)的角度上，以及站在企業(yè)無力負擔(dān)賠償時需要進行補償?shù)恼慕嵌壬?，能平衡各方利益的環(huán)境保險無疑是最好的選擇。
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關(guān)鍵詞：責(zé)任保險；仲裁；第三人；擴張
保險作為一種風(fēng)險的分散模式，早在古代便已顯現(xiàn)雛形，到了近代，隨著資本主義的深入發(fā)展，各種超乎預(yù)期的風(fēng)險縈繞于社會的各個角落，而這種風(fēng)險往往會讓個體難以承受。一根木筷容易折斷，但十跟亦或是二十根就難以折斷了，因此在風(fēng)險遍存的現(xiàn)代社會，保險通過廣泛集資的方式將一個人獨受的風(fēng)險負擔(dān)轉(zhuǎn)移到每個參與保險的人身上，實現(xiàn)風(fēng)險的規(guī)模最小化。緊跟著金融創(chuàng)新的步伐，保險業(yè)的創(chuàng)新也在不斷地進行中，各種全新的保險產(chǎn)品也出現(xiàn)在了市場上，其中責(zé)任保險作為保險業(yè)的奇葩，以其獨特的“第三人”性吸引著人們的眼球，也帶來了全新的問題。責(zé)任保險合同糾紛的解決方式一直是理論界與實務(wù)界爭論不休的問題。如果責(zé)任保險合同中含有仲裁條款，那么責(zé)任保險中的第三人是否也應(yīng)當(dāng)受到仲裁條款的約束呢？要了解這個首先得從責(zé)任保險說起。
一、責(zé)任保險概述
依據(jù)《保險法》第65條第4款的規(guī)定，責(zé)任保險是指以被保險人對第三者依法應(yīng)負的賠償責(zé)任為保險標(biāo)的的保險。由此條規(guī)定我們可以看出，責(zé)任保險涉及到三類人，即保險人、被保險人和第三人。保險人（某保險公司）同被保險人（投保人）就被保險人可能對第三人（受益人）造成損害的賠償責(zé)任以被保險人繳納保險費的方式轉(zhuǎn)移到保險人的身上。那么歸納起來，責(zé)任保險具有兩個方面的特點。
第一、主體的廣泛性。傳統(tǒng)的保險合同僅限于合同當(dāng)事人雙方，
即投保人、被保險人以及受益人為同一人。責(zé)任保險合同突破傳統(tǒng)的合同相對性原則，將被保險人同受益人肢解開來，從而使得第三人被納入了原保險合同中。
第二、標(biāo)的的無形性。相較于人壽保險與財產(chǎn)保險，責(zé)任保險的標(biāo)的具有“看不到，摸不著”的特點，作為一種將法律經(jīng)濟化的方式，責(zé)任保險將法定的損害賠償責(zé)任以標(biāo)的的形式納入了經(jīng)濟的范疇。賠償責(zé)任是一種法律上的概念，要使其具有可交易性，需先將其物化為可交易的對象，也即以具體的財產(chǎn)形式進行評估，從而才有責(zé)任的大小之分。但是究其本身是不具有外在形式的。因此，和傳統(tǒng)的保險形式相比具有無形性的特點。
由于責(zé)任保險不同于一般保險的特點，責(zé)任保險合同在內(nèi)容上也大有不同。除規(guī)定一般的保險金額外，責(zé)任保險合同在受益人上將潛在的第三人納入了其中，由此，當(dāng)保險事故發(fā)生后，合同中的仲裁條款是否也應(yīng)當(dāng)適用于第三人，這成為一個理論與實務(wù)界爭論的焦點問題。
二、仲裁條款向第三人擴張同傳統(tǒng)仲裁理論之間的沖突
（一）仲裁具有民間性，應(yīng)當(dāng)排除第三人擴張以免導(dǎo)致仲裁訴訟化
該觀點認為仲裁本身具有非強制性，仲裁注重的是當(dāng)事人的意思自治，仲裁的權(quán)力來源于當(dāng)事人的授權(quán)，不像訴訟那樣具有國家強制力。①如果將第三人納入仲裁程序?qū)沟弥俨妹缮显V訟的陰影。
筆者認為，將第三人納入仲裁程序并不是對仲裁的民間性的否定。首先，在一些情形下，仲裁協(xié)議是具有強制性的。我們知道，想要進入仲裁程序必須具有一個先決條件，那就是保險合同中當(dāng)事人雙方需事先定有仲裁協(xié)議。一旦仲裁協(xié)議訂立那就具有排除法院管轄權(quán)的效力。由此可見，仲裁本身是具有排除法院管轄權(quán)的強制力的。當(dāng)事人在訂立合同的時候選擇了以仲裁的方式進行糾紛解決，其后便會具有強制仲裁的持續(xù)效力。即使當(dāng)事人在糾紛發(fā)生后反悔，向法院提起了訴訟，法院也會援引《仲裁法》第5條駁回當(dāng)事人的。其次，將第三人納入仲裁程序并不是對仲裁民間性的否定。誠然，仲裁庭的權(quán)力來源于當(dāng)事人之間的約定而不是法律，但是，這并不意味著對仲裁庭權(quán)力的全部剝奪。依否定論者的觀點，如果仲裁庭有權(quán)將第三人追加進仲裁程序，勢必使仲裁喪失民間性，而帶上強制性、訴訟性的特點。②在筆者看來，當(dāng)事人之間的約定即是對自身權(quán)力的部分讓渡，從而使得仲裁庭有了部分裁量權(quán)，且仲裁第三人的追加并非是仲裁庭自身強制力的體現(xiàn)，而是事先存在當(dāng)事人一方或雙方的申請，然后仲裁庭根據(jù)案件審理的需要再做的決定。因此，仲裁庭的追加第三人的行為并不是對仲裁民間性的否定。
（二）仲裁具有保密性，應(yīng)當(dāng)排除第三人擴張以免當(dāng)事人秘密的泄露
仲裁實行的是不公開審理，這在世界上大部分國家的法律中都有著規(guī)定。我國《仲裁法》第四十條也規(guī)定了，仲裁不公開進行，當(dāng)事人協(xié)議公開的，可以公開進行。當(dāng)事人將糾紛提交仲裁解決一方面是看中了仲裁的高效性，另一方面則是對仲裁保密性的肯定，這樣可以充分的尊重當(dāng)事人的隱私，讓當(dāng)事人的秘密不至于因糾紛而受到損害。如果將第三人納入仲裁程序?qū)巩?dāng)事人的秘密暴露于合同的案外人，使當(dāng)事人的尊嚴或是商業(yè)秘密得到不應(yīng)該的侵害。
筆者認為，仲裁具有保密性是傳統(tǒng)與現(xiàn)代仲裁理論所不爭的事實，保密性的喪失將是對仲裁核心優(yōu)勢的否定。但是，這不影響仲裁第三人的追加。就責(zé)任保險合同來看，受益人乃是保險人同被保險人在訂立合同時所共同認定的保險利益③的承受人。在保險事故發(fā)生后，受益人一方面對于保險人同被保險人之間的保險關(guān)系了然于胸，另一方面，在被保險人怠于行使其對于保險公司的索賠權(quán)利時，受益人也可直接援引保險合同對保險公司行使請求權(quán)。由此可見，對于第三人，其之所以作為“第三人”乃是因其與案件具有不可否認的利害關(guān)系，其并非案件的無關(guān)者，將其納入仲裁程序?qū)τ谥俨卯?dāng)事人的秘密不構(gòu)成實在的威脅。所以，第三人進入仲裁程序無損于仲裁的保密性。
（三）仲裁協(xié)議具有書面性，應(yīng)當(dāng)排除第三人擴張以免仲裁的濫用
傳統(tǒng)仲裁理論要求仲裁協(xié)議需以書面的形式訂立，目前這一規(guī)則也得到世界上大部分國家的肯定與適用。如果任意將未簽字的第三人納入仲裁程序?qū)沟弥俨脜f(xié)議的書面形式失去意義，從而導(dǎo)致仲裁的濫用，不利于當(dāng)事人糾紛的解決。
從責(zé)任保險的種類我們不難看出，責(zé)任保險有著其獨特的性質(zhì)。首先，一般的合同（此處不單獨闡述保險合同、轉(zhuǎn)讓合同）在涉及到第三人時往往是因其與合同的一方當(dāng)事人存在單獨的利害關(guān)系，與該合同本身卻沒有多大的聯(lián)系，只是因其與一方當(dāng)事人的債務(wù)影響到了合同的履行，所以才需將第三人追加進來。而責(zé)任保險合同則不同，受益人首先與被保險人存在著法律責(zé)任關(guān)系，同時，保險人在同被保險人訂立合同時是明確的將維護第三人的利益作為了締約的目的，因此，這份保險合同本身即是與收益人綁定在一起的。其次，在保險領(lǐng)域，作為同樣存在將第三人作為受益人的人身保險合同，與責(zé)任保險合同相比也是不一樣的。人身保險合同的被保險人同受益人是存在某種特殊關(guān)系，該特殊關(guān)系可能是朋友關(guān)系也可能是親屬關(guān)系，即系熟人社會的范圍。而責(zé)任保險合同則不同，其本身便是陌生人社會下的產(chǎn)物。被保險人同受益人僅僅是存在于契約下的關(guān)系，亦或是存在某種侵權(quán)責(zé)任關(guān)系，它的生疏性即決定了受益人在主張自身權(quán)利的時候得不到應(yīng)有的聲援，如我國《保險法》第65條規(guī)定，責(zé)任保險的被保險人給第三者造成損害，被保險人未向該第三者賠償?shù)?，保險人不得向被保險人賠償保險金。
因此，當(dāng)保險事故發(fā)生的時候，受益人完全有理由將合同中的任何條款包括仲裁條款予以充分的運用，如果僅憑受益人不是仲裁條款的當(dāng)事人而剝奪其申請仲裁的權(quán)利，這無疑是對受益人權(quán)利的一種侵害。
（三）我國現(xiàn)行仲裁制度下的“第三人”
盡管我國目前的《仲裁法》及其司法解釋沒有承認仲裁人第三人制度，國內(nèi)大部分仲裁委員會也沒有將仲裁第三人加入其規(guī)則之中。但是，隨著保險創(chuàng)新的不斷深入，責(zé)任保險合同中各種涉及第三人權(quán)益的復(fù)雜案件不斷涌現(xiàn)，傳統(tǒng)的仲裁思維已經(jīng)不能夠滿足此類“第三人”案件，因此，一些仲裁委員會開始慢慢嘗試著將第三人納入到仲裁程序，并順勢將其擬定入仲裁規(guī)則中。下面對某些仲裁委員會仲裁規(guī)則進行介紹與分析。
1、《中國海事仲裁委員會仲裁規(guī)則》。該規(guī)則第50條規(guī)定，對當(dāng)事人的仲裁請求或反請求，當(dāng)事人以外的利害關(guān)系人如認為案件處理結(jié)果同其有利害關(guān)系，經(jīng)申請并與雙方當(dāng)事人達成協(xié)議，經(jīng)仲裁庭同意后，可以作為當(dāng)事人參加仲裁。該規(guī)則采取的是比較保守的稱法，沒有直接稱“第三人”，而是稱“利害關(guān)系人”，但究其實質(zhì)仍是對仲裁第三人的追加。從中不難看出，對于第三人的追加充分的尊重了當(dāng)事人的意愿，首先是利害關(guān)系人的申請，其次還需要同合同雙方當(dāng)事人達成仲裁協(xié)議，對于國內(nèi)仲裁第三人制度的構(gòu)建，這算是邁出了很大一步。盡管如此，對于第三人細節(jié)操作上，該規(guī)則還是沒能做出更為具體規(guī)定。如有獨立請求權(quán)和無獨立請求權(quán)、第三人進入仲裁程序后的地位問題等。
2、《煙臺仲裁委員會仲裁規(guī)則》。作為國內(nèi)少數(shù)幾個允許第三人進入仲裁程序的仲裁規(guī)則，該仲裁規(guī)則用了兩條來闡述了第三人的追加情形。總結(jié)起來分為兩個方面，一是對于有獨立請求權(quán)的第三人，在征得雙方當(dāng)事人同意后可以參加仲裁，二是對于無獨立請求權(quán)的第三人，因其與案件有利害關(guān)系，雙方當(dāng)事人要求追加的，經(jīng)第三人書面同意后可以參加仲裁程序。筆者認為，有獨立請求權(quán)第三人的追加情形適合于責(zé)任保險合同，在實務(wù)中常常會出現(xiàn)被保險人因保險賠償向仲裁委提出了仲裁，但因舉證能力限制等問題往往得不到有效的賠償，這時，將受益人作為有獨立請求權(quán)的第三人納入仲裁程序有助于責(zé)任保險合同糾紛得到更為公正有效的處理。
四、小結(jié)
綜上所述，是否承認責(zé)任保險合同中仲裁條款對第三人的效力涉及到不同利益和不同政策的權(quán)衡與選擇，它既關(guān)系到第三人對仲裁的同意權(quán)，又關(guān)系到保險人對保險合同的正當(dāng)預(yù)期；既關(guān)系到仲裁法中對仲裁擴大化的支持，又關(guān)系到保險法中對第三人利益的保護。因此，只有對所有因素加以平衡才能得出一個較為合理的結(jié)果。責(zé)任保險領(lǐng)域的糾紛近年來層出不窮，大到關(guān)乎一個區(qū)域民眾生產(chǎn)生活的環(huán)境，小到一輛車的擦掛，一副耳機的質(zhì)量。作為金融領(lǐng)域的一個重要組成部分，能否做到效率與公平的完美兼顧往往成為了爭議雙方當(dāng)事人選擇糾紛解決方式的首選。仲裁講究的是“公正、高效、廉潔”，同訴訟相比其高效性顯得尤為突出。仲裁的程序相較于訴訟更為簡潔，其辦事效率更為當(dāng)事人所接受，尤其是像責(zé)任保險合同這樣的金融糾紛，更是講求時間上的快捷。隨著我國法律制度的日漸成熟，仲裁作為一種高效快捷的糾紛解決方式也越來越為爭議雙方當(dāng)事人所接受，面對越來越復(fù)雜的民商事案件，我國的仲裁制度也需要為自身的發(fā)展做出有所損益的變化，一方面要做到從法律管轄向法律服務(wù)的轉(zhuǎn)變，另一方面即要對陳舊的仲裁規(guī)則進行適當(dāng)?shù)恼{(diào)整。而今，仲裁第三人制度的構(gòu)建更是擺在了立法的風(fēng)口浪尖，期待在新的民訴法的修改中能夠發(fā)現(xiàn)仲裁第三人的影子。（作者單位：四川大學(xué)法學(xué)院）
參考文獻：
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②羅婷：《論國際商事仲裁第三人制度》，華東政法大學(xué)碩士學(xué)位論文。
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[4]蔣娟：《論仲裁第三人制度》河南大學(xué)碩士學(xué)位論文。
關(guān)鍵詞:雇主責(zé)任險;市場;政府
一、引言
雇主責(zé)任險是財產(chǎn)保險中的一個重要險種。推廣發(fā)展雇主責(zé)任險不但可以使自身在遇到意外時免受因巨額賠償而帶來的經(jīng)濟上的災(zāi)難,而且使受害者能得到及時的救助。正所謂一舉兩得。然而這么好的一個險種在我國卻難以推廣發(fā)展?就機動車第三者責(zé)任險也是以法律強制方式來實施的。我國雇主責(zé)任保險開始于二十世紀八十年代,恢復(fù)保險以后,經(jīng)過二十多年的發(fā)展雖已有了顯著的發(fā)展,但與西方國家相比仍存在很大的差距。據(jù)美國1993年統(tǒng)計數(shù)字,美國員工賠償保險的凈保費收入占總財產(chǎn)和責(zé)任險保費的13.8%,而中國2003年總責(zé)任保險保費收入僅占全國財產(chǎn)保險總保費的4%,從而推之雇主責(zé)任保險的保費收入還不及4%。
我國雇主責(zé)任保險發(fā)展緩慢的最主要原因是相關(guān)的法律、法規(guī)不夠健全,特別是有關(guān)民事?lián)p害賠償責(zé)任方面的規(guī)定缺乏力度。我國沒有專門的雇主責(zé)任法,勞動法僅適用于國家機關(guān)、事業(yè)單位以及國有、集體企業(yè),而大量的非公有制企業(yè)雇員的權(quán)益很難得到保障,造成保險人在經(jīng)營雇主責(zé)任保險時,一般只能以民法為法律基礎(chǔ),以雇主與雇員之間的雇傭合同作為法律依據(jù)。更沒有員工賠償法方面的相關(guān)規(guī)定,而美國在1908年就已經(jīng)出臺了第一部《員工賠償法》。加之,各企業(yè)雇傭合同條文不夠完善、規(guī)范,彼此之間差異較大,賠償標(biāo)準也不統(tǒng)一,進而也不利于雇主責(zé)任保險的經(jīng)營和發(fā)展。
當(dāng)雇員在工作期間發(fā)生意外事故,通常都會與雇主進行協(xié)商,在協(xié)商過程中,雙方都需要花費大量精力來弄清事實,確定賠償方案。如果賠償方案得不到雇員或雇員家屬的認可,就可能會造成不必要的糾紛,甚至由于一個案件得不到妥善的處理而影響整個生產(chǎn)活動,這個時候如果投保了雇主責(zé)任險則可以把一切麻煩交給保險公司了。另外投保雇主責(zé)任險還可以緩解政府財政壓力,把原先很大一部分靠政府分擔(dān)的責(zé)任通過商業(yè)保險轉(zhuǎn)嫁給保險公司。另一方面又可保障工人的工作安全、生活安定,保證企業(yè)全心全力投入到生產(chǎn)建設(shè)領(lǐng)域。
那么聽起來這么好的一個保險為什么得不到很好的發(fā)展?在一些煤礦發(fā)展重地比如山西,雇主責(zé)任險發(fā)展可謂舉步維艱。到底是什么原因造成這一現(xiàn)象?在發(fā)展雇主責(zé)任險的過程中政府該如何發(fā)展其作用?論文從煤礦業(yè)入手,力圖通過對這些問題的研究為開發(fā)煤礦雇主責(zé)任險找到突破口,使得這一險種能在最需要它的地方發(fā)揮應(yīng)有的作用。從而為政府減輕財政壓力,保障工人生命安全,生活安定。
二、雇主責(zé)任險在山西煤礦業(yè)的發(fā)展現(xiàn)狀及原因
有這么一則事例:從臨汾到介休,越野車在山路上一路顛簸,山西省保監(jiān)局的孟處長給記者講了個真實的故事:今年初,介休金三坡煤礦發(fā)生事故,有20多位礦工遇難。當(dāng)保險公司的人到達現(xiàn)場時,愁腸百結(jié)的縣長像等到了大救星,可當(dāng)他得知僅有1名礦工買了保險后,頓時頹然無語。同行的山西臨汾人保業(yè)務(wù)經(jīng)理小賈告訴記者,僅這條路兩邊的山溝里,就有大小百余座煤礦?！艾F(xiàn)在的煤礦企業(yè)保險意識薄弱,投保意愿不足,去推銷保險,路難走不算什么,關(guān)鍵是‘臉難看,話難聽’?！贝笮蛧忻旱V的安全狀況好,事故率低,這些企業(yè)認為自己能夠解決安全問題,對商業(yè)保險的依賴性不高。鄉(xiāng)鎮(zhèn)煤礦的采煤工藝落后,風(fēng)險集中,但受利益驅(qū)動,承包者不愿意額外增加對礦工的安全投入。還有一個重要原因是,企業(yè)索賠時,必須向保險公司出具政府有關(guān)部門的事故證明,這就暴露了事故,并因此受重罰,所以礦主們更愿意私了。
由此我們可以清楚的看到雇主責(zé)任險在山西各個煤礦里發(fā)展的狀況了。也可以清楚的了解產(chǎn)生這些狀況的原因了。首先,從保險意識談起,煤礦一般都設(shè)在一些相對落后的邊遠地區(qū),來礦上打工的相對來說文化程度較低,他們甚至連什么是保險都說不清,更別談為自己買份保險來保障自己了。而大多數(shù)礦主眼睛里看到的只是利益,不會去花這個錢甚至可以說不敢去花這個錢,吃力不討好的事是沒有人會做的,他們認為只要為工人上了工傷保險就沒事了。工傷保險無疑成了阻礙雇主責(zé)任險發(fā)展的一個重要因素。第二,從保險公司談起,由于雇主責(zé)任險保費較低,而出事率卻極高,相對于其他保險產(chǎn)品,可以得到的利益就少了。所以誰也不愿在這么燙手的山芋上下工夫。再則保險公司在提供保險產(chǎn)品時,產(chǎn)品單一,并沒有有效區(qū)分不同的風(fēng)險種類,不能滿足不同煤礦不同地質(zhì)結(jié)構(gòu)的要求,不能滿足不同規(guī)模、不同安全條件的煤礦企業(yè)的要求,也不能滿足不同群體的不同保障需求的要求。其結(jié)果是產(chǎn)品供應(yīng)和市場需求難以吻合,市場需求得不到滿足。第三,從政府的角度看,政府各部門之間往往缺乏有效的聯(lián)系,對保險業(yè)監(jiān)管不力,對其發(fā)展難以提供有力的支持,在責(zé)任事故發(fā)生后自然成了主要的事故承擔(dān)者,面臨著巨大的財政壓力,社會管理風(fēng)險難以有效轉(zhuǎn)移。這就形成了惡性循環(huán),結(jié)果使得政府發(fā)喪,雇主責(zé)任險也難以發(fā)展。
三、發(fā)展煤礦雇主責(zé)任險需要政府與市場“雙輪驅(qū)動”
雖然發(fā)展煤礦雇主責(zé)任險離不開政府的支持,但煤礦雇主責(zé)任險的經(jīng)營仍需要以市場機制和商業(yè)化運行為主。如果單純依靠政府,責(zé)任事故發(fā)生后的財政壓力仍然很重,政府會面臨較大的風(fēng)險,目前存在的“業(yè)主發(fā)財,政府發(fā)喪”的局面仍無法改變,政府的社會管理風(fēng)險難以有效轉(zhuǎn)移。因此,煤礦雇主責(zé)任險不能純粹運用社會保險的方式經(jīng)營,而只能根據(jù)其強制性商業(yè)保險的性質(zhì)來選擇其經(jīng)營模式。
運用市場機制來發(fā)展煤礦雇主責(zé)任保險是保險業(yè)市場化取向改革的要求。通過市場機制,可以適應(yīng)煤礦企業(yè)保險市場分化和保險需求多樣化的要求,使保險產(chǎn)品更加貼近市場,更加人性化,保險服務(wù)更有針對性。通過市場機制,可以充分發(fā)揮保險的作用。應(yīng)利用費率杠桿,激勵煤礦企業(yè)做好安全生產(chǎn)工作;利用保險的防災(zāi)防損功能,有重點、有針對性地強化企業(yè)的安全監(jiān)督檢查,消除安全隱患;利用保險的風(fēng)險管控專業(yè)優(yōu)勢,吸納相關(guān)部分的人才優(yōu)勢,通過風(fēng)險監(jiān)測,事故調(diào)查等,發(fā)現(xiàn)問題,堵塞漏洞,提供風(fēng)險顧問型的服務(wù);利用市場規(guī)律和商業(yè)手段,探索保險與安全生產(chǎn)的結(jié)合點,促進保險在安全生產(chǎn)方面發(fā)揮其獨特的作用。
利用市場和政府“雙輪驅(qū)動”推動煤礦雇主責(zé)任險發(fā)展,關(guān)鍵是要掌握相關(guān)各部門之間的關(guān)注點,尋找結(jié)合點,通過體制創(chuàng)新,構(gòu)造相應(yīng)的機制,充分發(fā)揮市場與政府的各自優(yōu)勢,形成合力。尋找結(jié)合點,應(yīng)考慮以下因素:一是有利于地方政府在負責(zé)煤礦安全生產(chǎn)方面發(fā)揮主導(dǎo)作用,有利于妥善處理事故,減輕政府壓力;有利于地方政府對煤炭安全生產(chǎn)的管理,充分發(fā)揮保險業(yè)經(jīng)濟補償、資金融通和社會管理功能,利用保險服務(wù)于地方經(jīng)濟建設(shè)。二是能夠調(diào)動煤炭管理局等相關(guān)部門的積極性,加強《煤炭法》等法規(guī)中的關(guān)于建立井下職工意外傷害保險制度的執(zhí)行力度。三是有利于煤礦企業(yè)的安全生產(chǎn)事故的預(yù)防工作。使保險融入企業(yè)的管理活動之中,不僅發(fā)揮事后有補償,還可發(fā)揮事前預(yù)防作用。真正為煤礦經(jīng)營者分擔(dān)風(fēng)險。四是有利于促進煤礦雇主責(zé)任險產(chǎn)品和服務(wù)的創(chuàng)新,適應(yīng)市場的變化,滿足市場的需求。
鑒于此,結(jié)合山西煤礦雇主責(zé)任險的開展情況,可以采取兩種方案:一是由煤炭管理或安全生產(chǎn)部門組成專門的保險公司,利用其行業(yè)優(yōu)勢,為商業(yè)保險公司進行。其優(yōu)點是簡便、易于操作;不足是無法真正有效地調(diào)動公司進行產(chǎn)品創(chuàng)新和服務(wù)創(chuàng)新的積極性,同時容易導(dǎo)致公司之間的惡性競爭,目前經(jīng)營中存在的一些問題仍難徹底解決;二是設(shè)立專門的煤炭行業(yè)政策性保險公司。其優(yōu)點是可以對全省煤礦企業(yè)的保險進行統(tǒng)籌規(guī)劃,以一種全新的機制實現(xiàn)市場功能和政府作用的結(jié)合,有利于政府對保險的利用,有利于地方經(jīng)濟的發(fā)展,并探索出一條推動責(zé)任險發(fā)展的新路。
四、結(jié)論
發(fā)展雇主責(zé)任險可以緩解政府財政壓力,把原先很大一部分靠政府分擔(dān)的責(zé)任通過商業(yè)保險轉(zhuǎn)嫁給保險公司。另一方面又可保障工人的工作安全、生活安定,保證企業(yè)全心全力投入到生產(chǎn)建設(shè)領(lǐng)域。更為礦主解除了發(fā)生礦難后的處理問題。也有利與保險公司從中獲利。可以說是一舉多得的好事。
參考文獻
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[論文摘要]09版保險法第五十六條對重復(fù)保險的內(nèi)涵作了重大修改，重復(fù)保險概念廣義定義向狹義定義的轉(zhuǎn)變，明確將保險金額總和超過保險價值作為重復(fù)保險的構(gòu)成要件之一，同時增補了投保人可以就保險金額總和超過保險價值的部分，請求各保險人按比例返還保險費。
責(zé)任保險之保險標(biāo)的不具有實體性，其保險價值無從確定，保險人對其所承保的各種責(zé)任風(fēng)險及其可能導(dǎo)致的經(jīng)濟賠償責(zé)任大小亦無法采用保險金額的方式來確定，這些特征使責(zé)任保險無法滿足重復(fù)保險的這一法定要件。另基于以上原因，責(zé)任保險之投保人依據(jù)09版保險法第五十六請求權(quán)要求保險人返還保險費亦不具可操作性。各公司適法修訂的責(zé)任險保險條款中沿用了舊版他保（含重復(fù)保險）及其比例賠償條款，責(zé)任保險適用重復(fù)保險及其分攤原則的合法性及公平性均值得質(zhì)疑。（陸新峰 南京師范大學(xué)）
一、09保險法之重復(fù)保險定義由廣義到狹義的轉(zhuǎn)變及簡評。
重復(fù)保險有廣義及狹義之分，其區(qū)別在于重復(fù)保險的成立要件是否以保險金額總和超過保險價值為必要。我國陸上保險(02版保險法)采用了廣義重復(fù)保險的定義，而海上保險 (海商法)則采用了狹義重復(fù)保險的定義。
經(jīng)比對09版保險法第五十六條及02版保險法第四十一條，09版保險法對重復(fù)保險的內(nèi)涵作了進一步限定，明確將保險金額總和超過保險價值的保險作為重復(fù)保險的構(gòu)成要件之一，本次保險法修改結(jié)束了重復(fù)保險這一法律概念在同一國家的存在兩種(廣義與狹義)不同定義的不正?，F(xiàn)象。
重復(fù)保險的立法目的在于避免被保險人從超額保險中獲得不當(dāng)?shù)美?，損害損失補償原則，從而進一步誘發(fā)道德分險。保險實務(wù)中，投保人的基于分散風(fēng)險，增強安全保障系數(shù)的考慮，對同一保險標(biāo)的、同一保險利益、同一保險事故向兩個以上保險人訂立的保險合同，但其保險金額的總和小于或等于保險標(biāo)的的實際價值，這一現(xiàn)象在保險業(yè)務(wù)實踐而屢見不鮮。投保人的上述行為雖然符合02版保險法規(guī)定的重復(fù)保險的概念，但因其保險金額的總和小于或等于保險標(biāo)的的實際價值，實際上是數(shù)個不足額保險合同的并存，即使保險事故發(fā)生，被保險人也不可能從中獲得不當(dāng)?shù)美?，因此不會誘發(fā)道德風(fēng)險。另投保人重復(fù)保險通知義務(wù)實無履行必要，保險人比例分攤實際上也不會被適用。
對于09版保險法這一改變，筆者認為值得肯定。 投保人及被保險人無法從保險金額總和未超過保險價值的保險活動中獲取不當(dāng)?shù)美貜?fù)保險的立法目的根本就不會因數(shù)個不足額保險合同的并存而受損，保險金額總和未超過保險價值的數(shù)個保險合同根本就不應(yīng)成為法律意義上的重復(fù)保險，保險法沒有對此進行規(guī)范的必要。
二、財產(chǎn)保險公司第三者責(zé)任保險他保條款摘要及簡評。
09版保險法的頒布及實施，必然引起保險業(yè)務(wù)管理實務(wù)的重大改變，作為保險條款提供方的保險公司在保險監(jiān)督機構(gòu)及行業(yè)協(xié)會的要求和指導(dǎo)下，紛紛對現(xiàn)有條款進行調(diào)整以適應(yīng)09版保險法的實施。目前各保險公司根據(jù)09版保險法修訂的新版條款已陸續(xù)通過保險監(jiān)管機構(gòu)的審批或備案，并投入市場銷售。10月中旬，保監(jiān)會官方網(wǎng)站上陸續(xù)公布了通過審批備案的機動車輛保險條款。筆者注意到，各財產(chǎn)保險公司幾乎無一例外的在商業(yè)第三者責(zé)任保險中保留了重復(fù)保險及其比例分攤條款。如：
中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司(以下稱人保)機動車第三者責(zé)任保險條款第二十八條:保險事故發(fā)生時，被保險機動車重復(fù)保險的，保險人按照本保險合同的責(zé)任限額與各保險合同責(zé)任限額的總和的比例承擔(dān)賠償責(zé)任。其他保險人應(yīng)承擔(dān)的賠償金額，保險人不負責(zé)賠償和墊付。
中國太平洋財產(chǎn)保險股份有限公司(以下稱太保)神行車保機動車綜合險（2009版）機動車第三者責(zé)任保險條款第二十二條:出險時，若保險機動車還有其它保障相同的保險存在，不論是否由被保險人或其他人以其名義投保，也不論該保險賠償與否，保險人按賠償限額的比例分攤賠償責(zé)任。
中國平安財產(chǎn)保險股份有限公司(以下稱平保)機動車輛保險條款（2009版）商業(yè)第三者責(zé)任保險第二十三條:發(fā)生保險事故時，如果被保險人的損失在有相同保障的其他保險項下也能夠獲得賠償，則本保險人按照本保險合同的每次事故賠償限額與其他保險合同及本合同的每次事故賠償限額總和的比例承擔(dān)賠償責(zé)任。其他保險人應(yīng)承擔(dān)的賠償金額，本保險人不負責(zé)賠償和墊付。
對比三大財產(chǎn)保險公司的條款，顯然太保與平保較人保更注重自身利益的保護，人保商業(yè)第三者責(zé)任險條款中他保條款明確為重復(fù)保險。而太保與平保條款顯然包括了重復(fù)保險及保險競合。另從條款的嚴謹性來看， 太保沿用人民銀行的統(tǒng)頒條款，統(tǒng)頒條款規(guī)定的“保險人按賠償限額的比例分攤賠償責(zé)任”在種表述在司法實踐中顯然存在解釋的空間，在保險條款不利解釋原則下，這種措辭是有欠嚴謹?shù)摹Ｆ奖Ｔ谠y(tǒng)頒條款基礎(chǔ)上做了進一步完善，明確了賠償計算方法，排除了其他解釋。綜上，三大保險商均在商業(yè)三責(zé)險條款中沿襲了他保條款。
三、責(zé)任保險之重復(fù)保險條款損害了被保險人利益。
責(zé)任保險適用重復(fù)保險及其分攤賠償方式，在保險實務(wù)中的公平性、合理性均值得質(zhì)疑。特別是09版保險法重復(fù)保險定義發(fā)生根本改變的情況下，對其合法性也應(yīng)進行重新評價。以上述機動車第三者責(zé)任保險條款為例，假設(shè)甲向A保險公司投保商業(yè)第三者責(zé)任險，責(zé)任限額為20萬，在保險期限內(nèi)，發(fā)生符合理賠條件的保險事故，事故金額為15萬，甲向A公司提出索賠，可獲得A公司15萬的賠償。再假設(shè)甲分別向A保險公司、B保險公司、C保險公司分別投保商業(yè)第三者責(zé)任險，責(zé)任限額分別為20萬，也就是說甲共計可獲得60萬元的第三者責(zé)任險保障， 同樣在保險期限內(nèi)，發(fā)生符合理賠條件的保險事故，事故金額為15萬，被保險人為彌補其損失，甲只能分別向三家保險公司提出5萬元的索賠。各保險人亦只是根據(jù)其保險金額所占的比例對被保險人承擔(dān)賠償責(zé)任。
對上述所舉之例需說明的是：一、“責(zé)任限額是保險人用來控制自身風(fēng)險的一種措施，不存在與保險人責(zé)任限額相對應(yīng)的價值” [1]，現(xiàn)行法律對責(zé)任險投保并無限額限制。甲投保60萬乃至更高保險限額，均不違反法律及保險條款的規(guī)定。二、“復(fù)保險之作用在增強安全保障，預(yù)防保險人中有一破產(chǎn)或不能履行其義務(wù)時，要保人仍可向他保險人求償，其利益不至于落空。” [2] ，現(xiàn)行法律也未禁止投保人就同一責(zé)任險險種分別向不同保險公司投保。投保人就同一責(zé)任險種向不同保險公司投保，一般情況下是為了規(guī)避保險人個體償付能力、理賠誠信及同類保險產(chǎn)品保障范圍差異等因素帶來的求償風(fēng)險，其意在通過提高保障限額、分散投保的方式獲得更大保障。甲的做法符合法律規(guī)定及保險宗旨。
責(zé)任保險之重復(fù)保險條款賠付方式不但增加了被保險人的求償成本，且倘若其中任一保險人償付能力發(fā)生問題，被保險人只能自認損失，這顯然有悖其投保初衷，不利于被保險人的合法權(quán)益的保護。
四、09版保險法對重復(fù)保險概念的重大修改致使責(zé)任保險適用重復(fù)保險不具法律依據(jù)。
如前所述，09版保險法對重復(fù)保險概念進行了重大修改，保險金額總和超過保險價值的保險成為重復(fù)保險的構(gòu)成要件之一。
關(guān)于保險價值，目前在立法上沒有明確定義。根據(jù)全國保險業(yè)標(biāo)準化技術(shù)委員會制定的《保險術(shù)語》的解釋，保險價值是經(jīng)保險合同當(dāng)事人約定并記載于保險合同中的保險標(biāo)的的價值，或保險事故發(fā)生時保險標(biāo)的的實際價值。 根據(jù)《保險法》第四十條規(guī)定，確定保險標(biāo)的保險價值的方式有兩種，一是由投保人和保險人約定并在合同中載明，二是按照保險事故發(fā)生時保險標(biāo)的的實際價值確定。前者是指定值保險，后者是指不定值保險。[3]而責(zé)任保險是指以被保險人對第三者依法應(yīng)負的賠償責(zé)任為保險標(biāo)的的保險，責(zé)任保險承保被保險人對第三人的賠償責(zé)任，而非被保險人的財產(chǎn)或者利益的具體損失，被保險人的賠償責(zé)任的發(fā)生與否、賠償責(zé)任大小均取決于多種偶然因素。被保險人賠償責(zé)任發(fā)生的偶然性，決定了保險人不可能確切的知道保險合同約定的保險事故所造成損害的大小。[4]責(zé)任保險的保險標(biāo)的不具有實體性，決定了責(zé)任保險無從確定保險價值的。
保險金額是指保險合同項下保險人承擔(dān)賠償或給付保險金責(zé)任的最高限額，財產(chǎn)保險合同中對保險價值的估價和確定直接影響保險金額的大小。一般財產(chǎn)保險中，保險人的賠償金額由保險人根據(jù)投保方式，保險金額、損失金額等因素確定；而在責(zé)任保險中，保險標(biāo)的不具有實體性，保險人對其所承保的各種責(zé)任風(fēng)險及其可能導(dǎo)致的經(jīng)濟賠償責(zé)任大小無法采用保險金額的方式來確定。保險人不可能確切地知道合同約定的保險事故可能造成損害的大小，也不可能約定被保險人造成多大損害就賠償多少，所以在成立保險合同時，投保人和保險人只能約定保險責(zé)任的最高限額。[5]
綜上，責(zé)任保險沒有明確的保險價值，也不適用保險金額這一概念，無法滿足重復(fù)保險的這一法定要件。責(zé)任保險適用重復(fù)保險沒有法律依據(jù)。
五、09版保險法之重復(fù)保險已繳保費比例返還請求權(quán)亦不適用責(zé)任保險。
09版保險法第五十五條規(guī)定“保險金額不得超過保險價值，超過保險價值的，超過的部分無效，保險人應(yīng)當(dāng)退還相應(yīng)的保險費”。第五十六條規(guī)定“重復(fù)保險的投保人可以就保險金額總和超過保險價值的部分，請求各保險人按比例返還保險費” 。重復(fù)保險實際上就是超額保險，亦也適用第55條的退費規(guī)定。另根據(jù)09版保險法第五十六條規(guī)定“重復(fù)保險的各保險人賠償保險金的總和不得超過保險價值”，被保險人雖然交納了保險金額總和所對應(yīng)的保險費，而實際上無法獲得超過其保險價值的保障或賠償，根據(jù)保險合同對價原則，保險人收取未承擔(dān)風(fēng)險部分保險金額所對應(yīng)的保險費并不公平，或者說并無法律依據(jù)，投保人并無義務(wù)繳納超出其保障金額的保險費，保險人應(yīng)當(dāng)將該部分保險費退還給投保人。02版保險法中并未規(guī)定當(dāng)保險金額超過保險價值，保險公司應(yīng)當(dāng)退還保險費的規(guī)定，09版保險法使投保人權(quán)益保護有了直接的法律依據(jù)。
上述已繳保費返還請求權(quán)在財產(chǎn)損失險中可以操作，而前述責(zé)任保險標(biāo)的不具有實體性，無從確定保險價值的，保險實務(wù)中也不適用保險金額這一概念。責(zé)任保險實務(wù)中，投保人或被保險人實際上無法根據(jù)該條規(guī)定要求保險人返還保險費。由此可見，重復(fù)保險已繳保費比例返還請求權(quán)亦不適用責(zé)任保險。
六、責(zé)任保險競合，采用保險人連帶責(zé)任賠償方式更具合理性。
09版保險法對重復(fù)保險概念的重大修改致使責(zé)任保險適用重復(fù)保險不具法律依據(jù)。投保人重復(fù)購買責(zé)任保險，但同一保險事故發(fā)生導(dǎo)致同一保險標(biāo)的的受損時，兩個或兩個以上的保險人對此負保險賠償責(zé)任，所謂責(zé)任保險條款中的“重復(fù)保險”
實際上就是保險競合。保險競合同樣存在防止被保險人獲得超額賠償及由此誘發(fā)道德危險的問題?，F(xiàn)行保險法對保險競合之保險人賠償方式并無法律規(guī)定，保險實務(wù)中，可以通過在保險合同中約定關(guān)于保險競合的條款來解決。
筆者認為，從公平角度出發(fā)，如保險重復(fù)及保險競合的條款采用比例賠償方式，應(yīng)當(dāng)以投保人或被保險人能有效行使已繳保費請求權(quán)為前提。投保人或被保險人須向所有投保保險人負擔(dān)全部保險費，在保險事故發(fā)生時，卻不能從單個保險人處獲得所付保險費對應(yīng)的保險保障，這并不公平，也不利于被保險人合法利益的保護。投保人或被保險人的已繳保費比例退還請求權(quán)并不適用所有的保險競合，最為典型的就是責(zé)任保險的競合。
筆者建議責(zé)任保險競合可參照我國海商法第二百二十五條規(guī)定，即保險人以各自的保險金額為限承擔(dān)連帶責(zé)任。該法規(guī)定，保險事故發(fā)生時，各保險人連帶承擔(dān)損害賠償責(zé)任，被保險人可選擇其中的任一保險人或數(shù)保險人承擔(dān)賠償責(zé)任，保險人已賠償部分超過其應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，可以向其他保險人追償。即各保險人被保險人承擔(dān)連帶責(zé)任，各保險人之間承擔(dān)按份責(zé)任，即各保險人按保險金額比例進行分擔(dān)。上述賠償方式可以使被保險人與保險人、保險人與保險人之間的權(quán)利義務(wù)更接近公平、合理。
有人認為，被保險人如可選擇其中的任一保險人或數(shù)保險人承擔(dān)賠償責(zé)任，被保險人可能重復(fù)求償以獲不當(dāng)?shù)美?。筆者認為，責(zé)任保險涉及第三人賠償，被保險人利用責(zé)任保險競合獲利操作難度甚大。09版保險新增了第三者保險賠償保險金代位請求權(quán)，被保險人可以將保險賠償保險金請求權(quán)的轉(zhuǎn)讓給予第三者，使第三者可以直接從保險人處獲得賠償。另新法也強調(diào)了責(zé)任險中保險公司對第三者獲償利益的注意義務(wù)，限制被保險人領(lǐng)取賠償保險金，保證第三者獲得有效賠償。上述責(zé)任險賠償模式的改變雖不能杜絕被保險人利用責(zé)任保險競合獲得不當(dāng)?shù)美诒ｋU實務(wù)中，被保險人通過責(zé)任保險競合獲利顯然是高難度、高風(fēng)險的行為。保險人通過自身管理的規(guī)范亦能有效防止被保險人通過多重保險獲利。如保險條款的完善、重復(fù)賠償?shù)淖穬斨贫韧晟?、保險人之間的信息平臺查詢與共享建設(shè)等。
總之，抑制被保險人通過多重保險獲利不是非要以犧牲被保險人正當(dāng)利益為代價，責(zé)任保險條款中的他保條款賠償分攤方式違反了合同對價原則、加重了被保險人的求償成本，也增加了被保險人的求償風(fēng)險，應(yīng)當(dāng)認為該條款排除了被保險人依法享有的權(quán)利，在司法裁判實務(wù)中，裁判機構(gòu)可以援引保險法第十九條規(guī)定，確認其為無效條款。
七、新版保險條款修訂的思考。
本次保險法修改對保險理賠要求有所提高，但一些法律條文缺乏實務(wù)操作性，也無有明確的司法解釋支持，在實踐中極易引發(fā)爭議，對這些問題借助本次條款修改之際加以明確，抑制糾紛發(fā)生，實為務(wù)實之事，但非常遺憾的，修訂各方在這些問題上沒有予以充分考慮。以重復(fù)保險為例，其法律規(guī)定尚存在諸多不完善之處，致使被保險人通過重復(fù)保險獲利成為可能，保險法五十六條規(guī)定了投保人重復(fù)保險的通知義務(wù)， 實務(wù)中保險人難以掌握投保人重復(fù)投保的情況，對此情況依賴于投保人的通知，投保人不通知，保險公司就存在作出不當(dāng)?shù)馁r償而不知的風(fēng)險。 但保險法對被保險人違反通知義務(wù)之后果并無規(guī)定，這大大減低了該規(guī)定的可操作性。另該法對超額保險未區(qū)分善意與惡意，而一概賦予投保人已繳保費比例返還請求權(quán)，對惡意重復(fù)投保人來說，即使不能從重復(fù)保險中獲利，也沒有保費損失，這使其制造道德風(fēng)險事故的成本大大降低。筆者認為，在保險法未有規(guī)定的情況下，保險人完全可以作出投保人違反通知義務(wù)，保險人可解除保險合同等補遺性約定，從而增強保險條款的可操作性。
另一些司法審判實務(wù)中爭議較大，飽受詬病的條款沒有引起保險主管部門及保險人的注意，諸如二次賠付禁止、按事故責(zé)任比例賠償(無責(zé)不賠）)等近幾年被司法審判界視為嚴重侵害消費者利益而遭普遍否定的條款依然通過保險監(jiān)管部門的審核或備案，出現(xiàn)在新版條款中。我們姑且不論司法審判界對這些條款的否定是否有法律依據(jù)，但因此類條款引發(fā)的爭議得不到司法裁判的支持是現(xiàn)實，無論從保護被保險人的利益，還是從保護自身利益和形象的角度出發(fā)，保險業(yè)應(yīng)當(dāng)對此類條款予以重新檢視。取消這些條款保護了消費者利益，但歸根結(jié)底更是保護了保險公司利益。（作者陸新峰南京師范大學(xué)）
注釋:
[1]Commercial Union Assurance Co Ltd v.Hayden [1977]QB804（CA）。
[2]桂裕 《保險法論》 臺灣三民書局股份有限公司 1981年。
[3]保監(jiān)廳函[2007]71號 《中國保險監(jiān)督管理委員會關(guān)于保險價值確定等問題的復(fù)函》。
論文關(guān)鍵詞 社會成本 預(yù)防侵權(quán) 危險狀態(tài)
傳統(tǒng)侵權(quán)法的責(zé)任形式以填補損失的賠償責(zé)任為主，通過對侵權(quán)造成的損失的填補，來實現(xiàn)將受害人的合法權(quán)益恢復(fù)到其“應(yīng)有狀態(tài)”和懲罰侵權(quán)行為兩大傳統(tǒng)侵權(quán)法的基本機能，即補償與制裁。由于填補損失功能不論侵權(quán)人的主觀過錯，其應(yīng)用范圍較廣，適用于過錯責(zé)任和嚴格責(zé)任，在傳統(tǒng)侵權(quán)法中占主導(dǎo)地位。填補損失將侵權(quán)損害后果從受害人轉(zhuǎn)移至侵權(quán)人的方式，是一種個人責(zé)任形式。隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，出現(xiàn)了大規(guī)模性質(zhì)的、造成不可彌補損失等新型侵權(quán)事件，傳統(tǒng)侵權(quán)法的填補損失功能在面對這些新型侵權(quán)事件時收效甚微。所以現(xiàn)代侵權(quán)法出現(xiàn)了由填補損失為主到填補損失與預(yù)防損失并立的局面，預(yù)防侵權(quán)功能的重要性日益彰顯。
一、預(yù)防侵權(quán)功能的價值
（一）預(yù)防侵權(quán)與社會成本
在侵權(quán)法理論中，如果將侵權(quán)行為造成的損害視為社會成本，將預(yù)防侵權(quán)的投入視為私人成本；預(yù)防侵權(quán)主張“私人成本與社會成本相聯(lián)系”，其功能的價值在于能夠通過較低的私人成本的投入來防止較高的社會成本的產(chǎn)生。
根據(jù)美國法官比林斯·勒恩德·漢德（Billings Learned Ha nd）提出的漢德公式（The Hand Formula）：B
英國經(jīng)濟學(xué)家庇古（Arthur Cecil Pigou）從“私人成本與社會成本分離”的結(jié)果出發(fā)，提出了解決外部性內(nèi)部化的補償原則。這種解決方法以侵害人的單方行為引起社會成本為前提，由侵害人賠償受害人的所有損失。補償原則是傳統(tǒng)侵權(quán)法的基本原則，其價值在于填補損失和制裁侵權(quán)行為，雖然能夠發(fā)揮一定的威懾性作用，在一定程度上防止其他侵權(quán)行為的發(fā)生從而防止較高社會成本的產(chǎn)生，但是卻收效甚微。因為補償原則不設(shè)立預(yù)防侵權(quán)制度而是直接設(shè)立損害后果的解決方式，其投入的私人成本低于“邊際成本”，無法從源頭防止損害的產(chǎn)生即無法達到預(yù)防侵權(quán)的效果，從而無法解決外部性內(nèi)部化問題。
（二）預(yù)防侵權(quán)與現(xiàn)代侵權(quán)法
根據(jù)法律經(jīng)濟分析方法，侵權(quán)法的目的應(yīng)當(dāng)是實現(xiàn)與損害有關(guān)的社會成本的最小化。所以從侵權(quán)法降低社會成本的目的出發(fā)，預(yù)防侵權(quán)是實現(xiàn)侵權(quán)法目的最有效率的路徑。
而如前所述，在傳統(tǒng)侵權(quán)法占中心地位的填補損失功能是無法有效率的達到這一目的的。填補損失是讓受害人恢復(fù)到“應(yīng)有狀態(tài)”，但是預(yù)防侵權(quán)卻是維持“原有狀態(tài)”。所以預(yù)防侵權(quán)更能體現(xiàn)效率與公平。所以現(xiàn)代侵權(quán)法對傳統(tǒng)侵權(quán)法重補償輕預(yù)防的范式進行了改革，不同于傳統(tǒng)侵權(quán)法的以填補損失為中心來構(gòu)建侵權(quán)法律制度，現(xiàn)代侵權(quán)法以預(yù)防侵權(quán)為中心確立了預(yù)防與補償相結(jié)合的基本走向和規(guī)制方式。
預(yù)防侵權(quán)與填補損失不是邏輯上白與非白的對立關(guān)系，是相互補充的并列關(guān)系，預(yù)防侵權(quán)與填補損失均是實現(xiàn)侵權(quán)法立法目標(biāo)的路徑，所以現(xiàn)代侵權(quán)法將預(yù)防侵權(quán)與填補損失相結(jié)合，形成了一張嚴密的法律保護網(wǎng)，從而最大效率的實現(xiàn)公平。
二、預(yù)防侵權(quán)的內(nèi)容
（一）對既存性損害的預(yù)防
既存性損害指可以確定的、客觀現(xiàn)實已經(jīng)存在的損害。對既存性損害的預(yù)防包括兩個方面：
一是對已經(jīng)開始尚未完成的損害，防止其進一步擴大的預(yù)防：如前所訴，預(yù)防侵權(quán)無法百分之百的防止損害的發(fā)生，當(dāng)損害已經(jīng)成為客觀事實時，為了降低社會成本，就必須要采取預(yù)防措施來防止損害的進一步擴大。
二是對已經(jīng)完成的損害，防止侵權(quán)行為發(fā)生后侵權(quán)者逃避責(zé)任的預(yù)防：侵權(quán)行為造成損失后，需要侵權(quán)人通過承擔(dān)賠償責(zé)任來救濟受害人的權(quán)益，在此種情況下，預(yù)防侵權(quán)功能是起到輔的作用，是受害人能夠得到救濟的保障。
（二）對潛在性損害的預(yù)防
潛在性損害指尚未發(fā)生但有發(fā)生可能性的、或然性的損害，其是一種風(fēng)險。潛在性的損害可以視為障礙或者危險，對一般性質(zhì)的障礙或者危險可以通過絕對權(quán)請求權(quán)予以排除；對比較特殊的潛在性損害的預(yù)防措施包括以下三類：
一是對防止造成無法彌補損失的侵權(quán)行為的預(yù)防：傳統(tǒng)侵權(quán)法的補償功能能夠彌補受害人財產(chǎn)性的損失，但是侵權(quán)行為造成的損失有時不僅僅是財產(chǎn)性的，其還可能造成精神上、肉體上等方面的損失，而這些損失是無法通過填補損失功能來恢復(fù)到“原有狀態(tài)”的，是具有不可補救性、不可彌補性的。
例如環(huán)境污染侵權(quán)對生態(tài)環(huán)境的損害是不可逆的，對受害人健康的損害是無法通過金錢賠償恢復(fù)的；再例如在大規(guī)模產(chǎn)品侵權(quán)事件中，不僅會對產(chǎn)品受眾產(chǎn)生財產(chǎn)性和非財產(chǎn)性的損害，還會引起產(chǎn)品市場信用等級降低，不利于維持社會穩(wěn)定，這一系列的損害后果都不具有可補救性，是真實存在但又無法量化的損害。要避免損失的發(fā)生，就要“防患于未然”。
二是對防止產(chǎn)生侵權(quán)行為、造成侵權(quán)損害的風(fēng)險的預(yù)防：此處的風(fēng)險指由行為人的不法行為所造成的風(fēng)險。雖然違法行為尚未造成現(xiàn)實性、既存性的損害后果，但是卻形成了產(chǎn)生侵權(quán)行為、造成侵權(quán)損害后果的風(fēng)險。如醉酒駕駛行為，其行為已經(jīng)違反了刑事法律，并且造成了侵害他人合法權(quán)益的危險，雖然這種危險不一定會轉(zhuǎn)化成確定性的損害，但是其轉(zhuǎn)化的概率卻很高，危險系數(shù)也很大，具有即發(fā)性，屬于高危狀態(tài)，很容易引發(fā)事故造成損害，所以必須進行預(yù)防。
三是對防止因依據(jù)合法行為形成的危險狀態(tài)導(dǎo)致現(xiàn)實性損害的預(yù)防：行為人實施的行為雖然合法，但是在客觀上卻形成了一種可能發(fā)生現(xiàn)實權(quán)損害的危險狀態(tài)。如果不對這種危險狀態(tài)的后果進行合理推斷并加以預(yù)防，則會造成侵權(quán)制裁的籠統(tǒng)或者牽連。如高空拋物侵權(quán)中，如果無法確定具體權(quán)利人、明確因果關(guān)系就會導(dǎo)致侵權(quán)制裁的牽連。
三、預(yù)防侵權(quán)制度的設(shè)定
（一）構(gòu)成條件
要在制度上體現(xiàn)預(yù)防侵權(quán)功能，就需要厘定預(yù)防侵權(quán)的構(gòu)成條件，設(shè)定一個合理的范式。
首先，要更新“損害”的概念，賦予“損害”多樣性的內(nèi)涵。其應(yīng)當(dāng)囊括既存性的損害和潛在性的損害。其次，“過錯”這個要件被賦予了新的內(nèi)涵：在新的侵權(quán)法范式下，如果沒有預(yù)見到行為可能引發(fā)的嚴重損害，就具有“過錯”。在確定因果關(guān)系時，由于在預(yù)防侵權(quán)制度下，有的損害尚未發(fā)生，所以有必要采取“相當(dāng)因果關(guān)系說”，即根據(jù)社會普遍邏輯推斷會產(chǎn)生相應(yīng)的損害后果。再次，在違法性方面，不必然要求行為人的行為違法，例如前文所述合法行為會形成危險狀態(tài)。最后，在責(zé)任形式方面，仍然要設(shè)定賠償損失這一責(zé)任形式，除此之外要注重責(zé)任形式的多樣化，如設(shè)定停止侵害、消除危險等形式。
（二）預(yù)防侵權(quán)在實體法律制度中的體現(xiàn)
一是突出適用停止侵害：停止侵害針對的是尚未存在侵害后果但是已經(jīng)出現(xiàn)侵害行為和已經(jīng)發(fā)生侵害但是尚未結(jié)束等情形，這類侵害具有現(xiàn)實性和緊迫性，如果侵害不被停止，則會產(chǎn)生損害后果或者已經(jīng)產(chǎn)生的損害會進一步擴大。
此制度可以采取契約的理論：當(dāng)侵權(quán)人以外的人采取停止侵害措施后，可以向侵權(quán)人請求給付必要的費用。例如馮·巴爾教授等主持起草的《共同參考框架》（DCFR）第四章“非契約責(zé)任”中亦有類似規(guī)定：如某人為避免某一即將發(fā)生的損失、限制損害范圍或損害的嚴重程度而合理地支出了費用或遭受了損失，則其有權(quán)向應(yīng)對前述損害負責(zé)的人主張賠償我國《侵權(quán)法》第23條也規(guī)定，因防止、制止他人民事權(quán)益被侵害而自己受到損害的，由侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任；二是法官在審理停止侵害請求時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)客觀事實，采取緊急措施，來防止損害的進一步擴大，但是應(yīng)當(dāng)遵循比例原則，作出合理判斷。法國司法部2005年委托巴黎第二大學(xué)Pierre Catala教授主持起草的《債法和時效制度改革草案》中的“侵權(quán)法”部分第136921條規(guī)定：“如損害可能擴大、繼續(xù)或永久化，法官基于受害人請求，可以采取一切避免上述結(jié)果出現(xiàn)的措施，包括停止侵害行為。法官同樣得命令受害人采取上述措施，其費用由侵害人負擔(dān)。法官亦可命令侵害人先行支付此必要費用?！?/p>
二是要求行為人采取預(yù)防措施：這是針對嚴格責(zé)任的情形，而且侵權(quán)人與被侵權(quán)人之間的地位往往是不平等的即主體之間沒有互換性，在這種情形下被侵權(quán)人在損害發(fā)生后難以得到足夠的賠償。所以要求生產(chǎn)企業(yè)依據(jù)預(yù)防侵權(quán)原則，采取預(yù)防措施，防止損害發(fā)生。預(yù)防措施是給行為人設(shè)定較高程度的注意義務(wù)，當(dāng)行為人沒有采取有效的預(yù)防措施時則被視為違反義務(wù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。另外為了保障預(yù)防措施的有效性，法律還應(yīng)當(dāng)通過具體規(guī)定實現(xiàn)知識共享和信息交換。
在環(huán)境污染侵權(quán)中需注意的是要尋求生態(tài)保護與經(jīng)濟發(fā)展在價值判斷上的平衡點。不能對生產(chǎn)企業(yè)設(shè)定過于嚴格的注意義務(wù)，否則會造成企業(yè)無法運行的后果。在我國，生產(chǎn)企業(yè)如果造成了損害后果，即使其達到了國家規(guī)定的排污標(biāo)準，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。因為我國由于經(jīng)濟發(fā)展原因，規(guī)定的排污標(biāo)準較低，導(dǎo)致發(fā)生環(huán)境侵權(quán)事件的可能性較高。
在大規(guī)模產(chǎn)品侵權(quán)中需要注意的是，生產(chǎn)企業(yè)采取的召回、警示措施是屬于售后義務(wù)的范疇，而最有效的預(yù)防措施應(yīng)當(dāng)是在產(chǎn)品投入流通之前采取。
推行強制責(zé)任保險首先是因為有危險狀態(tài)的存在，其次在許多侵權(quán)案件中，由于賠償數(shù)額巨大，抗辯成本較高和訴訟案的判決結(jié)果存在不確定性等，存在侵權(quán)人無能力支付賠償、故意逃避賠償?shù)那樾?，再者是在無法確定具體侵權(quán)人時，為了防止籠統(tǒng)制裁，以責(zé)任保險作為現(xiàn)代侵權(quán)法執(zhí)行困難的保障。
除了交強險、工傷保險等強制責(zé)任保險類型外，還應(yīng)當(dāng)根據(jù)社會經(jīng)濟的發(fā)展，推行新型的強制責(zé)任保險制度。如在高空拋物侵權(quán)中，可以事先設(shè)定“高樓強制意外險”，由開發(fā)商等高樓的獲益人進行投保，在發(fā)生高空拋物等侵權(quán)事件后，如果無法確定因果關(guān)系，能夠通過強制責(zé)任保險來保障被侵權(quán)人的權(quán)益被救濟。
論文關(guān)鍵詞 工傷賠償 契約法 侵權(quán)法 社會風(fēng)險 社會保障法
工傷賠償經(jīng)歷了由契約法到侵權(quán)法再到社會保障法調(diào)整的漫長過程。工傷賠償通過社會保險的形式早已為大多數(shù)國家所接受。本文擬解決的問題是：工傷賠償?shù)臋?quán)利來源是什么？工傷賠償責(zé)任由誰承擔(dān)？工傷賠償適用社會保險的理論支撐是什么？工傷賠償采用社會保險的必要性和意義是什么？這些問題對于工傷賠償領(lǐng)域的法律研究有著深遠的意義。
一、從契約法的調(diào)整到侵權(quán)法的調(diào)整
18世紀中期，產(chǎn)業(yè)革命始于英國紡織業(yè)。在產(chǎn)業(yè)革命的前期，盡管也存在因工作而發(fā)生的傷亡，但手工作坊式的小工廠里，雇主和雇員一起從事勞動，在當(dāng)時的環(huán)境中，事故的預(yù)防、處理和賠償由雇主和雇員之間私下進行。當(dāng)時的慣例是：勞動者在工作過程中因工受傷、致殘所遭受的損失基本上由勞動者自己負擔(dān)。由于資產(chǎn)階級革命中樹立的“契約自由”原則，當(dāng)時的理論普遍認為，雇主已向雇員支付了工資，工資中已經(jīng)包含有對工作事故的補償，英國大經(jīng)濟學(xué)家亞當(dāng)斯密也說過，勞動者理應(yīng)負擔(dān)他們在工作過程中因發(fā)生了工傷事故而蒙受的一切損失。 在英國，1837年以前高等法院審理的案件中，沒有一例是關(guān)于職工因工傷索賠而起訴雇主的。機器大工業(yè)后，生產(chǎn)力空前極大提高，生產(chǎn)日益社會化，社會財富的大量增加，勞動者的隊伍不斷壯大。而就在生產(chǎn)力發(fā)展的同時，社會生產(chǎn)中的各種危險因素也在不斷增加，出現(xiàn)了勞工問題和其他新的社會問題。在機器生產(chǎn)環(huán)境里，工廠里勞動者可能受到機器的傷害，有毒有害物質(zhì)會造成勞動者身體肉臟器官的損傷，勞動強度增加，致使工傷事故不斷，而一旦發(fā)生危險，給勞動者帶來巨大的生命財產(chǎn)損失。這種危險比手工工場時期巨大得多，事故數(shù)量也急劇增加。所以在工業(yè)化的進程加速的時候，開始出現(xiàn)工傷事故的索賠案件。其中非常著名的是“普里斯特利·福勒”（Priestlyv Fowler）案 。
“普里斯特利·福勒”案確立了一項重要原則：即“共同勞動”原則，也稱為“同伴責(zé)任”原則 ?！巴樨?zé)任”原則是指如果雇主也和工人同樣地承擔(dān)勞動，他就無須為工人在工作中發(fā)生的傷亡負責(zé)。法官在“普里斯特利·福勒”案判決中指出，如果判決讓原告雇員勝訴會在以后引發(fā)大量的類似的訴訟。后來這一規(guī)則影響到了美國。法官判決認為發(fā)生在雇主與雇員共同勞動中的傷亡，雇員不能要求雇主進行賠償。逐漸地，共同勞動的范圍擴大了，認為所有從事手工業(yè)的雇主一定都屬于共同勞動?！肮餐瑒趧印痹瓌t的適用使勞動者幾乎無法在工傷索賠案件中獲勝。
雇員在勞動過程中發(fā)生工傷事故，雇主是否應(yīng)該承擔(dān)賠償責(zé)任呢？應(yīng)該依據(jù)什么原則來確定賠償責(zé)任呢？法國民法典確立了過錯責(zé)任原則為侵權(quán)責(zé)任適用原則。不過直到19世紀末，過錯原則才被運用到工傷賠償領(lǐng)域。隨著無產(chǎn)階級的成長與壯大以及與資產(chǎn)階級的不懈斗爭，勞動者逐漸強大。勞動者爭得了合法地位之后，利用工會集體力量不斷斗爭，1848年歐洲革命以后，資產(chǎn)階級一直試圖緩和階級關(guān)系。1871年《德國賠償法》的誕生，標(biāo)志著過錯責(zé)任時期的到來。 接著有《英國雇主責(zé)任法》為其代表。這兩部法律都規(guī)定雇主對雇員的賠償責(zé)任以侵權(quán)行為法中的過錯責(zé)任為基礎(chǔ)。但又規(guī)定了許多苛刻的條件，例如《英國雇主責(zé)任法》規(guī)定：勞工受傷后，要想能通過法院判決獲得賠償，必須符合勞動者本身無過失、勞動者與同伴工作時無任何疏忽及勞動者受傷或死亡的原因?qū)儆诒救藷o法抗拒等幾個條件，這在普通法理論體系中又被定義為“同伴責(zé)任原則（thefellowservantrule）”、“輔助過失原則（contributorynegligence）”、“風(fēng)險假定原則（assumptionofrisk）”。 此三原則是在“共同勞動”、“共同過錯”、“對自愿者不構(gòu)成侵權(quán)”三原則的基礎(chǔ)上確立起來的。它的強制性適用使得工人事實上無法適用過錯責(zé)任原則向雇主訴求工傷賠償。
按照過錯原則，雇員如因工傷想獲得賠償，必須緣于雇主的過錯。如果雇員在工作中所發(fā)生的事故是由于雇主的疏忽或違反義務(wù)而造成的，雇主應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任。如果雇員能夠證明雇主的疏忽或者違反義務(wù)，他就可以要求賠償，如果無法證明，或者損害是由意外事件或雇員自身的過錯造成的，受害人只能自己承擔(dān)損害。然而，由于民法沒有及時考慮到工業(yè)化帶來的社會問題，它使得一些問題更加惡化。 勞動過程的復(fù)雜化使雇員證明雇主的過錯很難。雇員相對雇主的弱勢地位也使他很難證明雇主的疏忽或者是違反義務(wù)。還有，如果工傷死亡的，還無法進行起訴，因為有權(quán)起訴的一方只能是直接的受害者。因此，雇主責(zé)任法對勞動者而言沒有保障，不能視為勞工補償立法。
二、從過錯責(zé)任原則到無過錯責(zé)任原則的確立
到19世紀末，侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則出現(xiàn)調(diào)整。在奉行過錯責(zé)任原則為主的情況下，對于特殊侵權(quán)行為，開始適用無過錯責(zé)任原則。這標(biāo)志著社會的進步。雇員在勞動過程中的工傷事故，是在從事職業(yè)勞動中受到的特殊侵害。在現(xiàn)代工業(yè)的復(fù)雜生產(chǎn)條件下，由于雇員在雇傭關(guān)系中處于弱勢，出現(xiàn)工傷事故后，雇員很難舉證確定雇主的過錯責(zé)任，因此無法依據(jù)過錯責(zé)任原則向雇主索賠，所以，當(dāng)時的工傷賠償對于受雇者來說意義不大。產(chǎn)業(yè)革命之后，在大機器生產(chǎn)條件下，由于沒有相應(yīng)的安全保障，而且工作時間也延長了，事故和職業(yè)病頻繁地發(fā)生，“職業(yè)危害增多使得過錯責(zé)任原則的采用越來越表現(xiàn)出無奈和迷茫?！?因為作為雇主的資本家能以無過錯為由逃避責(zé)任。資本家不承擔(dān)責(zé)任，意味著損害只能由無辜的受害人或者家屬自己承擔(dān)，這樣的結(jié)果未免太不公平，對勞動者尤其如此；另一方面，這樣的結(jié)果也不利于督促雇主對危險性生產(chǎn)采取防范措施。因此，處理工傷索賠急需新的規(guī)則。英國著名政治家戴維·喬治提出了職業(yè)風(fēng)險理論（theoryofoccupationalrisk）。他認為“產(chǎn)品的成本應(yīng)該包括工人的流血犧牲”。 在職業(yè)風(fēng)險理念的視野里，凡是運用機器或者雇員體力從事工業(yè)活動的雇主，就有給雇員造成與職業(yè)相關(guān)的潛在傷害的可能性，這種傷害無論是由于雇主的疏忽還是受害人同伴雇員的粗心大意，甚至不考慮過錯，雇主都應(yīng)該對此種職業(yè)危險負賠償責(zé)任。 隨著工人運動的發(fā)展，和社會正義人士的不懈努力下，工傷事故賠償適用無過錯責(zé)任原則確立。侵權(quán)行為法理論發(fā)生變化。首先，舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移。按照過錯責(zé)任原則，須由勞工舉證證明雇主在工傷事故中有過錯，在復(fù)雜的生產(chǎn)技術(shù)條件下，勞工很難提供證據(jù)。按照無過錯責(zé)任原則，須由雇主舉證證明受害勞工本人故意或有重大過錯，雇主同樣很難提供證據(jù)；其二，賠償責(zé)任構(gòu)成要件的變化。只要有損害事實存在以及損害確系勞動過程中工傷所致，就可確定雇主賠償責(zé)任，而不必另外具備一般侵權(quán)損害民事責(zé)任所需的行為的違法性、加害人主觀上有過錯兩個條件。 無過錯責(zé)任原則的確立反映了社會發(fā)展中對公平原則維護的客觀需要，對于保護勞工權(quán)益是十分有利的。
三、從社會責(zé)任原則的確立到社會保險法
確立無過錯責(zé)任后，受到職業(yè)危害的勞動者本應(yīng)得到賠償，但事實并非如此，因為任何一種原則的落實，最終都要歸結(jié)到制度設(shè)計上。單純歸責(zé)原則的客觀化并不是萬全之策。從雇主方看，無過錯責(zé)任原則加重了雇主的賠償責(zé)任，從而增加了企業(yè)的生產(chǎn)成本和經(jīng)濟開支，對資本主義再生產(chǎn)是不利的；而當(dāng)雇主是一般小業(yè)主時，無過錯責(zé)任可能將他們投入災(zāi)害的境地而一蹶不振。因此，工傷就不能再僅僅局限于從侵權(quán)行為法這一傳統(tǒng)領(lǐng)域中尋求解決辦法。
責(zé)任保險制度正是在此背景下被引入工業(yè)事故領(lǐng)域的。雇主賠償制度的運作機制也發(fā)生了相應(yīng)的變化。侵權(quán)行為責(zé)任和責(zé)任保險制度共存。由于立法所規(guī)定的雇主投保對象為商業(yè)保險公司，商業(yè)保險公司是否愿意承保，是不確定的；加之此種制度的前提為雇主為雇員投保這一事實，而這也是不確定的。因此，后果只能是雇主賠償責(zé)任實現(xiàn)的不確定性。這是商業(yè)保險介入工業(yè)事故領(lǐng)域的局限性的結(jié)果。眾所周知，商業(yè)保險公司是以營利為目的的企業(yè)，在謀求利益最大化和為企業(yè)承擔(dān)責(zé)任保險之間的權(quán)衡中，保險公司對異常危險的職業(yè)危害，存在著一種潛在的排斥。并且，保險公司作為一個市場主體，在市場的競爭中，也存在著破產(chǎn)、倒閉的風(fēng)險。而一旦保險公司破產(chǎn)、倒閉，對受害人的賠償也將落空。這樣，需要一種新的救濟機制來解決。
人們選擇了社會保險。從過錯責(zé)任向社會保險的轉(zhuǎn)換，基本的正當(dāng)理由是社會風(fēng)險理念的興起。社會風(fēng)險理念是隨著工業(yè)化進程的拓展而產(chǎn)生的。19世紀后期，隨著雇傭勞動經(jīng)濟取代了實物經(jīng)濟，年老、疾病及因工傷亡等長期存在的危險使個人的力量顯現(xiàn)出局限性。在生產(chǎn)社會化的條件下，勞動者的生、老、病、殘、失業(yè)等不幸事故，已不再被視為一種“上帝的行為”，也就是說它已不再是由私人承擔(dān)的個人風(fēng)險了，由于它與社會生產(chǎn)的相關(guān)性，使得這些風(fēng)險已經(jīng)成為一種社會風(fēng)險，或者說具有了社會性，處理它們的方式也不再是個人的方式，而是用社會的方法來處理。艾哈德也說過，“社會安全首先必須從人們自己的勤奮中得到?！_始時，一個人必須由自己負起責(zé)任。只有當(dāng)個人責(zé)任還嫌不足的時候，國家和社會才有義務(wù)插手進去”。社會風(fēng)險理論的興起主張社會責(zé)任制度的建構(gòu)。它將工傷視為社會風(fēng)險的一種，認為它對社會成員的安全構(gòu)成了一種潛在的威脅，它會導(dǎo)致一個人謀生能力的中斷或者喪失。如果沒有社會、政府或者群體組織即使的經(jīng)濟救援，傳統(tǒng)的侵權(quán)行為法或責(zé)任保險制度不適于分散工傷這一社會風(fēng)險，“社會要求確立一種制度，在這種制度中，因侵權(quán)行為致害（不確切地稱為意外傷害）而遭受的損失，將不會落在不幸的受害者個人身上。這種負擔(dān)必須以這樣或者那樣的方式轉(zhuǎn)移出去。侵權(quán)行為法已經(jīng)穩(wěn)定的由過錯為基礎(chǔ)轉(zhuǎn)向以社會保險為基礎(chǔ)”。此時，德國國內(nèi)也有舉辦社會保險的呼聲。19世紀70年代德國開始流行一種改良主義思潮——講壇社會主義？和費邊社會主義。在這些思潮的帶動下，1883年起，德國首相俾斯麥制定和實施了幾部勞動保險法律。
1884年，德國頒布的《勞工傷害保險法》開辟了一種全興的賠償機制，即社會保險制度。該法規(guī)定，企業(yè)主無論對于工傷事故有無責(zé)任，均應(yīng)依法賠償工人損失。規(guī)定強制雇主組成互助社，各社自定保險費，由雇主交納，用以補償工人因工負傷等情況下所受的損失。1897年英國頒布《勞工賠償法令》，規(guī)定凡發(fā)生工傷事故，除非勞工自身出于故意或有重大過失，否則均由雇主向受害者承擔(dān)賠償責(zé)任。其形式可向受害者直接賠償，也可通過繳納工傷保險費的形式由受害者獲得賠償支付。
二戰(zhàn)后這種勞動保險的形式發(fā)生了變化。社會保險方案運用到工傷領(lǐng)域。20世紀40年代已經(jīng)有不少的改革采用了社會保險模式。其主要的理念在于發(fā)生事故以后，最主要的是獲得賠償，其次才是追尋事故的原因。1942年，貝弗里奇提出了龐大的社會保障計劃，工傷保險是其中的一部分。在英國，該計劃首次將工傷的救濟請求作為社會保障的一部分。在這個計劃中規(guī)定，不論致殘原因，所有傷殘者都可以在醫(yī)療以后的恢復(fù)中享受到由勞動部門提供的一種普遍的社會保障服務(wù)。這個計劃是對工傷賠償確立社會責(zé)任原則的承認。它對工傷事故的主要影響體現(xiàn)在它首次將工業(yè)事故責(zé)任的承擔(dān)轉(zhuǎn)移到了社會整體。
在正式嘗試了在工傷賠償領(lǐng)域以社會責(zé)任代替雇主責(zé)任之后，工傷賠償制度向更人性化的方向發(fā)展。貝弗里奇計劃導(dǎo)致英國工傷保險制度的正式建立。德、法等國的工傷保險法也都接著作了調(diào)整與完善。1968年，國際勞工組織在東京召開的第六屆亞洲地區(qū)會議對上述實踐作了充分的肯定和評價。對于受職業(yè)傷害的工人，應(yīng)由社會保險代替雇主責(zé)任保險，并應(yīng)交納社會保險基金，以確保勞工的切身利益。近40年來，立法確定的工傷保險范圍、工傷覆蓋范圍以及工傷保險所提供的服務(wù)項目呈擴大和增多的趨勢。工傷保險范圍由最初的工作過程中的工傷意外事故擴大到上下班途中發(fā)生的意外事故，并且進一步將職業(yè)病納入其中；工傷覆蓋范圍由最初的工業(yè)逐漸擴展到農(nóng)業(yè)、自雇者等；并強調(diào)對因工負傷人員的及時救治，逐步對因工致殘者提供現(xiàn)金之外的醫(yī)療康復(fù)與職業(yè)康復(fù)服務(wù)。
論文關(guān)鍵詞 產(chǎn)品后續(xù)觀察義務(wù) 侵權(quán)責(zé)任法 售后警示 召回
我國《侵權(quán)責(zé)任法》第46條規(guī)定：“產(chǎn)品投入流通后發(fā)現(xiàn)存在缺陷的，生產(chǎn)者、銷售者應(yīng)當(dāng)及時采取警示、召回等補救措施。未及時采取補救措施或者補救措施不力造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！边@項規(guī)定確立了產(chǎn)品后續(xù)觀察義務(wù)，是我國產(chǎn)品責(zé)任領(lǐng)域的一次重大突破。本文將從理論和實踐的角度對產(chǎn)品后續(xù)觀察義務(wù)進行剖析，論證該制度存在的合理性，并且對該制度的適用提出建議，以期該制度在我國司法實踐中發(fā)揮越來越大的作用。
一、產(chǎn)品后續(xù)觀察義務(wù)概念的界定
產(chǎn)品后續(xù)觀察義務(wù)是指生產(chǎn)者在產(chǎn)品投入市場流通后，仍然負有義務(wù)觀察其產(chǎn)品的安全性，以防止或減輕因其產(chǎn)品缺陷而對消費者造成人身財產(chǎn)損害?！昂罄m(xù)觀察義務(wù)，分為積極的后續(xù)觀察義務(wù)和消極的后續(xù)觀察義務(wù)。前者是指制造人有義務(wù)去觀察其產(chǎn)品在實務(wù)上的影響、競爭者的發(fā)展以及科學(xué)技術(shù)的進步；后者是指就與產(chǎn)品相關(guān)的指責(zé)等負面資訊加以掌握并評價。一旦觀察到該產(chǎn)品經(jīng)常發(fā)生危險，對于尚未進入生產(chǎn)或進入市場的產(chǎn)品須為改善之必要措施；對已進入市場之產(chǎn)品則事后須采取相關(guān)危險預(yù)防措施?！?豍生產(chǎn)者的注意義務(wù)并不隨著產(chǎn)品的交付而完成，對于已經(jīng)進入市場流通的產(chǎn)品，如果發(fā)現(xiàn)對消費者的人身和財產(chǎn)安全存在不合理危險，就必須采取售后警示和召回等措施。
售后警示和召回義務(wù)基于產(chǎn)品后續(xù)觀察義務(wù)而產(chǎn)生，是產(chǎn)品后續(xù)觀察義務(wù)的組成部分。所謂售后警示，就是指生產(chǎn)者將產(chǎn)品投入市場后，發(fā)現(xiàn)存在致人損害的不合理危險，有義務(wù)以合理方式對產(chǎn)品危險予以警告和指示來避免損害。生產(chǎn)者承擔(dān)售后警示義務(wù)，源于對弱者傾斜保護的理念，符合社會公平正義的要求，有利于分散風(fēng)險，防止損害。所謂召回，是指產(chǎn)品的生產(chǎn)者對可能或者已經(jīng)危害消費者人身財產(chǎn)安全的缺陷產(chǎn)品，依法采取措施對缺陷產(chǎn)品進行免費維修、收回或改造等，由主管部門對整個過程進行監(jiān)督。產(chǎn)品召回義務(wù)的設(shè)定是為了消除產(chǎn)品存在的系統(tǒng)性缺陷，切實維護消費者的合法權(quán)益。我國目前已經(jīng)出臺了《缺陷汽車產(chǎn)品召回管理規(guī)定》、《藥品召回管理辦法》、《食品安全法》和《進出口玩具檢驗監(jiān)督管理辦法》，這些規(guī)定的出臺將有力地規(guī)范生產(chǎn)者的行為，保護消費者的人身財產(chǎn)安全。
二、關(guān)于產(chǎn)品后續(xù)觀察義務(wù)的爭論
產(chǎn)品責(zé)任制度的發(fā)展及其中一些重大問題的分歧無非表現(xiàn)在對維護生產(chǎn)者利益以追求效率和自由及保護消費者利益以達到公平和安全的爭論。任何一種制度的選擇都是各種利益和價值平衡與妥協(xié)的產(chǎn)物，產(chǎn)品后續(xù)觀察義務(wù)的設(shè)定也不例外。
（一）反對產(chǎn)品后續(xù)觀察義務(wù)的理由
第一，生產(chǎn)者承擔(dān)產(chǎn)品后續(xù)觀察義務(wù)，會使其發(fā)展科技的積極性降低，不利于科技進步和發(fā)展。如果讓生產(chǎn)者承擔(dān)產(chǎn)品后續(xù)觀察義務(wù)，為了避免因企業(yè)自身技術(shù)水平所限而導(dǎo)致產(chǎn)品存在缺陷，生產(chǎn)者會選擇制造科技含量低、風(fēng)險小的產(chǎn)品而不愿生產(chǎn)新產(chǎn)品。
第二，生產(chǎn)者承擔(dān)產(chǎn)品后續(xù)觀察義務(wù)，過分傾斜保護消費者，將導(dǎo)致法律有失公正。由于科技發(fā)展水平所限不能合理預(yù)見產(chǎn)品的危險性是很正常的，對消費者保護過度，使生產(chǎn)者負擔(dān)加重，對于生產(chǎn)者而言不公平。
第三，生產(chǎn)者承擔(dān)產(chǎn)品后續(xù)觀察義務(wù)，責(zé)任的不確定性可能引發(fā)責(zé)任保險危機，導(dǎo)致企業(yè)破產(chǎn)。“法律責(zé)任愈是不確定，則責(zé)任保險愈是困難和代價高”。
（二）支持產(chǎn)品后續(xù)觀察義務(wù)的理由
隨著經(jīng)濟發(fā)展和產(chǎn)品安全事故的增加，從社會公共利益的角度出發(fā)，筆者認為，產(chǎn)品后續(xù)觀察義務(wù)的設(shè)定是必要而且有利的。
第一，產(chǎn)品后續(xù)觀察義務(wù)的設(shè)定有利于維護社會公共安全。近年來，我國因產(chǎn)品缺陷而引發(fā)的損害觸目驚心，對公共安全造成極大威脅。要求生產(chǎn)者履行后續(xù)觀察義務(wù)，那么生產(chǎn)者受經(jīng)濟利益的驅(qū)使，在設(shè)計制造產(chǎn)品時會更加注重產(chǎn)品的安全性，以防止損害結(jié)果的發(fā)生使企業(yè)承擔(dān)賠償責(zé)任，這樣也有利于維護消費者的人身財產(chǎn)安全，最終達到維護社會公共安全的目的。
第二，產(chǎn)品后續(xù)觀察義務(wù)的設(shè)定有利于平衡生產(chǎn)者與消費者之間的利益，實現(xiàn)社會公平正義。反對產(chǎn)品后續(xù)觀察義務(wù)的學(xué)者認為，因不能預(yù)期的風(fēng)險而讓生產(chǎn)者承擔(dān)責(zé)任，對消費者過分傾斜保護會使法律有失公正。筆者認為，生產(chǎn)者與消費者相比，生產(chǎn)者掌握大量資金、技術(shù)和信息資源，其承擔(dān)風(fēng)險能力較強，處于相對強勢地位。“法律就必須對對應(yīng)的強者增加某些特殊義務(wù)以實現(xiàn)實質(zhì)的正義”。
第三，生產(chǎn)者履行產(chǎn)品后續(xù)觀察義務(wù)有利于促進企業(yè)發(fā)展，規(guī)范市場秩序。反對產(chǎn)品后續(xù)觀察義務(wù)的學(xué)者認為，生產(chǎn)者履行產(chǎn)品后續(xù)觀察義務(wù)會阻礙科技進步和發(fā)展。筆者認為，這只是學(xué)者們理論上的假設(shè)。事實上，高風(fēng)險往往和高收益同時存在，企業(yè)總是在追求利益最大化，設(shè)定產(chǎn)品后續(xù)觀察義務(wù)，生產(chǎn)者為了避免企業(yè)遭受重大損失，必然通過改進技術(shù)來提高產(chǎn)品質(zhì)量，提高生產(chǎn)效率。企業(yè)的生產(chǎn)成本降低，在市場競爭中的優(yōu)勢將更加明顯，有利于企業(yè)長足發(fā)展。而且對每個生產(chǎn)者的這種約束力，也促使生產(chǎn)者規(guī)范自己的行為，有利于市場秩序有序運行。
三、對于完善產(chǎn)品后續(xù)觀察義務(wù)的建議
我國《侵權(quán)責(zé)任法》第46條確立了產(chǎn)品后續(xù)觀察義務(wù)，然而，由于這項規(guī)定較為籠統(tǒng)，在實踐中其適用必將面臨很多問題。如果這些問題得不到合理解釋，那么關(guān)于產(chǎn)品后續(xù)觀察義務(wù)的規(guī)定就不能實現(xiàn)其制度價值，不能有效解決產(chǎn)品責(zé)任歸責(zé)問題。
（一）售后警示措施中所面臨的問題及應(yīng)對策略
采取售后警示措施，必須首先明確產(chǎn)品存在缺陷。我國認定產(chǎn)品缺陷采用的是雙重標(biāo)準：不合理危險標(biāo)準和強制性標(biāo)準。根據(jù)立法精神，強制性標(biāo)準優(yōu)于不合理危險標(biāo)準，這種觀念是不合理的，許多生產(chǎn)者以此為理由來逃避責(zé)任。筆者認為，我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》應(yīng)該將不合理危險標(biāo)準確立為認定產(chǎn)品缺陷的基本標(biāo)準，而強制性標(biāo)準可以作為輔標(biāo)準。這樣迫使生產(chǎn)者更加注重產(chǎn)品質(zhì)量，提高產(chǎn)品的安全性，避免承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，損害企業(yè)聲譽。
明確產(chǎn)品存在的缺陷后，生產(chǎn)者應(yīng)該如何更好地履行售后警示義務(wù)呢？筆者認為，生產(chǎn)者應(yīng)該建立使用者信息網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)，一旦發(fā)現(xiàn)產(chǎn)品存在不合理危險可以盡快將危險信息傳遞給可以合理預(yù)見的產(chǎn)品最終使用者。當(dāng)然，建立這一系統(tǒng)會讓生產(chǎn)者耗費大量的人力、物力和財力，但是這種方式對生產(chǎn)者來講不無裨益。生產(chǎn)者不僅可以通過這一系統(tǒng)來了解自己的顧客信息，還可以通過市場調(diào)研等方式不斷改進產(chǎn)品來滿足市場需求。由于使用者信息已在生產(chǎn)者掌控之中，一旦發(fā)現(xiàn)產(chǎn)品缺陷也可以迅速采取措施避免損失。有些家庭日用品等是生活必需品，需求量大，很難確定具體的使用者，使用者信息網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)也很難建立，這樣的情況下生產(chǎn)者可以利用大眾傳媒等方式在比較引人關(guān)注的時間、地點進行警示。除此之外，生產(chǎn)者應(yīng)該將危險產(chǎn)品所引起的嚴重后果和所應(yīng)采取的防御措施告知使用者，以保證使用者能安全使用其產(chǎn)品。
（二）產(chǎn)品召回措施中所面臨的問題及應(yīng)對策略
論文摘要：旅游保險是保險業(yè)的重要組成部分，本文首先介紹了我國旅游保險的現(xiàn)狀，并分析了我國旅游保險發(fā)展的制約因素，在此基礎(chǔ)上，提出了發(fā)展我國旅游保險的對策和建議。
一、我國旅游保險的現(xiàn)狀分析
近年來，我國旅游業(yè)蓬勃發(fā)展，而作為旅游業(yè)軟環(huán)境之一的旅游保險卻嚴重滯后于旅游業(yè)的發(fā)展，影響了旅游業(yè)的法制化、規(guī)范化，對旅游業(yè)的發(fā)展起到了消極作用。具體表現(xiàn)如下:
1、旅游保險的收入過低。2000年，我國旅游收入超過4000億元，而旅游保險的收入，以市場份額最高的中國人壽保險公司為例，也僅為5888萬元。由此推算，中國旅游保險的保費收入不足1億元，僅占旅游收入的0.025%。2001年，全國國內(nèi)出游的人數(shù)7.84億人次，旅游收入5566億元，按每人購買10元的旅游保險計算，一年就該有70多億元巨額保費收入，而實際的保費收入?yún)s只有這一數(shù)字的20%左右。2002年，國內(nèi)旅游收入為3878億元，國內(nèi)旅游人數(shù)達8.78億人次。如果以現(xiàn)行旅游保險較低價格10元推算，國內(nèi)旅游保險費總收入可達87.8億元.可以清楚地看出，雖然旅游業(yè)收入近年來每年都以迅猛的勢頭增長，但是旅游保險的收入?yún)s增長緩慢，與旅游業(yè)的發(fā)展不相協(xié)調(diào)，旅游保險的發(fā)展還有很大潛力。
2、旅游意外保險險種少，產(chǎn)品單一。目前我國的旅游意外險險種主要有四大類:旅游人身意外傷害保險、旅游意外傷害保險、住宿游客人身保險、旅游救助保險。其各自的內(nèi)容見表1。這實際上是以普通的意外傷害保險來代替旅游保險，旅游保險的自身定位不清。這些險種無法涵蓋旅游中遇到的各種風(fēng)險，比如旅行中行李遺失、證件遺失、因行李及證件遺失而引起的額外的旅行及食宿費用、對他人的傷害及造成他人財產(chǎn)損失的賠償責(zé)任等。
3、開辦旅游意外保險業(yè)務(wù)的公司較少，且旅游保險業(yè)務(wù)得不到重視。我國的旅游保險有旅行社責(zé)任保險和旅游意外保險兩種，分別屬于財產(chǎn)險和壽險，由于我國法律規(guī)定財產(chǎn)險和壽險必須由不同的公司經(jīng)營，所以它們分屬于不同的保險公司。目前，國內(nèi)只有三家比較大型的保險公司經(jīng)營旅游意外保險業(yè)務(wù)，它們分別是太平洋保險公司、泰康人壽保險股份有限公司、中國人壽保險公司。
二、我國旅游保險發(fā)展的制約因素
1、游客保險意識淡薄，投保積極性低，主要是因為游客的保險意識薄弱，僥幸心理強。這導(dǎo)致熱旅游、冷保險的重要原因。游客通常認為，外出旅游就幾天的時間，根本不會出事，犯不上自己掏腰包買保險，或者認為買保險不吉利。
2、保險公司對旅游保險業(yè)務(wù)不重視。由于旅游保險本身具有保險期限短、賠付率高而利潤低的特點，造成保險公司對開辦旅游保險業(yè)務(wù)的積極性不高，在旅游保險的宣傳、險種的設(shè)計開發(fā)、銷售方式的開拓創(chuàng)新方面都顯得不太重視。此外，就是保險公司對旅游風(fēng)險的控制技術(shù)水平較低。這體現(xiàn)在以下幾個方面:(1)大多數(shù)的旅游意外險只針對旅行社團體進行銷售，而對于自助游的散客暫不承保。這是因為團體險可以使保險公司通過簡單的承保程序為大量具有相同風(fēng)險因素的人提供保險保障，而自助游旅游者由于身體素質(zhì)、文化背景、旅行經(jīng)歷、旅游目的地各不相同，所以在現(xiàn)有的技術(shù)水平下為保險公司選擇承保對象帶來了一定的困難。(2)由于風(fēng)險控制水平比較低，難以對旅游中存在的各種風(fēng)險進行有效的控制，所以很多保險公司旅游意外險產(chǎn)品都將被保險人從事潛水、跳傘、滑翔、登山、攀巖、探險、狩獵、蹦極運動、武術(shù)比賽、摔跤比賽、搏擊、特技表演、賽馬、賽車作為責(zé)任免除條款，而這些風(fēng)險系數(shù)較大的項目正是隨著野外生存游、生態(tài)游日益流行的今天，旅游者們最希望得到保障的方面。
3、旅游保險的險種存在問題。在旅行社責(zé)任險方面，它的費率是確定的，繳費實行一刀切。沒有根據(jù)實際情況，如:旅游期限長短、風(fēng)險大小、旅行社的經(jīng)營情況而有所變化。由于旅游市場競爭日趨激烈，大部分旅行社大打價格戰(zhàn)，有些短線游的純利潤平均只有人均5元錢左右，甚至更低。因此，規(guī)模較小的旅行社有時一年賺不到錢，甚至?xí)翘潛p。而旅行社責(zé)任險又是強制性保險，至少2萬元的保費對于它們是一個不小的包袱。這就使旅行社陷入了不得不買，可又沒錢買的尷尬境地。一些規(guī)模較大、收入較高的旅行社就比較愿意購買旅行社責(zé)任險，用以轉(zhuǎn)嫁自身的風(fēng)險。另外，旅行社責(zé)任險的條款本身也還存在一些有待完善的地方，如游客自由活動造成的損失，保險公司不負責(zé)賠償責(zé)任，因為這不屬于旅行社的責(zé)任。但在實際操作中，究竟是旅行社的責(zé)任還是游客的責(zé)任，并不是那么容易確定。而責(zé)任歸屬不明確，保險公司就可能拒賠。另外在在旅游意外險方面，險種不夠完善，覆蓋面較窄。
4、旅行社經(jīng)營不規(guī)范。一是因為旅行社的經(jīng)營還存在著不規(guī)范經(jīng)營的因素。旅行社為了招攬更多的游客，常常會夸大旅行社責(zé)任險的保障范圍，當(dāng)游客發(fā)生的事故屬于旅行社主觀擴大的保險責(zé)任范圍之外時，保險公司就會拒賠，這就容易引發(fā)法律糾紛，從而損害保險公司和游客的利益。二是旅行社應(yīng)該在理賠中承擔(dān)及時提供相關(guān)證據(jù)的責(zé)任和義務(wù)，但是在這一點上，一些旅行社認識不足，旅行社出了事故后理賠不積極，直接導(dǎo)致了理賠難。
三、發(fā)展旅游保險的對策建議
1、加大旅游保險宣傳力度
旅游者對旅游保險的態(tài)度冷淡導(dǎo)致旅游保險市場需求方面的匱乏。針對這種狀況，各級旅游行政管理部門、旅游企業(yè)及媒體要對游客或潛在的游客進行旅游保險的宣傳，既需要保險經(jīng)營者和政府做大量的基礎(chǔ)性工作，又需要通過大量的風(fēng)險事故來教育民眾，加快旅游者消費心理的成熟，強化其保險意識，使其既愿意投保，懂得購買適合出行的保險，又熟悉一旦事故發(fā)生后理賠的程序。
2、加強保險公司服務(wù)功能。這主要指的是銷售服務(wù)和售后服務(wù)。第
一、在銷售服務(wù)上，主要表現(xiàn)為旅游保險產(chǎn)品銷售渠道過窄。大力發(fā)展旅游保險，保險公司必須改善與拓寬其銷售的渠道。可以讓旅游保險產(chǎn)品上銀行柜臺?，F(xiàn)在大多數(shù)保險公司都與國內(nèi)銀行簽訂長期的合作伙伴關(guān)系，多為銷售保險公司的分紅險與投連險。保險公司完全可以利用這種合作伙伴關(guān)系，讓銀行銷售相關(guān)的旅游保險產(chǎn)品。銀行網(wǎng)點眾多，銀行銷售旅游保險產(chǎn)品，既可以有效地節(jié)約保險公司的成本，又方便了游客投保，游客可以在銀行辦理支付款項時，既可辦理旅游保險，同時還可以增加銀行的收入，實乃“三贏”之舉。隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，要積極地發(fā)展網(wǎng)上投保業(yè)務(wù)，推進旅游保險產(chǎn)品的銷售。對于保險公司來說，網(wǎng)上投?？梢杂行У毓?jié)省營銷和廣告成本，減少中介環(huán)節(jié)和由于利益驅(qū)動給保險公司和游客帶來的風(fēng)險。24小時全天候在線作業(yè)，可以使游客不受時間地點限制投保。目前，國內(nèi)各保險公司做出了積極的探索，特別是在網(wǎng)上投保方面，如購買了泰康人壽的“旅游救援保障計劃”的游客，出游前只需要登錄“泰康在線”填寫有關(guān)出游信息，公司就會根據(jù)客戶提供的E-mail地址將電子保單及時發(fā)送到其信箱中。平安保險公司在2002年9月推出了旅游自助卡，它將保險產(chǎn)品的外在形態(tài)設(shè)計制作成為配有賬號和密碼的保險卡，游客在出游前，登錄平安“PA18”網(wǎng)站，填寫相關(guān)的信息。自助保險卡的最大特點是購買與消費相分離，即“平時購買，用時投?！薄５?/p>
二、在售后服務(wù)上，保險公司的核損、定損及理賠一定要及時。如果保險公司的這些售后服務(wù)跟不上，將會對游客造成損失。游客的出游時間較短，流動性較大。游客可能在一個地方投保而在另一個地方出險;甚至可能是在國內(nèi)投保，而在國外出險。這些都為保險公司的核損、定損及理賠提出了新的更高的要求。各個保險公司之間要加強合作，包括國內(nèi)保險公司之間的合作，國內(nèi)保險公司與國外保險公司的合作，利用各自的網(wǎng)點優(yōu)勢，快速核損、定損，及時理賠。
3.加快旅游保險產(chǎn)品研發(fā)?，F(xiàn)有的旅游保險險種遠不能滿足旅游者日益變化和增長的需求，只有產(chǎn)品對消費者具有吸引力，才能從本質(zhì)上改變供應(yīng)者的尷尬境地，所以保險公司應(yīng)在產(chǎn)品開發(fā)上下大力氣。主要可以從以下幾個方面來改善:(1)加大新險種的開發(fā)力度，將旅游保險服務(wù)延伸到吃、住、行、游、購各個環(huán)節(jié)，深化現(xiàn)有產(chǎn)品之間的互補性，形成系統(tǒng)的旅游保險鏈，為游客提供全面保障。(2)擴大旅游意外險的承保范圍。保險公司要提高風(fēng)險管理技術(shù)水平，對旅游險市場和旅游險條款進行細分，針對不同的群體，設(shè)計出不同的保單，盡可能為所有的游客提供合適的保單，并可以將自助游游客納入保障范圍，針對團體、散客以及公務(wù)旅游者的不同旅游特點設(shè)計不同的保險條款，確定不同的費率，加強風(fēng)險防范。(3)針對特定的旅游項目設(shè)計單項保障。像過去不提供保險保障的探險旅游、野外生態(tài)旅游、漂流、登山、峽谷旅游等，隨著人們旅游方式的轉(zhuǎn)變，現(xiàn)在此類項目已日漸流行，旅游者們對此類項目的保險也是翹首期盼，保險公司可設(shè)計此類項目的相關(guān)保險，將過去不可承保的風(fēng)險轉(zhuǎn)化為可保風(fēng)險，在滿足消費者需要的同時，也為保險公司帶來利潤。
4.發(fā)揮旅游行政管理部門職能作用。旅游行政管理部門在推進我國旅游保險發(fā)展中發(fā)揮著獨特而重要的作用。旅游行政管理部門要切實加強對旅行社辦理旅行社責(zé)任險的監(jiān)督與檢查，要將旅行社是否開辦旅行社責(zé)任險作為對其考核的一項重要內(nèi)容，如在向旅行社辦理經(jīng)營許可證的時候、在進行旅行社業(yè)務(wù)年檢的時候，要對于沒有投保旅行社責(zé)任險的旅行社進行必要的懲罰，以有效地提高旅行社辦理旅游保險的自覺性和積極性。要采取措施，依法督促旅行社向游客推薦旅游意外險的責(zé)任和義務(wù)，使旅行社在普及旅游保險中發(fā)揮重要的作用。要盡快制定出一些關(guān)于旅游質(zhì)量評判方面的法律法規(guī)，做到“有法可依”，這樣才能在歸屬責(zé)任時更加明確，節(jié)約時間，節(jié)省人力物力。
參考文獻:
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