發(fā)布時(shí)間：2022-11-01 03:32:39
序言：寫作是分享個(gè)人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的立法體系論文樣本，期待這些樣本能夠?yàn)槟峁┴S富的參考和啟發(fā)，請(qǐng)盡情閱讀。
內(nèi)容提要:反壟斷法包括禁止聯(lián)合限制競(jìng)爭(zhēng)行為、禁止濫用市場(chǎng)支配地位、禁止行政壟斷、企業(yè)合并審查四大部分，本文以壟斷力來源的不同，通過采用動(dòng)態(tài)的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析方法對(duì)它們進(jìn)行比較研究，從理論上深刻地揭示了它們之間的經(jīng)濟(jì)法律性質(zhì)及其動(dòng)態(tài)變化關(guān)系，為構(gòu)建有機(jī)的反壟斷法理論體系進(jìn)行了有力的理論探索。
反壟斷法規(guī)制的壟斷行為包括：聯(lián)合限制競(jìng)爭(zhēng)行為、濫用市場(chǎng)支配地位、企業(yè)合并審查、行政壟斷。然而，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中壟斷行為的種類是紛繁復(fù)雜的，表現(xiàn)是多種多樣的，特別是壟斷行為的經(jīng)濟(jì)、法律性質(zhì)各不相同。筆者在此提出的問題是，所有這些壟斷行為在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)及反壟斷法中各處于何種經(jīng)濟(jì)、法律地位，它們相互之間是一種什么樣的關(guān)系？它們的行為各具何種經(jīng)濟(jì)及法律特征？筆者以為，有必要對(duì)它們進(jìn)行分析、比較、研究。
一、各種壟斷行為相互變化關(guān)系的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析
（一）市場(chǎng)結(jié)構(gòu)動(dòng)態(tài)演繹壟斷形態(tài)的變化
我們知道，經(jīng)濟(jì)學(xué)理論在研究市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)模型時(shí)提出了四種類型的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)結(jié)構(gòu)，[1]包括完全競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)、壟斷競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)、寡頭壟斷的市場(chǎng)、完全壟斷的市場(chǎng)。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以動(dòng)態(tài)發(fā)展的觀點(diǎn)來看待這四種市場(chǎng)結(jié)構(gòu)的相互變化關(guān)系，即假定這四種市場(chǎng)按完全競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)一壟斷競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)一寡頭壟斷的市場(chǎng)一完全壟斷的市場(chǎng)的方向發(fā)展變化，通過這種變化來考查企業(yè)聯(lián)合限制競(jìng)爭(zhēng)行為、企業(yè)并購(gòu)、濫用市場(chǎng)支配地位及行政壟斷之間的動(dòng)態(tài)變化關(guān)系。[2]
完全競(jìng)爭(zhēng)與壟斷競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)有一個(gè)共同的特征，即參與市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的企業(yè)數(shù)量眾多，且它們的規(guī)模都不是很大，其產(chǎn)量都只占市場(chǎng)極小的份額，因此，任何一家企業(yè)都無法單獨(dú)影響產(chǎn)品的市場(chǎng)價(jià)格，按照競(jìng)爭(zhēng)模型假定的條件，企業(yè)可以處于均衡生產(chǎn)的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)之中。由于企業(yè)在市場(chǎng)上生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的逐利性，企業(yè)為了在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中總是處于有利的地位并不斷的追求更多的利潤(rùn)，它會(huì)不斷地尋求擴(kuò)張的途徑。企業(yè)擴(kuò)張的途徑有兩種，一是通過自身積累逐步擴(kuò)張，二是通過兼并或收購(gòu)其它企業(yè)擴(kuò)張。由于企業(yè)靠自身積累擴(kuò)張不僅速度慢而且效率低，不能適應(yīng)激烈的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)需要，因而它往往會(huì)通過第二種手段即通過并購(gòu)擴(kuò)張。通過并購(gòu)擴(kuò)張的好處就是擴(kuò)張的速度快、效率高，而且企業(yè)可以逐步擴(kuò)大市場(chǎng)的份額。在假設(shè)的這兩種競(jìng)爭(zhēng)市場(chǎng)結(jié)構(gòu)中，如果所有企業(yè)都在競(jìng)爭(zhēng)中不斷地進(jìn)行并購(gòu)，可以預(yù)見的結(jié)果是，完全競(jìng)爭(zhēng)及壟斷競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)結(jié)構(gòu)將逐漸地發(fā)生改變，競(jìng)爭(zhēng)企業(yè)的數(shù)量將不斷地減少，它們相互之間并購(gòu)的困難也逐漸增加，直到市場(chǎng)上出現(xiàn)幾個(gè)較大規(guī)模的企業(yè)形成相互依賴、互相競(jìng)爭(zhēng)的格局時(shí)，此時(shí)即產(chǎn)生了寡頭壟斷的競(jìng)爭(zhēng)格局。按照寡頭壟斷的競(jìng)爭(zhēng)模型，其中任意一家企業(yè)都不能單獨(dú)影響市場(chǎng)的價(jià)格與產(chǎn)量，它必須顧及到其它對(duì)手的反映。這時(shí)，它們之間繼續(xù)并購(gòu)的可能性已越來越小，如果要獲取超額壟斷利潤(rùn)的話，它們必然意識(shí)到：如果它們之間能夠進(jìn)行合作，通過協(xié)調(diào)產(chǎn)量和價(jià)格就可以達(dá)到控制市場(chǎng)的目的，從而實(shí)現(xiàn)壟斷利潤(rùn)，于是聯(lián)合限制競(jìng)爭(zhēng)行為即企業(yè)聯(lián)合限制競(jìng)爭(zhēng)行為產(chǎn)生了。通過以上假設(shè)的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)結(jié)構(gòu)，我們看到，企業(yè)并購(gòu)的過程在不停地改變著市場(chǎng)結(jié)構(gòu)，且企業(yè)隨規(guī)模的擴(kuò)大對(duì)市場(chǎng)的影響力也在擴(kuò)大。這就是說企業(yè)的并購(gòu)最終導(dǎo)致了聯(lián)合限制競(jìng)爭(zhēng)行為的產(chǎn)生，通過這一過程也讓我們看到了企業(yè)并購(gòu)與聯(lián)合限制競(jìng)爭(zhēng)行為的動(dòng)態(tài)關(guān)系。
以寡頭壟斷競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)為起點(diǎn)，假定其中兩家以上的企業(yè)能夠相互協(xié)調(diào)關(guān)系、克服各種困難和阻力繼續(xù)進(jìn)行合并，這時(shí)寡頭壟斷的競(jìng)爭(zhēng)格局將繼續(xù)發(fā)生變化。很顯然，這幾個(gè)寡頭通過合并會(huì)出現(xiàn)一個(gè)規(guī)模更大的寡頭，它將占據(jù)市場(chǎng)的絕大部分份額，此時(shí)它所取得的市場(chǎng)勢(shì)力使它如果要對(duì)市場(chǎng)進(jìn)行控制，例如操縱產(chǎn)品價(jià)格、改變供應(yīng)數(shù)量，可以不再需要顧及其它企業(yè)的反映了。也就是說，寡頭壟斷市場(chǎng)進(jìn)一步并購(gòu)的結(jié)果產(chǎn)生了具有市場(chǎng)支配地位的企業(yè)。如果這個(gè)取得市場(chǎng)支配地位的企業(yè)濫用市場(chǎng)支配地位的話，它就可以通過這種濫用行為獲取高額壟斷利潤(rùn)。這個(gè)過程讓我們看到了市場(chǎng)支配地位的形成過程，同時(shí)也說明了企業(yè)并購(gòu)與濫用市場(chǎng)支配地位之間的動(dòng)態(tài)關(guān)系。
（二）各種壟斷行為相互變化關(guān)系評(píng)析
經(jīng)濟(jì)學(xué)家與法學(xué)家們對(duì)各種壟斷形態(tài)的成因分析和探討已經(jīng)非常深刻和全面。對(duì)各種壟斷形態(tài)的生成原因進(jìn)行具體的分析，毫無疑問是為了加深對(duì)它們的進(jìn)一步認(rèn)識(shí)，這不僅有利于夯實(shí)反壟斷法的理論基礎(chǔ)，也有助于司法實(shí)踐中的反壟斷執(zhí)法。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)這一學(xué)科的誕生使得法學(xué)家和經(jīng)濟(jì)學(xué)家紛紛用經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法來分析各種壟斷行為產(chǎn)生的原因及其可能對(duì)經(jīng)濟(jì)產(chǎn)生的危害，從而構(gòu)建起科學(xué)的反壟斷法律制度。眾所周知，壟斷行為本身是經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的產(chǎn)物，企業(yè)所從事的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)本身又屬于一種行為科學(xué)，因此，企業(yè)的各種活動(dòng)產(chǎn)生的各種形態(tài)，特別是壟斷行為形態(tài)，從經(jīng)濟(jì)科學(xué)與行為科學(xué)上來看必定存在某種內(nèi)在聯(lián)系或者某種內(nèi)在規(guī)律。因此，如果能從各種壟斷行為生成的原因、各種壟斷行為本身之間的動(dòng)態(tài)聯(lián)系上進(jìn)行分析，并將它們按成因進(jìn)行分類，建立起它們之間的有機(jī)動(dòng)態(tài)聯(lián)系，對(duì)構(gòu)建動(dòng)態(tài)體系的壟斷行為理論是大有裨益的。反壟斷法關(guān)注企業(yè)聯(lián)合限制競(jìng)爭(zhēng)行為、企業(yè)并購(gòu)審查、濫用市場(chǎng)支配地位三大主要問題，競(jìng)爭(zhēng)理論的四種市場(chǎng)結(jié)構(gòu)成為分析這三種壟斷形態(tài)的基礎(chǔ)。其實(shí)，除以上三種主要的壟斷形態(tài)以外，其它壟斷形態(tài)還有：行政壟斷、特許經(jīng)營(yíng)，分銷體制，濫用知識(shí)產(chǎn)權(quán)等等。筆者認(rèn)為，所有這些壟斷形態(tài)都是圍繞這三大壟斷形態(tài)產(chǎn)生的，或與它們存在不同程度的關(guān)聯(lián)。因此，不僅僅要對(duì)企業(yè)并購(gòu)、聯(lián)合限制競(jìng)爭(zhēng)行為、濫用市場(chǎng)支配地位各自進(jìn)行相互獨(dú)立的分析，還應(yīng)當(dāng)找出它們之間的動(dòng)態(tài)聯(lián)系、它們與其它各種壟斷形態(tài)的關(guān)系。通過對(duì)市場(chǎng)結(jié)構(gòu)動(dòng)態(tài)變化的分析反映了市場(chǎng)支配地位的形成過程，揭示了反壟斷法三大支柱之間的動(dòng)態(tài)關(guān)系。
二、各種壟斷行為法律性質(zhì)的比較分析
（一）濫用市場(chǎng)支配地位與聯(lián)合限制競(jìng)爭(zhēng)行為的比較
1．單獨(dú)濫用市場(chǎng)支配地位與聯(lián)合限制競(jìng)爭(zhēng)行為
根據(jù)前述企業(yè)并購(gòu)行為逐漸引起市場(chǎng)結(jié)構(gòu)改變的過程分析，企業(yè)之間聯(lián)合限制競(jìng)爭(zhēng)行為與濫用市場(chǎng)支配地位分別位于兩個(gè)不同的市場(chǎng)結(jié)構(gòu)時(shí)期。從市場(chǎng)結(jié)構(gòu)變化的過程來看，可以說聯(lián)合限制競(jìng)爭(zhēng)行為是企業(yè)實(shí)施壟斷最初級(jí)的一種行為方式，即在這個(gè)時(shí)候，由于企業(yè)互相依賴而不能獨(dú)立于其它企業(yè)控制或操縱市場(chǎng)價(jià)格與供應(yīng)，因此，如果要獲得高額壟斷利潤(rùn)只有采取互相聯(lián)合的形式，共同采取行動(dòng)。而到了濫用市場(chǎng)支配地位階段，因?yàn)槠髽I(yè)的并購(gòu)行為致使市場(chǎng)結(jié)構(gòu)進(jìn)一步發(fā)生變化使得其中某一企業(yè)具有了市場(chǎng)支配地位，該企業(yè)可獨(dú)立于其它企業(yè)控制市場(chǎng)價(jià)格與供應(yīng)而獲得高額壟斷利潤(rùn)，因此，從這個(gè)意義上可以說，濫用市場(chǎng)支配地位是企業(yè)壟斷行為的一種終極形態(tài)，也是一種高級(jí)形態(tài)。
兩種形態(tài)對(duì)比的結(jié)果其實(shí)質(zhì)是都形成了對(duì)市場(chǎng)的價(jià)格與供應(yīng)進(jìn)行操縱與控制的能力，唯一的區(qū)別是聯(lián)合限制競(jìng)爭(zhēng)行為是通過協(xié)議或默契配合等形式進(jìn)行的，參與企業(yè)各自仍然是獨(dú)立的市場(chǎng)主體，仍然獨(dú)立承擔(dān)法律義務(wù)，因此這種聯(lián)合存在不穩(wěn)定的因素。政府政策、市場(chǎng)環(huán)境、企業(yè)內(nèi)部等內(nèi)外因素的變化都可能使這種聯(lián)合解體；而濫用市場(chǎng)支配地位則不同，它是由一個(gè)企業(yè)獨(dú)自采取的行動(dòng)，完全不依賴于其它任何企業(yè)，甚至不顧及政府的監(jiān)督。濫用市場(chǎng)支配地位由于是一家企業(yè)的行為，因此，它可以采取更多的形式、更多的手段來達(dá)到對(duì)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的控制與操縱，因此，它也更為復(fù)雜、更加隱蔽，或者說更難以監(jiān)管。例如，濫用市場(chǎng)支配地位的方式有：拒絕交易、搭售、掠奪性定價(jià)、維持價(jià)格、價(jià)格歧視、濫用知識(shí)產(chǎn)權(quán)、價(jià)格回扣、共同濫用市場(chǎng)支配地位等。這些濫用市場(chǎng)支配地位方式的案例在美國(guó)及歐盟已經(jīng)大量出現(xiàn)，從美國(guó)與歐盟的審判實(shí)踐來看，對(duì)各種形式的濫用市場(chǎng)支配地位的分析都大量使用了經(jīng)濟(jì)學(xué)原理的分析，并且各種形式案例的經(jīng)濟(jì)分析使用了不同的經(jīng)濟(jì)學(xué)方法，表現(xiàn)出各不相同的特點(diǎn)，這些特點(diǎn)與聯(lián)合限制競(jìng)爭(zhēng)行為是明顯不同的。
筆者認(rèn)為，就兩者的這種不同，可以將聯(lián)合限制競(jìng)爭(zhēng)這種壟斷行為看作低級(jí)階段的壟斷行為，而濫用市場(chǎng)支配地位則看作高級(jí)階段的壟斷行為。這兩種形態(tài)之間的關(guān)系就是與企業(yè)并購(gòu)的關(guān)系，即假定聯(lián)合的企業(yè)如果通過并購(gòu)成為一個(gè)企業(yè)，則它也就演變成濫用市場(chǎng)支配地位的形態(tài)，這與《歐盟競(jìng)爭(zhēng)法》第82條第1款中的規(guī)定“一個(gè)或多個(gè)在共同體市場(chǎng)內(nèi)或者其中的相當(dāng)一部分地域內(nèi)占有支配地位的企業(yè)濫用這種支配地位的任何行為，可能影響成員國(guó)之間貿(mào)易的，因與共同市場(chǎng)不相容而被禁止”是相符盼。根據(jù)壟斷力的來源方式不同，行政壟斷的壟斷力來源于政府部門而非企業(yè)合并，且這種壟斷力不受任何市場(chǎng)主體的制約和因響，因此，行政壟斷是壟斷行為中的極至形態(tài)即最高形態(tài)。
2．共同濫用市場(chǎng)支配地位與聯(lián)合限制競(jìng)爭(zhēng)行為
共同濫用市場(chǎng)支配地位規(guī)定于《歐共體條約》第82條第1款：一個(gè)或者多個(gè)在共同市場(chǎng)內(nèi)或者其中的相當(dāng)一部分地域內(nèi)占有支配地位的企業(yè)濫用這種地位的任何行為，可能影響成員國(guó)之間貿(mào)易的，因與共同市場(chǎng)不相容而被禁止。共同濫用市場(chǎng)支配地位最早出現(xiàn)提出是歐共體委員會(huì)1989年處理的意大利“平板玻璃案”。[3]該案的基本事實(shí)是：Societa公司等三家公司是意大利平板玻璃市場(chǎng)上的主要生產(chǎn)商，他們之間達(dá)成協(xié)議，共同擁有相同的批發(fā)商網(wǎng)路，相互交換生產(chǎn)和技術(shù)情報(bào)，并且進(jìn)行價(jià)格固定和分配產(chǎn)量指標(biāo)等。歐共體委員會(huì)認(rèn)為，其共同分銷各自的產(chǎn)品并且建立了銷售結(jié)構(gòu)上的聯(lián)系，已經(jīng)不單純是一種反競(jìng)爭(zhēng)的協(xié)議或者行為，而是三家公司在意大利平板玻璃市場(chǎng)上共同占有市場(chǎng)支配地位，并且濫用這種地位的行為。對(duì)于這種違法競(jìng)合行為，既可以適用條約之第81條也可以適用第82條做出處罰。但是，歐共體委員會(huì)最后還是按照條約第81條而不是第82條對(duì)三家公司予以罰款處罰。通過對(duì)歐共體委員會(huì)的觀點(diǎn)進(jìn)行分析，筆者認(rèn)為，共同濫用市場(chǎng)支配地位與聯(lián)合限制競(jìng)爭(zhēng)行為比較如下：
共同點(diǎn)是：第一，其行為都是由兩個(gè)以上相互獨(dú)立的企業(yè)做出，這些企業(yè)都具有相互獨(dú)立的市場(chǎng)主體資格，因此它們各自獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任；第二，兩種行為在性質(zhì)上是相同的，即都屬于限制競(jìng)爭(zhēng)的壟斷行為；第三，兩種行為的行為方式是相同的，即都是兩個(gè)以上企業(yè)之間的聯(lián)合行為，都采取了合同、協(xié)議、決議等方式；第四，兩種行為都具有市場(chǎng)支配力，即都能夠影響或操縱市場(chǎng)價(jià)格與產(chǎn)量等。第五，既符合共同濫用市場(chǎng)支配地位行為又符合聯(lián)合限制競(jìng)爭(zhēng)行為特征的壟斷行為屬于反競(jìng)爭(zhēng)行為的競(jìng)合，可以選擇適用《歐共體條約》第81條或第82條。從歐共體委員會(huì)的實(shí)踐看，都選擇適用第81條，[4]或者“不排除選擇兩條同時(shí)適用的可能性”。[5]
不同點(diǎn)是：第一，共同濫用市場(chǎng)支配地位行為的企業(yè)，它們之間通過協(xié)議聯(lián)合后的行為上就如同一個(gè)企業(yè)實(shí)施的行為一樣。第二，正是由于第一種原因，共同濫用市場(chǎng)支配地位行為比聯(lián)合限制競(jìng)爭(zhēng)行為更為穩(wěn)定，相互之間不會(huì)或不可能出現(xiàn)欺詐現(xiàn)象，而聯(lián)合限制競(jìng)爭(zhēng)行為則由于各自所保留的獨(dú)立性而使這種聯(lián)合具備不穩(wěn)定性。第三，兩種行為的行為特點(diǎn)也可能不同，前者具有濫用市場(chǎng)支配地位的特征，因而可以采取的行為方式將是多種多樣的，如掠奪性定價(jià)，拒絕交易、搭售、超高定價(jià)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)濫用、價(jià)格歧視等，而后者的行為特征則不具有濫用市場(chǎng)支配地位這些特征，如只是按照協(xié)議約定的制定價(jià)格或按照協(xié)議分配的產(chǎn)量組織生產(chǎn)等。第四，共同濫用市場(chǎng)支配地位行為與聯(lián)合限制競(jìng)爭(zhēng)行為的法律規(guī)定不同，以歐盟競(jìng)爭(zhēng)法來看，前者為《歐共體條約》第82條，而后者為第81條。第五，雖然共同濫用市場(chǎng)支配地位行為與聯(lián)合限制競(jìng)爭(zhēng)行為都必須是兩個(gè)以上企業(yè)的行為，但對(duì)于前者而言，行為本身可以是多個(gè)企業(yè)實(shí)施，也可以是一個(gè)企業(yè)實(shí)施，這就是說，共同濫用市場(chǎng)支配地位行為不以共同行為為要件，它以單獨(dú)行為為必要要件，而以共同行為為任意要件。因此，假設(shè)共同濫用市場(chǎng)支配地位的數(shù)個(gè)企業(yè)合并為一個(gè)獨(dú)立法人的企業(yè)，它就由數(shù)個(gè)企業(yè)的共同濫用行為變?yōu)橐粋€(gè)企業(yè)的濫用行為。
通過以上比較分析，筆者認(rèn)為，我們?cè)谡莆者@兩種壟斷行為相同特征的同時(shí)，更應(yīng)當(dāng)注意其不同特征。
（二）濫用市場(chǎng)支配地位與企業(yè)合并控制
以寡頭壟斷競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)為起點(diǎn)，假定其中兩家以上的企業(yè)能夠相互協(xié)調(diào)關(guān)系，克服各種困難和阻力繼續(xù)進(jìn)行合并，這時(shí)寡頭壟斷的競(jìng)爭(zhēng)格局將繼續(xù)發(fā)生變化。很顯然，這幾個(gè)寡頭中就會(huì)出現(xiàn)一個(gè)更大規(guī)模的寡頭，它將占據(jù)市場(chǎng)的絕大部分份額，且它所擁有的市場(chǎng)勢(shì)力使得它如果要對(duì)市場(chǎng)進(jìn)行控制、操縱產(chǎn)品價(jià)格和供應(yīng)數(shù)量可以不再需要顧及其它企業(yè)的反映了。也就是說，寡頭壟斷市場(chǎng)進(jìn)一步并購(gòu)的結(jié)果產(chǎn)生了具有市場(chǎng)支配地位的企業(yè)，這個(gè)時(shí)候市場(chǎng)結(jié)構(gòu)發(fā)生了變化，互相競(jìng)爭(zhēng)的企業(yè)數(shù)量更少，而企業(yè)的規(guī)模更進(jìn)一步擴(kuò)大。如果這一具有市場(chǎng)支配地位的企業(yè)濫用其市場(chǎng)支配地位的話，它就可以通過這種壟斷行為獲取高額壟斷利潤(rùn)。這個(gè)過程說明了企業(yè)并購(gòu)是產(chǎn)生市場(chǎng)支配地位的前提，這個(gè)過程也讓我們看到了企業(yè)并購(gòu)與濫用市場(chǎng)支配地位之間的動(dòng)態(tài)關(guān)系及對(duì)企業(yè)并購(gòu)控制的重要性。需要注意的是，筆者在此的分析是假設(shè)企業(yè)以采取并購(gòu)為策略追求企業(yè)增長(zhǎng)與經(jīng)濟(jì)擴(kuò)張，而不是靠自身積累擴(kuò)張來達(dá)到企業(yè)發(fā)展的目的，如果是后者則又另當(dāng)別論了，當(dāng)然盡管靠的是自身積累，但其結(jié)果仍然是市場(chǎng)支配地位的形成。
（三）單獨(dú)濫用市場(chǎng)支配地位與共同濫用市場(chǎng)支配地位
以上述共同濫用市場(chǎng)支配地位的“意大利平板玻璃案”分析為基礎(chǔ)，將單獨(dú)與共同濫用市場(chǎng)支配地位進(jìn)行比較，可得出如下結(jié)論：
共同點(diǎn)：都屬于濫用市場(chǎng)支配地位行為；不同點(diǎn)：實(shí)施濫用市場(chǎng)支配地位的市場(chǎng)主體數(shù)量不一樣，前者只是一家企業(yè)具有市場(chǎng)支配地位，而后者需兩家以上企業(yè)共同占有市場(chǎng)支配地位，其中任意一家不一定具有市場(chǎng)支配地位，如“意大利平板玻璃案”中，三家企業(yè)合起來市場(chǎng)份額達(dá)到意大利市場(chǎng)普通平板玻璃銷量的79％和汽車用平板玻璃銷量的95％，因此其中任意一家就有可能單獨(dú)并不具備市場(chǎng)支配地位，因而也就不可能單獨(dú)實(shí)施濫用市場(chǎng)支配地位的行為。
（四）行政壟斷與濫用市場(chǎng)支配地位
雖然依上述企業(yè)并購(gòu)過程，我們無法闡述它與行政壟斷的關(guān)系，但我們知道，所謂行政壟斷是指行政機(jī)關(guān)（包括享有行政權(quán)的組織）濫用行政權(quán)力干預(yù)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的行為。筆者認(rèn)為，行政壟斷實(shí)際上也是一種濫用市場(chǎng)支配地位的行為，首先因?yàn)檫@兩種濫用的表現(xiàn)形式極為相似，如強(qiáng)制交易，限制交易、劃分市場(chǎng)、獨(dú)占市場(chǎng)等都是利用能影響市場(chǎng)的力量；其次，市場(chǎng)是由各種市場(chǎng)主體組成，除參與市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的主體外，政府及代表政府行使權(quán)力的各個(gè)部門其實(shí)也是一種市場(chǎng)主體，不同的是它是市場(chǎng)管理者，對(duì)其它市場(chǎng)主體行使監(jiān)督管理的權(quán)力。正是因?yàn)樗鼡碛羞@種權(quán)力，因此，政府部門就可能濫用這種權(quán)力而構(gòu)成行政性的壟斷行為。由此，筆者認(rèn)為，行政壟斷屬于行政性的濫用市場(chǎng)支配地位，這種壟斷是壟斷者獲得的市場(chǎng)支配力達(dá)到極至的結(jié)果，這種壟斷力不是來源于企業(yè)本身，不是來源于企業(yè)并購(gòu)，而來源于市場(chǎng)監(jiān)管者的政府這一特殊市場(chǎng)主體。
綜上所述，通過聯(lián)合限制競(jìng)爭(zhēng)行為、企業(yè)并購(gòu)、濫用市場(chǎng)支配地位及行政壟斷的比較分析，我們加深了對(duì)各種壟斷形態(tài)經(jīng)濟(jì)及法律特征的認(rèn)識(shí)。由此，我們可以構(gòu)建一個(gè)有機(jī)的壟斷形態(tài)理論分析體系，并將其它所有壟斷形態(tài)置于此體系之中，而且也將過去對(duì)各種壟斷行為的相互獨(dú)立的靜態(tài)認(rèn)識(shí)提高到現(xiàn)在相互關(guān)聯(lián)的動(dòng)態(tài)認(rèn)識(shí)：聯(lián)合限制競(jìng)爭(zhēng)行為一企業(yè)并購(gòu)一濫用市場(chǎng)支配地位一行政壟斷，而在這一過程中企業(yè)并購(gòu)是其重要的手段；并在反壟斷法理論上發(fā)現(xiàn)聯(lián)合限制競(jìng)爭(zhēng)行為、企業(yè)合并、濫用市場(chǎng)支配地位、行政壟斷各自的重要地位。因此，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)說，從理論上反壟斷法有四根支柱，而不是前述的三根支柱。且以上述動(dòng)態(tài)經(jīng)濟(jì)學(xué)分析為基礎(chǔ)，筆者進(jìn)一步認(rèn)為，可以將聯(lián)合限制競(jìng)爭(zhēng)行為視為壟斷行為發(fā)展的初級(jí)階段，濫用市場(chǎng)支配地位視為壟斷行為發(fā)展的高級(jí)階段，行政壟斷視為壟斷行為發(fā)展的最高階段。上述所有這些認(rèn)識(shí)最終為反壟斷法規(guī)制各種壟斷行為提供了充分的理論依據(jù)。
三、反壟斷法理論體系之構(gòu)建
通過演繹前述市場(chǎng)結(jié)構(gòu)的變化過程以及將聯(lián)合限制競(jìng)爭(zhēng)行為、企業(yè)并購(gòu)行為、濫用市場(chǎng)支配地位、行政壟斷相互進(jìn)行比較后，可以看到，企業(yè)并購(gòu)將企業(yè)的聯(lián)合限制競(jìng)爭(zhēng)行為及濫用市場(chǎng)支配地位聯(lián)系起來，聯(lián)合限制競(jìng)爭(zhēng)行為、濫用市場(chǎng)支配地位和行政壟斷的性質(zhì)與特征也更為突顯出來。為此，筆者得出的結(jié)論是，企業(yè)并購(gòu)是企業(yè)發(fā)展的必然選擇，企業(yè)并購(gòu)能夠促進(jìn)企業(yè)與社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，但它也是產(chǎn)生壟斷的來源，因?yàn)樗梢愿淖兪袌?chǎng)結(jié)構(gòu)直到為企業(yè)聯(lián)合限制競(jìng)爭(zhēng)這種壟斷行為創(chuàng)造條件，它也可以繼續(xù)創(chuàng)造市場(chǎng)集中度直到企業(yè)在市場(chǎng)上取得支配地位并導(dǎo)致它濫用這種支配地位。從市場(chǎng)結(jié)構(gòu)變化的過程來看，可以說聯(lián)合限制競(jìng)爭(zhēng)行為是企業(yè)實(shí)施壟斷最初級(jí)的行為方式。此時(shí)，企業(yè)由于互相依賴而不能獨(dú)立于其它企業(yè)控制或操縱市場(chǎng)價(jià)格與供應(yīng)，因此如果要獲得高額壟斷利潤(rùn)只有采取互相聯(lián)合的形式，共同采取行動(dòng)，它們相互制約、相互影響，且聯(lián)合并不穩(wěn)定，聯(lián)合隨時(shí)有可能破裂。而到了濫用市場(chǎng)支配地位階段，由于企業(yè)取得了市場(chǎng)支配地位，該企業(yè)可獨(dú)立于其它企業(yè)控制市場(chǎng)價(jià)格與供應(yīng)而獲得高額壟斷利潤(rùn)。由于它是由一個(gè)企業(yè)獨(dú)自采取的行動(dòng)，完全不依賴于任何其它企業(yè)，甚至不顧及政府的監(jiān)督等，也就是說它可以任意實(shí)施它愿意采取的行為，只要這種行為能達(dá)到限制競(jìng)爭(zhēng)的目的。因此，它可以采取更多的形式、更多的手段來達(dá)到對(duì)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的控制與操縱。例如，從歐美等國(guó)家或地區(qū)反壟斷實(shí)踐來看，濫用市場(chǎng)支配地位的行為表現(xiàn)方式有：掠奪性定價(jià)、拒絕交易，搭售、價(jià)格歧視、超高定價(jià)、濫用知識(shí)產(chǎn)權(quán)、價(jià)格回扣、共同濫用市場(chǎng)支配地位等。也正因?yàn)槿绱?，它更為?fù)雜、更隱蔽、更難以監(jiān)管。從這個(gè)意義上可以說，濫用市場(chǎng)支配地位是企業(yè)壟斷行為發(fā)展的高級(jí)階段，也是一種高級(jí)形態(tài)。
以上述結(jié)論為前提，筆者認(rèn)為，除行政壟斷外，所有壟斷形態(tài)都可以用這種理論加以說明。行政壟斷是壟斷行為中是較為特殊的，因?yàn)樗皇瞧髽I(yè)的行為而是市場(chǎng)主體的監(jiān)管者——政府或者行使政府權(quán)力的經(jīng)濟(jì)組織的行為。需要注意的是，政府其實(shí)也是市場(chǎng)的主體之一，它是市場(chǎng)的特殊主體，它行使的是對(duì)其它市場(chǎng)主體的監(jiān)督管理職權(quán)，因此，可以說它也是市場(chǎng)上是具有支配地位的主體，行政壟斷是政府部門濫用這種支配地位的行為。由于這種支配地位是任何其它市場(chǎng)主體所無法具有的，因此，濫用市場(chǎng)支配地位是所有私人性壟斷行為中的高級(jí)形態(tài)，也是所有私人性壟斷行為中危害最大的，而行政壟斷與濫用市場(chǎng)支配地位相比則是所有壟斷形態(tài)中危害最大的。因此，筆者認(rèn)為，行政壟斷行為是壟斷行為發(fā)展的最高階段。
對(duì)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的動(dòng)態(tài)過程及其引起的市場(chǎng)結(jié)構(gòu)的發(fā)展變化進(jìn)行探討，可以發(fā)現(xiàn)不同市場(chǎng)結(jié)構(gòu)時(shí)期壟斷行為的產(chǎn)生及其相互關(guān)系，這加深了我們對(duì)各種壟斷行為經(jīng)濟(jì)及法律特征的深刻認(rèn)識(shí)。以動(dòng)態(tài)發(fā)展的觀點(diǎn)來看待四種競(jìng)爭(zhēng)市場(chǎng)結(jié)構(gòu)的相互變化，即假定這四種市場(chǎng)按完全競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)一壟斷競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)一寡頭壟斷的市場(chǎng)一完全壟斷的市場(chǎng)的方向發(fā)展變化，通過這種變化來考查企業(yè)聯(lián)合限制競(jìng)爭(zhēng)行為、控制企業(yè)并構(gòu)、濫用市場(chǎng)支配地位、行政壟斷之問的動(dòng)態(tài)變化關(guān)系，以動(dòng)態(tài)的經(jīng)濟(jì)學(xué)理論揭示了各種壟斷行為的形成過程，它們主要的變化在于壟斷力來源的變化。通過揭示企業(yè)并購(gòu)與聯(lián)合限制競(jìng)爭(zhēng)行為、濫用市場(chǎng)支配地位及行政壟斷之間的動(dòng)態(tài)關(guān)系，我們就此可以構(gòu)建一個(gè)有機(jī)的壟斷形態(tài)理論分析體系，并將其它所有壟斷形態(tài)置于此體系之中。構(gòu)建這樣一個(gè)完整的、有機(jī)的、動(dòng)態(tài)的反壟斷法理論體系，可以使我們加深對(duì)各種壟斷形態(tài)的認(rèn)識(shí)，而且也將過去對(duì)各種壟斷行為的相互獨(dú)立的靜態(tài)認(rèn)識(shí)提高到現(xiàn)在相互關(guān)聯(lián)的動(dòng)態(tài)認(rèn)識(shí)，并從中發(fā)現(xiàn)聯(lián)合限制競(jìng)爭(zhēng)行為、企業(yè)合并審查、濫用市場(chǎng)支配地位、行政壟斷各自在反壟斷法理論中的重要地位，最終為反壟斷法規(guī)制各種壟斷行為提供充分的理論依據(jù)。
注釋:
[1]“Structurehasbeenusedtorefertocharacteristicswhichconstituteamarket’spattern，status，competition”，“AnexcellentdefinitionofmarketstructurehasbeenofferedbyBainwhotakesthetermtomeanthosecharacteristicsoftheorganizationofthecompetitionandpricingwithinthemarket”．
[2]波斯納在該書中對(duì)“寡頭壟斷定價(jià)的相互依賴?yán)碚摗?，“共謀定價(jià)的統(tǒng)一理論”，“運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)進(jìn)路發(fā)現(xiàn)和證明共謀，無論是明示的還是默示的”三部分作了詳細(xì)論述。為此，筆者提出此動(dòng)態(tài)設(shè)想。
[3]CaseT—68/89societaItalianoVertoSpAv．Commission[1992]ⅡECR1403
論文摘要：合同法倫理問題分析歷來是中外法學(xué)界關(guān)注的焦點(diǎn)問題，并且在合同法各項(xiàng)規(guī)定之間存在著一定的邏輯內(nèi)在聯(lián)系，共同構(gòu)成比較完善的價(jià)值體系。價(jià)值體系的不斷完善，驗(yàn)證了合同法的正當(dāng)性和合理性，賦予合同法以更加強(qiáng)大的生命力和內(nèi)在邏輯，甚至外化為某種程序和形式。本文試圖通過簡(jiǎn)要分析合同法若干問題，進(jìn)行有關(guān)倫理分析，并提出建議，以期指正其倫理偏離或者缺失。
論文關(guān)鍵詞 合同法 誠(chéng)信理論 倫理道德
合同法是根據(jù)現(xiàn)實(shí)社會(huì)為了維護(hù)人們?nèi)粘＝?jīng)濟(jì)關(guān)系所產(chǎn)生法律，屬于為實(shí)現(xiàn)特定社會(huì)目標(biāo)而采取的一種行之有效的法律層面的制度設(shè)計(jì)，合同法在維護(hù)正常的經(jīng)濟(jì)交往秩序方面發(fā)揮著越來越重要的作用，同時(shí)其法條設(shè)計(jì)也呈現(xiàn)出許多社會(huì)倫理方面的問題，能夠有效折射出社會(huì)主流倫理的價(jià)值取向，這也是合同法長(zhǎng)久不衰的法寶，進(jìn)而充分發(fā)揮合同法的客觀作用。
一、合同法社會(huì)目標(biāo)問題的倫理分析
社會(huì)目標(biāo)問題屬于合同法倫理有關(guān)問題分析的最重要的方面，關(guān)于合同法社會(huì)目標(biāo)的倫理分析通常是將自由主義和功利主義兩者有機(jī)結(jié)合起來探討問題。從這兩者關(guān)于倫理問題的分析，可以更進(jìn)一步認(rèn)清私人與私人之間、個(gè)人與社會(huì)之間的法律責(zé)任和關(guān)系。將合同法與社會(huì)學(xué)問題比較研究，在確保不侵害其他社會(huì)人的利益的前提下，確保合同法有關(guān)規(guī)定快速堅(jiān)決執(zhí)行，充分發(fā)揮其信守諾言的道德準(zhǔn)則和法律效用。合同法并不僅僅是關(guān)于人與人之間的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，而是確保實(shí)現(xiàn)保障個(gè)人在與他人交往過程中的意思自治，在此種基礎(chǔ)之上促使社會(huì)人更加自由自愿的追求個(gè)人認(rèn)為正確的社會(huì)目標(biāo)和人生方向。與此同時(shí)，我們也要充分認(rèn)識(shí)到合同法作為經(jīng)濟(jì)法類別的效益最大化的目標(biāo)，合同法主要的踐行目的仍然是以較小的自愿價(jià)值，換取更大的價(jià)值，實(shí)現(xiàn)社會(huì)各種經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的有序高效進(jìn)行。
二、合同法權(quán)利義務(wù)問題的倫理分析
從合同法的法理學(xué)的角度來說，合同的權(quán)利和義務(wù)重點(diǎn)體現(xiàn)出當(dāng)事人雙方的法律意志，共同體現(xiàn)合同的本質(zhì)特征即雙方法律意思表示必須符合規(guī)定和法律法規(guī)，不論是合同的訂立、合同的生效、合同的履行等各個(gè)環(huán)節(jié)，都必須嚴(yán)格按照雙方自愿的共同意愿來進(jìn)行，必須隨時(shí)接受法律的價(jià)值考量，對(duì)于合同條款進(jìn)行動(dòng)態(tài)更新，及時(shí)將公正的合同條款補(bǔ)充進(jìn)來。這種合同履行模式可以有助于保護(hù)十分重要的社會(huì)價(jià)值。合同法會(huì)根據(jù)合同訂立雙方當(dāng)事人的言語和行為的合理意思表示，進(jìn)而確認(rèn)交易雙方當(dāng)事人的合意的合理性。這種說法可能在某些經(jīng)典案例中體現(xiàn)的尤為明顯，但是當(dāng)前社會(huì)隨著法制化進(jìn)程的逐漸加快，為實(shí)現(xiàn)合同訂立雙方之間的權(quán)利和利益，必須進(jìn)行構(gòu)建更為科學(xué)合理的組織體系，并且時(shí)刻將誠(chéng)實(shí)守信作為該組織體系有效、高效運(yùn)轉(zhuǎn)的堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)。更加重視合同法履行行為的恰當(dāng)性，因?yàn)榍‘?dāng)性在合同法履行過程中發(fā)揮著至關(guān)重要的重要，必須及時(shí)根據(jù)合同訂立雙方當(dāng)事人的具體行動(dòng)來判斷影響他人的合理行為，納入考慮的范疇。
三、合同法社會(huì)誠(chéng)實(shí)守信的倫理分析
隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的迅速發(fā)展，誠(chéng)實(shí)守信越來越被我國(guó)的相關(guān)法律所重視，成為眾多法律法規(guī)制定執(zhí)行時(shí)所必須追隨的基本原則。然而我國(guó)現(xiàn)行經(jīng)濟(jì)體制和條件還存在許多不完善的地方，還存在許多需要進(jìn)一步彌補(bǔ)的漏洞，這些都迫切的需要誠(chéng)實(shí)守信這一倫理道德去加強(qiáng)約束和營(yíng)造。因此，作為合同法同樣需要社會(huì)給予誠(chéng)實(shí)守信的倫理分析，順應(yīng)合理合法的發(fā)展潮流。在合同法的規(guī)定中涉及到合同的制定、變更、完善、執(zhí)行、終止等環(huán)節(jié)，誠(chéng)實(shí)守信在整個(gè)過程中起著重要的保護(hù)作用，體現(xiàn)了當(dāng)前合同法對(duì)合同當(dāng)事人的精心保護(hù)。具體表現(xiàn)在：一是在合同的訂立過程中體現(xiàn)的誠(chéng)實(shí)守信。合同當(dāng)事人在締結(jié)合同之前沒有任何關(guān)系和義務(wù)，只是隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展，人們從新的合同關(guān)系中認(rèn)識(shí)到，這是一種建立在互相信任和依賴的基礎(chǔ)之上而發(fā)生的關(guān)系。二是在合同的執(zhí)行過程體現(xiàn)的誠(chéng)實(shí)守信。按照《合同法》第60條的相關(guān)規(guī)定，合同當(dāng)事人按照誠(chéng)實(shí)守信的原則，根據(jù)合同的目的、性質(zhì)等重要的信息，要積極履行保密、執(zhí)行、協(xié)助等職責(zé)和義務(wù)。三是在合同的終止之后的誠(chéng)實(shí)守信。在合同所產(chǎn)生的民事關(guān)系停止之后，合同當(dāng)事人就可以脫離合同的制約，停止對(duì)合同義務(wù)的履行，不再對(duì)合同、對(duì)彼此有責(zé)任關(guān)系。但是正是由于這種沒有后合同關(guān)系的存在和約束，致使合同的有關(guān)內(nèi)容、效力等在合同關(guān)系終止后被泄密、流失等，產(chǎn)生一系列意想不到的不良后果?！逗贤ā返?2條規(guī)定，合同當(dāng)事人在合同關(guān)系終止之后，仍然也要按照誠(chéng)實(shí)守信的原則，履行保密、協(xié)助等相關(guān)義務(wù)。四是，在合同的解釋過程中的誠(chéng)實(shí)守信。按照誠(chéng)實(shí)守信的原則對(duì)合同進(jìn)行內(nèi)容、效力等方面的解釋，不但可以忠誠(chéng)于合同本身，同時(shí)對(duì)合同雙方當(dāng)事人都可以正確的起到解釋和幫助作用。
四、合同法內(nèi)在價(jià)值的倫理分析
法學(xué)界認(rèn)為，合同法是以規(guī)范、調(diào)整、約束現(xiàn)實(shí)生活的契約等各種形式為目的的一種法律，可以說是將現(xiàn)實(shí)生活中的因合同產(chǎn)生的相關(guān)利益關(guān)系轉(zhuǎn)變成內(nèi)在的價(jià)值。偉大的學(xué)者康德曾經(jīng)說過，在自然界中，萬事萬物都是按照自身的規(guī)律進(jìn)行運(yùn)動(dòng)，而只有有理性的事物可以按照原則進(jìn)行行動(dòng)。正是因?yàn)樗腥硕家蛑欢ǖ哪康暮蛢r(jià)值，自主的改變自己的行為，處理自己的財(cái)產(chǎn)，這樣的行為都是由個(gè)人的內(nèi)在價(jià)值所影響的。正因如此，法律法規(guī)是一種專門的關(guān)系科學(xué)，是不能純粹的追求理論研究的，必須更加注重兼顧經(jīng)驗(yàn)和經(jīng)營(yíng)等諸多因素的共同作用和存在，重點(diǎn)考慮到合同法等相關(guān)法律的內(nèi)在倫理價(jià)值以及之間的關(guān)系。在履行當(dāng)前合同法中，必須要求合同訂立和各條款符合雙方當(dāng)事人的真實(shí)意志，履行法律的行為必須是遵循一定價(jià)值的正確倫理價(jià)值，存在本質(zhì)上的行為控制要求，這樣的倫理分析來解釋合同法的內(nèi)在價(jià)值更容易得到當(dāng)事人的內(nèi)心認(rèn)可。合同法的效力受相關(guān)規(guī)定的限制和要求，不能忽略合同法的內(nèi)在價(jià)值構(gòu)造，要建立在各項(xiàng)規(guī)章制度已經(jīng)漸趨完善和理性的堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)上。
五、結(jié)語
我國(guó)的立功制度規(guī)定得比較簡(jiǎn)單。雖然最高人民法院于1998年作出了《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》），解決了審判實(shí)踐中存在的一些認(rèn)識(shí)分歧。然而，實(shí)踐的多樣性意味著新的問題層出不窮，需要我們經(jīng)?？偨Y(jié)。筆者在本文擬結(jié)合審判實(shí)踐對(duì)立功的司法認(rèn)定方面的若干疑難問題，從立功時(shí)間的認(rèn)定，關(guān)于"協(xié)助"的理解，"重要線索"的認(rèn)定，負(fù)有查禁犯罪活動(dòng)的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員犯罪后立功的認(rèn)定，幫助犯罪分子立功問題的處理，關(guān)于檢舉揭發(fā)同案犯立功的認(rèn)定，犯罪單位立功的認(rèn)定等方面談些粗淺的看法，以期拋磚引玉。
一、立功時(shí)間的認(rèn)定
在立功的時(shí)間要件上，目前理論界和司法實(shí)務(wù)界存在分歧。
有的同志認(rèn)為，立功的時(shí)間"始于犯罪預(yù)備終于刑罰執(zhí)行完畢，但作為刑罰裁量情節(jié)的立功，通常在判決或裁定之前。"有的同志提出"立功時(shí)間始于犯罪預(yù)備階段而終止于刑罰的確定階段。"也有的同志認(rèn)為，立功"是犯罪分子犯罪以后實(shí)施的揭發(fā)檢舉或協(xié)助司法機(jī)關(guān)緝捕其他犯罪分子的行為。犯罪以后，不僅包括判決生效前，也包括判決生效后，既可以發(fā)生在偵查、、審判階段，也可以發(fā)生在服刑期間。"更有同志指出，"立功行為發(fā)生于刑事訴訟階段。刑事訴訟階段指?jìng)刹椤?、審判階段……概言之，量刑情節(jié)意義的立功必須發(fā)生于犯罪分子開始被追訴以后，判決發(fā)生法律效力之前這一階段內(nèi)。"
筆者認(rèn)為，上述觀點(diǎn)雖然都有一定的道理，但也都存在有待商榷的問題。立功在刑法中有廣義和狹義之分。狹義的立功，是指刑法第68條的規(guī)定，而廣義的立功則除此之外還包括刑法第七十八條的立功。這是學(xué)者們?cè)诹⒐r(shí)間認(rèn)定問題上發(fā)生分歧的重要原因之一。狹義的立功終止時(shí)間，當(dāng)然應(yīng)是在判決或者裁定發(fā)生法律效力之前。在刑罰的執(zhí)行期間出現(xiàn)的立功，則屬于刑法第七十八條規(guī)定的立功情形。目前分歧較大的主要表現(xiàn)在立功的開始時(shí)間認(rèn)定方面。前兩種觀點(diǎn)認(rèn)為立功始于犯罪預(yù)備階段，無疑縮小了立功的范圍，是不正確的。犯罪預(yù)備，是故意犯罪過程中的一種犯罪形態(tài)。從而根據(jù)前兩種觀點(diǎn)，立功只存在于故意犯罪中。而在事實(shí)上，不僅故意犯罪可以成立立功，過失犯罪也完全可以發(fā)生立功的情況?？梢?，前兩種觀點(diǎn)把過失犯罪中的立功遺漏了。此外，第一種關(guān)于終止時(shí)間為判決或裁定之前的看法，排斥了判決或裁定作出后生效前期間（如死刑復(fù)核）發(fā)生立功的可能性，不利于調(diào)動(dòng)犯罪分子的立功積極性，也不符合立法精神。那種認(rèn)為在犯罪分子犯罪以后就可以成立立功的觀點(diǎn)，如果付諸實(shí)踐無疑會(huì)使刑法設(shè)立的自首制度失去意義。立功和自首在從寬處罰方面基本上是相同的，懂法的犯罪分子犯罪以后完全可以基于該理由，在檢舉揭發(fā)他人的犯罪的同時(shí)繼續(xù)進(jìn)行新的犯罪活動(dòng)，由于具有立功表現(xiàn)，所以即使不去投案自首，他也不會(huì)在將來被抓獲歸案后因此而失去依法從輕或減輕處罰的機(jī)會(huì)，從而逃避了應(yīng)受到的懲罰。第四種觀點(diǎn)也是不合適的。"追訴"一詞并沒有一個(gè)容易掌握的準(zhǔn)確含義。犯罪分子被追訴，是指公安機(jī)關(guān)在案件發(fā)生后立案?jìng)刹闀r(shí)間，還是將犯罪分子列為犯罪嫌疑人的時(shí)間，還是開始對(duì)犯罪分子采取強(qiáng)制措施之時(shí)，抑或是人民檢察院提起公訴之時(shí)？實(shí)踐中缺乏可操作性，因而也不可取。
根據(jù)《解釋》的規(guī)定，筆者認(rèn)為立功的開始時(shí)間應(yīng)為犯罪分子到案后。這樣認(rèn)定解決了上述四種觀點(diǎn)中存在的理論缺陷，比較科學(xué)，而且有法律依據(jù)，實(shí)踐中也便于把握和操作。但是《解釋》對(duì)何謂"到案"卻沒有明確。結(jié)合司法實(shí)際，筆者認(rèn)為，"到案"包括二種情況：一是犯罪分子自動(dòng)投案之時(shí)；二是犯罪分子被司法機(jī)關(guān)捕獲之時(shí)。
二、關(guān)于"協(xié)助"的理解
《解釋》規(guī)定，"犯罪分子到案后協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓捕其他犯罪嫌疑人的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有立功表現(xiàn)。"。那么，何謂"協(xié)助"？司法實(shí)踐中理解不一。相當(dāng)數(shù)量的司法工作人員都采取了一種簡(jiǎn)便易行的辦法，即凡是跟公安人員到過抓獲犯罪嫌疑人的所在地，該犯罪嫌疑人又被抓獲的，都認(rèn)定有立功表現(xiàn)，否則均不予認(rèn)定。但也有同志提出了不同觀點(diǎn)，主張只要是提供了其他犯罪嫌疑人的行蹤、住址和落腳點(diǎn)等線索（含帶領(lǐng)公安人員前去抓捕犯罪嫌疑人和指認(rèn)犯罪嫌疑人所在地情形），而公安機(jī)關(guān)又依這些線索抓獲了該犯罪嫌疑人，就應(yīng)當(dāng)視為"協(xié)助"，有立功表現(xiàn)。筆者贊同后一種觀點(diǎn)。在有些案件中，公安人員可能會(huì)在讓到案的犯罪分子提供犯罪嫌疑人藏匿信息后，讓其領(lǐng)路或帶其前去辨認(rèn)、抓捕犯罪嫌疑人，但更多的時(shí)候，公安人員卻基于怕其中途逃跑或自殺自殘等原因而不會(huì)讓其一同前往抓捕，案情重大的刑事案件更是如此。而且有的犯罪分子因害怕自己或親人將來有可能遭到報(bào)復(fù)等顧慮，也不愿意出頭露面帶領(lǐng)公安人員前去抓捕。因此，不能要求犯罪分子必須帶領(lǐng)公安人員前去抓捕，才視為立功。這樣做既違反了法律規(guī)定，也不符合司法實(shí)際。筆者認(rèn)為，下面幾種情況都屬協(xié)助抓獲其他犯罪嫌疑人，具有立功表現(xiàn)：1、帶領(lǐng)司法人員將其他犯罪嫌疑人抓獲；2、將其他犯罪嫌疑人引誘至司法人同實(shí)際控制的地點(diǎn)、范圍將其抓獲；3、向司法機(jī)關(guān)提供其他犯罪嫌疑人的行動(dòng)路線、活動(dòng)規(guī)律、藏匿地點(diǎn)等；4、犯罪分子本人直接將其他犯罪嫌疑人擒獲送交司法機(jī)關(guān)（如司法機(jī)關(guān)在公共場(chǎng)所將其作誘餌誘捕其他犯罪嫌疑人場(chǎng)合）。
但是，必須注意協(xié)助抓獲其他犯罪嫌疑人，僅有協(xié)助行為是不夠的，必須有將其他犯罪嫌疑人抓捕歸案的結(jié)果，才能成立立功，否則不能予以認(rèn)定。另外，該協(xié)助行為還必須與司法機(jī)關(guān)捕獲其他犯罪嫌疑人之間具有直接的因果關(guān)系方可能認(rèn)定立功，如果司法機(jī)關(guān)根據(jù)犯罪分子提供的其他犯罪嫌疑人的住所地或藏匿處前去抓捕時(shí)，撲空了，司法機(jī)關(guān)在該處經(jīng)過調(diào)查詢問，又獲得其他線索，據(jù)此抓獲犯罪嫌疑人的，則不能認(rèn)定該犯罪分子具有立功表現(xiàn)。
三、"重要線索"的認(rèn)定
《解釋》規(guī)定，"犯罪分子到案后提供偵破其他案件的重要線索，經(jīng)查證屬實(shí)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有立功表現(xiàn)。"司法實(shí)踐中，有的同志對(duì)"重要線索"的內(nèi)涵和外延、線索與證據(jù)的關(guān)系等存在模糊認(rèn)識(shí)，有必要在此作一說明。所謂"重要線索"，是指對(duì)偵破案件具有決定意義或者具有重要影響力的有關(guān)案件事實(shí)的情況或信息。如案件的實(shí)施者或參與者情況、案件的主要證據(jù)等。犯罪分子只有在司法機(jī)關(guān)直接根據(jù)其提供的重要線索事實(shí)上已經(jīng)偵破其他案件時(shí)，才能成立立功。提供的線索未能使司法機(jī)關(guān)偵破案件，以及偵破案件不是直接根據(jù)該線索，只是與此線索的提供有關(guān)的情形的，均不能認(rèn)定為立功。
線索和證據(jù)是兩個(gè)不同的概念，在實(shí)踐中要注意對(duì)二者的區(qū)分。證據(jù)是指證明案件真實(shí)情況的一切事實(shí)。二者既有區(qū)別又有聯(lián)系。二者的區(qū)別除概念外主要表現(xiàn)在：1、是否是案件本身的真實(shí)情況。證據(jù)一般是案件本身的事實(shí)情況，與案件本身結(jié)合得非常緊密，而線索則不一定是案件本身的事實(shí)情況；2、是否對(duì)案件事實(shí)有證明作用。證據(jù)對(duì)案件具有證明作用，線索一般不具此種功能，它對(duì)案件事實(shí)來說只是一種暗示、導(dǎo)向作用；3、是否要求合法。證據(jù)的取得必須符合法律規(guī)定，線索的獲得則無此要求。二者都要求客觀、真實(shí)，與案件事實(shí)之間都存在一定的聯(lián)系。有時(shí)二者還相互轉(zhuǎn)化。在案件偵破以后，有時(shí)破案的重要線索在對(duì)犯罪嫌疑人進(jìn)行指控和定罪量刑時(shí)會(huì)被當(dāng)作證據(jù)使用，而有時(shí)據(jù)以定案的證據(jù)在某些特殊時(shí)候，也有可能會(huì)成為司法機(jī)關(guān)破獲其他案件的線索。可見，線索與證據(jù)屬于不同的范疇，不能混為一談。在司法實(shí)踐中，應(yīng)注意避免要求提供的線索必須是能夠證明某犯罪嫌疑人實(shí)施犯罪的證據(jù)，才能構(gòu)成立功的錯(cuò)誤。
四、負(fù)有查禁犯罪活動(dòng)的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員犯罪后立功的認(rèn)定
負(fù)有查禁犯罪活動(dòng)的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員由于其職業(yè)的特殊性，他們知道的他人犯罪的線索一般要比別人多。因此，對(duì)這類犯罪分子的立功表現(xiàn)的認(rèn)定一定要嚴(yán)格掌握。不能因?yàn)樗麄冊(cè)?jīng)是負(fù)有查禁犯罪活動(dòng)的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，對(duì)其犯罪后檢舉揭發(fā)和提供線索等的行為一概不認(rèn)定為立功，也不能單憑其到案后實(shí)施了《解釋》所列舉的立功行為，而一概認(rèn)定為立功。那么，如何認(rèn)定這類犯罪分子的立功呢？一種觀點(diǎn)認(rèn)為，認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)要看其檢舉揭發(fā)的內(nèi)容和提供的線索是否是其利用職務(wù)之便得來的，如不是就可以認(rèn)定為立功，如是則不構(gòu)成立功。還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，不僅要看其是否利用職務(wù)之便，還要看其是否利用了其工作之便。如果其檢舉揭發(fā)的內(nèi)容、提供的線索等不是利用職務(wù)、工作之便得來的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為立功行為。相反，如果其檢舉揭發(fā)的內(nèi)容、提供的線索等是利用其職務(wù)之便或工作之便獲得的，則不能認(rèn)定為立功。筆者同意后一種觀點(diǎn)。利用工作之便畢竟和利用職務(wù)之便不完全是一回事，而由于負(fù)有查禁犯罪活動(dòng)的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員從事工作的特殊性，其利用工作之便同樣也會(huì)獲得他人違法犯罪的線索和有關(guān)證據(jù)。因此，第一種觀點(diǎn)失之過窄，不能采納。所謂"利用職務(wù)、工作之便"，是指犯罪后的負(fù)有查禁犯罪活動(dòng)的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員利用自己主管、參與某些案件的偵查、檢察和審判、接受他人檢舉揭發(fā)材料和提供的線索、監(jiān)管人犯和犯人等機(jī)會(huì)，了解、掌握他人的犯罪事實(shí)或者重要犯罪線索的方便條件。
五、幫助犯罪分子立功問題的處理
這種情形以前比較少見，但近年來日漸增多，呈現(xiàn)出上升趨勢(shì)，究竟應(yīng)該如何看待和處理這個(gè)問題，需要引起司法機(jī)關(guān)足夠的重視。所謂幫助犯罪分子立功，是指犯罪分子的親屬、朋友、辯護(hù)人、同號(hào)在押人犯等為犯罪分子創(chuàng)造立功的條件，以期使本來自己無法立功的犯罪分子立功，從而得到司法機(jī)關(guān)的從寬處罰的行為。所謂為犯罪分子創(chuàng)造立功的條件，大致包括兩種情形：一是上述人員將自己掌握的能夠成立立功的情況設(shè)法告知犯罪分子，由犯罪分子作為自己掌握的情況向司法機(jī)關(guān)陳述，使自己具有立功表現(xiàn)；二是在犯罪分子本人并不知道的情況下，上述人員向司法機(jī)關(guān)提供能夠成立立功的具體情況，以便司法機(jī)關(guān)能夠據(jù)此認(rèn)定犯罪分子具有立功表現(xiàn)，從而受到從寬處罰。例如，某縣人民法院在審理被告人王某盜竊一案期間，發(fā)現(xiàn)主犯占某在逃。被告人王某的母親到法院反映占某的躲藏地點(diǎn)，并主動(dòng)在占某躲藏地點(diǎn)附近蹲守。當(dāng)占某回到該地點(diǎn)時(shí)，其及時(shí)到公安機(jī)關(guān)報(bào)告，公安機(jī)關(guān)遂將占某抓獲歸案。為犯罪分子創(chuàng)造立功條件的內(nèi)容，主要包括：檢舉、揭發(fā)他人犯罪行為，包括共同犯罪案件中的揭發(fā)同案犯共同犯罪以外的其他犯罪；提供偵破其他案件的重要線索；阻止他人犯罪活動(dòng)；協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓獲其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；其他有利于國(guó)家和社會(huì)的突出表現(xiàn)行為等。
犯罪分子的親友幫助立功的，是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪分子的立功？對(duì)此實(shí)踐中存在四種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，犯罪分子的親友把自己所知悉的他人罪行直接或間接地告訴犯罪分子，犯罪分子向司法機(jī)關(guān)作了揭發(fā)，視為有立功表現(xiàn)；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，犯罪分子親屬協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓獲在逃的犯罪嫌疑人，不屬于已到案的犯罪分子的立功表現(xiàn)；第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，這些線索不是犯罪嫌疑人的所見所聞，而是經(jīng)過了幾個(gè)環(huán)節(jié)，如按立功處理會(huì)使犯罪分子鉆空子，得便宜。故不能認(rèn)定犯罪分子立功；第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，犯罪分子的親屬幫助其立功的情況，只要排除司法工作人員的行為，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪分子的立功表現(xiàn)。筆者認(rèn)為上述幾種觀點(diǎn)都不可取。一般來說，犯罪分子的親友幫助犯罪分子立功的可以認(rèn)定為犯罪分子的立功。因?yàn)?，將這種情形認(rèn)定為犯罪分子立功，首先在一定程度上會(huì)有利于犯罪分子自身的改造，減少和預(yù)防犯罪的發(fā)生，幫助實(shí)現(xiàn)刑罰的目的。其次，從功利角度來講，并非只對(duì)犯罪分子有利，它對(duì)于司法機(jī)關(guān)破獲重大案件，抓獲重大嫌疑人，減少社會(huì)不安定因素具有重大的意義，于國(guó)家，于社會(huì)也都是有百利而無一害。第三，親友送子歸案尚且認(rèn)定犯罪分子自首，從輕處罰，如幫助犯罪分子立功的情形不認(rèn)定犯罪分子立功的話，顯然有失公正。
但是，筆者在司法實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)，幫助犯罪分子立功的親友當(dāng)中，并不僅限于一般身份的人，還包括司法工作人員以及其他負(fù)有查禁犯罪活動(dòng)職責(zé)的其他國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員。因此，犯罪分子的親友幫助立功，從而使犯罪分子得以立功的情況，應(yīng)排除負(fù)有查禁犯罪活動(dòng)職責(zé)的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的親友將自己利用職務(wù)、工作之便獲得的立功信息告知犯罪分子的情形。有種觀點(diǎn)認(rèn)為，只要是這類人幫助犯罪分子立功的，一概不能認(rèn)定犯罪分子立功。筆者認(rèn)為也不能一概否認(rèn)，應(yīng)分不同情況區(qū)別對(duì)待：如果該國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員幫助犯罪分子立功所提供的信息是其平時(shí)利用職務(wù)、工作之便獲得的，自不能認(rèn)定犯罪分子有立功；但如果其提供的信息不是利用職務(wù)、工作之便獲得的，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定犯罪分子立功。只有這樣才能最大限度地發(fā)揮立功制度的作用。當(dāng)然，對(duì)于那種是犯罪分子本人并不知道，親友實(shí)施構(gòu)成立功的行為，因而認(rèn)定犯罪分子立功的，在處罰時(shí)，一定要充分考慮犯罪分子犯罪的性質(zhì)、手段、后果和犯罪后態(tài)度等因素。如果犯罪分子犯罪的性質(zhì)不甚惡劣，手段不是十分殘忍，后果也不是特別嚴(yán)重，加之犯罪后悔罪，對(duì)之就可以依法從輕處罰；如果相反，則雖然認(rèn)定具有立功表現(xiàn)，但依法不予從輕處罰。這樣處理，就避免了個(gè)別同志所擔(dān)心的犯罪分子鉆法律空子，逃避懲罰之類的事情發(fā)生。
在押犯出于哥們義氣等原因，將自己知道的有可能被認(rèn)定為立功的信息有意無意地提供給其他同號(hào)人犯的，不論誰先告發(fā)，第一位告發(fā)者構(gòu)成立功，但僅提供信息而沒有告發(fā)的在押犯，和后來告發(fā)的在押犯卻不能認(rèn)定立功。即首告者立功，不告或后告者不立功。在適用制度時(shí)，關(guān)鍵是看誰告發(fā)的，而不是看誰最早知道和掌握的。
此外，犯罪分子的辯護(hù)人在會(huì)見或者與其通信時(shí)，有意將他人的犯罪信息告訴犯罪分子，犯罪分子據(jù)此告發(fā)，經(jīng)查屬實(shí)的，也應(yīng)構(gòu)成立功。
那么，如何看待和處理這些幫助犯罪分子立功者呢？筆者認(rèn)為，犯罪分子的親友幫助犯罪分子立功的，法無明文規(guī)定不為罪，況且，犯罪分子的親友基于和犯罪分子的特殊關(guān)系，幫助犯罪分子立功，以期犯罪分子因此受到較輕的處罰，在道義上無可厚非，情理上有情可原。因此，對(duì)幫助犯罪分子立功的親友不應(yīng)加以處罰。對(duì)幫助立功的在押犯不處罰，在實(shí)踐中也早已形成共識(shí)。理由不再贅述。而負(fù)有查禁犯罪活動(dòng)職責(zé)的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員如將自己利用職務(wù)、工作之便獲得的立功信息告知犯罪分子的，由于其行為已觸犯了刑法第四百一十七條的規(guī)定，應(yīng)以幫助犯罪分子逃避處罰罪追究刑事責(zé)任。對(duì)于辯護(hù)律師是否因此負(fù)有法律責(zé)任的問題，一種意見認(rèn)為律師的行為構(gòu)成包庇罪，另一種意見則認(rèn)為不構(gòu)成犯罪。筆者認(rèn)為，律師的行為顯然不符合包庇罪的特征，不構(gòu)成包庇罪。違反律師會(huì)見罪犯規(guī)定的，可按照有關(guān)規(guī)定給予行政或紀(jì)律處分。當(dāng)然，如果律師以此為條件實(shí)施違法亂紀(jì)或犯罪行為的，可以根據(jù)規(guī)定視不同情況分別給予其紀(jì)律處分、治安處罰或追究刑事責(zé)任。
六、關(guān)于檢舉揭發(fā)同案犯立功的認(rèn)定
同案犯是指共同參與同一犯罪案件的犯罪分子。一般來說，在司法實(shí)踐中要注意下列幾種情形：1、犯罪分子在供述自己及同案犯的罪行后，又提供了同案犯的活動(dòng)地點(diǎn)、活動(dòng)規(guī)律、家庭住址等，根據(jù)其提供的信息，公安人員前去抓獲了該同案犯的情形應(yīng)該認(rèn)定為立功。因?yàn)榻淮约旱淖镄泻屯阜概c自己有關(guān)的罪行，并不包括必須交待同案犯的住所、活動(dòng)規(guī)律、活動(dòng)地點(diǎn)等，如果交待了，且據(jù)此抓獲了其他犯罪分子，應(yīng)認(rèn)定為立功。2、犯罪分子在坦白交待自己的罪行時(shí)，交待了"共犯"，并協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓獲了這一"共犯"，但經(jīng)查，認(rèn)定其協(xié)助抓獲的人是共犯的證據(jù)不足，但卻有證據(jù)證明，被抓獲的人是公安機(jī)關(guān)通緝的重大犯罪分子。對(duì)于這種情形能否認(rèn)定為立功，有不同意見。筆者認(rèn)為應(yīng)該認(rèn)定為立功，因?yàn)檫@屬于協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓了其他犯罪分子，不論這一犯罪分子是共犯，還是與自己無關(guān)的罪犯，均應(yīng)認(rèn)定為立功。3、犯罪分子為泄私憤向公安機(jī)關(guān)舉報(bào)同案犯，并如實(shí)交待自己參與共同犯罪的事實(shí)，認(rèn)定自首還是立功？犯罪分子為泄私憤向公安機(jī)關(guān)舉報(bào)同案犯的共同犯罪事實(shí)，不屬于有立功表現(xiàn)，但該犯罪分子在舉報(bào)同案犯時(shí)如實(shí)供述自己參與共同犯罪事實(shí)的情形，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有自首情節(jié)并可依法從輕處罰。理由是：犯罪分子在舉報(bào)同案犯時(shí)，只要如實(shí)供述自己參與共同犯罪的事實(shí)，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首。自動(dòng)投案的動(dòng)機(jī)，并不影響自首的成立。這里要注意交待同案犯與揭發(fā)同案犯的關(guān)系。只有揭發(fā)同案犯除共同實(shí)施的犯罪以外單獨(dú)實(shí)施的犯罪行為，才構(gòu)成立功。否則，只能算是如實(shí)供述罪行，認(rèn)定為自首?！督忉尅访鞔_規(guī)定：共同犯罪案件中的犯罪分子揭發(fā)同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，經(jīng)查證屬實(shí)的是立功。由此可見，如果揭發(fā)的不是共同犯罪以外的其他罪行，不是立功，應(yīng)屬于自首的必要條件。
七、犯罪單位立功的認(rèn)定
筆者認(rèn)為，立功，作為刑法總則規(guī)定的一種具有普遍意義的量刑制度，它適用于一切犯罪主體。既然單位能夠成為犯罪的主體，當(dāng)然也能成為立功的主體。
單位犯罪的立功比較復(fù)雜，包括犯罪單位的立功及其犯罪成員的立功兩種情形。實(shí)踐中犯罪單位立功的情形較為少見。由于犯罪單位立功必須是體現(xiàn)單位意志，以單位名義作出，它與一般意義上的自然人犯罪的立功大不相同。根據(jù)《解釋》第五條的規(guī)定，立功有五種情況，這五種情況單位犯罪中的犯罪成員因?yàn)槭亲匀蝗?，都有可能做到，但作為犯罪單位來說，前四種立功情況很難發(fā)生，而第五種情形即具有其他有利于國(guó)家和社會(huì)的突出表現(xiàn)的立功，則完全可以做到。例如，單位犯罪后為了立功，以減少將來法院判處的罰金數(shù)額，單位所有成員齊心協(xié)力創(chuàng)造了對(duì)國(guó)家和社會(huì)有突出貢獻(xiàn)的重大發(fā)明或重大技術(shù)革新等。
針對(duì)單位犯罪的立功，有二個(gè)問題需要予以正確把握：第一，犯罪的單位內(nèi)部成員揭發(fā)本單位犯罪或犯罪單位揭發(fā)本單位內(nèi)部成員參與實(shí)施本單位犯罪事實(shí)的，該單位犯罪成員或犯罪單位能否構(gòu)成立功？筆者認(rèn)為答案是否定的。在單位犯罪時(shí)，單位與其內(nèi)部成員的關(guān)系是整體與局部、系統(tǒng)與要素的關(guān)系，犯罪單位的內(nèi)部成員如果是因?yàn)槠渌锏桨负?，主?dòng)揭發(fā)自己參與實(shí)施的單位犯罪事實(shí)的，應(yīng)視為主動(dòng)交待余罪，如符合自首條件的，可以認(rèn)定具有自首情節(jié)，但是不能視為有立功表現(xiàn)。法律規(guī)定，犯罪分子檢舉揭發(fā)他人的犯罪的才成立立功，而他交待的卻是自己參與實(shí)施的犯罪，當(dāng)然不能認(rèn)定為立功。反過來也是一樣，犯罪單位因其他罪到案后，主動(dòng)供述本單位內(nèi)部成員參與實(shí)施本單位犯罪事實(shí)的，也只能認(rèn)定該單位為自首，不屬立功。第二，單位犯罪的直接負(fù)責(zé)的主管人員或者其他直接責(zé)任人員立功的，能否認(rèn)定該犯罪單位也具有立功表現(xiàn)？筆者認(rèn)為，如果這些人，尤其是法定代表人在實(shí)施立功行為時(shí)，靠的是在犯罪單位工作時(shí)的職務(wù)之便和工作之便獲得的信息，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定犯罪單位具有立功表現(xiàn)。如果他檢舉揭發(fā)的信息不是在其所在單位正在犯罪時(shí)利用職務(wù)或工作之便獲得的，那么，只能認(rèn)定他個(gè)人構(gòu)成立功，單位不能構(gòu)成。當(dāng)然，后一種情形還要把負(fù)有查禁犯罪活動(dòng)職責(zé)的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員排除在外。
參考資料：
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3、薛淑蘭：《論刑法中的立功》，《刑法新探索》，群眾出版社1993年版
【關(guān)鍵詞】抄表核算收費(fèi)；管理問題；解決方法
抄、核、收電費(fèi)是與電力客戶直接面對(duì)的電力崗位之一，它不僅直接影響電力工業(yè)正常生產(chǎn)和發(fā)展，同時(shí)與人們生活有著直接聯(lián)系，更與其它行業(yè)的正常生產(chǎn)息息相關(guān)。在電力企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理中，抄、核、收工作是一個(gè)重要的環(huán)節(jié)，也是影響企業(yè)效益的重要因素。所以，應(yīng)嚴(yán)格按照“集團(tuán)化運(yùn)作、集約化發(fā)展、精益化管理、標(biāo)準(zhǔn)化建設(shè)”總體要求，加強(qiáng)電力抄、核、收管理。
1.目前抄表環(huán)節(jié)存在的主要問題及解決方法
不按規(guī)定的日期、時(shí)間和路線進(jìn)行抄表，有提前或拖后抄表現(xiàn)象。抄表整理及有關(guān)人員，對(duì)返回的數(shù)據(jù)，不能夠認(rèn)真審核，把關(guān)不嚴(yán)。處理事故換表的用電登記書不及時(shí)，退補(bǔ)電量有錯(cuò)誤。發(fā)現(xiàn)客戶用電量有較大變化時(shí)，不檢查鉛封是否完好，現(xiàn)場(chǎng)是否存在有私自增容、減容情況。抄表中有估抄、漏抄和他人替抄，有人情電和積攢電量現(xiàn)象。發(fā)現(xiàn)電能表出現(xiàn)事故、有竊電違約者，報(bào)告不及時(shí)或處理不及時(shí)。抄表時(shí)，只抄用電表示數(shù)，不核對(duì)其電能表的表號(hào)、實(shí)用乘率，導(dǎo)致張冠李戴和用電量與實(shí)際不符。由于欠缺電工基礎(chǔ)知識(shí)，抄表中不能分析、判斷電能表走字運(yùn)行情況和客戶用電情況。
針對(duì)以上問題，相應(yīng)的解決途徑可以從以下幾個(gè)方面解決：
（1）按照《國(guó)家電網(wǎng)公司電費(fèi)抄核收工作規(guī)范》的總體要求，實(shí)施電費(fèi)抄、核、收業(yè)務(wù)管理和流程規(guī)范化及作業(yè)標(biāo)準(zhǔn)化。
（2）加強(qiáng)內(nèi)部的管理監(jiān)督機(jī)制，加大稽查力度，對(duì)檢查出實(shí)抄率下降、抄表質(zhì)量把關(guān)不嚴(yán)等問題，及時(shí)報(bào)告快速處理。
（3）強(qiáng)化抄表和有關(guān)人員的職業(yè)道德、思想教育和崗位業(yè)務(wù)培訓(xùn)，不斷提高整體業(yè)務(wù)素質(zhì)及對(duì)抄表質(zhì)量、線損管理的重視。堅(jiān)持定期考核制度，實(shí)行能者上、庸者下的動(dòng)態(tài)管理。
（4）明確任務(wù)，按規(guī)定的抄表周期和抄表例日準(zhǔn)確抄錄客戶用電計(jì)量裝置記錄的數(shù)據(jù)。抄表是電費(fèi)收繳過程中的第一步，這就要求抄表人員要加強(qiáng)責(zé)任心，認(rèn)真做好抄表的計(jì)算工作。應(yīng)要求抄表人員必須使用抄表日志記錄抄表時(shí)的現(xiàn)場(chǎng)情況，到戶實(shí)抄率達(dá)百分百。
（5）要大力推廣運(yùn)用遠(yuǎn)程集抄系統(tǒng)，建立電費(fèi)風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警機(jī)制和快速反應(yīng)機(jī)制，抄表人員積極配合用電檢查人員及時(shí)了解用戶的變化、用電狀況，對(duì)有竊電行為的用戶、流動(dòng)性較大的商業(yè)用戶、臨時(shí)用電戶、惡意拖欠電費(fèi)客戶，特別是月用電量在百萬以上并且有欠費(fèi)記錄的大工業(yè)用戶，要及時(shí)跟蹤，掌握信息，快速反應(yīng)，防止拒繳或逃避電費(fèi)，并積極的推廣購(gòu)電制。
（6）改進(jìn)抄表管理，建立新抄表系統(tǒng)，完善管理制度，落實(shí)崗位責(zé)任與經(jīng)濟(jì)責(zé)任相互掛鉤，真正做到線路管理人人有責(zé)，分工明確，獎(jiǎng)罰分明。流動(dòng)管理，崗位輪換。實(shí)行抄表員按期換片抄表，應(yīng)定期對(duì)每名抄表員的抄表區(qū)域進(jìn)行調(diào)整。在各個(gè)分局范圍內(nèi)做到不搞重月抄表，每月輪換變化，并形成每月小調(diào)整，全年大循環(huán)的抄表格局。對(duì)抄表人員實(shí)施有效考核，使以后的抄表工作更加規(guī)范化。
2.加強(qiáng)核算管理
電費(fèi)核算涉及到一些體制、技術(shù)、經(jīng)濟(jì)問題，并且電費(fèi)存在著計(jì)價(jià)上的復(fù)雜性和收費(fèi)上的廣泛性，因此需要建立一套切實(shí)、可行的管理辦法，使其管理走上科學(xué)化、規(guī)范化的軌道。
目前使用的業(yè)務(wù)系統(tǒng)實(shí)現(xiàn)了自動(dòng)審核和異常審核的流程化，但尚需通過人工逐戶核算，進(jìn)一步確認(rèn)核算結(jié)果，并對(duì)核算過程中發(fā)現(xiàn)的異常和差錯(cuò)督促相關(guān)部門及時(shí)處理，更正后才能發(fā)行電費(fèi)。如果核算結(jié)果不正確，應(yīng)與軟件程序維護(hù)人員等相關(guān)人員一起分析、查找原因，不斷調(diào)整檔案實(shí)現(xiàn)正確核算.如果電量波動(dòng)異常，應(yīng)由抄表人員再次核實(shí)。如果線路損耗、變壓器損耗電量計(jì)算不正確，要逐項(xiàng)查找原因。
要解決以上工作中的問題，首先要求要做到電量電費(fèi)核算應(yīng)認(rèn)真細(xì)致，切實(shí)提高核算人員業(yè)務(wù)素質(zhì)，加強(qiáng)電費(fèi)核算人員的責(zé)任意識(shí)。要制定詳細(xì)的崗位職責(zé)并不斷完善，加強(qiáng)監(jiān)督的職能。電費(fèi)核算人員要嚴(yán)格按崗位職責(zé)的規(guī)定進(jìn)行電費(fèi)核算，杜絕核算過程中的不合規(guī)行為。加強(qiáng)核算人員的培訓(xùn)和交流，力爭(zhēng)做到年輕化、知識(shí)化、專業(yè)化。促進(jìn)管理水平的提升，重點(diǎn)強(qiáng)化專業(yè)管理的規(guī)范化。同時(shí)要加大考核力度，強(qiáng)化電費(fèi)核算的管理力度，制定詳細(xì)嚴(yán)密的考核辦法，切實(shí)提高責(zé)任意識(shí)，做好電費(fèi)核算工作。
其次，在核算工作中要做到兩個(gè)“重點(diǎn)”。（1）在電價(jià)政策調(diào)整、數(shù)據(jù)編碼變更、信息系統(tǒng)軟件修改、信息系統(tǒng)故障等事件發(fā)生后，應(yīng)對(duì)電量電費(fèi)進(jìn)行試算并對(duì)各類客戶的計(jì)算結(jié)果進(jìn)行重點(diǎn)抽查審核，并填寫電量電費(fèi)審核工作單。（2）對(duì)新裝用電客戶、用電變更客戶、電能計(jì)量裝置參數(shù)發(fā)生變化的客戶，其業(yè)務(wù)流程處理完畢后的首次電量電費(fèi)計(jì)算，應(yīng)逐戶進(jìn)行審核。如果在電量電費(fèi)審核過程中發(fā)現(xiàn)問題，應(yīng)按規(guī)定的程序和流程及時(shí)處理，做好詳細(xì)記錄，并按月匯總形成復(fù)核報(bào)告。
3.加強(qiáng)電費(fèi)回收管理
電費(fèi)回收是電力企業(yè)經(jīng)營(yíng)成果的綜合反映。電費(fèi)回收工作要認(rèn)真研究新形勢(shì)下的電費(fèi)回收工作，嚴(yán)格執(zhí)行《電力法》、《供電營(yíng)業(yè)規(guī)則》的有關(guān)規(guī)定，運(yùn)用技術(shù)手段、經(jīng)濟(jì)手段、法律手段加強(qiáng)電費(fèi)回收工作。
（1）建立健全回收預(yù)警機(jī)制。1）建立客戶信譽(yù)度評(píng)價(jià)與電費(fèi)風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警制度，制定電費(fèi)回收應(yīng)急預(yù)案，防止電費(fèi)呆、壞賬的發(fā)生。根據(jù)客戶月應(yīng)繳電費(fèi)金額、繳費(fèi)情況、用電屬性、經(jīng)營(yíng)管理狀況以及國(guó)家產(chǎn)業(yè)政策、行業(yè)前景等具體情況，細(xì)化風(fēng)險(xiǎn)客戶等級(jí)，采取靈活結(jié)算方式。對(duì)有過欠費(fèi)記錄的大工業(yè)客戶等高風(fēng)險(xiǎn)客戶、惡意欠費(fèi)客戶，實(shí)行預(yù)收費(fèi)和預(yù)購(gòu)電制度。根據(jù)客戶風(fēng)險(xiǎn)等級(jí)和用電額度等與客戶簽訂不同的結(jié)算協(xié)議。2）規(guī)范催費(fèi)工作流程，對(duì)用電大客戶和電費(fèi)高風(fēng)險(xiǎn)等用戶，可以提前通知，實(shí)行分期劃拔的方式催收，減少每期電費(fèi)金額，加快資金回籠，降低電費(fèi)風(fēng)險(xiǎn)。推行電話催費(fèi)、上門繳費(fèi)。3）主動(dòng)與政府和新聞媒體聯(lián)系溝通，加大電費(fèi)回收宣傳力度，必要時(shí)應(yīng)采取法律手段追繳電費(fèi)。
（2）建立健全回收考核機(jī)制，完善催收獎(jiǎng)懲制度，形成責(zé)任到人、考核到位、各方配合的工作環(huán)境。成立清欠小組，對(duì)繳費(fèi)困難戶承包到人、責(zé)任到人，確保年底電費(fèi)結(jié)零。
（3）切實(shí)提高服務(wù)質(zhì)量，實(shí)行人性化管理，完善停電前的催費(fèi)管理。
總之，要加強(qiáng)抄、核、收各環(huán)節(jié)的管理，從制度上堵塞漏洞，認(rèn)真執(zhí)行各種規(guī)定，切實(shí)做到抄表準(zhǔn)確、核算精細(xì)，減小電費(fèi)回收的壓力，提高工作效率和企業(yè)服務(wù)質(zhì)量。
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論文關(guān)鍵詞:武漢城市圈區(qū)域創(chuàng)新體系產(chǎn)業(yè)發(fā)展空間結(jié)構(gòu)
論文摘要:區(qū)域創(chuàng)新體系是一種具有區(qū)域特色的多主體、多機(jī)制、多空間層次的復(fù)雜系統(tǒng)，其空間結(jié)構(gòu)是以產(chǎn)業(yè)集群為基本節(jié)點(diǎn)的多重空間組織網(wǎng)絡(luò)。武漢城市圈的創(chuàng)新資源總量豐富，但空間組織路徑不暢、網(wǎng)絡(luò)節(jié)點(diǎn)關(guān)聯(lián)松散，降低了區(qū)域創(chuàng)新資源的創(chuàng)新績(jī)效。區(qū)域創(chuàng)新體系空間構(gòu)架的參考路徑之一是構(gòu)建基于市場(chǎng)聯(lián)系的產(chǎn)業(yè)集群網(wǎng)絡(luò)。根據(jù)武漢城市圈創(chuàng)新資源的特點(diǎn)及產(chǎn)業(yè)基礎(chǔ)，提出了構(gòu)建基于產(chǎn)業(yè)發(fā)展的武漢城市圈創(chuàng)新體系的基本思路。
0引言
自英國(guó)著名技術(shù)創(chuàng)新研究專家弗里曼(C.Freeman)于1987年提出國(guó)家創(chuàng)新體系(NationalInnovationSystem)以來，區(qū)域創(chuàng)新體系、企業(yè)技術(shù)創(chuàng)新體系的研究與建設(shè)日益深化。區(qū)域創(chuàng)新體系(RIS)建設(shè)業(yè)已成為(地方)政府推動(dòng)區(qū)域發(fā)展的有力政策工具。在相關(guān)學(xué)術(shù)研究方面，我國(guó)學(xué)者多側(cè)重區(qū)域創(chuàng)新體系內(nèi)涵及其區(qū)域構(gòu)建的理論探討并注意到產(chǎn)業(yè)集群的區(qū)域創(chuàng)新意義,國(guó)際研究則偏好基于區(qū)域創(chuàng)新體系框架的區(qū)域和產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新的實(shí)證分析，提出了“空間創(chuàng)新系統(tǒng)的概念。總體上講，區(qū)域創(chuàng)新體系的理論建設(shè)和實(shí)踐發(fā)展成果豐碩，但從產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新的視角進(jìn)行區(qū)域創(chuàng)新分析的案例并不多見。本文在此作出嘗試，旨在為構(gòu)筑區(qū)域創(chuàng)新體系提供借鑒和啟示。
區(qū)域創(chuàng)新體系的空間結(jié)構(gòu)是指區(qū)域創(chuàng)新節(jié)點(diǎn)間的空間位置關(guān)系及其相互作用路徑。區(qū)域創(chuàng)新節(jié)點(diǎn)是創(chuàng)新資源富積和創(chuàng)新密集的空間域，它具有3個(gè)空間層次:以各級(jí)城市(城鎮(zhèn))為節(jié)點(diǎn)的宏觀層次、以各類產(chǎn)業(yè)集群為節(jié)點(diǎn)的中觀層次和以各種創(chuàng)新基地為節(jié)點(diǎn)的微觀層次。區(qū)域作用路徑是推動(dòng)創(chuàng)新節(jié)點(diǎn)關(guān)聯(lián)互動(dòng)的空間通道，存在3種作用方式:以交通、通訊基礎(chǔ)i}施等為主體的技術(shù)聯(lián)系，以產(chǎn)業(yè)鏈、價(jià)值鏈、創(chuàng)新鏈等為主體的市場(chǎng)聯(lián)系，以地緣文化、人脈網(wǎng)絡(luò)、地域認(rèn)同等為主體的社會(huì)聯(lián)系。其中，產(chǎn)業(yè)集群是創(chuàng)新主體集聚區(qū)和創(chuàng)新基地綜合體，它們間的市場(chǎng)聯(lián)系是創(chuàng)新活動(dòng)的本質(zhì)聯(lián)系，產(chǎn)業(yè)集群與市場(chǎng)聯(lián)系架構(gòu)在區(qū)域創(chuàng)新體系中，居于核心地位。所以，發(fā)展產(chǎn)業(yè)集群、強(qiáng)化市場(chǎng)聯(lián)系是區(qū)域創(chuàng)新體系構(gòu)架的核心。
1武漢城市圈創(chuàng)新體系的空間特征
1.1區(qū)域創(chuàng)新資源的地理格局
創(chuàng)新資源包括科技創(chuàng)新所需的創(chuàng)新資本、創(chuàng)新主體和創(chuàng)新基地等投入要素及其依托的組織與平臺(tái)，創(chuàng)新資源的空間分布及其組合狀況是區(qū)域創(chuàng)新體系空間特征的靜態(tài)反映。武漢城市圈創(chuàng)新資源的總量較為豐富，但空間分布不平衡，武漢市的壟斷地位突出(見表1)。在創(chuàng)新資本的構(gòu)成中，武漢市集中了城市圈科學(xué)家工程師的82%、科研儀器設(shè)備原值的98%、創(chuàng)新主體的56%和創(chuàng)新基地的99%;國(guó)家重點(diǎn)高校、院所和國(guó)家級(jí)創(chuàng)新基地也兒乎全部布局于此。
武漢城市圈創(chuàng)新資源的地域組織初具形態(tài)，但空間集聚方向不明，產(chǎn)業(yè)趨同引發(fā)無序競(jìng)爭(zhēng)。以開發(fā)區(qū)和工業(yè)園區(qū)為載體的產(chǎn)業(yè)空間集聚迅速發(fā)展。現(xiàn)有市級(jí)以上(含市級(jí))工業(yè)開發(fā)區(qū)63個(gè)(包括高新區(qū)7個(gè))，據(jù)此形成的各種產(chǎn)業(yè)集群(集聚區(qū))主要呈西北一東南向帶狀分布，在以武漢市高速外環(huán)為中心的地帶，在西北沿京廣線、東南沿滬蓉線(長(zhǎng)江水道)的兩側(cè)，集中了圈內(nèi)產(chǎn)業(yè)集群(聚集區(qū))數(shù)量的70%(44個(gè))，并初步形成了與東湖高新區(qū)和武漢經(jīng)濟(jì)區(qū)的對(duì)接態(tài)勢(shì)。
1.2區(qū)域創(chuàng)新能力的空間差異
創(chuàng)新能力是一個(gè)系統(tǒng)將知識(shí)轉(zhuǎn)化為新產(chǎn)品、新工藝和新服務(wù)的功效，通常由知識(shí)生產(chǎn)、知識(shí)流動(dòng)和知識(shí)運(yùn)用等要素來衡量41。創(chuàng)新能力的總體狀況及其空間差異是區(qū)域創(chuàng)新體系空間特征的動(dòng)態(tài)表現(xiàn)。武漢城市圈創(chuàng)新能力的空間差異巨大，
根據(jù)表2的內(nèi)容以及相關(guān)調(diào)研材料的分析表明，區(qū)域創(chuàng)新資源的壟斷性集中和產(chǎn)業(yè)發(fā)展的主導(dǎo)性優(yōu)勢(shì)成就了武漢市超強(qiáng)的創(chuàng)新能力和無可爭(zhēng)議的區(qū)域創(chuàng)新中心地位;周邊8市的創(chuàng)新能力普遍較弱，但存在整合和提升的空間。黃石具有一定的綜合創(chuàng)新資源和較好的產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新基礎(chǔ);鄂州的高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展迅速、創(chuàng)新環(huán)境優(yōu)越;孝感體現(xiàn)出新興農(nóng)業(yè)的朝氣;潛江蘊(yùn)含著傳統(tǒng)工業(yè)的凝重;仙桃的民營(yíng)經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)，中小型民營(yíng)企業(yè)活躍;黃岡的社會(huì)資本優(yōu)越，人力資源潛力巨大;咸寧的創(chuàng)新能力具有相對(duì)優(yōu)勢(shì);天門的農(nóng)業(yè)資源具有明顯特色。因此，區(qū)域創(chuàng)新體系建設(shè)應(yīng)通過創(chuàng)新空間的互補(bǔ)和創(chuàng)新能力的整合，形成以產(chǎn)業(yè)為紐帶的城市圈創(chuàng)新網(wǎng)絡(luò)有機(jī)體。
2基于產(chǎn)業(yè)發(fā)展的武漢城市圈創(chuàng);新體系的空間架構(gòu)與組織
2.1區(qū)域產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新體系的空間架構(gòu)
根據(jù)武漢城市圈創(chuàng)新體系的空間特征，基于產(chǎn)業(yè)發(fā)展的創(chuàng)新網(wǎng)絡(luò)的空間圖式應(yīng)是一種多層次、循環(huán)式、網(wǎng)絡(luò)狀的開放創(chuàng)新系統(tǒng)。整個(gè)城市圈可分為3個(gè)創(chuàng)新層次:區(qū)域?qū)哟?，以武漢市為創(chuàng)新中心;地方層次，以周圍8市為創(chuàng)新中心;區(qū)位層次，以周邊城鎮(zhèn)為創(chuàng)新中心。各級(jí)創(chuàng)新中心以地區(qū)特色產(chǎn)業(yè)為依托、產(chǎn)業(yè)集群為載體，形成產(chǎn)業(yè)集群創(chuàng)新平臺(tái)，創(chuàng)新平臺(tái)再帶動(dòng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展，構(gòu)筑循環(huán)式創(chuàng)新格局;各類創(chuàng)新主體應(yīng)以產(chǎn)業(yè)鏈為紐帶，立足創(chuàng)新平臺(tái)進(jìn)行互動(dòng)和創(chuàng)新，實(shí)行不同層次對(duì)接發(fā)展、相同層次錯(cuò)位發(fā)展戰(zhàn)略，形成區(qū)域創(chuàng)新的網(wǎng)絡(luò)狀結(jié)構(gòu)。創(chuàng)新系統(tǒng)時(shí)刻保持與區(qū)域外部的動(dòng)態(tài)關(guān)聯(lián)，并積極促成包括跨國(guó)公司及其研發(fā)部門等創(chuàng)新主體的網(wǎng)絡(luò)連接
2.2區(qū)域產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新網(wǎng)絡(luò)的空間組織
區(qū)域產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新體系空間網(wǎng)絡(luò)的核心是區(qū)域產(chǎn)業(yè)集群的發(fā)展及其空間關(guān)聯(lián)。因此，區(qū)域產(chǎn)業(yè)的空間分工是構(gòu)建和優(yōu)化區(qū)域創(chuàng)新體系空間網(wǎng)絡(luò)的基礎(chǔ)，而產(chǎn)業(yè)集群與區(qū)域創(chuàng)新體系存在多種關(guān)聯(lián)。根據(jù)武漢城市圈創(chuàng)新資源和產(chǎn)業(yè)資源的空間格局，區(qū)域產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新網(wǎng)絡(luò)的空間組織可以選擇價(jià)值鏈、創(chuàng)新鏈、產(chǎn)業(yè)鏈作為通道。依托價(jià)值鏈，武漢市主要進(jìn)行研發(fā)、營(yíng)銷和成品組裝等高端價(jià)值部門的布局，重點(diǎn)發(fā)展總部經(jīng)濟(jì);周邊市分別承接相關(guān)生產(chǎn)基地的轉(zhuǎn)移，合作發(fā)展部門經(jīng)濟(jì)。依托創(chuàng)新鏈，武漢市主要立足自主技術(shù)創(chuàng)新，重點(diǎn)發(fā)展高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)和現(xiàn)代制造業(yè);周邊8市分別承接相關(guān)技術(shù)的擴(kuò)散，選擇發(fā)展高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)和傳統(tǒng)制造業(yè)。依托產(chǎn)業(yè)鏈，武漢市主要發(fā)展主導(dǎo)產(chǎn)業(yè)部門和加工度高的下游產(chǎn)業(yè)部;周邊市錯(cuò)位發(fā)展輔助產(chǎn)業(yè)部門和加工度低的上游產(chǎn)業(yè)部門。據(jù)此確定武漢城市圈各自產(chǎn)業(yè)發(fā)展與創(chuàng)新的重點(diǎn)領(lǐng)域(見表3)，進(jìn)而形成多種鏈條縱橫交錯(cuò)的城市圈產(chǎn)業(yè)地域綜合體
徐禮平（1985—），男，江西新建人，遵義醫(yī)學(xué)院珠海校區(qū)，講師，碩士。研究方向：思想政治教育與心理健康。
項(xiàng)目簡(jiǎn)介：貴州省教育廳人文社科課題（編號(hào)：C-593）。
摘要：針對(duì)我國(guó)現(xiàn)代醫(yī)學(xué)信息技術(shù)起步較晚，其倫理研究存在一定局限性的現(xiàn)況，文章分析現(xiàn)代醫(yī)學(xué)信息技術(shù)應(yīng)用倫理研究的意義，厘清現(xiàn)代醫(yī)學(xué)信息技術(shù)的應(yīng)用情況和發(fā)展脈絡(luò)，初步提出現(xiàn)代醫(yī)學(xué)信息技術(shù)倫理問題破解方向。
關(guān)鍵詞：現(xiàn)代醫(yī)學(xué)信息技術(shù)；發(fā)展；倫理問題
中圖分類號(hào)：R-052文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1671—1580（2013）07—0147—02
一、現(xiàn)代醫(yī)學(xué)信息技術(shù)應(yīng)用倫理研究的意義
（一）對(duì)醫(yī)學(xué)信息技術(shù)應(yīng)用倫理問題的研究可從信息技術(shù)應(yīng)用的角度，將醫(yī)學(xué)倫理學(xué)理論的研究?jī)?nèi)容延伸、拓展。醫(yī)學(xué)倫理學(xué)是醫(yī)學(xué)與倫理學(xué)的交叉學(xué)科，其目的主要是將倫理學(xué)的相關(guān)理論研究運(yùn)用到醫(yī)學(xué)領(lǐng)域中，以指導(dǎo)醫(yī)療系統(tǒng)的道德建設(shè)。醫(yī)學(xué)信息技術(shù)應(yīng)用倫理問題的研究將可以促使醫(yī)學(xué)倫理學(xué)形成一個(gè)較為完整的理論體系，即針對(duì)信息技術(shù)應(yīng)用中的醫(yī)學(xué)道德現(xiàn)象、道德關(guān)系、道德問題等進(jìn)行分析，賦之以時(shí)代新氣息，用新的視角來詮釋醫(yī)學(xué)信息化道德倫理理論體系，并更加廣泛、深刻地剖析醫(yī)學(xué)信息技術(shù)應(yīng)用倫理問題，為將來的醫(yī)學(xué)理論研究提供依據(jù)。
（二）醫(yī)學(xué)信息技術(shù)應(yīng)用中倫理問題的研究在拓展醫(yī)學(xué)倫理學(xué)研究范圍的同時(shí)，還可應(yīng)用醫(yī)學(xué)倫理學(xué)的原則，制定該技術(shù)的倫理規(guī)范。這對(duì)醫(yī)療界形成良好的行醫(yī)風(fēng)尚以及醫(yī)療工作者正確倫理觀的樹立有著積極規(guī)范作用。要使醫(yī)療工作者在日常的學(xué)習(xí)與工作中具備良好的職業(yè)道德素養(yǎng)，除了其人員本身所具備的基本道德素質(zhì)外，良好的制度規(guī)范是其職業(yè)道德形成的先決條件。統(tǒng)一規(guī)范的制度與行為準(zhǔn)則，可以為醫(yī)務(wù)工作者提供心理與行為的導(dǎo)向，使其潛移默化地養(yǎng)成良好的職業(yè)道德。
（三）醫(yī)學(xué)信息技術(shù)應(yīng)用中倫理問題的研究能有效改善不良的醫(yī)患關(guān)系，強(qiáng)化醫(yī)生與病人之間的相互信任度，增強(qiáng)社會(huì)大眾對(duì)醫(yī)學(xué)界的了解與認(rèn)可。自古以來，醫(yī)務(wù)人員就肩負(fù)著救死扶傷、維護(hù)人民群眾健康的重要使命。醫(yī)德不僅關(guān)系著醫(yī)務(wù)工作者本身的職業(yè)操守，更關(guān)乎著患者的切身利益。醫(yī)德作為一種特殊的職業(yè)道德，在新時(shí)代信息技術(shù)飛速發(fā)展的背景下又被賦予了新的涵義，這需要醫(yī)務(wù)工作者在不斷學(xué)習(xí)與完善提升自我醫(yī)學(xué)倫理知識(shí)過程中，加強(qiáng)患者及社會(huì)大眾對(duì)醫(yī)務(wù)工作者的認(rèn)可與信任。
（四）醫(yī)學(xué)信息技術(shù)應(yīng)用中倫理問題的研究還可以為醫(yī)務(wù)工作者提供相關(guān)的監(jiān)督管理依據(jù)，相關(guān)衛(wèi)生管理部門可據(jù)此制定出科學(xué)的監(jiān)督管理政策。任何的倫理道德都需要規(guī)章制度的監(jiān)督和約束，任何的規(guī)章制度都需要有完善的監(jiān)督管理機(jī)制。醫(yī)學(xué)信息技術(shù)應(yīng)用中的倫理問題研究綜合客觀因素及實(shí)際情況，通過對(duì)相關(guān)問題的研究，制定出針對(duì)性的規(guī)章制度與行為規(guī)范，從而完善鞏固醫(yī)療衛(wèi)生系統(tǒng)中的倫理體系。
二、現(xiàn)代醫(yī)學(xué)信息技術(shù)的應(yīng)用與發(fā)展
（一）國(guó)外醫(yī)學(xué)信息技術(shù)應(yīng)用發(fā)展歷程。2007年，歐盟開發(fā)出一整套新型醫(yī)療衛(wèi)生信息系統(tǒng)，該系統(tǒng)的優(yōu)越性在于可精確檢測(cè)疾病暴況和其他事故的潛在威脅，從而迅速采取有效措施。相比傳統(tǒng)醫(yī)療衛(wèi)生信息系統(tǒng)功能來說，“新系統(tǒng)能夠長(zhǎng)期自動(dòng)搜集和篩選1000多個(gè)新聞網(wǎng)站和120個(gè)公共健康網(wǎng)站上32種語言的信息，不僅大大拓寬了信息搜集的范圍，其綜合、整理信息的效率也有所提高?！?008年6月，日本政府了《經(jīng)濟(jì)財(cái)政改革基本方針2008》，正式提出該年度創(chuàng)立“尖端醫(yī)療開發(fā)特區(qū)”規(guī)劃，此法規(guī)支持IPS細(xì)胞應(yīng)用、再生醫(yī)療、創(chuàng)新型醫(yī)療儀器與藥品的開發(fā)，標(biāo)志著日本“尖端醫(yī)療開發(fā)特區(qū)”工程的正式啟動(dòng)。2009年9月，美國(guó)參眾兩院通過7870億美元資金“一攬子”刺激經(jīng)濟(jì)計(jì)劃。其中，190億美元投資于醫(yī)療信息技術(shù)領(lǐng)域，用于使醫(yī)院的醫(yī)療信息計(jì)算機(jī)化。以此為發(fā)端，美政府開始推出一種新型的以網(wǎng)絡(luò)為基礎(chǔ)的放射學(xué)信息系統(tǒng)（RIS），以加入各種現(xiàn)有信息為基礎(chǔ)，醫(yī)院在隨時(shí)隨地獲取病人信息報(bào)告的同時(shí)，安全性也大幅提高。2010年，英國(guó)的國(guó)民衛(wèi)生服務(wù)體系搭建N3網(wǎng)絡(luò)，解決了醫(yī)學(xué)資料傳輸?shù)膶拵拗疲岆娮硬v可以在不同的醫(yī)院之間相互轉(zhuǎn)移，完成圖像資料的動(dòng)態(tài)傳輸，“并可以通過對(duì)全國(guó)的網(wǎng)絡(luò)收集匯總的群體數(shù)據(jù)進(jìn)行理解和數(shù)據(jù)挖掘，得出很多對(duì)公共衛(wèi)生有幫助的信息?！盢3網(wǎng)絡(luò)覆蓋英國(guó)的整個(gè)醫(yī)療網(wǎng)絡(luò)，為構(gòu)建全國(guó)性區(qū)域醫(yī)療打下了牢固的基礎(chǔ)。目前，一些發(fā)展中國(guó)家開始逐步加強(qiáng)遠(yuǎn)程醫(yī)療網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)建設(shè)，通過采用通訊網(wǎng)絡(luò)來交換醫(yī)療資訊，為臨床護(hù)理提供援助。借移動(dòng)WiMAX網(wǎng)絡(luò)，了解患者信息，使其跨域就醫(yī)。醫(yī)生也可以通過WiMAX網(wǎng)絡(luò)快速獲取患者的病史，危急時(shí)還可通過視頻指示他人對(duì)患者進(jìn)行急救，同時(shí)，遠(yuǎn)程門診掛號(hào)對(duì)于有效防治病情、提高就醫(yī)效率都具有重要意義。
（二）我國(guó)醫(yī)學(xué)信息技術(shù)應(yīng)用發(fā)展歷程。與發(fā)達(dá)國(guó)家相比，我國(guó)的醫(yī)學(xué)信息技術(shù)應(yīng)用及系統(tǒng)建設(shè)發(fā)展歷程不長(zhǎng)，主要始于20世紀(jì)70年代后期，當(dāng)時(shí)的計(jì)算機(jī)信息設(shè)備相對(duì)落后，通過信息技術(shù)進(jìn)行醫(yī)療的方式局限太多。進(jìn)入20世紀(jì)90年代后， 我國(guó)的醫(yī)學(xué)信息技術(shù)應(yīng)用開始利用信息技術(shù)對(duì)藥品采購(gòu)進(jìn)行集中招標(biāo)，此舉大大節(jié)約了時(shí)間，提高了效率，自此我國(guó)醫(yī)學(xué)信息技術(shù)應(yīng)用進(jìn)程開始加快。截至21世紀(jì)，我國(guó)一些國(guó)家級(jí)、省級(jí)醫(yī)院開始將信息技術(shù)普遍應(yīng)用于醫(yī)療領(lǐng)域，但其應(yīng)用重點(diǎn)多以財(cái)務(wù)核算為主，真正用到醫(yī)療技術(shù)方面的信息技術(shù)還是跟不上醫(yī)療發(fā)展的需求。當(dāng)然，信息技術(shù)的飛速發(fā)展為我國(guó)醫(yī)學(xué)發(fā)展帶來空前機(jī)遇的同時(shí)也使我國(guó)的醫(yī)學(xué)發(fā)展面臨極大的挑戰(zhàn)。2003年初，隨著我國(guó)廣東省首例傳染性非典型肺炎的發(fā)生，非典開始向我國(guó)各個(gè)省市地區(qū)蔓延。在這場(chǎng)災(zāi)難的面前，中央政府積極采取措施，將信息技術(shù)應(yīng)用到醫(yī)療中，并加大了對(duì)醫(yī)療的投入與醫(yī)療信息技術(shù)應(yīng)用的支持。自抗擊非典取得勝利以來，“各級(jí)政府投入加大，公共衛(wèi)生、農(nóng)村醫(yī)療衛(wèi)生和城市社區(qū)衛(wèi)生發(fā)展加快，新型農(nóng)村合作醫(yī)療和城鎮(zhèn)居民基本醫(yī)療保險(xiǎn)取得突破性進(jìn)展，為深化醫(yī)藥衛(wèi)生體制改革打下了良好基礎(chǔ)”。2006年4月，我國(guó)醫(yī)藥信息學(xué)會(huì)在北京舉辦了“2006環(huán)太平洋醫(yī)藥衛(wèi)生信息化峰會(huì)”。會(huì)議指出，我國(guó)醫(yī)學(xué)信息技術(shù)應(yīng)用已有了明顯進(jìn)步，電子病歷、移動(dòng)醫(yī)療、遠(yuǎn)程醫(yī)療等信息技術(shù)已基本普及到醫(yī)學(xué)實(shí)踐領(lǐng)域中，其技術(shù)也在不斷地革新。會(huì)議還針對(duì)當(dāng)時(shí)的醫(yī)學(xué)信息技術(shù)應(yīng)用建設(shè)對(duì)深化醫(yī)療衛(wèi)生改革和醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)的發(fā)展提出一些可行性建議，將醫(yī)學(xué)信息技術(shù)應(yīng)用作為規(guī)范醫(yī)學(xué)界科學(xué)管理與提高醫(yī)療服務(wù)水平的重要手段，展望我國(guó)未來醫(yī)學(xué)發(fā)展的前景。2009年1月，國(guó)務(wù)院常務(wù)會(huì)議通過《關(guān)于深化醫(yī)藥衛(wèi)生體制改革的意見》和《2009～2011年深化醫(yī)藥衛(wèi)生體制改革實(shí)施方案》，新一輪醫(yī)改方案正式出臺(tái)。 其總體目標(biāo)為：“建立覆蓋城鄉(xiāng)居民的基本醫(yī)療衛(wèi)生制度，為群眾提供安全、有效、方便、價(jià)廉的醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)。到2020年，覆蓋城鄉(xiāng)居民的基本醫(yī)療衛(wèi)生制度基本建立?！?/p>
三、現(xiàn)代醫(yī)學(xué)信息化倫理問題的破解方向
第一，醫(yī)學(xué)院?；蜥t(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)不斷加強(qiáng)對(duì)醫(yī)學(xué)生或醫(yī)護(hù)人員信息技術(shù)的使用的培訓(xùn)工作，積極引導(dǎo)和規(guī)范醫(yī)療行業(yè)有關(guān)人員科學(xué)地運(yùn)用現(xiàn)代醫(yī)學(xué)信息技術(shù)，從而不斷培養(yǎng)從業(yè)人員正確的道德倫理觀。第二，不斷增強(qiáng)醫(yī)護(hù)人員的媒介素養(yǎng)，醫(yī)學(xué)信息技術(shù)運(yùn)用的各個(gè)環(huán)節(jié)需要醫(yī)護(hù)人員對(duì)其有較為深入的了解，具備分辨、獲取和使用媒介信息的能力，以避免因誤差和信息分辨不清、技術(shù)使用不當(dāng)而產(chǎn)生相關(guān)倫理問題。第三，不斷完善相應(yīng)的監(jiān)督機(jī)制，確保醫(yī)學(xué)信息技術(shù)應(yīng)用在應(yīng)用前、應(yīng)用中以及應(yīng)用之后監(jiān)督到位，以規(guī)避醫(yī)學(xué)信息技術(shù)應(yīng)用倫理問題的產(chǎn)生。第四，建立健全相關(guān)的法律和規(guī)章制度，確保出現(xiàn)倫理問題時(shí)有法可依、有章可循，進(jìn)而不斷規(guī)范醫(yī)護(hù)人員對(duì)醫(yī)學(xué)信息技術(shù)的應(yīng)用。
[參考文獻(xiàn)]
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關(guān)鍵詞：接受美學(xué)；期待視域；中職語文；問題設(shè)計(jì)
一、期待視域理論
“期待視域”是接受美學(xué)中的一個(gè)重要概念，在解釋“期待視野”前有必要先介紹一下接受美學(xué)。
接受美學(xué)（Receptional Aesthetic）又稱“文學(xué)的接受和作用論”，20世紀(jì)60年代中期興起于聯(lián)邦德國(guó)，由康士坦茨大學(xué)的姚斯、伊瑟爾等教授創(chuàng)立的，被稱為“康士坦茨學(xué)派”。其后又有眾多學(xué)者的補(bǔ)充，成為當(dāng)今世界頗具影響的文學(xué)理論。
“期待視域”是接受美學(xué)的核心理論，所謂“期待視域”主要是指“在文學(xué)接受活動(dòng)中，讀者原先各種經(jīng)驗(yàn)、趣味、素養(yǎng)、理想等綜合形成的對(duì)文學(xué)作品的一種欣賞要求和欣賞水平，在具體閱讀中，表現(xiàn)為一種潛在的審美期待”[1]。
接受美學(xué)理論中強(qiáng)調(diào)的“期待視域”概念認(rèn)為，在閱讀過程中，接受對(duì)象具有一種積極主動(dòng)的態(tài)度，能動(dòng)地參與到創(chuàng)造文本之中，并且賦予文本以新的價(jià)值和意義。
接受美學(xué)對(duì)中職語文教學(xué)來說，具有極其重要的意義。接受美學(xué)創(chuàng)立者姚斯就曾指出，它之所以能獲得意料之外的成功，是因?yàn)樗皾M足了人們?cè)?0年代由于對(duì)語文學(xué)科的普遍不滿而產(chǎn)生的潛在需求”[2]。當(dāng)然接受美學(xué)理論也同樣適用于當(dāng)下的中職語文教學(xué)的境遇和氛圍。
由于中職語文教學(xué)要求秉承新課程理念中的工具性與人文性的統(tǒng)一，但在實(shí)際教學(xué)中往往側(cè)重它的工具性，教學(xué)過程枯燥乏味，幾乎毫無新意可言，再加上中職學(xué)生的整體知識(shí)結(jié)構(gòu)水平和層次的差異性，讓中職語文教學(xué)更加舉步維艱。
因此，接受美學(xué)理論中的“期待視域”對(duì)中職語文課堂有著積極的意義，一方面，可依據(jù)不同學(xué)生的不同期待視域，依據(jù)不同學(xué)生知識(shí)結(jié)構(gòu)、生活閱歷和思維模式來進(jìn)行問題設(shè)計(jì)；另一方面，適當(dāng)?shù)卣{(diào)整和充實(shí)教學(xué)的內(nèi)容并創(chuàng)新創(chuàng)造的設(shè)計(jì)些具有針對(duì)性的問題，力求激發(fā)不同層次的學(xué)生在文本研習(xí)的期待的意向，并形成自己獨(dú)創(chuàng)性的文本解讀，充分發(fā)揮學(xué)生在教學(xué)過程中的主體性地位。
二、對(duì)中職語文課堂問題設(shè)計(jì)的啟發(fā)
課堂教學(xué)問題設(shè)計(jì)可以說是一門藝術(shù)，它任重道遠(yuǎn)，每位教師也必定要躬自為之，它是指教師在分析課程、教材、學(xué)生具體情況的基礎(chǔ)上，籌劃有利于激發(fā)、啟發(fā)學(xué)生思考發(fā)現(xiàn)并提出問題的課堂教學(xué)問題，使其能對(duì)教材文本有進(jìn)一步的解讀和創(chuàng)作。筆者認(rèn)為這也正與接受美學(xué)中的“期待視域”不謀而合。
1.激發(fā)學(xué)生的期待視域，啟發(fā)問題
（1）問題設(shè)計(jì)的歷時(shí)性?！墩撜Z》中“子曰：溫故而知新，可以為師矣?！贝搜缘弥?，學(xué)生的知識(shí)體系結(jié)構(gòu)的形成恰恰是一個(gè)新舊知識(shí)不斷積累的過程，所以問題設(shè)計(jì)時(shí)就一定考慮到它的歷時(shí)性。例如，徐志摩的《再別康橋》中“軟泥上的青荇，油油的在水底招搖”，教師請(qǐng)一位同學(xué)讀一下注釋，然后老師設(shè)問：“作者寫青荇，大家能揣測(cè)其背后的意圖嗎？”學(xué)生初讀這行詩(shī)，一般都能感受到一種翠綠和自由的氣息，但是，細(xì)說起來，又難以準(zhǔn)確地解釋此中感受的原因和此中的深意。此時(shí)，教師便可采用點(diǎn)撥法引導(dǎo)學(xué)生根據(jù)以往經(jīng)驗(yàn)對(duì)語境的文化背景進(jìn)行詮釋和體驗(yàn)，使他們明白其中深意。教師設(shè)問：“那我們?cè)谀睦锝佑|過‘青荇’呢？”學(xué)生肯定會(huì)記憶起初中學(xué)習(xí)過的《詩(shī)經(jīng)·關(guān)雎》中的“參差荇菜，左右流之”，然后學(xué)生可以推究出青荇是古代浪漫愛情的一個(gè)隱晦的文學(xué)象征，從而對(duì)徐志摩的《再別康橋》有了更多一層的解讀和把握，總之，不論哪種理解，學(xué)生對(duì)這一特定語境的文化背景已有了深刻的認(rèn)識(shí)，并以自己的個(gè)性解讀，獲得了創(chuàng)造性理解。
（2）問題設(shè)計(jì)的情境性。在研讀教材文本時(shí)，教師可以讓學(xué)生進(jìn)行換位情境，進(jìn)入角色，以“我”代替“他”，獲得新的文本體驗(yàn)。比如，在《陳情表》一文中，李密對(duì)晉武帝邀請(qǐng)為官的回絕。如果教師設(shè)問：“該段文字高明在哪里？”學(xué)生一時(shí)或許語塞，答不出來。教師可先讓學(xué)生積極換位：設(shè)想你就是晉武帝，對(duì)李密回絕的理由該如何猜測(cè)？如果猜測(cè)理由成立，李密下場(chǎng)會(huì)如何？學(xué)生經(jīng)過換位思考后會(huì)列出種種猜測(cè)理由，例如學(xué)生會(huì)認(rèn)為李密可能自命清高，沽名釣譽(yù)，也可能認(rèn)為李密仍對(duì)前蜀顧念不忘，也可能認(rèn)為李密會(huì)另有所圖等。然后學(xué)生會(huì)意識(shí)到無論哪種理由，李密的結(jié)局都會(huì)不言而喻，最后研習(xí)文本“且臣少仕偽朝，歷職郎署，本圖宦達(dá)，不矜名節(jié)。今臣亡國(guó)賤俘，至微至陋。過蒙拔擢，寵命優(yōu)渥，豈敢盤桓，有所希冀”的時(shí)候，學(xué)生就會(huì)意識(shí)到李密的措辭有多么高明高深，句句都戳中晉武帝的心坎，由此學(xué)生便對(duì)李密的謹(jǐn)慎縝密性格有了更深一層的體會(huì)，從而對(duì)人物形象有了更深一層的把握。
（3）問題設(shè)計(jì)的開放性。教學(xué)過程中的問題設(shè)計(jì)并非需要學(xué)生有唯一的答案，反而開放性的設(shè)計(jì)會(huì)有意料不到的好效果，例如在朱自清的《荷塘月色》中，教師在學(xué)生研讀文本后可以這樣設(shè)問：請(qǐng)大家根據(jù)文章中的語句揣測(cè)本文的主旨意圖？此問題不限固定答案，目的是激發(fā)學(xué)生多角度去考慮問題，只要言之有理，能自圓其說，教師應(yīng)給予肯定和鼓勵(lì)。學(xué)生經(jīng)過一番研讀后會(huì)得出以下“悖論”，例如根據(jù)文中的“這令我到底惦記江南了”和文末引用的梁元帝的《采蓮賦》以及漢民歌《西洲曲》，有的學(xué)生認(rèn)為是朱自清懷鄉(xiāng)之作；有的學(xué)生推究出朱自清的“三重世界”，即“現(xiàn)實(shí)世界”“獨(dú)處世界”“想象世界”，而作者在這多重世界里穿梭，找尋不到自己的位置；更有“瞠目結(jié)舌”的解讀——有的學(xué)生根據(jù)朱自清的“像亭亭的的裙”“像剛出浴的美人”和引用的兩篇愛情題材的古詩(shī)以及文首和文末都提到的妻子推究出可能家庭婚姻對(duì)作者的壓抑等等?？梢?，開放型的問題設(shè)計(jì)正是體現(xiàn)了接受美學(xué)的實(shí)質(zhì)精髓。
2.統(tǒng)構(gòu)問題，拓展學(xué)生的期待視域
上述兩種觀點(diǎn)僅從語詞表述上看，一個(gè)認(rèn)為科技檔案可以更改，另一個(gè)認(rèn)為科技檔案不容更改，顯然是相互矛盾的。產(chǎn)生這一矛盾絕非偶然現(xiàn)象，既是一定的歷史原因所致，也是科技檔案管理學(xué)發(fā)展和完善過程中的必然現(xiàn)象。
在一般人看來，檔案是神圣的，它不容任何形式的更改，更不允許隨意篡改。何嘉蓀教授在研究檔案概念時(shí)發(fā)現(xiàn)，在檔案學(xué)原理（概論）、普通檔案管理學(xué)和除科技檔案管理學(xué)以外的專門檔案管理學(xué)的著作中，我們一直強(qiáng)調(diào)“檔案不容更改”，或者強(qiáng)調(diào)“檔案是歷史的真跡，必須保持它的特性，檔案才能充分發(fā)揮它的效益。后人不能為了迎合現(xiàn)今的某種潮流或按照自己的觀點(diǎn)和需要去篡改檔案”。④ 而在傳統(tǒng)的科技檔案管理學(xué)著作里，卻肯定科技檔案的內(nèi)容在特殊情況下可以按特殊辦法作一些必要改動(dòng)。他認(rèn)為這兩種觀點(diǎn)也是相互矛盾的，只是由于不出現(xiàn)在同一著作和教科書中才避免了難堪。在他看來“有不少科技檔案，由于實(shí)際上是現(xiàn)行文件，仍處于動(dòng)態(tài)之中，當(dāng)然就需要修改。否則后果就不堪設(shè)想”。⑤ 進(jìn)而提出我國(guó)檔案概念以非現(xiàn)行性為基礎(chǔ)不合理，必須擴(kuò)大我國(guó)檔案概念的外延，將文件與檔案概念等同，方能正確解釋所謂的“科技檔案更改”問題。然而，宗培嶺、譚 培二位學(xué)者對(duì)這一解釋持不同見解，他們認(rèn)為“科技檔案更改”命題的正確性與否和對(duì)文件與檔案關(guān)系認(rèn)識(shí)密切相關(guān)，我國(guó)“檔案概念以‘非現(xiàn)行性’為基礎(chǔ)是合理的”，與文件的現(xiàn)行性對(duì)應(yīng)，“科技檔案的非現(xiàn)行性也是一個(gè)相對(duì)的概念”，科技檔案更改“仍屬檔案原始記錄性的繼續(xù)”。⑥ 他們認(rèn)為我國(guó)已有的對(duì)文件與檔案關(guān)系的認(rèn)識(shí)是基本正確的，能夠合理解釋科技檔案更改現(xiàn)象，沒有必要不顧我國(guó)的國(guó)情和檔案工作的實(shí)際狀況去擴(kuò)大檔案概念外延。而吳品才博士則堅(jiān)決否定“科技檔案更改”一說，他認(rèn)為運(yùn)用文件生命運(yùn)動(dòng)理論能夠解釋所謂的“科技檔案更改”現(xiàn)象。因?yàn)榭萍嘉募丝v向運(yùn)動(dòng)之外，還存在橫向運(yùn)動(dòng)，這種橫向運(yùn)動(dòng)使得“科技檔案在一定條件下可以轉(zhuǎn)化為現(xiàn)行科技文件”。⑦ 所以他認(rèn)為，所謂“科技檔案更改”，是科技文件橫向運(yùn)動(dòng)的結(jié)果，“必然是在科技檔案轉(zhuǎn)化為現(xiàn)行科技文件時(shí)進(jìn)行，是為形成現(xiàn)實(shí)科技活動(dòng)開展所需的現(xiàn)行科技文件過程中的修改，而且更改的不是原件，而是復(fù)制件?！痹谒磥恚翱萍紮n案和其他檔案一樣是絕不允許更改的”。⑧ 那么，“科技檔案更改肯定論”與“科技檔案更改否定論”孰對(duì)孰錯(cuò)呢？我們又該如何去看待這種不同的觀點(diǎn)呢？
二事實(shí)上，對(duì)“科技檔案更改”簡(jiǎn)單地下肯定或否定的結(jié)論都是有失偏頗的，科學(xué)地認(rèn)識(shí) “科技檔案更改”現(xiàn)象的本質(zhì)才是關(guān)鍵。我們?cè)噺囊韵聨讉€(gè)方面對(duì)此作扼要的探討。
首先，必須認(rèn)清理論上和現(xiàn)實(shí)科技工作中同時(shí)存在著的“科技文件更改”和“科技檔案更改”兩個(gè)概念。一般而言，“它們?cè)诟脑颉⒏闹黧w與更改的后處理上均有所不同”。⑨ 人們認(rèn)為它們的最大區(qū)別在于，科技文件未履行歸檔手續(xù)，而科技檔案是已經(jīng)歸檔了的科技文件。而從論理上講，歸檔并非是文件和檔案的分水嶺，而是人為劃定的文件工作和檔案工作的界線。例如，檔案界有人提出：“沒有立卷歸檔的文件不一定不是檔案；已立卷歸檔的文件未必是檔案”。⑩ 按此說，實(shí)際工作中所謂“科技檔案更改”是對(duì)歸檔后科技文件的更改，而不管這里的科技文件是否可以稱作理論意義上的檔案；理論上的“科技檔案更改”則僅包括對(duì)半現(xiàn)行和非現(xiàn)行期的科技文件的更改，而不管其是否歸檔。對(duì)于檔案人員來說，我們主要是對(duì)科技文件歸檔后的所謂“科技檔案更改”實(shí)施必要的指導(dǎo)和監(jiān)督。
其次，“科技檔案更改”與“科技檔案篡改”有本質(zhì)上的不同，不能將兩者等同起來?！翱萍紮n案更改”有合理的更改原因、嚴(yán)格的更改權(quán)限、規(guī)定的更改程序及更改要求和更改方法，它根本上是為了使科技檔案與所反映的事物始終保持一致；而“科技檔案篡改”則不然，它總是為了達(dá)到不可告人的目的，逃避正義力量的合理控制，而采取非法手段改變檔案真實(shí)內(nèi)容的。由此可見，有些同志在檔案學(xué)理論研究中，簡(jiǎn)單地將“更改”理解成“篡改”，并將二者等同起來，進(jìn)而將“科技檔案更改”理論加以全盤否定是不足取的。
再次，所謂“科技檔案更改”有其理論上的缺陷。第一，所謂的“科技檔案更改”理論并不是針對(duì)所有類別需要更正的科技檔案而言的，有其邏輯推理上的缺陷。我們可以看到，科技檔案需要改動(dòng)的情況有二：其一，科技檔案形成過程中與所記載和反映對(duì)象發(fā)生偏差，即科技檔案存在先天性的不足；其二，科技檔案記載和反映對(duì)象由于某種需要發(fā)生新的變化，即科技檔案本身不會(huì)隨其反映對(duì)象的變化而相應(yīng)變化，存在著后天性不足。而科技檔案內(nèi)容和與其相對(duì)應(yīng)的客觀事物不一致的情況比比皆是，它可能出現(xiàn)在任何種類任何載體的科技檔案中。而現(xiàn)實(shí)工作中的所謂“科技檔案更改”則有其針對(duì)性，一方面是針對(duì)基建、產(chǎn)品、工藝、設(shè)備等類別科技檔案；另一方面是針對(duì)上述類別科技檔案中的圖樣科技檔案，而非包含表格類、文字類、聲像類科技檔案。也就是說，所謂的“科技檔案更改”是從個(gè)別推論一般，并不具有普遍意義，或者說并不應(yīng)該稱之為“科技檔案更改”。第二，“科技檔案更改”理論有違反檔案學(xué)的基本原理和概括不全面的地方。所謂“科技檔案更改”的形式主要有兩種；一，內(nèi)容改動(dòng)較少的在原件上進(jìn)行；二，內(nèi)容改動(dòng)較多的，但可以利用原件大部分的，復(fù)制原件并在復(fù)制件改動(dòng)。在科技檔案原件上更改，雖然有其方便的地方，但在一定程度上很難真正做到維護(hù)檔案的真實(shí)歷史面貌，這正是許多同志對(duì)所謂“科技檔案更改”提出異議的原因。而對(duì)內(nèi)容改動(dòng)較多，但又不好套用原件的，在充分利用原件的基礎(chǔ)上，重新制作文件來實(shí)現(xiàn)對(duì)原件的改動(dòng)的這種情況，“科技檔案更改”理論并未包含。
最后，“科技檔案更改”盡管在理論上有缺陷，在實(shí)踐中有不足，但它在長(zhǎng)期的科技檔案工作實(shí)踐中還是發(fā)揮了重要作用的。盡管在理論上或者口頭上表達(dá)“科技檔案可以更改”，但在實(shí)際工作中，我們并沒有真的惡意地去改變科技檔案的某些內(nèi)容，反而更注重維護(hù)科技檔案的真實(shí)歷史面目。比如在反映科技檔案相對(duì)應(yīng)的客觀事物現(xiàn)狀的同時(shí)，在科技檔案復(fù)制件上進(jìn)行更改，或者重新制作科技文件，并保留更改過程一般不在科技檔案原件上更改，只有極少部分單位在改動(dòng)較小情況下在原件上更改。事實(shí)證明，這樣做除了在原件上更改這種情況在一定程度上不利于維護(hù)科技活動(dòng)的真實(shí)歷史面目外，總體上是有利于科技活動(dòng)的進(jìn)一步開展的。
通過對(duì)所謂的“科技檔案更改”問題的簡(jiǎn)要分析，我們不難得知過去乃至現(xiàn)在的科技檔案工作中，“科技檔案更改”只不過是由于受人們認(rèn)識(shí)水平限制而延襲下來的一種習(xí)慣表述。理論意義上的“科技檔案更改”不僅應(yīng)包括對(duì)已歸檔科技檔案、科技文件的更改，還應(yīng)包括應(yīng)該歸檔但尚未歸檔被稱作為科技文件的科技檔案的更改；不僅應(yīng)包括對(duì)被稱作科技文件或科技檔案原件或復(fù)制件的更改，還應(yīng)包括另行制作科技文件對(duì)科技檔案內(nèi)容的修正。從“科技檔案更改”具體工作的諸多限制我們不難看出，“科技檔案更改”和“科技檔案篡改”不同，它并非鼓勵(lì)人們?nèi)ジ淖兡承┛萍紮n案的真實(shí)內(nèi)容，恰恰相反是更大范圍和更高層次維護(hù)科技檔案內(nèi)容的真實(shí)性的一種有效手段。但是，僅因?yàn)榭吹娇萍嘉募氖菬o可厚非的，就試圖通過擴(kuò)大檔案概念的外延，將文件與檔案概念等同起來，以此來說明對(duì)“科技檔案的更改”就是對(duì)“科技文件的更改”，并試圖用科技文件更改來代替“科技檔案更改”，回避業(yè)已存在的所謂“科技檔案更改”引發(fā)的問題，不僅回避不了，反而會(huì)造成認(rèn)識(shí)上的更大混亂。由此可見，該法并不足取。用文件生命理論來解釋 “科技檔案更改”問題似乎有較強(qiáng)的說服力，但是僅就相關(guān)科技活動(dòng)、同一科技活動(dòng)的前后階段，后者套用前者的科技檔案并將之復(fù)制后作部分更改轉(zhuǎn)化為后者的科技文件的事實(shí)，仍然不能合理解釋全部的“科技檔案更改”現(xiàn)象。科技文件橫向運(yùn)動(dòng)理論只能解釋圖樣類的科技檔案復(fù)制件更改后轉(zhuǎn)化為現(xiàn)行科技文件的部分事實(shí)。對(duì)文字類、表格類和聲像類科技檔案內(nèi)容需要改動(dòng)就難以合理闡述。按照科技檔案內(nèi)容需要更改的情況，假若某些基建檔案中，發(fā)現(xiàn)施工日志與所記客觀事實(shí)有出入，無疑需要更正。我們是找有關(guān)人士重新追記，力求檔案與事實(shí)相符，還是非得將之復(fù)制后，轉(zhuǎn)化為復(fù)制件后再找有關(guān)人士修改。顯然，后者有些荒謬，既行不通，也有違情理。由此可見，想通過擴(kuò)大檔案概念的外延和借助文件生命運(yùn)動(dòng)理論來解釋所謂“科技檔案更改”現(xiàn)象都是行不通的。
