發(fā)布時間：2023-03-15 15:01:51
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[論文摘要]依法治校是現(xiàn)代法治主義的基本要求和我國《憲法》規(guī)定的依法治國原則在學(xué)校教育管理活動中的體現(xiàn)。依法治校的關(guān)鍵在于依照行政法的要求對該活動進(jìn)行程序上和實體上的限制,以實現(xiàn)該活動的理性化、正當(dāng)化、合理化要求。
1999年《憲法修正案》第13條規(guī)定,中華人民共和國實行依法治國,建設(shè)社會主義法治國家。隨著法治建設(shè)的不斷深入,我國法律也開始介入學(xué)校這個特殊的領(lǐng)域,依法治校已經(jīng)不僅僅是一種口號,而應(yīng)該成為每個學(xué)校、每個教育管理者所必須面對的問題。近10多年來我國先后頒布了《中華人民共和國教育法》(以下簡稱《教育法》)、《中華人民共和國高等教育法》(以下簡稱《高教法》)、《中華人民共和國學(xué)位條例》(以下簡稱《學(xué)位條例》)、《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》(以下簡稱《高校學(xué)生管理規(guī)定》)等多部法律、法規(guī)。10年前某學(xué)生因非法同居受到開除學(xué)籍的處分似乎是天經(jīng)地義的事,可是今天學(xué)校卻因此面臨被訴的風(fēng)險;10年前學(xué)校不授予某學(xué)生學(xué)位可以被視為行使自主管理權(quán),可是今天司法機(jī)關(guān)已經(jīng)開始介入此類糾紛之中。這一切都說明傳統(tǒng)的教育觀念與當(dāng)今的法治思想之間產(chǎn)生了諸多的矛盾:一方面受傳統(tǒng)觀念的制約,受教育者基本上不愿意也缺乏法律手段就其所受到的不合理的管理向法院提訟,使得受教育者的合法權(quán)益得不到有效的司法保護(hù);另一方面,由于相關(guān)法律條文的缺失,非教育專家的法官主動大規(guī)模地介入學(xué)校教育領(lǐng)域,從而對學(xué)校的自主管理權(quán)構(gòu)成了嚴(yán)重挑戰(zhàn)。為了解決這些矛盾,筆者認(rèn)為,當(dāng)前從學(xué)校管理者的角度應(yīng)當(dāng)主動適應(yīng)現(xiàn)代法治的要求,遵循法治的原則與思想進(jìn)行各種教育管理活動,將依法治校真正落到實處。
一、依法治校的必要性
(一)依法治校是現(xiàn)代法治主義的要求
學(xué)校對受教育者享有處于法律豁免狀態(tài)的自主管理權(quán),這是近代法治主義中“特別權(quán)力關(guān)系不受法律調(diào)整”觀點的集中體現(xiàn)。學(xué)校對學(xué)生享有無限制的自主處分權(quán),不論該權(quán)力行使的程序是否公正、實體結(jié)果是否正義,都完全處于司法審查的豁免狀態(tài),這種觀點有利于保障學(xué)校辦學(xué)的自治權(quán)和自,但卻忽略了一個簡單的現(xiàn)代法治原則“任何不受控制的權(quán)力都將導(dǎo)致專制的高度可能性甚至是必然性”[1]。傳統(tǒng)的教育觀念導(dǎo)致學(xué)校在教育管理中濫用自由裁量權(quán)等現(xiàn)象普遍存在,對受教育者造成終生難以愈合的創(chuàng)傷。因此,現(xiàn)代法治主義認(rèn)為“自由裁量是根據(jù)合理和公正的原則而不是根據(jù)個人的好惡做事;自由裁量權(quán)不應(yīng)是專斷、含糊不清的權(quán)力,而是法定的、有一定法律約束的權(quán)力”[2]。由此可見,特別權(quán)力理論已經(jīng)為現(xiàn)代法治主義普遍拋棄,任何權(quán)力都必須納入法治的軌道。
(二)依法治校能夠?qū)崿F(xiàn)現(xiàn)代人類的基本權(quán)利——受教育權(quán)
受教育權(quán)是我國憲法賦予公民的基本權(quán)利。隨著知識經(jīng)濟(jì)的來臨,它更成為公民享有其它權(quán)利的基礎(chǔ)。受教育權(quán)的缺失將導(dǎo)致勞動權(quán)的被限制與被剝奪,進(jìn)而影響公民其它財產(chǎn)權(quán)的實現(xiàn);受教育權(quán)的缺乏將影響人們運用現(xiàn)代傳播技術(shù)進(jìn)行交流,從而導(dǎo)致公民言論自由權(quán)得不到完整的實現(xiàn);受教育權(quán)的缺陷還將降低受教育者的社會評價,從而對公民的名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)造成負(fù)面影響?？梢娛芙逃龣?quán)對于公民而言可謂牽一發(fā)而動全身,學(xué)校教育管理對公民的影響可謂終身而深遠(yuǎn),將其納入法治的范疇是現(xiàn)代法治主義的應(yīng)有之義。
(三)依法治校是WTO基本規(guī)則的反映
隨著中國加入WTO,國際化的法治主義也對我國產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。WTO的重要法治理念“司法最終救濟(jì)原則”已經(jīng)為我國的立法所接受。該原則要求權(quán)利受侵害后要窮盡所有的救濟(jì)方法應(yīng)當(dāng)以司法救濟(jì)作為最終的保障。可見學(xué)校教育管理已不是孤立的、不受約束的活動,而應(yīng)當(dāng)以法治為基礎(chǔ),將依法治校作為溶入國際大家庭的必要途徑。
二、依法治校的現(xiàn)實可能性
上文已經(jīng)從3個方面論述了學(xué)校教育管理納入法治范疇實施依法治校的必要性,但它是否具備現(xiàn)實可操作性呢?筆者認(rèn)為依法治校已經(jīng)具備相應(yīng)的法律理論基礎(chǔ)。上文所述的我國憲法中“依法治國”的規(guī)定和WTO的“司法最終救濟(jì)”原則都回答了這一問題。同時,《教育法》第28條規(guī)定,學(xué)校享有對受教育者進(jìn)行學(xué)籍管理、實施獎勵或處分的權(quán)利?！陡呓谭ā返?3條規(guī)定,高等學(xué)校學(xué)生的合法權(quán)益,受法律保護(hù)?！秾W(xué)位條例》第2條規(guī)定,公民可以按照本條例的規(guī)定申請相應(yīng)的學(xué)位?！陡咝W(xué)生管理規(guī)定》第15-38條規(guī)定,學(xué)校可以依法規(guī)定對學(xué)生進(jìn)行各種學(xué)籍處理。第62條規(guī)定,對犯有錯誤的學(xué)生,學(xué)校可視其情節(jié)輕重給予紀(jì)律處分。從以上法律、法規(guī)中,我們不難看出學(xué)校的教育管理權(quán)不是自然產(chǎn)生的,不是與生俱來的,而是一種法律授權(quán)或賦予的法定權(quán)力,它既不可能是一種絕對自由裁量權(quán),也不可能享有法律豁免的特權(quán)。由此可見,依法治校是有充分的法學(xué)思想、現(xiàn)代法治基本精神、法律原則作為其存在的基礎(chǔ),是法治主義中必不可缺的。
任何組織、個人都不是孤立地存在于社會之中,它必將與其它法律主體產(chǎn)生千絲萬縷的聯(lián)系,從而置于整個國家法律體系之中。因此現(xiàn)行有效的法律、法規(guī)、規(guī)章、制度都將成
為我們依法治校的基石。在“湖南外語外貿(mào)學(xué)校非法同居案”和“懷孕女生被開除案”中,法院在審理時均適用了《中華人民共和國民法通則》的有關(guān)規(guī)定;在中小學(xué)教育中還涉及到未成年人保護(hù)的法律規(guī)定;另外學(xué)校教育還可能涉及到婚姻、家庭、選舉、契約等方面的法律規(guī)定?？梢娨婪ㄖ涡Q不僅僅是依某部法或某幾部法來治校,而應(yīng)當(dāng)建立以行政法為核心、教育法為指導(dǎo)、其它法律、法規(guī)為補(bǔ)充的綜合法治體系,真正實現(xiàn)依法治校的要求。
三、依法治校應(yīng)當(dāng)注意的幾個問題
(一)程序公正
現(xiàn)代法治主義追求的是公正,其中“程序公正是最大的公正”這一觀點已經(jīng)為大多數(shù)法治國家所接受。法律的任務(wù)是用公正的程序推導(dǎo)出法律真實,并用這一法律真實對客觀事實作出法律上的判斷,因此不公正的程序必將導(dǎo)致不公正的實體結(jié)果。西方國家很早就認(rèn)可了這個觀念,在“狄克遜訴亞拉巴馬州高等教育委員會案”、“戈斯訴洛伯茲案”、“佩蒂訴倫敦大學(xué)案”中,教育機(jī)構(gòu)均因為程序失當(dāng)而敗訴。然而我國傳統(tǒng)法律觀念卻認(rèn)為實體結(jié)果的公正才是最重要的,為了所謂“公正”的實體結(jié)果可以違反某些法定程序,例如某學(xué)者公開宣稱“真實的犯罪嫌疑人的口供即使是通過刑訊逼供獲得的,也應(yīng)當(dāng)為法院所采信”。這充分說明了時至今日尚有人仍然忽視程序公正的重要性。這一點在學(xué)校教育管理活動中尤為明顯,也因此產(chǎn)生了諸多糾紛。在北京大學(xué)、中國科技大學(xué)、武漢大學(xué)等高校中發(fā)生的多起因?qū)W籍、學(xué)位處分所引起的訴訟中,學(xué)校敗訴的理由無一不是程序不當(dāng)。這些實例應(yīng)當(dāng)引起學(xué)校管理者的警覺,充分重視程序公正的重要性。筆者認(rèn)為,在學(xué)校教育管理活動中應(yīng)當(dāng)重視以下一些程序,才能盡可能保證其公正性。
1.充分說明理由的程序。它要求學(xué)校在作出任何管理決定時應(yīng)當(dāng)附加說明該決定的充分理由,這是依法治校的一項基本要求。英國學(xué)者韋德強(qiáng)調(diào),某個行政決定沒有說明理由,行政機(jī)關(guān)將很難使這樣的決定正當(dāng)化[3]。美國聯(lián)邦最高法院也認(rèn)為,沒有說明理由的行政決定意味著違背正義的要求,說明理由是良好行政的基本要素之一,是一項憲法性要求[4]。綜合中西方法律觀點,說明理由至少具備以下意義:它表明在形式上決定是理性思考的結(jié)果,有利于增強(qiáng)人們對決定合理性的信任;它對那些不滿決定而準(zhǔn)備申訴的當(dāng)事人可以使他們考慮申訴的理由;它能夠體現(xiàn)程序公開的價值,體現(xiàn)對當(dāng)事人人格與尊嚴(yán)的尊重;它對于裁判者意味著在作出決定時必須排除肆意、專斷、偏私等因素?？梢娬f明理由是程序體現(xiàn)公正的必要條件之一,不說明理由的決定總是與任性、專橫、濫用權(quán)力相聯(lián)系,人們將不可避免地對該決定的公正性喪失信心[5]。
2.預(yù)先申辯的程序。它要求學(xué)校在進(jìn)行教育管理活動尤其在作出處分決定時,應(yīng)當(dāng)在作出決定之前給予受處分者至少一次的申辯機(jī)會。申辯是任何法律行為的必備程序之一,因為受處分的當(dāng)事人不是某種法律關(guān)系的客體,而是可以進(jìn)行理性思考的平等主體。裁判者不應(yīng)當(dāng)對受處分者有任何偏見或先入為主,應(yīng)當(dāng)提供機(jī)會讓受處分者進(jìn)行申辯并采納其合理的解釋。有些學(xué)校規(guī)定對學(xué)生的紀(jì)律處分應(yīng)當(dāng)在24小時內(nèi)決定,這顯然是剝奪了受教育者的申辯權(quán)利。
3.以充分有效的實質(zhì)性證據(jù)支持決定。法治主義的基本要求是以合法的證據(jù)推導(dǎo)法律真實,任何真實均應(yīng)建立在有效證據(jù)之上。它要求學(xué)校在作出任何決定時應(yīng)當(dāng)掌握充分的實質(zhì)證據(jù),切不可僅僅接納傳聞或道聽途說的證據(jù),也不可接納正在接受審查的證據(jù)。僅僅以傳聞作為證據(jù)的任何教育管理活動都會被法院的,例如僅僅因為學(xué)生在考試時東張西望即認(rèn)定考場舞弊,或僅僅因為某人的口頭反映就作出紀(jì)律處分都是不負(fù)責(zé)任的決定,若因此引起的訴訟作為學(xué)校只有一種結(jié)果——敗訴。因此,這一程序還要求學(xué)校在作出決定前應(yīng)當(dāng)將相關(guān)的事實證據(jù)記錄在案,建立完整的案卷制度,并且僅能根據(jù)記錄在案的事實和理由作出決定。
(二)教育優(yōu)先
法律所具備的六大功能中,教育功能與懲罰功能是相互對應(yīng)的兩大重要功能,這二者相比較,教育功能應(yīng)當(dāng)優(yōu)于懲罰功能。本著“治病救人,懲前毖后”的指導(dǎo)方針,在法治主義中應(yīng)當(dāng)堅持教育優(yōu)先的原則。尤其在學(xué)校教育管理活動中,根據(jù)《教育法》的規(guī)定,學(xué)校的根本任務(wù)是教育和培養(yǎng)合格的社會主義建設(shè)者和接班人,這也要求學(xué)校在其教育管理活動中必須堅持教育為主的原則,獎勵和懲戒都只能作為教育的手段而已。因此它要求學(xué)校在作出決定時應(yīng)當(dāng)遵循以下幾個標(biāo)準(zhǔn):(1)從輕標(biāo)準(zhǔn)。即在可處分可不處分時應(yīng)不處分,處分可輕可重時應(yīng)給予較輕的處分;反之在可獎勵可不獎勵時應(yīng)給予獎勵,獎勵可輕可重時應(yīng)給予較重的獎勵。這是法治中從輕兼從新原則在學(xué)校教育中的體現(xiàn)。(2)綜合考慮標(biāo)準(zhǔn)。即學(xué)校所作出的獎勵或處分決定應(yīng)當(dāng)與學(xué)生的行為性質(zhì)、目的、后果相聯(lián)系,并綜合考慮其一貫的表現(xiàn),不能畸輕、畸重。這是現(xiàn)代法治主義中適當(dāng)性原則在學(xué)校教育中的體現(xiàn)。
(三)尊重既往判例與習(xí)慣
既往的判例與習(xí)慣應(yīng)當(dāng)成為人們今后所模仿的對象,這就是古人所謂的“前事不忘,后事之師”。受教育者總會根據(jù)以往同類事件學(xué)校所作出的
決定來作為自身行為選擇的依據(jù)。法的預(yù)測功能也告訴我們前例與后循是密不可分的。如果既往的判例與習(xí)慣不被尊重,裁判者根據(jù)個人喜好對同一情形作出不同決定,必然導(dǎo)致人們對既有規(guī)則的尊嚴(yán)性、權(quán)威性、嚴(yán)肅性產(chǎn)生懷疑[6]。這一點在我國司法實踐中是有慘痛教訓(xùn)的,應(yīng)該引起學(xué)校管理者的重視。這也就要求學(xué)校在教育管理活動中應(yīng)當(dāng)根據(jù)以往同類事件的判例,根據(jù)教育活動中公認(rèn)的良好習(xí)慣,對現(xiàn)今的事件作出正確、合理的決定?！按竽憚?chuàng)新”是必要的,但“蕭規(guī)曹隨”也是不可或缺的。當(dāng)然,既往的規(guī)則不可能是一成不變的,“墨守成規(guī)”顯然是不負(fù)責(zé)任的,但是當(dāng)既往的判例與習(xí)慣和現(xiàn)今的情況發(fā)生沖突時,學(xué)校應(yīng)當(dāng)首先修改既有規(guī)則,再根據(jù)修訂后的規(guī)則作出決定。因為規(guī)則必須受到尊重,這也是“法不朔及既往”原則的體現(xiàn)。
(四)異議導(dǎo)致執(zhí)行停止
在行政法中,為了保障一般行政行為的連續(xù)性,通常規(guī)定在行政復(fù)議、行政訴訟期間不停止已作出的行政決定的執(zhí)行[7]。但是學(xué)校對受教育者的教育管理活動并非一般的行政行為。如上文所述,受教育權(quán)涉及公民的諸多權(quán)利,并廣泛牽涉國家、社會的利益,同時該行為具有階段性和時間性,錯誤的教育管理活動不立即停止,即使今后得到糾正,也將給受教育者造成終生無法彌補(bǔ)的損失。筆者認(rèn)為,學(xué)校教育管理活動應(yīng)當(dāng)屬于《行政訴訟法》第44條、《中華人民共和國行政復(fù)議法》第21條規(guī)定的不停止執(zhí)行的例外情況,在受教育者對該行為提出任何異議的同時應(yīng)當(dāng)立即停止執(zhí)行該決定。
四、依法治校應(yīng)當(dāng)遵循教育規(guī)律
我們強(qiáng)調(diào)法律必須介入學(xué)校教育管理領(lǐng)域,強(qiáng)調(diào)必須實行依法治校,但并不等于說可以不顧教育規(guī)律,簡單粗暴地干涉學(xué)校的自治權(quán)、自。教育是一項特殊的社會活動,它有自身獨特的運行規(guī)律和發(fā)展模式,任何不尊重客觀規(guī)律的行為都是錯誤的。法院不是一個教育機(jī)構(gòu),法官也不是教育專家,它們對學(xué)校教育管理的認(rèn)識水平肯定不及教育當(dāng)局,因此一味強(qiáng)調(diào)法治對學(xué)校教育管理的全面介入而忽視教育本身的客觀規(guī)律的觀點是片面的、錯誤的。司法機(jī)構(gòu)對學(xué)校教育管理活動的干涉和審查應(yīng)當(dāng)堅持普通行為不干涉和有限范圍審查原則。法律是用于追求公平和正義的,但并非實現(xiàn)所有公平的有效途徑,因為司法審查和干涉是需要成本的,對于那些影響甚微的教育管理行為提供司法保護(hù),無疑是對有限資源的極大浪費。筆者強(qiáng)調(diào),一方面,依法治校主要應(yīng)當(dāng)依靠學(xué)校自身轉(zhuǎn)變觀念,依照法治原則主動、積極地采取措施,完善現(xiàn)存的治校理念和方法;另一方面,依法治校還應(yīng)當(dāng)遵循教育規(guī)律,尊重學(xué)校教育管理的自治權(quán)、自,保障學(xué)校依法制定校內(nèi)規(guī)章制度和依法進(jìn)行教育管理的權(quán)力。這2方面的有效結(jié)合要求只有在學(xué)校的教育管理活動嚴(yán)重?fù)p害受教育者的合法權(quán)益,明顯與現(xiàn)代法治思想相背離時,我們才可以動用司法這一最終救濟(jì)手段。也只有這樣,我們才能做到在遵循客觀規(guī)律,尊重教育的專業(yè)性和特殊性的基礎(chǔ)上有效實現(xiàn)依法治校。
[參考文獻(xiàn)]
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[5]姜明安.行政法與行政訴訟法[M].北京:北京大學(xué)出版社,1999.116-1173.
作者：盧立程 單位：廣東外語外貿(mào)大學(xué)
法律文本經(jīng)常使用正式詞匯、抽象名詞、拉丁語、常用詞匯不常用的含義、古語和術(shù)語行話;而且采用大量的復(fù)雜句，且遵循一套系統(tǒng)的標(biāo)準(zhǔn)結(jié)構(gòu)。因此，在法律翻譯中，譯者往往采用直譯的策略。但正如上文所說，由于語言和文化的差異，不同語言文化背景下的法律之間存在一定的不可通約性，這就要求譯者必須進(jìn)行創(chuàng)造性翻譯。以往對法律翻譯創(chuàng)造性叛逆的研究雖然指出了創(chuàng)造性叛逆的必要性，但其譯文例子均選自不同法律法規(guī)的譯文，零散拼湊，難以讓讀者獲得對法律翻譯創(chuàng)造性叛逆的整體認(rèn)識。［6］在這樣的研究背景下，本文選取了《中華人民共和國合同法》的英譯本作為語料，從不同層面探討了創(chuàng)造性叛逆在法律翻譯中的客觀存在和表現(xiàn)形式。1．詞匯上的創(chuàng)造性叛逆在《中華人民共和國合同法》的英譯本中，詞匯上的創(chuàng)造性叛逆主要體現(xiàn)為詞語增減、詞性轉(zhuǎn)換以及肯否定轉(zhuǎn)換。例1因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。(《中華人民共和國合同法》第74條)Wherethedebtorwaiveditscreditor’srightagainstathirdpartythatwasdueorassigneditspropertywithoutreward，therebyharmingthecreditor，thecreditormaypetitionthePeople’sCourtforcancellationofthedebtor’sact．［8］12翻譯中增加詞語能夠把原文字里行間或上下文語境中隱含的意思清楚地表達(dá)出來，有助于實現(xiàn)譯文文本的目的［7］。在法律翻譯中，由于兩種語言表達(dá)上的差異，譯者在保證原文信息準(zhǔn)確傳達(dá)的前提下，還要考慮譯入語的表達(dá)習(xí)慣。因此，為了讓譯入語讀者更好地接受譯文，準(zhǔn)確傳達(dá)信息，譯者在翻譯中有時也可以增加一些詞語。在例1中，原文的上下文語境中隱含著“除債務(wù)人和債權(quán)人以外的第三人”的意思，所以在譯文中，譯者有意增加了”againstathirdparty”，使英語讀者對該法律條文的理解更加準(zhǔn)確。例2法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人約定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。(《中華人民共和國合同法》第10條)Acontractshallbeinwritingifarelevantlaworadministrativeregulationsorequires．Acontractshallbeinwritingifthepartieshavesoagreed．［8］3有時候，原文的某些詞語無須翻譯出來。理由是，省略的內(nèi)容在上下文語境中已有體現(xiàn)，或省略后譯文更加精煉，更符合譯入語的表達(dá)習(xí)慣。在例2中，譯者用兩個“so”代替了原文的兩個“采用書面形式”，在準(zhǔn)確傳達(dá)原文信息的同時，避免了在同一個句子中多次出現(xiàn)“inwriting”。例3債權(quán)人分立、合并或者變更住所且沒有通知債務(wù)人，致使履行債務(wù)發(fā)生困難的，債務(wù)人可以中止履行或者將標(biāo)的物提存。(《中華人民共和國合同法》第70條)Whereaftereffectingcombination，division，orchangeofdomicile，thecreditorfailedtonotifythedebtor，therebymakingitdifficulttorenderperformance，thedebtormaysuspenditsperformanceorplacethetargetedmatterinescrow．［8］12如果說詞語增減體現(xiàn)出來的創(chuàng)造性叛逆相對有限的話，那么法律翻譯中詞性轉(zhuǎn)換所體現(xiàn)的創(chuàng)造性叛逆則明顯得多。例如，漢英兩種語言在詞性分類上大體相同，但在詞類上未必對應(yīng)。漢語中的一個名詞在英語中也許找不到同為名詞的對應(yīng)詞。因此，在翻譯成英語時可以轉(zhuǎn)換成另一詞性。［2］74動詞和名詞的轉(zhuǎn)換是最常見的一種詞性轉(zhuǎn)換。由于漢語傾向于使用動詞，而英語傾向于使用名詞，所以在法律翻譯中，漢語的動詞結(jié)構(gòu)，往往會翻譯成英語的名詞結(jié)構(gòu)。在例3中，原文的“分立”“合并”和“變更”等三個動詞被分別譯成了名詞combination，division和change，符合英語的表達(dá)習(xí)慣。例4法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。(《中華人民共和國合同法》第36條)Whereacontractistobeconcludedinwritingasrequiredbytherelevantlaworadministrativeregulationorasagreedbytheparties，ifthepartiesfailedtoconcludethecontractinwritingbutonepartyhasperformeditsmainobligationandtheotherpartyhasacceptedtheperformance，thecontractisformed．［8］6對于漢語法律條文中經(jīng)常出現(xiàn)的“不……”或“未……”等表達(dá)(如上例)，很多人可能會直接譯為英語的否定表達(dá)“donot”，但現(xiàn)實中英語法律條文多采用肯定形式的failtodo來表達(dá)否定功能。因此，翻譯漢語法律條文中的“不……”或“未……”等表達(dá)時，譯者常常會進(jìn)行肯定和否定的轉(zhuǎn)換，以符合英語法律文本的表達(dá)習(xí)慣。2．句法上的創(chuàng)造性叛逆翻譯界的學(xué)者們一直在為直譯與意譯孰優(yōu)孰劣爭論不休，但在法律領(lǐng)域卻基本一致，那就是法律翻譯應(yīng)提倡直譯。直譯，體現(xiàn)在句法上，就是必須忠實于原文的句子結(jié)構(gòu)。Coode將法律條文分成四個構(gòu)成部分:情形、條件、法律主體和法律行為，并且認(rèn)為法律條件句中各個成分的順序是不可顛倒的，譯文只需完全復(fù)制原文的句子結(jié)構(gòu)和順序即可。［9］。
Coode總結(jié)出來的法律條文的句子結(jié)構(gòu)和順序可以表示如下:情形條件法律主體法律行為［10］例5當(dāng)事人訂立合同后分立的，除債權(quán)人和債務(wù)人另有約定的以外，由分立的法人或者其他組織對合同的權(quán)利和義務(wù)享有連帶債權(quán)，承擔(dān)連帶債務(wù)。(《中華人民共和國合同法》第90條)Whereapartysplitsaftertheexecutionofthecontract，unlessthecreditorandthedebtorstipulateotherwise，thelegalpersonsortheorganizationsarisingfromthesplitshallenjoyjointandseveralcreditor’srightsunderthecontractandassumejointandseveralliabilitiesunderthecontract．［8］14根據(jù)Coode的分析模式，例5的句子結(jié)構(gòu)可以劃分成以下幾個部分:情形:Whereapartysplitsaftertheexecutionofthecontract，條件:unlessthecreditorandthedebtorstipulateotherwise，法律主體:thelegalpersonsortheorganizationsarisingfromthesplit法律行為:shallenjoyjointandseveralcreditors’rightsunderthecontractandassumejointandseveralliabilitiesunderthecontract．然而，由于漢英語言上的差異，在一部法律法規(guī)的翻譯中，始終遵循這個句子結(jié)構(gòu)和順序有時會出現(xiàn)困難。此外，不管漢語的定語有多長，其總是位于所修飾的中心名詞前面。而在英語中，除了可以用單個的詞語充當(dāng)定語成分外，還可以用分詞短語、后置定語或者定語從句來修飾中心名詞。這些特征都要求譯者在法律翻譯中進(jìn)行句法上的創(chuàng)造性叛逆。在《中華人民共和國合同法》的英譯本中，句法上的創(chuàng)造性叛逆主要表現(xiàn)為句子結(jié)構(gòu)的調(diào)整。例6標(biāo)的物為數(shù)物，其中一物不符合約定的，受買人可以就該物解除。(《中華人民共和國合同法》第165條)Ifatargetedmatteriscomposedofseveralobjectsandoneofthemfailstomeetthecontractedrequirements，thebuyermaydissolvethepartofthecontractinconnectionwiththatobject．如果按照Coode的分析模式，例6的譯文應(yīng)該表達(dá)為:Whenatargetedmatteriscomposedofseveralobjects，ifoneofthemfailstomeetthecontractedrequirements，thebuyermaydissolvethepartofthecontractinconnectionwiththatobject．［8］26但在《中華人民共和國合同法》的英譯本中，譯者有意使用了一個不同于Coode分析模式的句子結(jié)構(gòu)，避免了重復(fù)使用同一結(jié)構(gòu)而造成的單調(diào)和乏味。例7婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定。(《中華人民共和國合同法》第2條)Anagreementconcerninganypersonalrelationshipsuchasmarriage，adoption，guardianship，etc．shallbegovernedbyotherapplicablelaws．［8］2有時候，為了更好地傳達(dá)原意，獲得更好的接受效果，法律翻譯中的譯文句子結(jié)構(gòu)和原文句子結(jié)構(gòu)并不一致。在例7中，“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的”在原文中充當(dāng)定語，修飾后面的名詞“協(xié)議”，符合漢語的表達(dá)習(xí)慣;如果按照這個句子結(jié)構(gòu)進(jìn)行直譯，那么譯文中agreement前面就會出現(xiàn)一連串的修飾語，不僅不夠精煉，還可能影響讀者的理解，所以譯者選用了后置短語來修飾agreement，使句子結(jié)構(gòu)和意思均清晰明了。
總而言之，在法律翻譯中，創(chuàng)造性叛逆與忠實的翻譯策略并不沖突，兩者相輔相成。當(dāng)原文和譯文在語言和文化方面的差異使得譯者無法采取忠實的翻譯策略，或者采用忠實的翻譯策略效果不夠理想時，創(chuàng)造性叛逆便為譯者提供了另一條出路。雖然法律文本的權(quán)威性和精確性在一定程度上限制了譯者創(chuàng)造性發(fā)揮的空間，但這并不意味著法律翻譯中譯者的創(chuàng)造性就不重要。翻譯，無論是文學(xué)翻譯還是應(yīng)用翻譯，都是譯者創(chuàng)造性的勞動。既然是創(chuàng)造性的勞動，那么創(chuàng)造性叛逆就是必然的，不可避免的。當(dāng)然，法律翻譯的創(chuàng)造性叛逆并不是隨意的，沒有限制的。譯者不能為了創(chuàng)造性叛逆而進(jìn)行創(chuàng)造性叛逆。說到底，創(chuàng)造性叛逆必須是為了更準(zhǔn)確更精煉地表達(dá)法律文本的原意，使譯文更容易被譯入語讀者接受，從而更好地實現(xiàn)交流目的。
論文關(guān)健詞:公司捐贈公司社會責(zé)任激勵約束
(一)公司捐贈的理論基礎(chǔ):公司的社會責(zé)任
公司捐贈是指公司對非公司經(jīng)營業(yè)的社會事業(yè)捐獻(xiàn)資金、實物、無形資產(chǎn)的行為，其理論基礎(chǔ)是公司應(yīng)該承擔(dān)社會責(zé)任。
公司的社會責(zé)任是隨著公司法理論的發(fā)展而提出的。傳統(tǒng)的公司法理念認(rèn)為公司存在的惟一目的就是為股東營利，公司管理人只對股東有相當(dāng)于受托人的責(zé)任，公司的管理人員僅僅對股東的利益負(fù)責(zé)。但是隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展所帶來的社會問題的逐漸增多，如環(huán)境污染、貧富差距等，越來越多的人認(rèn)識到:公司不僅僅是一個營利性實體，同時也是社會的一員，公司除了謀求股東的最大利益外，還應(yīng)注意社會整體的利益，以盡其社會責(zé)任。主張公司應(yīng)負(fù)社會責(zé)任者，還提出了以下理由:(1)現(xiàn)代社會對公司組織的期待已由純粹的經(jīng)濟(jì)組織轉(zhuǎn)變?yōu)榧婢呱鐣姑慕M織。因此，公司應(yīng)調(diào)整其角色，負(fù)起社會責(zé)任，否則可能危及公司存在的合法性。(2)公司追求的“利潤最大化”應(yīng)從過去的短期目標(biāo)更改為對長期目標(biāo)的追求。因此，公司應(yīng)當(dāng)履行社會責(zé)任，改善公司所處的社會環(huán)境，從而有利于公司長期利益的實現(xiàn)。(3)社會上的很多問題是由公司所直接造成的，如環(huán)境污染，公司有義務(wù)幫助社會處理這些問題。(4)公司本身擁有很多資源可供解決社會問題。(5)公司承擔(dān)社會責(zé)任有利于提升自身形象，從而有利于公司的發(fā)展川。
目前，由公司擔(dān)負(fù)起部分社會責(zé)任，從而調(diào)和公司利益與社會利益，已是公司法發(fā)展的一大趨勢。根據(jù)美國法學(xué)研究院1984年制定的“公司治理原則:分析與建議”第2.01條的規(guī)定，公司社會責(zé)任的范疇按強(qiáng)制性的不同可分為三個層次:(1)強(qiáng)制性責(zé)任。公司同自然人一樣，必須遵守法律，在法律允許的范圍內(nèi)活動。(2)道義性責(zé)任。可以適當(dāng)考慮與公司經(jīng)營中執(zhí)行社會責(zé)任相符的倫理因素。(3)勸導(dǎo)性責(zé)任?？梢曰诠哺＠?、人道主義、教育和慈善的目的，從事合理的捐贈。根據(jù)這一分類標(biāo)準(zhǔn)，公司捐贈是屬于公司社會責(zé)任的一種，但它只是一種勸導(dǎo)性責(zé)任，具有單方性和自愿性的特點。因此，只能通過一些制度性安排與激勵機(jī)制來勸導(dǎo)公司承擔(dān)，而不能強(qiáng)制其承擔(dān)。
(二)公司捐贈的法律激勵
公司捐贈的主體，通常為一些有經(jīng)濟(jì)實力的大型公司，其捐贈的對象通常為一些公益機(jī)構(gòu)(如紅十字會、孤兒院)，社會弱勢群體協(xié)會(如殘聯(lián))，公益性的“社會工程”(如希望工程).以及由于特定不可抗力引起的災(zāi)難群體(如洪災(zāi)地區(qū)群眾)，這些捐贈行為在一定程度上緩解了政府的壓力。因此，很多國家和地區(qū)的法律規(guī)定了一系列制度和措施來鼓勵公司進(jìn)行捐贈。
1.確認(rèn)公司捐贈的合法性、有權(quán)性。公司的本質(zhì)特征是其營利性，而公司捐贈行為并不能直接為公司帶來利潤，也不能使股東獲得股利。因此，首先要從制度上確認(rèn)公司捐贈行為是否屬于超出“登記范圍，的越權(quán)行為，是否與其營利性的本質(zhì)相違背，公司經(jīng)營者是否有權(quán)就公司資產(chǎn)做出捐贈決定。
美國是較早對公司捐贈進(jìn)行法律調(diào)整的國家之一。公司捐贈的合法性和有權(quán)性在美國也經(jīng)歷了一個發(fā)展變化的過程間。早期的司法判例認(rèn)為公司的目的就在于謀取“最大利益”，因此公司的任何行為(包括公益行為)都不得與之相抵觸，否則即為違法。在1919年著名的“道濟(jì)訴福特汽車公司”(DodgeVFordMotorCo.)案中，福特汽車公司董事長兼總經(jīng)理HenrvFord在少數(shù)股東反對下，運用其權(quán)力，保留部分公司股利擴(kuò)廠增產(chǎn)，以便降低汽車價格，使美國大眾得到優(yōu)惠。法院認(rèn)為“商事公司是為使股東獲利而成立并存續(xù)的，董事只能為此目的行使權(quán)利，其自由裁量權(quán)也只限于選擇為達(dá)到該目的的方式而已，董事不得改變這一目的。”本案中，"Ford先生之構(gòu)想固然可敬，但不應(yīng)慷他人(股東)之慨，因為公司畢竟不是慈善機(jī)構(gòu)?！彪S著時代和社會的發(fā)展，這一傳統(tǒng)觀念在20世紀(jì)中葉已經(jīng)改變。1953年的“史密斯公司訴巴樓，(APSmith11-lanufacturingCo.VBarlow)案中，該公司捐給普林斯敦大學(xué)1500美元，公司股東以捐款行為是越權(quán)行為而提訟。公司管理人員認(rèn)為該捐款有利于改善公司環(huán)境，提高公司形象，社會大眾也對此類“社會性‘’的捐款行為有所期待，因此該捐款行為并非越權(quán)行為。法院最終判決支持該公司的捐款行為，認(rèn)為該捐款行為有助于公司目的的實現(xiàn)，是公司的隱含權(quán)限。另外，公司對私人學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)在合理范圍內(nèi)的捐贈，對于公司所處的“民主制度”及“自由企業(yè)經(jīng)濟(jì)”的維持，至為重要，因此其捐款行為可認(rèn)為已被正當(dāng)化，應(yīng)不構(gòu)成越權(quán)行為。
現(xiàn)代的美國案例更進(jìn)一步拋棄前述值接利益.，的測試標(biāo)準(zhǔn)，直接允許商業(yè)公司為公共福抵、人道、教育或慈善等目的使用公司資源。其轉(zhuǎn)變的理由，主要認(rèn)為維持健全的社會制度，當(dāng)然有助于長期的公司目的的達(dá)成。美國法律研究院于1984年通過的‘公司治理之原則:分析與建議”第2.01條規(guī)定:“商業(yè)公司從事商業(yè)行為，應(yīng)以提升公司利潤與股東利得為目標(biāo):惟有下述情形之一者，則不問公司利潤與股東利得是否因此提升:……(3)得為公共福抵、人道主義、教育與慈善目的，捐獻(xiàn)合理數(shù)目之公司資源:”另外，《模范商業(yè)公司法》第4條第項規(guī)定:“每一公司得為公共福抵、慈善、科學(xué)或教育之目的而為捐贈……。
我國在《公司法》中沒有明文規(guī)定公司有捐贈的權(quán)利，只在第14條第1款規(guī)定:“公司從事經(jīng)營活動，必須遵守法律，遵守職業(yè)道德，加強(qiáng)社會主義精神文明建設(shè)，接受政府和社會公眾的監(jiān)督?！边@一規(guī)定被認(rèn)為是我國公司法要求公司承擔(dān)社會責(zé)任的基礎(chǔ)性規(guī)定。正如有學(xué)者提出的，“強(qiáng)調(diào)公司以盈利為目的，并不否定公司的社會責(zé)任，公司在追求經(jīng)濟(jì)目標(biāo)的同時，也要考慮整體利益，提高社會效益，不能把追求盈利與社會利益對立起來”閉。此外，我國在《公益事業(yè)捐贈法》中明確規(guī)定了企業(yè)享有捐贈的權(quán)利，該法第1條闡明立法宗旨是“為了鼓勵捐贈、規(guī)范捐贈和受贈行為，保護(hù)捐贈人、受贈人和受益人的合法權(quán)益，促進(jìn)公益事業(yè)的發(fā)展，，;第2條規(guī)定的捐贈主體包括“自然人，法人或其它組織”。由此可見，我國是承認(rèn)公司捐贈的合法性和有效性的。這有助于實現(xiàn)公司的社會責(zé)任，符合社會對公司制度的期望。
2.給予公司捐贈以優(yōu)惠措施。由于公司的捐贈行為客觀上能幫助國家解決一些社會問題，因此各國都給予其一些優(yōu)惠措施，主要是財政稅收方面的優(yōu)惠。如美國有關(guān)慈善捐贈的稅收優(yōu)惠措施規(guī)定，捐贈者對公益慈善團(tuán)體的捐贈，在捐贈者毛所得50%以內(nèi)的部分可予以扣除;對私人非營業(yè)性慈善團(tuán)體的捐贈，在毛所得20%以內(nèi)的部分可予以扣除。這些優(yōu)惠措施能夠激勵公司向慈善團(tuán)體進(jìn)行捐贈，從而促進(jìn)了教育、科研等各項事業(yè)的發(fā)展。
我國對公司捐贈主要有以下兩類優(yōu)惠機(jī)制:(1)財政稅收優(yōu)惠措施?！豆媸聵I(yè)捐贈法》第24條規(guī)定“公司和其他企業(yè)依照本法的規(guī)定捐贈財產(chǎn)用于公益事業(yè)，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定享受企業(yè)所得稅方面的優(yōu)惠。”按照我國企業(yè)所得稅法的規(guī)定，企業(yè)所得稅實行33%的比例稅率，納稅人(金融、保險業(yè)除外)用于公益性、救濟(jì)性的捐贈，在年應(yīng)納稅額3%以內(nèi)的部分，準(zhǔn)予扣除。企事業(yè)單位、社會團(tuán)體等社會力量，通過非營利性的社會團(tuán)體和國家機(jī)關(guān)向紅十字事業(yè)、福利性、非營利性的老年服務(wù)機(jī)構(gòu)、農(nóng)村義務(wù)教育、公益性青少年活動場所的捐贈，在繳納企業(yè)所得稅前準(zhǔn)予全額扣除:(2)其他優(yōu)惠措施。如《公益事業(yè)捐贈法》第8條第3款規(guī)定:“對公益事業(yè)有突出貢獻(xiàn)的自然人、法人或其他組織，由人民政府有關(guān)部門予以表彰?！痹摲ǖ?4條還規(guī)定:“捐贈人對于捐贈的公益事業(yè)丁程項目可以留名紀(jì)念;捐贈人單獨捐贈的工程項目或者主要由捐贈人出資興建的工程項目，可以由捐贈人提出工程項目的名稱，報縣級以上人民政府批準(zhǔn)?！?/p>
(三)公司捐贈的法律約束
公司作為社會中的一員.承擔(dān)社會責(zé)任有其合理性，但這不能改變公司作為商事主體所具有的營利性本質(zhì)特征，因此公司捐贈應(yīng)以不影響其經(jīng)營發(fā)展以及不損害股東和債權(quán)人的利益為前提，這就涉及到公司捐贈的法律約束問題，如公司捐贈的法律基礎(chǔ)，由誰來決定公司捐贈，捐贈的數(shù)額如何確定，以及在捐贈法律關(guān)系中公司享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)等。
1.公司捐贈的法律基礎(chǔ)。如前所述，公司捐贈并不與其營利本質(zhì)相違背，也沒有超越其行為能力。相反，通過公司捐贈，可以加強(qiáng)精神文明建設(shè)，促進(jìn)社會進(jìn)步，改變?nèi)藗冋J(rèn)為公司惟利是圖的觀念。因此，大多數(shù)國家和地區(qū)的法律對公司捐贈都有明確規(guī)定，這些法律規(guī)定鉤成了公司捐贈行為的法律依據(jù)和法矛耘基礎(chǔ)
2，公司捐贈的決策主體。公司作為一種社團(tuán).是以股東為其成立基礎(chǔ)的從理論上講.股東對其投人公司的資本額享有所有者的資產(chǎn)受益、重大決策和選擇管理者等權(quán)利公司捐贈直接關(guān)系到股東的資產(chǎn)受益權(quán)能否實現(xiàn)的問題.因此應(yīng)當(dāng)由股東來決定捐但同時，隨著公司發(fā)展規(guī)模不斷擴(kuò)大，股東人數(shù)眾多，股權(quán)分散，而且在現(xiàn)代公司制度下，股東的所有權(quán)與經(jīng)F7權(quán)相分離，在這種情況下，由股東來決定捐贈，成本太高，而且不太現(xiàn)實:有鑒于此，對于由誰來決定捐贈的問題，通常認(rèn)為，應(yīng)視公司類型的不司而有所不同;對于有限責(zé)任公司，由于其股東人數(shù)較少，因此可由股東決定而對于股份有限公司，則應(yīng)當(dāng)授權(quán)董事決定同時，為防止公司的董事借捐贈之名而謀自己的私利.或借捐贈損害其他股東權(quán)利，一般都規(guī)定董事在決定捐贈時負(fù)有注意義務(wù)和忠實義務(wù)二董事的注意義務(wù)是指董事在決定捐贈時應(yīng)當(dāng)合理考慮公司的長期利益和相關(guān)的制度激勵因素。董事的忠實義務(wù)是指公司捐贈不能有董事個人利益的體現(xiàn)，董事不能通過公司捐贈為自身謀利一為保護(hù)股東利益.規(guī)定股東在特別情況下享有代位訴訟的權(quán)利，付董事違反法律和章程進(jìn)行捐贈的行為予以救濟(jì)。
3.公司捐贈的對象與數(shù)額根據(jù)公司捐贈對象的不同，公司捐贈又包括公益捐贈、政治捐贈(也稱“政治獻(xiàn)金‘)、對宗教團(tuán)體的捐贈以及對其他人(如明星)的捐贈由于公司捐贈的目的是提升社會福利，因此各國一般都只允許公益捐贈。對于政治獻(xiàn)金，為防范錢權(quán)交易.一般都加以禁止，因為若“允許公司得為政治日的.將使公司成為一可怕的政治幽靈”而捐贈給宗教團(tuán)體.大多認(rèn)為股東之間信仰可;一定一致.為了避免股東間的糾紛，故不宜為之:而公司捐贈給諸如明星等名人，則會導(dǎo)致社會分配不公，形成不良社會風(fēng)氣，因此也不予提倡。我國也采取這一觀點，認(rèn)為捐贈的目的應(yīng)當(dāng)是公益性的，《公益事業(yè)捐贈法》第3條具體列舉了以下公益事業(yè):救助災(zāi)害、救濟(jì)貧困、扶助殘疾人等困難的社會群體和個人的活動;教育、科學(xué)、文化、衛(wèi)生、體育事業(yè)、環(huán)境保護(hù)、社會公共設(shè)施建設(shè);促進(jìn)社會發(fā)展和進(jìn)步的其他社會公共和福利事業(yè)
關(guān)于公司捐贈的數(shù)額，法律沒有明文規(guī)定。但公司是以盈利為目的，因此不應(yīng)該無限制地進(jìn)行捐贈，以至影響公司的存續(xù)和發(fā)展:一般認(rèn)為公司捐贈數(shù)額應(yīng)當(dāng)“合理”，與公司的盈利相符:還有人主張對公司捐獻(xiàn)額度應(yīng)當(dāng)在公司章程中做出限制性規(guī)定(包括定額上限和比例上限)，以防董事濫用權(quán)力
論文內(nèi)容摘要：在國際民商事訴訟或仲裁中，有時候會遇到當(dāng)事人沒有選擇法律或者當(dāng)事人雖然選擇了法律但其所選擇的法律沒有得到適用，這有違于當(dāng)事人意思自治，也有違于法的正義。所以應(yīng)當(dāng)建立可預(yù)見性排除規(guī)則，以解決這樣的困境?？深A(yù)見性排除規(guī)則是和最密切聯(lián)系原則緊密相連，兩者都包含和明確在意思自治原則中的，這樣才能保證適用于調(diào)整當(dāng)事人行為的法律可以或合理情況下應(yīng)該被當(dāng)事人所預(yù)見。
意思自治基礎(chǔ)理論及其發(fā)展
國際私法是國際民商事交往發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物。13世紀(jì)以后，隨著國際民商事活動的日益頻繁和法律沖突問題的大量出現(xiàn)，研究法律沖突和法律適用問題的國際私法學(xué)說相繼出現(xiàn)。為了解決國際民商事關(guān)系的法律適用問題和闡述其根據(jù)，不同時期的法學(xué)家們提出了不同的學(xué)說。法國法學(xué)家杜摩蘭在其《巴黎習(xí)慣法評述》一書中提出的“意思自治”學(xué)說在國際私法的發(fā)展歷史中有特殊的貢獻(xiàn)，并對后世產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。
杜摩蘭認(rèn)為，在合同關(guān)系中，當(dāng)事人可以自主選擇合同關(guān)系所應(yīng)適用的(習(xí)慣)法，即使當(dāng)事人在合同中沒有作出明示選擇，法院(現(xiàn)代實踐中還應(yīng)包括仲裁庭)也應(yīng)推定當(dāng)事人“意欲”適用某一(習(xí)慣)法來解決他們之間的合同糾紛。在后一種情況下，“法院或者仲裁庭通常會決定合同適用最密切聯(lián)系的國家的法律。該國通常會是被假定是進(jìn)行作為合同特征履行的當(dāng)事人營業(yè)所在地或居住所在地的國家”。但是該學(xué)說產(chǎn)生以后，并沒有立即在合同法律適用領(lǐng)域占據(jù)主要地位，直到1865年《意大利民法典》首次在立法中將意思自治原則明確規(guī)定下來后，它才陸續(xù)被各國立法所接納。并逐漸成為各國確定合同準(zhǔn)據(jù)法最為普遍的原則?！艾F(xiàn)在，這一原則幾乎被所有國家的立法或判例以及國際公約所接受”。除了合同領(lǐng)域以外，意思自治已經(jīng)被適用到其他領(lǐng)域，如侵權(quán)?！皻W洲法院在1976年比耶訴阿爾薩斯鉀礦案(BierBVv．MinesdePotassedAlsace)中認(rèn)為，當(dāng)侵權(quán)行為地不止一個時，允許當(dāng)事人選擇適用其中一個地方的法律”。這是判例方面的一個例子。
立法方面，《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)》第132條規(guī)定：侵權(quán)行為發(fā)生后，當(dāng)事人可以隨時協(xié)商選擇適用法院地的法律。其他的例子還有，《產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約》、1992年的《羅馬尼亞國際私法》等都允許當(dāng)事人選擇適用的法律；婚姻家庭領(lǐng)域，1981年荷蘭《國際離婚法》規(guī)定：對當(dāng)事人離婚問題可以讓當(dāng)事人自主選擇法律；繼承領(lǐng)域，1989年《死者遺產(chǎn)繼承法律適用公約》就支持當(dāng)事人在法律適用上意思自治等。
值得一提的是，從20世紀(jì)中葉開始，隨著最密切聯(lián)系原則成為當(dāng)代國際私法最流行的一種法律適用理論，各國已經(jīng)進(jìn)入以意思自治原則為主，最密切聯(lián)系原則為輔的合同自體法階段。意思自治原則雖然仍是各國解決涉外合同法律關(guān)系的主要原則。但是，最密切聯(lián)系原則、特征履行等理論已經(jīng)占據(jù)重要地位。最密切聯(lián)系原則系指：涉外法律關(guān)系應(yīng)受與該法律關(guān)系有最密切聯(lián)系的法律支配。特征履行是大陸法系國家判斷最密切聯(lián)系地的一種理論和方法，它要求法院根據(jù)合同的特殊性質(zhì)，以何地的履行最能體現(xiàn)合同的特征來決定合同的法律適用。它使最密切聯(lián)系原則在實踐中具有了確定性和可預(yù)見性，是對最密切聯(lián)系原則的必要限制。最密切聯(lián)系原則是主觀標(biāo)準(zhǔn)，特征履行理論是將最密切聯(lián)系原則最大限度地客觀化。
法律適用中的可預(yù)見性及排除規(guī)則
法律的存在，應(yīng)當(dāng)起這樣一種作用，當(dāng)人們作出某種行為的時候，他們可以預(yù)先估計到自己行為的結(jié)果或他人將如何安排自己的行為，從而決定自己行為的取舍和方向，這就是法律的預(yù)測作用。法律還應(yīng)當(dāng)起這樣一種作用，它能夠為人們的行為提供一個既定的模式，從而引導(dǎo)人們在法所允許的范圍內(nèi)從事社會活動，即法律的指引作用。法律的預(yù)測作用和法律的指引作用是相輔相成的。基于法律應(yīng)當(dāng)具備這樣的作用的理論基礎(chǔ)，法院或仲裁庭最終適用于處理國際民商事關(guān)系的法律應(yīng)當(dāng)是當(dāng)事人在作出某一行為的時候可以預(yù)見或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見的法律，或者說，當(dāng)事人有權(quán)利預(yù)見到自己行為的后果，即法院或仲裁庭的判／裁決結(jié)果。即法律適用和行為后果的可預(yù)見性(foreseeabIlity)。否則，這樣的法律適用是違反“法的正義小”的。
杜摩蘭提出的意思自治原則，包括他以后的學(xué)者們，如薩維尼(德)、瓦西特爾(德)、孟西尼(意)、戴西(英)、莫里斯(英)、斯托里(美)、里斯(美)等，對意思自治原則的發(fā)展的本意正是體現(xiàn)法的這種價值，他們主張的尊重當(dāng)事人對調(diào)整其合同行為的法律選擇，有利于國際民商事關(guān)系的當(dāng)事人預(yù)見自己行為的結(jié)果，有利于法的預(yù)測作用和指引作用的發(fā)揮。然而，如果當(dāng)事人所選擇了的法律沒有得到適用，甚至最終適用的法律是當(dāng)事人行為時根本無法預(yù)見到也不應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的時候(不管判決結(jié)果如何)，法院或仲裁庭適用法律時所體現(xiàn)的就不是當(dāng)事人真正的意思自治。原因在它與當(dāng)事人的目的意思不一致，而目的意思是意思表示據(jù)以成立的基礎(chǔ)。不具備目的意思，或目的意思不完整，或者目的意思有矛盾的表示行為，不構(gòu)成意思表示。這時法的預(yù)測作用就受到了阻礙，法的正義價值就面臨威脅。這種情況是存在的，比如說反致，如果說反致在合同領(lǐng)域中不適用已經(jīng)是世界上大多數(shù)國家普遍的做法，但是婚姻、繼承、夫妻財產(chǎn)制等領(lǐng)域呢?眾所周知反致在這些領(lǐng)域里盛行，而意思自治原則發(fā)展到現(xiàn)在，其適用范圍已經(jīng)是超出了合同領(lǐng)域，擴(kuò)展到了婚姻家庭繼承等領(lǐng)域。再比如，當(dāng)事人在非協(xié)商一致情況下選擇了與他們的商事活動本來毫無關(guān)系的實體法，就很有可能導(dǎo)致此種結(jié)果的發(fā)生。同樣，杜摩蘭以及他以后的學(xué)者們都沒有提出方案解決這樣的“困境”。
杜摩蘭的“意思自治”包括兩方面：當(dāng)事人明示選擇；法院或仲裁庭應(yīng)當(dāng)推定當(dāng)事人“意欲”適用某一(習(xí)慣)法，即默示的意思自治。后來的學(xué)者們以及各國的司法理論關(guān)于“意思自治”的闡述也沒有超出這個范圍，都沒有關(guān)于法院或仲裁庭推定出來的法律應(yīng)為當(dāng)事人訂立合同時可知曉的法律表述。實踐中，也未見有法院或仲裁庭排除適用當(dāng)事人不可知曉的法律案例。事實上，法院或仲裁庭是否都有站在當(dāng)事人的立場上分析將要適用的法律能否為當(dāng)事人所預(yù)見值得懷疑。
可預(yù)見性排除規(guī)則對意思自治原則的突破
關(guān)鍵詞：一人公司法律規(guī)割完善措施
一、一人公司的法律特征
股東的唯一性。不論是一人發(fā)起設(shè)立的一人公司，還是股份公司或有限公司的股份全部歸一人持有的一人公司，在其成立或存續(xù)期間，公司股東僅為一人，或者雖然形式上或名義上為兩人以上，但實質(zhì)上，公司的真實股東僅為一人。
股東責(zé)任的有限性。一人公司具有獨立的法人人格，唯一股東的人格與公司的人格相互分離，一人公司的股東以其出資為限對公司債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任，公司以其全部資產(chǎn)為限對公司債務(wù)獨立承擔(dān)責(zé)任。
治理結(jié)構(gòu)的特殊性。由于一人公司只有唯一的股東，傳統(tǒng)公司股東大會、董事會、監(jiān)事會的法人治理結(jié)構(gòu)不能機(jī)械地加以運用，需要在機(jī)構(gòu)設(shè)置、運作程序等方面重新設(shè)計，以使其在內(nèi)部治理上能如同傳統(tǒng)公司一樣顯現(xiàn)出公正性、科學(xué)性、合理性，并體現(xiàn)出一人公司的簡單性、靈活性。
二、新《公司法》關(guān)于一人公司法律制度規(guī)定的不足
2006年1月1日施行的新《公司法》首次明確承認(rèn)了一人有限責(zé)任公司，設(shè)了規(guī)制交易風(fēng)險的制度，引入了公司法人格否認(rèn)制度，規(guī)定了一人公司的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)，規(guī)定了一人公司的財務(wù)監(jiān)督制度，禁止設(shè)立一人股份有限公司，可謂是《公司法》立法方面的一大進(jìn)步。但是，與世界先進(jìn)立法相比，新《公司法》對一人公司制度的規(guī)定及其立法技術(shù)方面尚有諸多不足，不利于切實保護(hù)債權(quán)人利益，保障公司的健康發(fā)展。具體而言，新《公司法》關(guān)于一人公司的不足主要表現(xiàn)在四個方面：其一，規(guī)定一人有限責(zé)任公司的最低資本金為1O萬且須一次繳足，比普通有限責(zé)任公司最低資本金為3萬的規(guī)定更為苛刻；其二，沒有針對一人公司特征規(guī)定特殊的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)；其三，在對一人公司運營的規(guī)制方面，規(guī)定的過于原則；其四，在對一人公司責(zé)任的規(guī)制方面，規(guī)定一人股東在不能證明其個人財產(chǎn)獨立于公司財產(chǎn)時要對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，但這一規(guī)定并不能解決一人公司股東在實踐中濫用公司人格的所有問題。
三、完善我國一人公司法律制度的措施
(一)切實完善資本制度
強(qiáng)化資本充實義務(wù)。我國新《公司法》已規(guī)定了最低資本金制度。此外，為了使最低注冊資本額具有實際意義，還應(yīng)重視公司注冊資本金的充實，強(qiáng)化資本充實義務(wù)，要求股東完全或適當(dāng)履行出資義務(wù)，防止出資不實或抽逃出資。日本在l990年全面確認(rèn)一人公司設(shè)立和存續(xù)之后，為了有效地保護(hù)公司債權(quán)人的利益，在其修改后的商法、有限責(zé)任公司法中，特別加強(qiáng)了發(fā)起人、原始股東、董事等對出資承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任和價格填補(bǔ)、責(zé)任的規(guī)定等。再如，根據(jù)德國《公司法》的有關(guān)規(guī)定，一個公司在申請商事登記時，股東僅付清資本額的四分之一(但最低不少于25000馬克)即可。當(dāng)該公司為一人公司時，則單一股東應(yīng)擔(dān)保其余出資。若單一股東不能提供擔(dān)保，則商事登記機(jī)關(guān)可以拒絕該公司登記。對此，我國也應(yīng)適當(dāng)借鑒，嚴(yán)格資本充實制度可以保證最低資本金在實際中真正發(fā)揮作用。
嚴(yán)格資本維持制度。公司資本是公司從事經(jīng)營活動和獲取信用的基礎(chǔ)，尤其是在一人公司，公司的資本極易流失，使公司成為空殼，所以自公司成立后至解散前皆應(yīng)力求保有相當(dāng)公司資本的現(xiàn)實資產(chǎn)。公司對外責(zé)任能力直接取決于公司資本的多少，一人公司資本的多少，對于保證債權(quán)人的利益是至關(guān)重要的。因此，應(yīng)當(dāng)要求保證公司資本金與其經(jīng)營規(guī)模相吻合。為了貫徹資本維持制度，通常需要確定的法律規(guī)則主要有：公司的股票不得低于其面值發(fā)行；單一股東在一人公司存續(xù)期間，不得抽逃出資，不得侵占、非法處置公司財產(chǎn)；在公司無盈利或上一年度虧損未彌補(bǔ)之前不能分配紅利或?qū)ν鉄o償捐贈；公司不得借款給股東或為股東及他人債務(wù)提供擔(dān)保。
適時建立儲備金制度。一人股東濫用公司人格的最典型做法是自己謀取非法利益后讓公司出現(xiàn)資不抵債而破產(chǎn)，使公司人格歸于死亡。對公司來說，其生命在于資產(chǎn)，只要有資產(chǎn)存在就不能使公司人格歸于死亡，因此，除在設(shè)立時嚴(yán)把驗資關(guān)外，還可以規(guī)定在公司的運作過程中，若賬上的資金減少到某一下限時授權(quán)銀行對該款項予以凍結(jié)，當(dāng)公司出現(xiàn)了非支付不可的債務(wù)，等到審計部門對公司財務(wù)進(jìn)行全面審查，證明確實沒有濫用公司人格行為后，方可解凍基本儲備金，付款后公司仍未破產(chǎn)，在以后的業(yè)務(wù)進(jìn)款中重新建立基本儲備金。這樣不會讓公司輕易破產(chǎn)，加上嚴(yán)格的財務(wù)檢查，可以從一定程度上阻止股東濫用公司人格。
(二)建立健全嚴(yán)格的財務(wù)監(jiān)管制度
加強(qiáng)獨立會計制度。我們不能在債權(quán)人利益受到損害時就一味地否認(rèn)公司人格，而應(yīng)該在事前就盡量明確責(zé)任。加強(qiáng)財務(wù)會計制度就是一個有效的方法：一人公司的會計必須由公司所在地的會計事務(wù)所選任，會計的報酬按統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)由一人公司支付，無正當(dāng)理巾不得減少或拒付；賦予會計充分的權(quán)利參與公司的絳營，一人公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行者不得無故隱瞞或妨礙；會計有不正當(dāng)?shù)男袨?，損害一人公司的利益的，一人股東可要求更換，但要陳述理由。會計事務(wù)所拒絕更換的，一人股東可訴請有關(guān)部門或法院強(qiáng)令其更換。這樣可保證會計一定的獨立性并運用專業(yè)知識來使股東賬戶與公司賬戶分立，將公司發(fā)生的每一筆業(yè)務(wù)登記在冊。
加強(qiáng)獨立審計制度。審計機(jī)構(gòu)即注冊會計事務(wù)所必須參加一人公司的年檢，提交審計報告，而且在破產(chǎn)、歇業(yè)、停業(yè)程序中，也要有審計機(jī)構(gòu)的參與，未經(jīng)審計不得破產(chǎn)、歇業(yè)、停業(yè)。審計機(jī)構(gòu)在執(zhí)行職務(wù)時，有權(quán)對公司重要財務(wù)狀況進(jìn)行審查，審查公司賬簿、賬戶、憑單及其他一切與公司財務(wù)狀況有關(guān)的資料，當(dāng)公司財務(wù)出現(xiàn)疑點時，審計人有權(quán)要求公司上層對此做出解釋。一人公司應(yīng)與審計人員密切配合，不得對審計人員的工作設(shè)置種種障礙，否則應(yīng)負(fù)一定的法律責(zé)任。一經(jīng)發(fā)現(xiàn)一人公司有脫離正常價格的交易、無限制支付給股東巨額報酬、隱匿資產(chǎn)等行為，審計機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)立即向有關(guān)部門報告，有關(guān)部門可根據(jù)情況勒令受益者退回不正當(dāng)所得，同時按比例對公司課以罰款，以保證公司支付行為合法。
(三)構(gòu)建一人公司的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)
在一人公司中，單一股東享受著傳統(tǒng)公司中股東會的全部權(quán)力，甚至還控制著董事會與監(jiān)事會，出現(xiàn)嚴(yán)重的權(quán)力傾斜，因此必須對一人公司的組成與運行規(guī)則做出調(diào)整與修正，建立起一套對單一股東的監(jiān)督制約機(jī)制，這對于維護(hù)有限責(zé)任制度，并借此加強(qiáng)對一人公司的風(fēng)險防范，具有至關(guān)重要的作用。我國可考慮借鑒國外立法，規(guī)定一人公司不設(shè)股東會，而由單一股東行使股東會的權(quán)限，但單一股東不得將該權(quán)限委托給他人行使，任何股東會決議都必須以書面形式記人公司記錄簿。一人公司可以由單一股東、職工代表和外部人士共同組成董事會，也可以不設(shè)董事會，而由單一股東或外部人員擔(dān)任執(zhí)行董事，董事會或執(zhí)行董事可以聘任單一股東或職業(yè)經(jīng)理人擔(dān)任公司經(jīng)理。由于外聘經(jīng)理是公司的特殊雇員，參與了公司的重大決策和業(yè)務(wù)執(zhí)行，我國法律可確立外聘經(jīng)理與單一股東對公司債權(quán)人的連帶賠償責(zé)任制度，讓經(jīng)理承擔(dān)一定的監(jiān)督義務(wù)與賠償責(zé)任，從而更有利于保障債權(quán)人的利益。充分發(fā)揮銀行的監(jiān)督與指導(dǎo)作用。作為金融機(jī)構(gòu)的銀行，可以充分運用其本身具有的專業(yè)知識，來確定一人公司的合理負(fù)債指標(biāo)。銀行可以運用公司資產(chǎn)負(fù)債率、流動比率、速動比率等財務(wù)指標(biāo)來評價公司負(fù)債情況，揭示公司負(fù)債中存在的問題，如果負(fù)債過高，說明公司的利息支付高，財務(wù)風(fēng)險加大。反之，負(fù)債過低，表明公司沒有發(fā)揮適度負(fù)債對公司經(jīng)營的調(diào)節(jié)作用。在大量調(diào)查和科學(xué)論證的基礎(chǔ)上，使一人公司決策層有針對性地做出借貸決策，適時注入資金，以增量促轉(zhuǎn)化，增加公司的造血功能，改善自身狀況，合理搭配長期、中期和短期債務(wù)結(jié)構(gòu)，防止還債高峰的過早到來，切實提高公司的償債能力。如果經(jīng)過論證和科學(xué)分析，認(rèn)為該一人公司沒有起死回生的希望，銀行就應(yīng)及早向法院申請公司破產(chǎn)還債，防止債權(quán)人的損失繼續(xù)擴(kuò)大。
(四)完善法人人格否認(rèn)制度的適用
明確“揭開公司面紗”原則與公司獨立法人人格的關(guān)系。獨立法人人格是公司的基本制度，這是不可動搖的；而“揭開公司面紗”原則則是在特殊情況下，為了公平與正義而采用的例外原則，這一關(guān)系必須明確，否則可能會導(dǎo)致“揭開公司面紗”原則的濫用，從而背離了采用這一原則的初衷。通過司法解釋的形式具體規(guī)定適用“揭開公司面紗”原則的情況，并嚴(yán)格按照這些具體情況援用這一原則，不得類推適用。一方面，在立法的重要性上，“揭開公司面紗”原則不能和獨立法人和股東有限責(zé)任原則相提并論；另一方面，“揭開公司面紗”的內(nèi)容非常繁雜，結(jié)合本國的公司特點，總結(jié)規(guī)律需要長時間的積累。嚴(yán)格規(guī)定這一原則只能適用于審判程序，而不得適用于執(zhí)行程序和仲裁程序。這是為了確保這一原則不被濫用，從而危及到公司法的基本原則和制度。:
論文關(guān)鍵詞 民間 藝術(shù) 作品 法律保護(hù) 權(quán)利主體
民間文學(xué)藝術(shù)是現(xiàn)代文明產(chǎn)生和不斷發(fā)展的源泉，其作為一種文化現(xiàn)象伴隨人們從遠(yuǎn)古走到了今天，可以說是一個區(qū)域、一個民族的文化遺產(chǎn)的傳承與發(fā)展。它反映了一個社會的傳統(tǒng)特征，是該群體世代相傳并不斷發(fā)展的藝術(shù)文化的體現(xiàn)，而對于我國這樣一個擁有多民族的國家來說，民間作品種類繁雜，形式多樣，是我國豐富的文化遺產(chǎn)之一，因而，對于文化遺產(chǎn)的立法保護(hù)勢在必行。
一、民間文學(xué)藝術(shù)作品的特點分析
（一）創(chuàng)作主體的群體性
民間文學(xué)藝術(shù)往往表現(xiàn)為在一個地域或幾個地域所共有的文化現(xiàn)象，是一個群體，經(jīng)過長時間的傳承、模仿、創(chuàng)新而完成的全體智慧的結(jié)晶，時常會出現(xiàn)原作不明、起源未知等現(xiàn)象，因而很難判斷其來源的準(zhǔn)確性，它屬于一種文化的沉積，在不斷的積淀中漸漸形成一種風(fēng)格、一種別于其他的藝術(shù)精華，但卻無法追溯它的創(chuàng)作源泉，它是由群體創(chuàng)作、由群體完善、再由群體賦予升華并傳承下來的群體性藝術(shù)，因而，民間文學(xué)藝術(shù)的權(quán)利主體必將屬于產(chǎn)生這一藝術(shù)現(xiàn)象的藝術(shù)群體。
（二）地域性
民間文學(xué)藝術(shù)是源于勞動人民之中的，他的產(chǎn)生是源自于勞動人民生存空間的生活實踐中，其獨特的地域環(huán)境決定了民間文學(xué)藝術(shù)的差異性和非廣泛性，從這一方面看，法律對民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)的缺失也是情有可原的。我國地大物博，不同地域的審美情趣、生活方式及心理特征都有不同的特點，因此也奠定了民間文學(xué)藝術(shù)的多樣性以及其蘊涵的歷史淵源性。為此，有必要對民間文學(xué)藝術(shù)進(jìn)行具體而有效的法律保護(hù)。
（三）繼承性及變異性
民間文學(xué)藝術(shù)在形成的過程中，并不是一代人能完成的，而是通過幾代人的不斷創(chuàng)作、發(fā)展傳承下來的，同時，人們在傳承的過程中，加之了由于時代的變遷等其他客觀因素而導(dǎo)致非本質(zhì)上的變異，在保持其核心風(fēng)格和特質(zhì)的同時，加入一定的創(chuàng)新和改變的因素，也是一定形式的加工、修改和完善。然而，在民間文學(xué)藝術(shù)傳承的過程中，由于方法的不正規(guī)，沒有一定的固定模式和方法，且易受到外界客觀條件的影響和主觀思維的轉(zhuǎn)變，致使其發(fā)展有一定的不穩(wěn)定性。正是這些因素導(dǎo)致了民間文學(xué)藝術(shù)在傳承過程中發(fā)生了客體的不確定性的轉(zhuǎn)變，直接影響了法律對其版權(quán)的保護(hù)效益。
二、我國法律對民間文學(xué)藝術(shù)作品的保護(hù)現(xiàn)狀
我國雖然已經(jīng)頒布了《著作權(quán)法》及相應(yīng)的配套性法規(guī)，但對民間文學(xué)藝術(shù)作品還沒有用立法的形式明確規(guī)定其保護(hù)辦法。2001年修訂后的《著權(quán)權(quán)法》第6條規(guī)定：“民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)辦法由國務(wù)院另行規(guī)定”。從2001年到現(xiàn)在的2012年，11年過去了，遲遲不見國務(wù)院頒發(fā)有關(guān)《民間文學(xué)藝術(shù)作品保護(hù)條例》法規(guī)，這不能不說是一件憾事。
目前，我國法律沒有對民間文學(xué)藝術(shù)作品有一個統(tǒng)一的概念，對民間文學(xué)藝術(shù)作品保護(hù)的國際立法大多是以著作權(quán)或鄰接權(quán)來考慮的。雖然，著作權(quán)法在一定意義上的作品與民間文學(xué)藝術(shù)作品有一定的相似和交叉點，但是，著作權(quán)法定義的作品有其特定的作者，而民間文學(xué)藝術(shù)作品的作者很難確定，這是著作權(quán)法和民間文學(xué)藝術(shù)作品最大的不同，這一不同就給民間文學(xué)藝術(shù)作品在法律上的保護(hù)制造了很多難題。另外，民間文學(xué)藝術(shù)很難有固定的完成形式，它是隨著時代的變化和發(fā)展，不斷的發(fā)展變化著的，通過不斷的演變和發(fā)展，來展示其自身的生命力所在，這種不斷自我更新的發(fā)展模式顯然與著作權(quán)法意義上的作品是有區(qū)別的。
此外，鄰接權(quán)保護(hù)模式也是現(xiàn)在被認(rèn)為保護(hù)民間文學(xué)作品的有效方式。鄰接權(quán)的保護(hù)多數(shù)是對表演者而言的，它只能保護(hù)一部分人的利益，不能全面的保護(hù)整個民間文學(xué)藝術(shù)的群體，只能是一種間接的保護(hù)，不能阻止其他人對民間文學(xué)藝術(shù)作品的重復(fù)利用，無法保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品的原意及發(fā)源地人民的利益。
三、民間文學(xué)藝術(shù)作品保護(hù)的立法難度
就目前情況來看，法律對民間文學(xué)藝術(shù)作品的保護(hù)也并不全面，其存在的原因有很多。一是民間文學(xué)藝術(shù)作品自身存在難以規(guī)范和保護(hù)的問題；二是與知識產(chǎn)權(quán)本身性質(zhì)有關(guān)。知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)與科學(xué)技術(shù)的發(fā)展與進(jìn)步是密切相關(guān)的，而民間文學(xué)藝術(shù)則是以傳統(tǒng)為特征的，因而，在對其法律保護(hù)上與知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)機(jī)制有一定的區(qū)別，已有的知識產(chǎn)權(quán)理論和法律制度尚難以滿足民間文學(xué)作品保護(hù)的需求；三是立法本身具有一定的難度，具體體現(xiàn)在以下幾個方面：
（一）民間文學(xué)藝術(shù)作品權(quán)利主體的確定問題
在民間文學(xué)藝術(shù)作品中，較為突出的一個特征就是其權(quán)利主體的不確定性，它所承載的是一定的地域內(nèi)全體人民的智慧結(jié)晶，體現(xiàn)了濃厚的群體性特征，其權(quán)利主體的組成部分往往是一個國家或者某一地區(qū)的群體，即使在初始狀態(tài)下是由個人創(chuàng)作的，但在其發(fā)展的歷程和傳播的過程中，逐漸會加入新的元素，就不再是個體的創(chuàng)作成果。而知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)法或著作權(quán)法保護(hù)的作品往往有著明確的主體，通常歸屬于特定的自然人、法人或其他組織。
（二）民間文學(xué)藝術(shù)作品獨創(chuàng)性的認(rèn)定問題
通常的文學(xué)作品能夠被著作權(quán)法或者知識產(chǎn)權(quán)制度所保護(hù)，是由于獨創(chuàng)性可以作為客體納入保護(hù)范圍的條件，這種獨創(chuàng)性體現(xiàn)在該作品在完成時就已基本固定，不易改變。而對于民間文學(xué)藝術(shù)作品來講，它的生命力就源自人們不斷的傳承和發(fā)展，使其進(jìn)步、升華，因而，這樣創(chuàng)新性不再具有獨創(chuàng)性這個特點，從而進(jìn)一步影響了權(quán)利主體實現(xiàn)其權(quán)利。
（三）民間文學(xué)藝術(shù)作品保護(hù)期限的認(rèn)定
民間文學(xué)藝術(shù)作品的形成離不開它的延續(xù)過程，也是它不斷成熟、改進(jìn)、完善的過程，無法準(zhǔn)確的判斷其創(chuàng)作時間及完成時間，在其不同的生長階段都會被賦予新的元素和時代特征。而我國著作權(quán)法規(guī)定，一般作品的保護(hù)期為作者的有生之年及其死后50年，是一個較為清楚明確的期限，這對于民間文學(xué)藝術(shù)作品來說，是很難劃分及確定的。因此，無論是用版權(quán)或者鄰接權(quán)保護(hù)模式，都存在“知識產(chǎn)權(quán)法對權(quán)利的保護(hù)都是有一定期限限制的”這樣一個弊端，不能全面有效的對民間文學(xué)藝術(shù)進(jìn)行法律保護(hù)。
（四）相關(guān)權(quán)利主體法律地位的確立
對民間文學(xué)藝術(shù)作品進(jìn)行權(quán)利保護(hù)的同時，也會或多或少地涉及到其他權(quán)利主體的權(quán)利問題，在制定保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品的同時，也不應(yīng)當(dāng)侵犯其他相關(guān)主體的權(quán)利。例如，對民間文學(xué)藝術(shù)作品進(jìn)行改編、整理、加工及進(jìn)行的再創(chuàng)作人員，因其在原作品的基礎(chǔ)上，也進(jìn)行了選材、構(gòu)思、創(chuàng)新活動，對此也應(yīng)當(dāng)從法律的角度給予尊重、認(rèn)可和保護(hù)，也應(yīng)當(dāng)將其納入法律調(diào)整的范圍。
（五）侵權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的界定
由于我國立法上的空白，在醞釀法律草案時，可借鑒外國的相關(guān)成功經(jīng)驗，將符合下列條件之一的，認(rèn)定為侵權(quán)行為：一是能識別其來源，但未標(biāo)明來源的；二是必須經(jīng)授權(quán)才能使用，但未經(jīng)授權(quán)使用的；三是使用能引起公眾混淆其來源的表達(dá)形式表現(xiàn)出來的；四是歪曲、篡改民間文學(xué)藝術(shù)作品的表達(dá)形式，損害其權(quán)利主體利益的。以上四種侵權(quán)行為的確定，不論主觀是否是故意或過失，只要有行為，就可以認(rèn)定為侵權(quán)。
（六）“跨國”民間文學(xué)藝術(shù)作品的認(rèn)定
由于有相當(dāng)一部分民間文學(xué)藝術(shù)作品都經(jīng)過了幾代、幾十代甚至上百代人的傳承，因此，有時很難正確的判斷出某一民間文學(xué)藝術(shù)作品的最初源自于哪個國家或哪幾個國家。如果兩個或兩個以上的國家同時對一項民間文學(xué)藝術(shù)作品主張權(quán)利，應(yīng)當(dāng)如何界定呢？筆者認(rèn)為，這是個國與國之間的爭端問題，應(yīng)當(dāng)按照國際法上的相關(guān)規(guī)定，通過國際條約、國際慣例、雙方或多方達(dá)成的一致意見解決。如果上述方法未能解決，可采取仲裁或訴訟的方法解決國際爭端。
四、構(gòu)建對民間文學(xué)藝術(shù)作品保護(hù)的法律制度
（一）權(quán)利主體的歸屬
我國民法上的權(quán)利主體是指民事法律關(guān)系中享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)的自然人、法人或其他組織，而民間文學(xué)藝術(shù)作品的形成則來自于集體，不同的主體參與了發(fā)掘、創(chuàng)作、整理、完善、提高、傳播、保存等不同階段。因而，只能從宏觀上進(jìn)行大體的認(rèn)證，這一工作是具有一定難度的。此外，還應(yīng)注意被認(rèn)證的權(quán)利主體是否具有相應(yīng)的修改資格，而在民間文學(xué)藝術(shù)作品的傳承和發(fā)展中，權(quán)利主體也會隨之發(fā)生相應(yīng)的改變，要注意權(quán)利主體的轉(zhuǎn)移和繼承，并注意在傳承的過程中，保證其完整性。
（二）權(quán)利主體的內(nèi)容
1.創(chuàng)作權(quán)。民間文學(xué)藝術(shù)原生作品的整體著作權(quán)應(yīng)該屬于國家。除此之外，還應(yīng)賦予被認(rèn)定的創(chuàng)作團(tuán)體一定的收集、整理創(chuàng)作權(quán)。
2.表明使用權(quán)。民間文學(xué)藝術(shù)作品在使用及傳播的過程中，需表明其來源和創(chuàng)作群體，并為其注明出處等，在這基礎(chǔ)上獲得表演、展示、使用的權(quán)利。
3.修改權(quán)。權(quán)利主體應(yīng)具有修改或是授權(quán)他人修改的權(quán)利，也可以允許收集、整理和傳播者具有修改的權(quán)利。這一權(quán)利的確定，有助于民間文學(xué)藝術(shù)作品在傳承的過程中吸收新的創(chuàng)作元素以達(dá)到改進(jìn)、提高、完善的目的。
4.保護(hù)作品完整權(quán)。這一權(quán)利的應(yīng)用可以保證民間文學(xué)藝術(shù)作品在表達(dá)和使用時，保持其完整性，不能被刪節(jié)、歪曲、篡改等。
5.經(jīng)濟(jì)權(quán)。當(dāng)民間文學(xué)藝術(shù)作品被應(yīng)用于經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域時，我們不得不考慮其經(jīng)濟(jì)權(quán)利的歸屬問題，在此，應(yīng)該明確注明哪些權(quán)利主體享有相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)權(quán)利，及其是否具有財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓或繼承的權(quán)利，以確保民間文學(xué)藝術(shù)作品在正當(dāng)合理的經(jīng)營下進(jìn)行傳播。
關(guān)鍵詞:缺席判決主義;民事訴訟;訴訟要件;證據(jù)資料;單方審查
在民事訴訟法學(xué)界,一般將缺席審判的立法模式分為“缺席判決主義”和“一方辯論主義”。我國民事訴訟法學(xué)老前輩柴發(fā)邦先生針對兩大法系缺席判決的立法模式指出,“一造辯論判決是在當(dāng)事人一方不到場的情況下,仍由到場的一方照常辯論,以前已為辯論或證據(jù)調(diào)查或未到場人準(zhǔn)備書狀中的陳述,均應(yīng)斟酌;未到場人以前聲明的證據(jù),必要時也應(yīng)調(diào)查,法院據(jù)此做出判決。這種判決并非必然使不到場當(dāng)事人敗訴。而缺席判決的效果不同,依到場一方當(dāng)事人之聲請做出被告敗訴的判決,已有的訴訟資料,在判決時亦不得斟酌之?！盵1]據(jù)此可以看出,“缺席判決主義”意味著法官根據(jù)缺席之事實而判處缺席人敗訴。同時,在針對英美法系審前的不應(yīng)訴判決中,一般又認(rèn)為是法官不經(jīng)審理而作出的對缺席人的一種制裁。眾所周知,無論在任何情況下,公正都是司法之永恒追求,正義的缺席就意味著司法存在價值之缺失。如果缺席就敗訴,那訴訟程序、訴訟證據(jù)等問題對案件的解決就沒有任何的意義,則訴訟的正義何在?正是基于對以上問題的質(zhì)疑,我們
有必要對兩大法系中“缺席判決主義”的本質(zhì)加以深思。
一、兩大法系“缺席判決主義”的含義及其本質(zhì)
(一)兩大法系“缺席判決主義”的含義
1.大陸法系的“缺席判決主義”
日本民事訴訟法學(xué)者三個月章認(rèn)為,“缺席判決主義”是指“根據(jù)缺席,亦即期日遲誤事實,可以找出對缺席人全面不利的判決依據(jù),允許采取判決的方法停止程序(亦即缺席人敗訴判決)?！盵2]我國臺灣地區(qū)民事訴訟法學(xué)者陳計男認(rèn)為,“關(guān)于當(dāng)事人之一造于言詞辯論期日不到場時,法院應(yīng)如何處置?立法例上有缺席判決主義與一造辯論主義兩種。前者法院可依一造不到場之事實,經(jīng)對造之申請,而為不到場者敗訴之判決,例如德國民事訴訟法第330條、第331條、奧國民事訴訟法第396條?！盵3]陳榮宗、林慶苗兩位學(xué)者認(rèn)為,“缺席判決主義乃于當(dāng)事人缺席時,法院即得據(jù)缺席之事實對缺席之當(dāng)事人為全面不利益判決而終結(jié)訴訟之主義?！盵4]
2.英美法系的“缺席判決主義”
在法學(xué)界,關(guān)于“defaultjudgment”有不同的譯法。一般被譯為不應(yīng)訴判決、缺席判決,張家慧教授將其譯為懈怠判決。[5]總體而言,針對英美法系,學(xué)界多使用不應(yīng)訴判決的術(shù)語,以此區(qū)別于大陸法系的缺席判決。關(guān)于英美法系缺席判決的立法模式,一般認(rèn)為是“缺席判決主義”。有學(xué)者指出,“根據(jù)《美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第55條,當(dāng)被告對原告的狀在規(guī)定的期間內(nèi)不提出答辯狀應(yīng)訴時,依據(jù)原告關(guān)于缺席判決的申請,法院可作出被告敗訴的缺席判決?！盵6]另有學(xué)者認(rèn)為:“(美國)訴前判決的既判力不是建立在事實的任何實質(zhì)性爭議或?qū)嶓w法的基礎(chǔ)之上,其中非自愿的駁回訴訟和缺席判決的產(chǎn)生,是因為當(dāng)事人沒有遵守某些程序要求而招致的帶有懲罰意味的判決?！盵7]“(美國的)缺席判決實質(zhì)上是一種制裁措施。”[8]
(二)兩大法系“缺席判決主義”的本質(zhì)
綜上,在大陸法系國家,“缺席判決主義”就是法官依據(jù)出庭人的申請,根據(jù)缺席之事實而直接作出缺席人敗訴的判決。在英美法系國家,不應(yīng)訴判決實際上就是被告敗訴的缺席判決,在某種程度上可以說是對不答辯人的一種制裁。因而,有學(xué)者進(jìn)一步指出,大陸法系國家的“缺席判決主義”完全模仿了英美法系的不應(yīng)訴判決制度,“在被告不到庭或退庭的情況下,法院根據(jù)原告的申請作出滿足原告訴訟請求的裁判,或者將原告所主張的事實視為真正存在而作出判決,而無論被告曾經(jīng)到案作出了何種有意義的答辯?！盵9]可見,在兩大法系的一些國家,“缺席判決主義”之本質(zhì)是缺席就敗訴,法官無需對訴訟要件和證據(jù)資料進(jìn)行審查。
二、思考之一:缺席判決中法官對訴訟要件的審查
(一)德國法對訴訟要件的規(guī)定
德國民事訴訟法規(guī)定,當(dāng)事人申請為缺席判決或依現(xiàn)存記錄而為缺席判決時,如果該當(dāng)事人對于法院應(yīng)依職權(quán)調(diào)查的事項,不能提出必要的證明,則不予準(zhǔn)許而駁回其申請。其中法院依職權(quán)調(diào)查的事項就是訴訟要件的重要內(nèi)容,現(xiàn)在大陸法系的德國、日本和我國臺灣地區(qū)的民事訴訟法都規(guī)定了訴訟要件是法官作出判決的前提條件。
(注:由于德國法和美國法對訴訟要件的規(guī)定較為典型,因而文中對訴訟要件的分析就以這兩個國家為考察對象。)訴訟要件是從程序角度判斷訴是否合法的重要依據(jù),其豐富的內(nèi)容必然要求法官在訴訟的進(jìn)行過程中,至遲在言詞辯論終結(jié)之時,以嚴(yán)謹(jǐn)認(rèn)真的態(tài)度依職權(quán)審查,以保證作出的實體判決符合訴訟程序的要求。既然是法院依照職權(quán)進(jìn)行審查,那就自然意味著無需當(dāng)事人提出申請。這是不同于案件實體問題的,是當(dāng)事人處分主義的例外,因為由于訴訟要件關(guān)系到本案的實體審理是否合法,不是當(dāng)事人的私人利益,涉及到一個國家的訴訟秩序,屬于公法調(diào)整的范圍。即使是在實行當(dāng)事人主義訴訟模式的國家,對訴訟要件的審查也是法院的職責(zé)。
值得注意的是,法院依照職權(quán)進(jìn)行審查并不等于法院承擔(dān)證明責(zé)任,原告依然要對訴的合法性承擔(dān)證明責(zé)任。換言之,法院有審查義務(wù)而不是調(diào)查義務(wù),原告依然對此承擔(dān)證明責(zé)任。原告對訴訟要件之存在提出事實說明屬于當(dāng)事人的事情,法院不主動進(jìn)行調(diào)查?！盀樵V訟要件之事項,應(yīng)由以其存在為有利益之當(dāng)事人負(fù)舉證之責(zé)任。在當(dāng)事人兩造到場或被告缺席時,原告須訴訟要件皆備,始得受本案之裁判,故原告不可不就訴訟要件之存在舉證?！盵10]當(dāng)然,原告提出事實材料如有欠缺或有疑義,法官有釋明之責(zé)。如有欠缺的,法官應(yīng)限期責(zé)令原告補(bǔ)正,如不補(bǔ)正或不能補(bǔ)正的,法院可以立即起裁定駁回原告的。理論界認(rèn)為,“如果法院確定就此點(訴訟要件)而言存在瑕疵,則取決于這些瑕疵是否可被消除。如果可消除,則應(yīng)當(dāng)駁回原告要求缺席判決的申請,并且通過延期給予原告消除瑕疵和獲取必要證明的機(jī)會。如果相反,涉及不可消除的瑕疵,則不可能作出實體判決,并且必須通過訴訟判決視訴不合法而將之駁回?！盵11]
缺席判決是實體的終局判決,只有滿足實體判決要件才能作出判決。德國資深法官狄特•克羅林庚將缺席判決分為真正的缺席判決和非真正的缺席判決。真正的缺席判決是指因一方當(dāng)事人遲誤而作出的不利于遲誤人的判決。非真正的缺席判決是在遲誤期日作出的駁回原告的爭訟性終局判決。非真正的缺席判決包括以下兩種情形,即“被告遲誤時,若訴無效或無說服力,……也就是說判決不是針對遲誤方而是針對出席方作出的。原告遲誤時,若訴無效,也就是說判決雖然是針對遲誤方,但卻不是因為遲誤而是因為欠缺訴訟程序要件而作出的?！盵12]換言之,如果訴缺乏實體判決要件,則以非真正的缺席判決作出程序判決。也有學(xué)者將這種非真正的缺席判決稱為“準(zhǔn)對席的終局判決”。[13]這種非真正的缺席判決不同于對實體內(nèi)容進(jìn)行審查判斷后而做出的真正的缺席判決,當(dāng)事人不能啟動異議程序,只能上訴。因為當(dāng)事人的缺席對裁判的作出沒有任何影響,裁判并不是針對缺席而做出,而是針對訴不具有合法性條件。
(二)美國法對訴訟要件的規(guī)定
與大陸法系國家的法規(guī)出發(fā)型訴訟不同,英美法系國家的訴訟屬于事實出發(fā)型訴訟。對于訴訟要件,無論是法律上還是理論上都鮮有論述,但并不能說訴訟要件是可有可無的。在美國,當(dāng)事人只有將可裁判的事項提交法院,才能使糾紛通過司法途徑獲得解決。這些可裁判的條件具體包括:(1)這些爭議必須涉及真正相爭或?qū)沟漠?dāng)事人;必須存在一項起源于法定事實情形的可被承認(rèn)的合法利益;爭議的問題必須是可以通過運用司法權(quán)力加以解決?！盵14](2)原告必須具備訴訟資格(standing),即當(dāng)事人在案件的最終結(jié)果中有足夠的利害關(guān)系;(3)案件具有成熟性(ripe),或司法審查的時機(jī)已經(jīng)成熟;(4)案件不能是已經(jīng)失去實際意義的(moot);(5)案件不能構(gòu)成政治問題[15]。例如,美國《憲法》規(guī)定:“無論初審法院或上訴法院都有義務(wù)主動考慮自己是否享有管轄權(quán)?！痹谠V訟中,針對原告的行為,被告有權(quán)提出管轄依據(jù)不足,以請求法院予以救濟(jì)。同時,在后一個訴訟中,被告還有權(quán)針對前訴缺席判決提起附帶異議。(注:所謂附帶異議,是指如果某被告在某一原訴審理過程中不出庭,同時原訴法院也就原訴作出了缺席判決,那么當(dāng)該被告再一次被提起一個新訴時,該被告則有權(quán)在新訴中就原訴缺席判決的有關(guān)問題給予異議。在判例中,后訴被告主要是針對原訴的管轄權(quán)提出異議。(參見楊榮元.美國現(xiàn)代民事訴訟法典[G]//常怡.西南政法大學(xué)訴訟法文獻(xiàn)索引及全文數(shù)據(jù)庫.))
三、思考之二:“缺席判決主義”中法官對證據(jù)的審查
(一)大陸法系的法官對證據(jù)的審查
在大陸法系“缺席判決主義”的立法模式下,按照既有的理解,法官根據(jù)缺席之事實而作出缺席人敗訴的判決。然而,深入考察“缺席判決主義”立法模式下的各國規(guī)定,可以發(fā)現(xiàn)事實并非如此。雖然法官不考慮缺席方提供的證據(jù)資料,但是,法官仍然要對出庭人提交的證據(jù)資料進(jìn)行審查并作出判決,并非直接作出對缺席人全面不利益的判決。例如,奧地利《民事訴訟法》第396條規(guī)定,原告或被告于最初開庭期日缺席時,出席當(dāng)事人關(guān)于訴訟標(biāo)的所為事實上陳述,如非與證據(jù)相反者,應(yīng)認(rèn)為真實,并以此為基礎(chǔ)依出席當(dāng)事人之聲請,以缺席判決為該訴訟請求之勝訴判決。缺席之當(dāng)事人已提出之書狀毋庸斟酌[4]56。日本1890年《民事訴訟法》對“缺席判決主義”作出如下規(guī)定:“原告在言詞辯論期日未出席,法院將作出駁回的缺席判決”。(注:在草案中曾規(guī)定了和德國民事訴訟法一樣的駁回訴訟請求的判決,但在草案的審議階段進(jìn)行了修改,主要理由是將駁回視為撤訴,只是一種程序上的處理,允許原告再次。)被告在言詞辯論期日未出席,原告的陳述視為得到被告的自認(rèn),如果原告所主張的事實是正當(dāng)?shù)?就對被告以缺席判決宣告其敗訴。相反,如果原告的請求不合法時,不進(jìn)行缺席判決而駁回。此時,駁回原告請求不合法的判決不是缺席判決,因為并非原告缺席[16]。《大清民事訴訟律草案》第493條也做出了與日本相類似的規(guī)定。德國《民事訴訟法》第331條第2款規(guī)定:“如果認(rèn)為訴之申請為正當(dāng),即依其申請而為判決;認(rèn)為不正當(dāng)時,駁回其訴?！盵17]有學(xué)者針對德國的缺席審判指出:“缺席判決是根據(jù)實質(zhì)問題作出的實體判決,……也就是說原告必須提出足以構(gòu)成訴因的事實。”[18]“如果被告不出庭,法院將認(rèn)為原告提出的事實己經(jīng)確定,但并不一定做出原告勝訴的判決。只有在原告所主張的事實表明原告的請求有根據(jù)的限度內(nèi),才能應(yīng)原告的申請對被告做出不應(yīng)訴判決?！盵19]法國新《民事訴訟法典》也同樣規(guī)定了判決前法官對原告證據(jù)的審查義務(wù),該法第472條規(guī)定:“如被告不出庭,仍然可以做出實體上的裁判。僅在法官認(rèn)為(有關(guān)為實體判決的)請求符合規(guī)定,可予受理并且理由充分時,始認(rèn)定該請求成立?！盵20]有學(xué)者指出:“因為被告不能自行防御,因此,法院應(yīng)當(dāng)從“程序上的抗辯”(請求是否符合規(guī)定),“訴訟不受理”(請求的可受理性)以及“實體上的防御”(請求是否有依據(jù))等三個方面至少簡單地審查?！盵21]
由此觀之,在“缺席判決主義”的立法模式下,出庭人仍應(yīng)提供相應(yīng)的證據(jù),證明其申請滿足了法律規(guī)范的事實構(gòu)成要件。只有在申請是合法且正當(dāng)?shù)那疤嵯?法官才會根據(jù)申請作出缺席判決,否則法官以申請不正當(dāng)為由加以駁回。因為未出庭的一方不能進(jìn)行有效地防御,直接作出缺席判決顯失公平,同時也損害了法律的嚴(yán)肅性。
(二)英美法系的法官對證據(jù)的審查
1.英國法對證據(jù)的審查
在英國,無論何種情形下,申請法院作出缺席判決都必須滿足以下兩個實體條件:一是原告必須基于案情聲明享有權(quán)利,這是法官作出缺席判決的首要條件;二是被告尚未滿足原告訴訟請求,如果被告已經(jīng)滿足了原告的所有訴訟請求,則原告不得申請缺席判決,法官也不能作出缺席判決。被告尚未滿足原告訴訟請求的情形是指被告尚未根據(jù)民事訴訟規(guī)則向原告退回自認(rèn)文書,或者未根據(jù)民事訴訟規(guī)則向法院提交自認(rèn)書。原告賴以支持其申請的任何證據(jù)無需送達(dá)未提交送達(dá)認(rèn)收書的當(dāng)事人。
另外,法律還針對特定情形下缺席判決的實體條件作出規(guī)定。(1)如果申請就未成年人或精神病人作出缺席判決,除了法院須指定訴訟輔佐人的程序條件外,原告提出其有權(quán)取得所主張判決的證據(jù),須令法院信服。(2)對國家提出申請,須采取宣誓陳述書形式,并有證據(jù)列明申請理由,證實提交送達(dá)認(rèn)收書的期間已屆滿。(3)就要求交付財物且不允許被告替代支付財物價款的訴訟而言,申請作出缺席判決,提出的證據(jù)須對財物予以確定,并陳述原告相信有關(guān)財物的存放地點,并說明為何主張?zhí)囟ń桓丁?4)如果被告位于蘇格蘭、北愛爾蘭或其他任何公約地區(qū),在法定期限沒有提交送達(dá)認(rèn)收書,則須提供證據(jù)證明以下事項:受理法院有權(quán)進(jìn)行審理和裁決;不存在其他法院根據(jù)法律規(guī)定對有關(guān)訴訟具有排他性管轄權(quán);以及有關(guān)訴訟已根據(jù)本法相應(yīng)規(guī)定進(jìn)行了適當(dāng)?shù)乃瓦_(dá)。
在法庭審理中一方當(dāng)事人不出庭,法院仍可進(jìn)行開庭審理。若被告不出庭,則原告可在開庭審理時證明其訴訟請求,并取得支持其訴訟請求以及補(bǔ)償訴訟費用的判決,并有權(quán)請求駁回被告提出的任何反訴。若原告不出庭,則被告可在開庭審理時證明其任何反訴,取得支持反訴及補(bǔ)償訴訟費用的判決,并有權(quán)請求駁回原告的訴訟請求[22]。
2.美國法對證據(jù)的審查
在美國,法官作出缺席判決并不是沒有任何根據(jù)的。在有關(guān)缺席判決的一些判例中,我們經(jīng)常會看到這樣的語言,即“公共政策支持以實體的方式解決糾紛(publicpolicyfavoringtheresolutionofcasesonthemerits),缺席判決是不受歡迎的?！盵23]總體來說,“應(yīng)各種形式訴訟的原告,包括第三人、提出交叉請求或者反請求的原告之要求作出的不應(yīng)訴裁判,需要原告提供的證據(jù)十分有限?！盵24]在此,筆者根據(jù)作出缺席判決的不同主體,將缺席判決分為書記官作出的缺席判決和法官做出的缺席判決。兩種不同類型的缺席審判對證據(jù)的要求程度不同,前者較為寬松,后者較為嚴(yán)格。(1)書記官作出的缺席判決:一般來說,由法院書記官作的缺席判決證明程度較低。對于可以明確固定金額的案件,書記官可以直接根據(jù)原告的請求和負(fù)債額的宣誓陳述書,登記被告承擔(dān)請求的數(shù)額和訴訟費用的不應(yīng)訴判決。(2)法官作出的缺席判決:應(yīng)當(dāng)由法官做出不應(yīng)訴判決的案件一般是復(fù)雜的案件,有時需要聽審(hearing),必要時當(dāng)事人有權(quán)獲得陪審團(tuán)參與審判的權(quán)利。在聽審中,原告對損害賠償金額承擔(dān)證明責(zé)任。但是,除非在原告向法院提供了充分的證據(jù)證實其訴訟請求或救濟(jì)權(quán)利的情況下,否則對美國國家、公務(wù)員或者其他機(jī)關(guān)不得作出缺席判決。
在此,有必要說明一下關(guān)于約定賠償金與未約定賠償金(LiquidatedandUnliquidatedDamages)的證據(jù)問題。(注:約定賠償金是指合同中的違約條款,即對在合同一方違約時應(yīng)向另一方支付一定數(shù)額的金錢所作的約定。如果該支付數(shù)額是對違約可能造成損失的合理預(yù)先估計,則被視為預(yù)定違約賠償金條款,其目的在于確定代替履行的金額;有違約賠償金條款的,無需證明損失的大小,即可取得預(yù)先確定的賠償金額。(薛波.元照英美法詞典[M].北京:法律出版社,2003:854.))當(dāng)損害賠償為事先約定時,沒有必要舉行聽審以出示損害賠償?shù)淖C據(jù),因為一審法院能夠根據(jù)訴狀所附的文據(jù)評估損害賠償額。如果損害賠償沒有事先約定,在終局的缺席判決作出之前,一審法院的記錄必須包含損害賠償?shù)淖C據(jù),如記錄中以宣誓書或證言的形式出現(xiàn)。此外,當(dāng)損害賠償事先未約定或未能通過書面文據(jù)證明時,原告必須提出證據(jù)證明訴爭事實與其主張的傷害或損害賠償之間具有因果關(guān)系,因為缺席之被告僅承認(rèn)其造成訴爭事實的發(fā)生,而并不必然承認(rèn)原告請求的損害賠償與其具有因果關(guān)系。未約定的損害賠償可以由聽審中的證言予以證明,也可以由經(jīng)宣誓的證言予以證明。原告應(yīng)當(dāng)要求法院書記官對缺席判決之聽審中就證明損害賠償?shù)淖C據(jù)進(jìn)行記錄。未能形成記錄者,對缺席判決具有致命影響[25]。
四、思考之三:對英美法系“缺席判決主義”兩個誤解的澄清
(一)澄清之一:法官要經(jīng)過審理才能作出缺席判決
一提起不應(yīng)訴判決,一般認(rèn)為,只要被告不答辯或逾期答辯,法官不經(jīng)審理程序而直接作出缺席判決,以示對缺席人拖延訴訟的制裁。例如,有觀點認(rèn)為,“不應(yīng)訴判決是不經(jīng)過審理的判決。”[26]“不應(yīng)訴判決在美國民事訴訟法中視為不經(jīng)審理作出判決情形的一種?！盵27]然而,仔細(xì)考察英美法的規(guī)定,發(fā)現(xiàn)我們在一定的程度上混淆了審理和開庭審理。例如,英國《民事訴訟規(guī)則》對缺席判決界定如下:“defaultjudgment”meansjudgmentwithouttrialwhereadefendant–(a)hasfailedtofileanacknowledgmentofservice;or(b)hasfailedtofileadefense。漢譯為:缺席判決,指被告符合如下情形時,法院未經(jīng)開庭審理逕行作出的判決(a)未提出送達(dá)認(rèn)收書的;或者(b)未提出答辯的[22]54。我們應(yīng)當(dāng)注意的是,這里采用的是trial的術(shù)語,而trial是開庭審理,即我們常說的英美法系國家的“大審”。
據(jù)學(xué)者考證,由于英美法系的訴訟案件呈“爆炸”狀態(tài),因而大約只有10%左右的案件才經(jīng)過trial。那90%的案件是如何處理的?是否法官不經(jīng)審理程序?在英文中,Hearingisadispositionwithouttrial.雖然hearing和trial同指對案件的審理,但前者沒有后者正式,前者一般是指在訴訟進(jìn)行中對當(dāng)事人的申請(motion)或訴訟程序事項由法官所做的審理,一般譯為聽審或聽證。后者是指訴訟進(jìn)行中最重要的階段,即開庭審理,在對抗制的訴訟程序中法官對證據(jù)和法律上的請求做出正式司法裁決[28]。因而,hearing不同于trial。美國《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第55條關(guān)于缺席判決的表述也使用了hearing的術(shù)語:Thecourtmayconducthearingsormakereferrals—preservinganyfederalstatutoryrighttoajurytrial.漢譯為:法院可以進(jìn)行必要的適當(dāng)?shù)膶徖?或命令委托進(jìn)行,并應(yīng)當(dāng)依據(jù)美國制定法規(guī)定賦予當(dāng)事人取得陪審團(tuán)審理的權(quán)利[29]。由此可見,法官未經(jīng)開庭審理而作出判決,并非是未經(jīng)審理,法官依然要對案件進(jìn)行審理,這時的審理一般稱為缺席審理(defaulthearing)。(注:defaulthearing(缺席審理)是英美法系有關(guān)缺席判決的判例中常見的法律術(shù)語。按照英美學(xué)者的解釋,當(dāng)事人申請法院作出缺席判決的行為實際上不是嚴(yán)格意義上的訴訟行為,而類似于行政行為。)
(二)澄清之二:不履行審前命令的“defaultjudgment”不屬于缺席判決
在英美法系的審前程序中,尤其在證據(jù)開示階段和審前會議階段,針對一方當(dāng)事人不遵守審前命令,法官有權(quán)對該當(dāng)事人作出“defaultjudgment”予以制裁。在對抗制民事訴訟程序中,當(dāng)事人對于案件事實負(fù)有完全的證明責(zé)任。審前程序的證據(jù)開示就是賦予當(dāng)事人收集證據(jù)的權(quán)利,以此確定案件的爭點,確保庭審的連續(xù)集中。如果當(dāng)事人違反證據(jù)開示命令,法官有權(quán)進(jìn)行制裁以確保程序規(guī)則的遵守,推動訴訟程序繼續(xù)進(jìn)行。(注:根據(jù)美國《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》,不遵守證據(jù)開示命令的制裁主要有:(1)免除一方證明責(zé)任。(2)禁止提出證據(jù)。(3)宣布其訴答文書無效或部分無效,駁回訴訟或作出缺席判決。(4)責(zé)令承擔(dān)費用、判處藐視法庭罪。)在證據(jù)開示階段給予一方當(dāng)事人制裁的目的在于:一是確保該當(dāng)事人遵守證據(jù)開示的規(guī)則;二是使以后訴訟的當(dāng)事人不違背證據(jù)開示的規(guī)則;三是制裁該當(dāng)事人以彌補(bǔ)相對方的損失[30]。筆者認(rèn)為,此時的“defaultjudgment”不屬于缺席判決,理由如下。
1.翻譯的不嚴(yán)謹(jǐn)而引起的誤解
以下以兩個知名的英美法詞典對“defaultjudgment”的解釋為例進(jìn)行說明。(1)《元照英美法詞典》的解釋:一是缺席判決,即被告在庭審中不到庭或未對原告的請求做出答辯的情況下,法庭所做的對被告不利的判決;二是不履行判決,當(dāng)事人不服從法庭命令,尤其是要求其進(jìn)行披露(discovery)的命令時,作為懲罰,法庭作出的于其不利的判決?！盵31](2)《布萊克法律詞典》的解釋:一是指被告針對原告的訴訟請求未能辯護(hù)或防御而由法官作出的判決;二是指一方當(dāng)事人未能遵守命令,特別是證據(jù)發(fā)現(xiàn)程序命令,而由法官針對該當(dāng)事人作出的懲罰性判決。(注:Cf.BryanA.Garner.Black’sLawDictionary(8thEdition),WestGroup(2004).at.P.449.懲罰性判決的英文原文為:Ajudgmententeredasapenaltyagainstapartywhodoesnotcomplywithanorder,esp.Anordertocomplywithadiscoveryrequest.)可見,“defaultjudgment”有兩種含義,一是指缺席判決,二是指不履行命令的判決或懲罰性判決。因而,當(dāng)事人違反審前命令而由法官做出的判決應(yīng)當(dāng)譯為“不履行審前命令的判決”較為恰當(dāng)。此判決是法院對當(dāng)事人的一種司法制裁,其功能類似于我國訴訟中對訴訟參與人采取罰款的強(qiáng)制措施。
2.“不履行審前命令的判決”并不受缺席判決規(guī)則的調(diào)整
聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則規(guī)定,所有案件的缺席判決,都要受本規(guī)則規(guī)定的缺席判決規(guī)則的制約,即缺席判決不應(yīng)違背請求的判決種類或超過要求判決的數(shù)額。這是當(dāng)事人主義訴訟模式的基本要求,否則法院的判決就失去正當(dāng)性基礎(chǔ)。然而,在“不履行審前命令的判決”中,“損害賠償金不受書中所主張金額的限制?！?注:杰克•H•弗蘭德泰爾,等民事訴訟法(第3版)[M].夏登峻,等,譯北京:中國政法大學(xué)出版社,2003:444.另請參見:Aljassimv.S.S.SouthStar,323F.Supp.918(S.D.N.Y.1971);Sarliev.E.L.BruceCo.265F.Supp.371(S.D.N.Y.1967).)法官有權(quán)對違反命令的一方當(dāng)事人要求其支付額外的發(fā)現(xiàn)程序所增加的費用,因而法官有作出超出訴訟請求判決的自由裁量權(quán)。但是,法院的判決也不能超過一定的范圍,在Burnettev.Sundeen一案中,由于被告的律師未能遵守證據(jù)開示規(guī)則,一審法院判處被告償付10萬美元。在上訴審中,上訴法院認(rèn)為賠償數(shù)額過多,而且沒有給予被告聽審的通知,因此撤消了損害賠償?shù)呐袥Q,發(fā)回重審[30]21。
3.缺席判決只適用于被告,而“不履行審前命令的判決”則適用于雙方當(dāng)事人
在英美的民事訴訟中,缺席審判的適用對象只能是被告。當(dāng)被告在訴訟中不答辯、庭審不出庭或雖出庭但是沒有進(jìn)行答辯時法官會做出缺席判決;當(dāng)原告在庭審中不出庭,法院就駁回原告的。(注:雖然《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》僅規(guī)定了對被告的不應(yīng)訴判決,但是被告的外延卻較為寬泛。如果被告提起了反訴(無論是任意反訴還是強(qiáng)制反訴)或交叉之訴,本訴原告或交叉之訴的被告對該反訴或交叉之訴沒有答辯,則法院有權(quán)直接依據(jù)反訴請求或交叉之訴的請求作出缺席判決。)但在證據(jù)發(fā)現(xiàn)程序和審前會議中,原告和被告都有可能違反強(qiáng)制性的披露規(guī)則和法院的其他命令,對此法官都有權(quán)力對他們進(jìn)行制裁。
五、結(jié)論:“缺席判決主義”實為單方審查
綜上,在兩大法系的國家和地區(qū),法官并非因當(dāng)事人缺席的事實行為而直接作出對缺席人不利的制裁,法官依然要對訴訟要件和證據(jù)進(jìn)行審查。首先,無論是對席判決還是缺席判決,法官都要對訴訟要件進(jìn)行審查,因為訴訟要件關(guān)系到原告提起的訴訟是否合法,也是判斷法院的審判權(quán)能否正確行使的程序標(biāo)準(zhǔn)。若原告之訴不具有合法性,則法官作出的判決不是真正的缺席判決,而被視為對席判決。(注:對于非真正的缺席判決,缺席人對該判決不服,不享有異議救濟(jì)的權(quán)利,只能提起上訴。)其次,法官還要對出庭人、人的證據(jù)資料進(jìn)行審查,只有在有證據(jù)支持的情形下,法官才會作出缺席判決。最后,英美法系不應(yīng)訴判決的做出依然要經(jīng)過審理程序,對英美法系缺席判決錯誤理解的根源是沒有分清審理(hearing)和開庭審理(trial)。法官對被告因違反審前命令而給予的制裁不屬于缺席判決,應(yīng)當(dāng)譯為“不履行審前命令的判決”。因而,在兩大法系“缺席判決主義”的立法模式中,法官雖然不考慮缺席人提出的證據(jù)資料,但是依然要對出庭人提交證據(jù)材料的合法性和正當(dāng)性進(jìn)行審查,筆者將其稱為單方審查。法官作出判決的公正性、權(quán)威性是任何一個國家的訴訟必須面對的不容回避的首要問題,無論是貫徹實體真實還是程序真實的國家,誠如有學(xué)者針對缺席判決時指出的:“不審查請求作出的判決,在事實與法律方面都缺乏根據(jù),簡直是在玩弄法律?！盵19]573
兩大法系的一些國家實行單方審查的“缺席判決主義”,主要考慮在于:其一,出于對庭審直接言詞主義或傳聞證據(jù)排除規(guī)則的嚴(yán)格遵守,法官不予考慮缺席人提出的書面資料。其二,當(dāng)事人有促進(jìn)訴訟的義務(wù),如果一方當(dāng)事人不按時出席法庭接受審判,對此應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的法律后果。其三,英美法系的國家規(guī)定了審前的不應(yīng)訴判決,這與其對抗主義的訴訟模式、程序時效制度以及審前和庭審二元制的訴訟構(gòu)造存在著密切的聯(lián)系。
單方審查使判決的形成機(jī)制較為片面,不利于發(fā)現(xiàn)案件真實,因而一些國家對缺席審判的立法模式進(jìn)行改革,開始考慮缺席人提出的證據(jù)資料。如德國法規(guī)定了依現(xiàn)存記錄做出判決的制度,日本和我國臺灣地區(qū)的法律規(guī)定了缺席人提出的資料視為其作出陳述,由出庭人對此發(fā)表意見,法官綜合考慮雙方當(dāng)事人的證據(jù)資料作出判決,筆者將這種審查方式稱為雙方審查。在我國,法官作出缺席判決要事實清楚,證據(jù)確實、充分,因而,我國缺席審判的立法例不屬于“缺席判決主義”中的單方審查,我國實行的是雙方審查。很明顯,雙方審查體現(xiàn)了實體正義與程序正義、發(fā)現(xiàn)真實與促進(jìn)訴訟的有機(jī)平衡。
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【論文摘要】文章首先從中西方文化的概念和核心入手，追溯旅游的歷史發(fā)展，分析文化和旅游的關(guān)系；然后探討旅游文化的發(fā)展內(nèi)涵和功能；最后以西安成陽旅游一體化(旅游同線)為例，回顧所取得的成果，并提出西成旅游文化發(fā)展的主要對策。
旅游文化是一種獨立的文化形態(tài)，它是環(huán)繞旅游活動有機(jī)形成的物質(zhì)文明和精神文明的總和，更多浸透了旅游客體的客觀歷史文化和旅游主體的主觀文化以及在旅游過程中與旅游媒介相互作用，決定著旅游業(yè)的發(fā)展方向和興衰成敗。
一、中西方文化與旅游
（一)中西方“文化”的概念及核心
1西方文化。西方“文化”一詞是從拉丁語Cultura轉(zhuǎn)化而來的。據(jù)英國文化史學(xué)家威廉斯(Raymmond Williams)考證，在18世紀(jì)之前，culture一詞主要指“自然成長的傾向以及人的培養(yǎng)過程”。到了19世紀(jì)，culture指“各類藝術(shù)的總體”和“一種物質(zhì)上、知識上和精神上的整體生活方式”。};美國文化人類學(xué)家馬文·哈里斯(Marvin Harris)將其定義為“特定的生活方式的整體，包括觀念形態(tài)和行為方式”。著名人類學(xué)學(xué)者泰勒(Ed-ward Burnctt Tylor)給文化的定義在西方基本達(dá)成共識:“文化就是由作為社會成員的人所獲得的，包括知識、信念、藝術(shù)、道德、法律、風(fēng)俗以及作為社會成員的人所掌握和接受的任何其他能力和習(xí)慣的復(fù)合體。’，la]西方文化是一種宗教文化，其特征是主體與客體對立，宗教與科學(xué)兩元。西方文化的源頭是希伯萊文化、希臘文化和羅馬文化，體現(xiàn)為理性精神、人文精神、宗教精神的統(tǒng)一。
2.中國文化。在漢語中，文化的意識至少應(yīng)當(dāng)推至東周?？鬃拥摹墩撜Z·八情》中有“周監(jiān)于二。代，郁郁乎文哉”。這里“文”已經(jīng)有文化的意味?！兑捉?jīng)))中說:“文明以止，人文也。觀乎天文，以察時變;觀乎人文，以化成天下”。就詞源而言，漢語“文化”一詞最早出現(xiàn)于劉向《說苑·指武篇》:“圣人之治天下，先文德而后武力。凡武之興，為不服也;文化不改，然后加誅?！庇纱丝梢?，中國最早“文化”的概念是“文治和教化”的意思。比較流行的看法認(rèn)為，中國文化是一種倫理文化，偏重精神方面，其精神基礎(chǔ)是儒家倫理。進(jìn)一步的引申認(rèn)為中國文化天人合一:“與天地合其德，與日月合其明，與四時合其序，于鬼神合其吉兇?！逼涮卣魇亲匀慌c人文的結(jié)合，宗教與倫理的結(jié)合，講究的是人文主義。從淵源上講，中國文化是一種巫史傳統(tǒng)的文化，以儒家思想為主流，道、法等為補(bǔ)充。
(二)文化和旅游的關(guān)系
1旅游和文化密不可分。文化是旅游發(fā)展的靈魂，旅游是文化發(fā)展的依托。例如，北京的胡同文化，廣東的漢奸別墅，湖南的清代妓院遺址，長安古樂等。綜觀旅游發(fā)展史，雖然各個時期都有自己獨特的表現(xiàn)形式，但在本質(zhì)上卻有許多共同之處，即旅游者在旅游活動中所追求的文化享受。文化有很強(qiáng)的民族性和轟展性，地域文化在發(fā)展過程中，必然相互聯(lián)系、相互交流，而人類的旅游活動，就是各種文化相互交流、相互結(jié)合的運動。因此，組織旅游和參與旅游的一切活動，必然與文化緊密結(jié)合在一起。
2.文化是旅游競爭的核心。旅游業(yè)的競爭本質(zhì)上是文化的競爭。在旅游活動中，旅游者物質(zhì)方面的需求易于滿足，但其最終目標(biāo)是精神文化方面的需求。由于各地域、各民族的文化差異性往往為一個地域、一個民族所獨有，文化中所帶有的民族和地域的獨特信息，往往是不可再生也是不可替代的，形成發(fā)展旅游強(qiáng)有力的競爭能力，西安、洛陽兩城市爭奪絲綢之路的起點就是典型的例子，因為絲綢之路已成為馳名世界的旅游品牌。
3.文化是旅游的驅(qū)動力。國際旅游發(fā)展的經(jīng)驗顯示，旅游業(yè)的收益越來越不依靠人數(shù)的增加，而來自多元文化含量的旅游產(chǎn)品和特色旅游服務(wù)。在旅游資源走過普遍開發(fā)階段之后，文化成為將旅游業(yè)發(fā)展引向深人的重要驅(qū)動力。以北京大觀園為例，從160萬元《紅樓夢》電視連續(xù)劇的制景費起家，按小說中的菜譜開發(fā)紅樓宴、紅樓宴舞，靠挖掘文化內(nèi)涵成為國內(nèi)旅游的知名品牌。西雙版納的傣族潑水節(jié)、楊麗萍的原生態(tài)大型歌舞“云南印象”等，都是對民族文化充分運用的典型。
4.文化是旅游發(fā)展的方向。我國旅游業(yè)在近年的迅猛發(fā)展，很大程度得益于我國悠久深厚的文化資源。據(jù)統(tǒng)計，2008年海外游客對中國最感興趣的旅游資源調(diào)查中，五種游客最感興趣的旅游資源中，文化占了四種，其中對華僑的調(diào)查，文物古跡名列第一，體現(xiàn)了旅游對文化的依附性以及它本身具有的文化屬性。我國獨有的歷史文化延續(xù)性、深厚的民族文化底蘊、繁多的文化資源種類，有利于開發(fā)結(jié)構(gòu)完善、適應(yīng)面廣的旅游產(chǎn)品，形成優(yōu)質(zhì)品牌。推進(jìn)文化旅游的發(fā)展，才能使我國由旅游大國成為旅游強(qiáng)國。
二、旅游文化的發(fā)展
(一)旅游文化的內(nèi)涵
旅游文化不是旅游和文化的簡單相加，而是一種全新的文化形態(tài)，是由旅游主體(旅游者)、旅游客體(旅游資源或旅游目的地)、旅游媒介(直接、間接服務(wù)的旅游企業(yè))在旅游中發(fā)生的各種關(guān)系的總和。它以一般文化的內(nèi)在價值為依據(jù)，以行、吃、住、游、購、娛六大要素為依托，以旅游主體、旅游客體、旅游中介間的相互關(guān)系為基礎(chǔ)，始終作用于旅游活動整個過程之中。首先，旅游文化包括人們對旅游的理論研究成果，如旅游經(jīng)濟(jì)學(xué)、旅游管理學(xué)、旅游心理學(xué)、旅游美學(xué)、旅游文學(xué)、旅游影視藝術(shù)等，具有為旅游業(yè)奠基和定向的作用。其次，旅游文化是在與多學(xué)科的結(jié)合、碰撞、融會過程中形成的學(xué)科，它主旨鮮明、內(nèi)容豐富、研究內(nèi)容獨具特色。此外，它還肩負(fù)著為旅游業(yè)服務(wù)，提高旅游品位和格調(diào)的任務(wù)。最后，與旅游有關(guān)的文化載體，如機(jī)場、車站、餐館、市場、導(dǎo)游人員等，都能通過不同的角度和多種方式給游客以文化的熏陶和啟迪。
(二)旅游文化的功能
1旅游文化的人文教化與審美功能。旅游活動的重要目的就是感受美，獲得美感，而美就蘊藏在旅游文化的客體之中。旅游者通過游覽秀麗的自然景色、憑吊歷史文物古跡、領(lǐng)略異域的風(fēng)土人情、品味他鄉(xiāng)的飲食文化，提高審美水平。在幾千年的文化積淀中，許多自然景觀中包含了倫理道德意義，自然景觀的美丑同人的道德情操緊密地聯(lián)系在一起。比如在游覽長江三峽的神女峰時，會被神女對待愛情婚姻至死不渝的態(tài)度所感動;暢游黃河，除了感受其濁浪滔天的壯闊水勢外，更主要的是被黃河的象征意義—華夏文明的搖籃和中華民族的母親河所感染和激勵，由此提升了思想境界，增強(qiáng)對祖國山河的熱愛。
2.旅游文化的商業(yè)價值與經(jīng)濟(jì)功能。旅游文化的商業(yè)價值與經(jīng)濟(jì)功能具體表現(xiàn)在促進(jìn)消費和增加外匯收人兩方面。旅游文化對于消費的促進(jìn)作用，首先體現(xiàn)在旅游媒介中。旅游業(yè)經(jīng)營者、從業(yè)者的思想觀念、價值觀念、職業(yè)道德、服務(wù)觀念及經(jīng)營思想等文化素質(zhì)越優(yōu)秀，旅游者的文化需求和審美情趣就越會得到滿足，精神上的享受、心理上愉悅必然會強(qiáng)化消費欲望，從而實現(xiàn)消費行為。另外，旅游資源中文化含量與價值的開發(fā)，同樣會促使旅游消費的增加。外國游客人境旅游，既要進(jìn)行商品消費，又要求提供勞務(wù)服務(wù)，開發(fā)旅游文化資源、發(fā)展跨國旅游是給國家增加外匯收人的重要途徑。
3.旅游文化的文化交流功能。旅游文化具有文化交流功能。文化交流可以增強(qiáng)旅游地國家人民的愛國主義情感和民族自豪感，加強(qiáng)各國人民的相互了解、友好往來。中國是一個旅游大國，地大物博，歷史悠久，山河壯麗，古跡眾多，無論是自然旅游資源還是人文旅游資源都非常豐富。旅游者登臨泰山，會產(chǎn)生“會當(dāng)凌絕頂，一覽眾山小”之豪情;漫游故宮，會發(fā)出中華民族建筑藝術(shù)舉世無雙之驚嘆。旅游文化還可以幫助旅游者交流思想感情，消除偏見和誤解，有力地促進(jìn)各國之間的文化交流。
三、旅游文化發(fā)展的主要對策—以西安咸陽旅游一體化為例
(一)西咸旅游同線的提出
西安作為我國重要的旅游熱點城市和西部核心旅游集散地，年游客接待量占陜西省的90%以上;咸陽是我國著名的歷史文化名城，以文物為主的旅游資源非常豐富，而且是陜西北線、西線旅游的重要節(jié)點。西安的客源優(yōu)勢和咸陽的資源優(yōu)勢為兩市的旅游合作奠定了堅實的基礎(chǔ)。隨著“沈撫同城化”、“廣佛同城化”、“京津同城化”和“西咸經(jīng)濟(jì)一體化”的提出，2003年元月，西安、咸陽兩市旅游局在西安共同簽訂了“旅游同線”協(xié)議，提出了“一接四同”的具體思路(即旅游規(guī)劃相銜接、旅游市場同開發(fā)、旅游產(chǎn)品同體系、旅游環(huán)境同整治、旅游服務(wù)同網(wǎng)絡(luò))，標(biāo)志著西咸旅游一體化的正式啟動。
（二)西咸旅游同線取得的成果
六年來，兩市的旅游合作取得了很大成果。比如，建立兩市旅游協(xié)商機(jī)制，即兩市旅游局和旅游協(xié)會間共同研究、確定一定時期內(nèi)“旅游同線”工作;實現(xiàn)兩市旅游規(guī)劃對接.邀請對方參與規(guī)劃的研討，為編制西咸旅游總體規(guī)劃奠定了基礎(chǔ);建立聯(lián)合促銷機(jī)制，如聯(lián)合赴客源市場進(jìn)行促銷、聯(lián)合舉辦了“觀《貞觀長歌》、游盛唐美景”、“持奧運門票到西、咸半價游”等活動;建立了重大旅游項目協(xié)商機(jī)制，避免盲目建設(shè)和重復(fù)建設(shè);建立了兩市旅游行業(yè)單位聯(lián)系機(jī)制，通過信息互通、培訓(xùn)同搞、市場共作等措施，使兩市行業(yè)單位的經(jīng)營管理、服務(wù)水平有了新的提高等。
(三)西咸旅游文化發(fā)展的主要對策
1．打造西咸旅游統(tǒng)一形象。共同協(xié)商確定兩市共用的旅游形象、旅游標(biāo)識、旅游口號等，共同對外宣傳，使西安與咸陽成為一個統(tǒng)一的旅游目的地，使西咸旅游成為游客普遍認(rèn)可的統(tǒng)一體，而不僅僅是兩市旅游部門內(nèi)部的認(rèn)同。
2.構(gòu)建兩市統(tǒng)一的旅游宣傳咨詢與服務(wù)平臺。由兩市共同建立旅游基金，用于西咸同線旅游宣傳咨詢與服務(wù)平臺的構(gòu)建。如建立兩市同臺同號的旅游聲訊服務(wù)平臺、旅游網(wǎng)絡(luò)咨詢平臺、在兩市廣電網(wǎng)絡(luò)中開設(shè)共同的旅游欄目、在兩市建立統(tǒng)一的旅游咨詢服務(wù)中心、在整合兩市旅游六要素的基礎(chǔ)上推出統(tǒng)一的、兩市通用的城市旅游卡等等使西咸旅游合作向深層化、具體化、實用化方向發(fā)展。
3.發(fā)掘文化內(nèi)涵，提高旅游文化品位。大力加強(qiáng)對旅游歷史文獻(xiàn)的收集整理和開發(fā)利用，使蘊含在旅游資源中的文化潛能得以充分釋放;通過舉辦一系列的旅游節(jié)慶活動或者建設(shè)一批主題文化公園來顯示博大精深的唐、秦文化內(nèi)涵;重視旅游文化策劃工作，解決現(xiàn)存的整體旅游形象不清晰、旅游產(chǎn)品文化檔次不高、旅游市場文化營銷策略不高明的問題，真正把旅游提高到一個新水平。
4.了解旅游消費者的文化需求。旅游經(jīng)營者必須了解旅游消費者的文化需求和文化精神特征。比如，外國旅游者來中國，除了欣賞我國秀美的山川名勝、體會燦爛的歷史文化和品嘗中國的美味佳肴外，更希望能夠了解中國的社會經(jīng)濟(jì)文化發(fā)展?fàn)顩r，了解中華民族的生產(chǎn)、生活、信仰、娛樂等方面的習(xí)俗。這就要研究不同的旅游消費群體，把握消費者的文化消費心理。
