發(fā)布時間：2023-01-15 20:50:52
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的消費者保護法論文樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
論文關(guān)鍵詞 網(wǎng)絡(luò)侵權(quán) 消費者權(quán)益 立法制度 網(wǎng)絡(luò)購物
一、 網(wǎng)絡(luò)購物的概念及特點
網(wǎng)絡(luò)購物，不同于現(xiàn)實中的實買實銷，是建立在網(wǎng)絡(luò)平臺之上的一種購物過程。商品或服務(wù)的經(jīng)營者在網(wǎng)絡(luò)上相關(guān)信息，消費者通過網(wǎng)絡(luò)了解，經(jīng)過雙方對買賣的溝通確認(rèn)，買方（消費者）支付，賣家（網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者）確認(rèn)發(fā)貨，最終消費者取得商品或者服務(wù)，而網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者獲得貨款。這個過程中最明顯的不同就是快遞或物流公司的介入，成為買賣成立的一個不可或缺的因素。而且不同于傳統(tǒng)的購物，消費者在實際收到貨物之前不能對其直接進行驗貨，承擔(dān)了相應(yīng)的風(fēng)險和責(zé)任。
不可否認(rèn)的是，目前隨著經(jīng)濟的快速發(fā)展，人們的消費觀念發(fā)生了轉(zhuǎn)變，省時、便捷的購物方式成為了越來越多的消費者的消費選擇。尤其是一些大型購物網(wǎng)站的建立，網(wǎng)絡(luò)支付方式的快速方便，全民網(wǎng)購逐漸成為趨勢。據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心（CNNIC） 2014年7月的《第34次中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計報告》顯示，截至2014年6月，我國網(wǎng)絡(luò)購物用戶規(guī)模達(dá)到3.32億，較2013年底增加2962萬人，半年度增長率為9.8%。與2013年12月相比，我國網(wǎng)民使用網(wǎng)絡(luò)購物的比例從48.9%提升至52.5%。
新興事物帶來便捷的同時也會產(chǎn)生一系列的問題，其中網(wǎng)絡(luò)購物的消費者維權(quán)問題也日益凸顯出來。我國現(xiàn)行的消費者權(quán)益保護主要適用領(lǐng)域還是傳統(tǒng)購物，一些法律空白使得網(wǎng)絡(luò)購物消費者維權(quán)于法無據(jù)。雖然新《消費者權(quán)益保護法》在網(wǎng)絡(luò)消費者權(quán)益的保護上側(cè)重于對消費者知情權(quán)、自主選擇權(quán)、公平交易權(quán)、求償權(quán)、及個人信息受保護權(quán)的保護以及對于格式合同的濫用及舉證難問題在一定程度上的解決。但一些更為具體的措施仍需要進一步在立法上予以規(guī)范，來進一步解決網(wǎng)絡(luò)維權(quán)難的問題。
二、 網(wǎng)絡(luò)購物中常見的侵權(quán)問題
因網(wǎng)絡(luò)購物的虛擬性，決定了消費者的網(wǎng)絡(luò)購物中承擔(dān)了更多的風(fēng)險，知情權(quán)、隱私權(quán)、消費安全及公平交易權(quán)的可能會在網(wǎng)絡(luò)購物中受到侵害，常見的侵權(quán)問題主要表現(xiàn)在以下幾個方面：
（一）消費者的知情權(quán)
網(wǎng)絡(luò)購物的虛擬性決定了在網(wǎng)絡(luò)消費中，消費者主要依賴于經(jīng)營者自身對其商品或服務(wù)的描述，這本身就是消費者和經(jīng)營者的信息處于不對稱狀態(tài)，部分商家為了追求利潤，進行不實的虛假宣傳，或者通過刷信用等不正當(dāng)?shù)母偁幨侄纹垓_消費者。消費者的知情權(quán)面臨挑戰(zhàn)。雖然在我國《消費者權(quán)益保護法》第8條、第20條中，對于消費者的知情權(quán)和經(jīng)營者如實提供商品或服務(wù)信息作出了明確的規(guī)定，但網(wǎng)絡(luò)購物中，購物過程的虛擬性及信息的不對稱性，使消費者處于“弱者”地位。
（二） 消費者的隱私權(quán)
網(wǎng)絡(luò)購物中不可避免的需要提供消費者的支付信息，個人姓名、電話及郵寄地址等等個人信息，信息安全也成為網(wǎng)絡(luò)購物中侵權(quán)的常見問題。這里的隱私權(quán)其實也包含了消費者個人在線支付賬戶的安全問題，此時如果被一些不法分子加以利用，很有可能導(dǎo)致財產(chǎn)損失。除此之外，一些商家利用便利條件，收集消費者的相關(guān)個人信息來轉(zhuǎn)讓，進行牟利。因為消費者個人信息的泄露，平時一些垃圾郵件或者宣傳廣告會大量浪費消費者的時間和精力。此時消費者的個人隱私則受到了極大的侵犯，且存在追責(zé)難，舉證難，甚至連責(zé)任主體都難以確定，極大地侵害了消費者的權(quán)益。
（三） 消費者的公平交易權(quán)
我國《消費者權(quán)益保護法》第10條明確規(guī)定了，消費者享有公平交易的權(quán)利，消費者在購買商品或者接受服務(wù)時，有權(quán)獲得質(zhì)量保障、價格合理、計量正確等公平交易條件，有權(quán)拒絕經(jīng)營者的強制交易行為。但在網(wǎng)絡(luò)購物中，由于無法真實的鑒定貨物是否符合質(zhì)量安全，達(dá)到質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，所以在收到貨物后，消費者面臨退換貨方面的問題。我國2013年新修訂后的《消費者權(quán)益保護法》對于網(wǎng)絡(luò)購物中經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的7天無理由退換貨的義務(wù)進行了明確的規(guī)定，就是為了保障在網(wǎng)絡(luò)購物這一特殊購物環(huán)境中消費者的公平交易權(quán)。但這其中還存在問題，商家會推卸相關(guān)責(zé)任，不積極配合消費者的退換貨要求，人為地設(shè)置障礙，要求消費者承擔(dān)不合理的舉證責(zé)任，甚至于通過一些格式條款免除其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。在此過程中，消費者的退換貨成本大大增加，導(dǎo)致一些消費者不得不承擔(dān)相應(yīng)的損失。而且，因為當(dāng)前我國對電子商務(wù)監(jiān)管的缺失，消費者在維權(quán)時往往無法獲悉網(wǎng)上經(jīng)營者的真實信息，更無法通過法律的途徑維護自己的合法權(quán)益。且是否適用欺詐、假冒偽劣等雙倍返還價款的處罰，如果適用，如何保障消費者的相關(guān)維權(quán)渠道。
（四） 消費者的人身、財產(chǎn)權(quán)
網(wǎng)絡(luò)購物中，消費者購買的產(chǎn)品或者服務(wù)，所造成的消費者人身或者財產(chǎn)損失的追責(zé)問題，也對網(wǎng)絡(luò)購物這一新興事物提出了挑戰(zhàn)。由于職能部門在監(jiān)管上的缺失，網(wǎng)絡(luò)購物中產(chǎn)品質(zhì)量是否符合國家標(biāo)準(zhǔn)或者行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，存在爭議。在之前的網(wǎng)絡(luò)購物中，就出現(xiàn)過三無的減肥藥致人死亡事件，消費者追責(zé)難，且相關(guān)權(quán)益得不到保障。
三、 對網(wǎng)絡(luò)購物消費者權(quán)益保護的法律制度建設(shè)
針對網(wǎng)絡(luò)購物中常見的侵權(quán)問題，分析其產(chǎn)生的原因，筆者對我國的網(wǎng)絡(luò)購物中消費者的權(quán)益保護提出如下建議：
（一）加強立法及制度完善
目前我國消費者權(quán)益相關(guān)法律法規(guī)中，并沒有專門針對網(wǎng)絡(luò)購物的專門法律，相關(guān)立法的規(guī)定缺乏針對性。我國應(yīng)當(dāng)在消費者權(quán)益立法中加強對于網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者的告知義務(wù)、隱私保障義務(wù)及7天無條件退換貨義務(wù)（除特殊情況不適用無條件退換貨的情況）作出更加有針對性的規(guī)定，明確其義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)以及違反相關(guān)義務(wù)后所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任，同時也應(yīng)當(dāng)建立起國家相關(guān)部門對于電子商務(wù)的監(jiān)管制度，建立起電商經(jīng)營的強制性準(zhǔn)入門檻及信息登記制度，或者對于網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者收取相應(yīng)的保證金，從制度上確保消費者相關(guān)權(quán)益的實現(xiàn)，使消費者的維權(quán)的責(zé)任主體能夠明確。對于侵犯消費者相關(guān)權(quán)益的違法行為，加大處罰力度。
（二）建立網(wǎng)絡(luò)維權(quán)途徑
網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的復(fù)雜和開放，造成了消費者和經(jīng)營者現(xiàn)實距離較遠(yuǎn)，維權(quán)成本過高的問題。目前我國解決網(wǎng)絡(luò)購物糾紛常見的方式主要是通過網(wǎng)絡(luò)平臺的在線投訴，這種方式一是缺乏強制性，而且消費者在承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任時，往往會舉證困難，相關(guān)權(quán)益很難得到保障。在網(wǎng)絡(luò)上建立第三方的在線調(diào)解或者快速仲裁機制，使網(wǎng)絡(luò)維權(quán)方便快捷，通過在線提交相關(guān)信息，免去現(xiàn)實仲裁或訴訟的累贅。當(dāng)然網(wǎng)絡(luò)維權(quán)途徑的建立要以相關(guān)的保證金等制度為前提，以使相關(guān)賠償責(zé)任可以實現(xiàn)。
（三）加強相關(guān)行業(yè)自律
行業(yè)的發(fā)展關(guān)乎行業(yè)內(nèi)具體商戶的發(fā)展，一個發(fā)展成熟的行業(yè)，也必然是行業(yè)體系相對成熟的行業(yè)。作為網(wǎng)絡(luò)購物這樣一個新興的行業(yè)來說，如果想有更大的發(fā)展前景，其自身的建設(shè)也是至關(guān)重要的。就像成熟的行業(yè)有其自身的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，市場準(zhǔn)則一樣，網(wǎng)絡(luò)商戶也應(yīng)當(dāng)建立起這樣一種行業(yè)自律體系。通過推廣成熟網(wǎng)絡(luò)電商平臺的經(jīng)驗來使網(wǎng)絡(luò)購物這樣一個新興的事物，新興行業(yè)能夠盡快的發(fā)展。目前電子商務(wù)的快速發(fā)展，使得電商行業(yè)的參差不齊，整個行業(yè)的健康發(fā)展有利于其更好地發(fā)展。建立統(tǒng)一的電子商務(wù)行業(yè)自律協(xié)會，指定統(tǒng)一的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，進行行業(yè)管理，既有利于消費者的合法權(quán)益保障，也有利于電商行業(yè)權(quán)益的保障，實現(xiàn)共贏。并且在產(chǎn)生糾紛或者侵權(quán)行為的時候，其行業(yè)內(nèi)能夠形成一套快速的解決或者協(xié)調(diào)理賠程序，配合網(wǎng)絡(luò)維權(quán)途徑，更好更快地解決糾紛。這不僅有利于電商的自身發(fā)展，同時也有助于更好地維護消費者的合法權(quán)益。
（四）加強國家的行政監(jiān)管
目前網(wǎng)絡(luò)購物一個比較突出的特點就是政府介入不夠。對于網(wǎng)上商家的資格審查并沒有專門的機關(guān)，也沒有全面適用的辦法和意見。我國北京市工商行政管理部門曾經(jīng)推行過對于經(jīng)營性網(wǎng)站的管理辦法，通過工商行政部門的介入，對經(jīng)營性的網(wǎng)站實行備案登記。這個比較好的例子對于我國網(wǎng)絡(luò)消費的國家監(jiān)管提供了借鑒意義。一是要確定專門的行政機關(guān)，對于網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者的信息和資格進行審查，審查后進行備案，以備發(fā)生糾紛之時，消費者可以通過一定的渠道或者商家的信息，避免出現(xiàn)維權(quán)無門。二是對于網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者的資格審查應(yīng)當(dāng)制定具體的辦法，類似于實體商家的資格審核需要辦理工商登記，對于經(jīng)過行政機關(guān)審查的網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者，頒發(fā)一定的資質(zhì)證明。三是加大政府機關(guān)對于網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者違反消費者權(quán)益保護法的相關(guān)行為的執(zhí)法力度。對于網(wǎng)絡(luò)中的侵犯消費者權(quán)益的行為嚴(yán)厲懲罰。同時因為網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營其本身對于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的要求較高，因此政府的行政監(jiān)管應(yīng)當(dāng)有相應(yīng)的技術(shù)支持。
摘要隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展和購買力不斷增強，不斷擴大的內(nèi)需拉動了我國國民經(jīng)濟的持續(xù)增長，但同時近年來關(guān)于消費者權(quán)益的案件也不斷增加，暴露了我國當(dāng)前消費者權(quán)益保護的缺陷和不足。本文分析了當(dāng)前立法中存在問題，結(jié)合國外經(jīng)驗提出相關(guān)建議。
關(guān)鍵詞消費者；權(quán)利范圍；集體訴訟
一、我國消費者權(quán)益保護法當(dāng)前的缺陷和不足
（一）賠償主題不明確
賠償主體問題是消費者權(quán)益保護的重要問題。我國的《消法》明確規(guī)定消費者在購買和使用商品時，合法權(quán)益受到侵害的可以向銷售者要求賠償。消費者或者其他受害人因商品缺陷造成人身和財產(chǎn)損害的，可以向銷售者要求賠償，也可以向生產(chǎn)者要求賠償。[1]這條規(guī)定容易使人產(chǎn)生歧義，認(rèn)為消費者因瑕疵商品受到的損害，只能向銷售者求償。所以在立法技術(shù)上應(yīng)進一步明確消費者的選擇權(quán)。
（二）行政保護體制不科學(xué)
在行政保護方面，《消法》在制定保護措施、解決糾紛、查處案件等方面作出了規(guī)定。主要表現(xiàn)為以工商行政管理部門為主導(dǎo)，由技術(shù)監(jiān)督部門、物價部門、衛(wèi)生行政管理部門等多部門相結(jié)合共同保護。這種保護體制一方面多個部門均有管轄權(quán)有利于更好的管理消費活動，但另一方面由于分工不明確造成了各部門效率低下相互推脫的現(xiàn)象。
（三）維權(quán)途徑不合理
《消法》規(guī)定了消費者和經(jīng)營者發(fā)生爭議的五種維權(quán)途徑即：與經(jīng)營者協(xié)商、請求消協(xié)調(diào)解、向行政部門申訴、提起仲裁以及向人民法院。但這五種途徑均在一定的程度上存在問題以致不能合理和充分的保護消費者的權(quán)益。在與經(jīng)營者協(xié)商的過程中，因為消費者相對與經(jīng)營者處于弱勢的地位，因此多半不能得到合理的補償。
二、國外立法的借鑒
消費者權(quán)益保護法最早頒布于美國，隨后其他資本主義國家也相繼頒布了類似的法律。隨著在各國實踐中，消費者權(quán)益問題的不斷出現(xiàn)，各國均制定了不同的制度以完善立法從而更好的保護消費者的合法權(quán)益。[3]
（一）西歐、美國的賠償主體
根據(jù)《歐共體產(chǎn)品責(zé)任指令》第3條的規(guī)定，產(chǎn)品缺陷致害責(zé)任的賠償主體為生產(chǎn)者，具體包括：產(chǎn)品的生產(chǎn)者、原料或零件生產(chǎn)者、、資辨識商標(biāo)造商者、經(jīng)銷者，提供商品人、進口商。在美國，產(chǎn)品缺陷致害責(zé)任的賠償主體是指所有從事銷售缺陷產(chǎn)品的賣主。這里的賣主不限于銷售商，而包括所有參與將這個產(chǎn)品推向市場的人或公司。
（二）美、瑞典的消費者保護行政機構(gòu)
在美國消費者手保護的程度是很高的，這主要的原因是由于美國完善的層層協(xié)調(diào)的消費者行政保護機構(gòu)。主要有聯(lián)邦保護消費者機構(gòu)和各州地方政府消費者保護機構(gòu)[4]瑞典成立了消費局、消費理事會、消費信息檢測所3個機構(gòu)，到現(xiàn)在已經(jīng)健全了市場和消費者管理、服務(wù)、檢查、投訴等一系列的機構(gòu)，并形成了一個完整的消費者保護體系。
（三）國外的小額投訴和集體訴訟
為方便受害消費者投訴，許多國家設(shè)立了手續(xù)簡便、受理小額訴訟請求的法庭，這種小額投訴法庭具有訴訟標(biāo)的小，審判原則靈活，符合消費者意愿等優(yōu)點。集體訴訟是眾多主體在因同一事實或問題而引起的爭議中，允許具有共同利益的一人或數(shù)人代表其他共同利益者或被訴，其判決效力及于全體共同利益人的一種訴訟制度。[5]該制度有利于節(jié)約訴訟費用和成本，提高法院辦案效率，更廣泛地保護消費者的權(quán)益。
三、對我國消費者權(quán)益保護的建議
（一）擴大消費者權(quán)利范圍及明確賠償主體
首先應(yīng)增加消費者的隱私權(quán)。經(jīng)營者不得要求消費者提供與消費無關(guān)的個人信息，未經(jīng)消費者本人同意，也不得將已悉知的消費者個人信息向第三人披露。在賠償主體方面為了更好的保護消費者的合法權(quán)益適當(dāng)擴大賠償主題的范圍借鑒美國的立法經(jīng)驗。產(chǎn)品缺陷致害責(zé)任的賠償主體指所有從事銷售缺陷產(chǎn)品的賣主。[6]這里的賣主不限于銷售商，而包括所有參與將這個產(chǎn)品推向市場的人或公司。
（二）設(shè)立專門的消費者保護機構(gòu)
我國沒有單獨的消費者行政保護機構(gòu)。目前除工商局系統(tǒng)設(shè)立消費者權(quán)益保護局外，其他部委尚未建立專門的消費者保護機構(gòu)。建議應(yīng)該借鑒美國和瑞典的立法經(jīng)驗在我國單獨建立一整套由中央到地方的單獨消費者行政保護機構(gòu)。由專門的消費者行政保護機構(gòu)統(tǒng)一制定相關(guān)的消費者權(quán)益保護方面的法規(guī)和條例，并且對消費活動中出現(xiàn)的各種問題進行統(tǒng)一管理。
（三）設(shè)立小額投訴法庭并增加集體訴訟制度
在法院專門設(shè)立小額消費糾紛法庭。應(yīng)綜合《民事訴訟法》關(guān)于簡易程序和特別程序的有關(guān)規(guī)定，采取對消費者更有利，更簡便快捷的方式解決消費糾紛。同時還可以賦予消協(xié)于當(dāng)事人的訴訟主體地位，使其能積極為消費者的利益參與到訴訟中來；增加集體訴訟制度。從而利于節(jié)約訴訟費用和成本，提高法院辦案效率，更廣泛地保護消費者的權(quán)益
在1978至2004的26年中，中國法學(xué)在取得很大成就的同時也暴露出了它的問題，而它的根本問題就是未能為評價、批判和指引中國法制發(fā)展提供作為理論判斷和方向的“中國法律理想圖景”。
于是，我在《中國法學(xué)向何處去》一文中，對“中國為什么會缺失中國自己的法律理想圖景”這個理論問題進行了回答，并對中國法學(xué)這個“時代”做出了“總體性”的反思和批判。具體而言，我采用經(jīng)過界定的“范式”分析概念，對中國法學(xué)中四種不同甚或存有沖突的理論模式即“權(quán)利本位論”、“法條主義”、“本土資源論”和“法律文化論”進行了深入探究。最終我得出結(jié)論認(rèn)為，中國法學(xué)之所以無力引領(lǐng)中國法制發(fā)展，實是因為這四種理論模式都受一種“現(xiàn)代化范式”的支配，而這種“范式”不僅間接地為中國法制發(fā)展提供了一幅“西方法律理想圖景”，而且還使中國法學(xué)論者意識不到他們所提供的不是中國自己的“法律理想圖景”。與此同時，這種占支配地位的“現(xiàn)代化范式”因無力解釋和解決因其自身的作用而產(chǎn)生的各種問題，最終導(dǎo)致了所謂的“范式”危機。正是在批判“現(xiàn)代化范式”的基礎(chǔ)上，我認(rèn)為，我們必須結(jié)束這個受“西方現(xiàn)代性范式”支配的法學(xué)舊時代，開啟一個自覺研究“中國法律理想圖景”的法學(xué)新時代。
據(jù)此，我們需要思考和追問的是，那種“現(xiàn)代化范式”具體以什么樣的方式支配了中國法學(xué)的研究，甚至使中國法學(xué)的研究意識不到這種支配？或者說，“西方法律理想圖景”在中國法學(xué)研究中究竟是如何不加反思和批判地被誤置為中國自己的“法律理想圖景”的？在本文中，我將以 “消費者權(quán)利”的法學(xué)研究為個案，對此做出比較具體的考察和說明。
我之所以認(rèn)為“消費者權(quán)利”與針對中國法學(xué)研究的討論具有相關(guān)性，從根本上說是因為，我認(rèn)為中國法學(xué)研究與中國現(xiàn)實生活中切實面對的“消費者權(quán)利”保護問題之間的關(guān)系，可以典型地說明中國法學(xué)所陷入的困境。我們將看到，一方面，中國法學(xué)對于關(guān)乎人之身體健康和生命安全的 “消費者權(quán)利”保護這個日益突顯的現(xiàn)實問題，并沒有給予應(yīng)有的關(guān)注；另一方面，即使是那些有限的圍繞“消費者權(quán)利”問題所進行的討論，也都帶有嚴(yán)重的“都市化趨向”和“部門法學(xué)科趨向”，以西方法律中的概念或法條來“裁量”或“量度”中國“消費者權(quán)利”問題上的具體現(xiàn)實。也就是說，在中國法學(xué)關(guān)于“消費者權(quán)利”的研究中，作為研究出發(fā)點和依憑所在、并賦予它以根本意義的“中國”這一特定時空的要素，不知不覺中被消解掉了，中國法學(xué)研究中的“中國”因此而嚴(yán)重缺位。
為什么“打假法律越‘完善’，造假案件越泛濫”
就“消費者權(quán)利”在中國體制方面所受關(guān)注的程度而言，我們大體上可以指出：
第一，自1983年國際消費者組織聯(lián)盟把每年的3月15日確定為“國際消費者權(quán)益日”始，廣州于1984年9月便成立了在當(dāng)時中國影響最大的廣州市消費者委員會，同年12月，中國消費者協(xié)會也正式成立。1987年9月，中國消費者協(xié)會被國際消費者組織聯(lián)盟接納為正式會員。在中國消費者權(quán)益保護組織不斷發(fā)展的同時，中國有關(guān)消費者權(quán)益保護的法律法規(guī)也在不斷完善。當(dāng)然，消費者權(quán)益保護法不僅包括1994年1月1日實施的《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》、一些相關(guān)的法律法規(guī)，甚至還包括分散在民事、經(jīng)濟、行政、刑事等法律、法規(guī)中相關(guān)的規(guī)定或條款。再者，根據(jù)《消費者權(quán)益保護法》，相關(guān)法律對消費者所享有的下述九項權(quán)利進行保護，即安全權(quán)、知情權(quán)、選擇權(quán)、公平交易權(quán)、求償權(quán)、結(jié)社權(quán)、獲知權(quán)、受尊重和監(jiān)督權(quán)。
第二，更為重要的是，中國通過每年3月15日展開的“消費者權(quán)益日”運動，國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)的嚴(yán)厲打擊制售假冒偽劣商品違法犯罪活動的聯(lián)合行動，國家食品藥品監(jiān)督管理局牽頭并由公安部、農(nóng)業(yè)部、商務(wù)部、衛(wèi)生部、工商總局、質(zhì)檢總局、海關(guān)總署共同制定《食品藥品放心工程實施方案》以及展開的各種嚴(yán)厲打擊制售假冒偽劣商品違法犯罪活動的行動，最高人民法院和最高人民檢察院所頒布的一批有關(guān)打假的司法解釋，各省市持續(xù)開展的“百城萬店無假貨”和“清柜臺”等活動，以及創(chuàng)建“購物放心店”、“放心街”、“放心市場”等活動，“消費者權(quán)益”保護的問題可以說是得到了中國各階層應(yīng)有的關(guān)注。
但是與此同時，制售假冒偽劣商品的違法犯罪活動也不見收斂，反而呈現(xiàn)出了日益猖獗之勢。一如我們所知，衛(wèi)生部于2002年底公布了當(dāng)年的十大食品制假售假案，國家工商行政管理總局又于2003年公布了當(dāng)年的造假案例。近來，關(guān)于假冒偽劣食品的新聞，更是越來越直逼人類生存的安全底線：藏著吊白塊的米粉、飽含生長素的豆芽、劣質(zhì)嬰兒奶粉、氨水泡制的粉絲、敵敵畏浸泡的火腿、死豬肉制作的肉松、添加工業(yè)冰醋酸的老陳醋、“福爾馬林”浸泡的水發(fā)食品、工業(yè)鹽腌制的泡菜、用色素養(yǎng)出來的紅心雞蛋，乃至韭菜、香腸、肉丸、餃子、竹筍、醬油、瓜子、果丹皮、黃花菜、飲料、煙酒等日常食品都可能含有不同程度的毒物質(zhì)。
面對這種逆向發(fā)展的情勢，亦即我所謂的“打假法律越‘完善’，造假案件越泛濫”的情勢，我們必須做出直接且嚴(yán)肅的追問：為什么在打擊制售假冒偽劣商品違法犯罪活動之法律法規(guī)越來越“完善”的情況下，為什么在打擊制售假冒偽劣商品違法犯罪活動之運動越來越“徹底”的情況下，制售假冒偽劣商品的違法犯罪活動在中國卻反而呈現(xiàn)出日益猖獗之勢？
顯而易見，這是一個極具現(xiàn)實意義的中國法律問題和中國法學(xué)問題，或者說，這既是一個極具中國性的“問題束”，也是“消費者權(quán)利”保護問題之所以能夠成為中國法學(xué)因受“現(xiàn)代化范式”的支配而不關(guān)注中國現(xiàn)實生活的典型性之所在，因為從理論上講，其間還隱含有至少這樣幾個我們不得不直面的問題：
第一，制售假冒偽劣商品的違法犯罪活動在中國屢禁不止并嚴(yán)重侵害“消費者權(quán)利”的情勢，在我看來，乃是與作為發(fā)展中國家的中國，在當(dāng)下世界結(jié)構(gòu)之政治、經(jīng)濟和意識形態(tài)等因素的沖擊下所必須面對的一種困境緊密相關(guān)的。這是中國在當(dāng)下世界結(jié)構(gòu)中的特有問題，因為在西方現(xiàn)代社會影響下的中國，一方面，那些以西方現(xiàn)代化社會之景象為基礎(chǔ)的各種新的預(yù)期和希望；而另一方面，由這些景象而形成的對貧困和低水平生活的強烈意識，都經(jīng)由現(xiàn)代大眾傳播媒介的廣泛渲染和強調(diào)而變得更加突顯了。這些新的預(yù)期和希望以及這種強烈的貧困意識，在既有的政治經(jīng)濟制度安排不可能急速擴大財富以滿足大眾需求的情形下，除了導(dǎo)致廣大民眾竭力想摧毀或改革那些造成匱乏的現(xiàn)行經(jīng)濟結(jié)構(gòu)以外，在無法以合法的方式迅速致富的情勢下，還會轉(zhuǎn)換成另外一種趨勢，即以“低成本”的制售假冒偽劣商品方式達(dá)致迅速致富的目的。
第二，制售假冒偽劣商品的違法犯罪活動在中國的日益猖獗，在我看來，主要有這樣兩大趨勢：一是迎合中國“都市化”和“現(xiàn)代化”進程而主要制售“假冒偽”的中高檔時髦產(chǎn)品，二是抓住中國依舊是一個以農(nóng)民和貧困人員為主要人口的社會而主要制售廉價的“劣”質(zhì)產(chǎn)品，而其間則以食品和藥品為重。必須承認(rèn)，上述第二種趨勢更是“中國”的，而且也是對消費者生命權(quán)利侵害更大的，因為我認(rèn)為：
首先，中國迄今為止的消費者組織或機構(gòu)都有明顯的“都市化”趨向。法律法規(guī)或相關(guān)的打擊制售假冒偽劣商品違法犯罪活動的運動也都有著明顯的“都市化”趨向。因此，無論是在數(shù)據(jù)的統(tǒng)計上，還是在法律法規(guī)的針對性上，它們也主要是與中國的“都市化”相應(yīng)和的。顯而易見，這種“都市化”的趨向，在很大程度上遺忘了中國的農(nóng)村和農(nóng)民，歸根結(jié)底中國即是由傳統(tǒng)的“城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)”和新興的“貧富差距結(jié)構(gòu)”構(gòu)成的真實社會。
其次，與上述構(gòu)成鮮明對照的是，“劣”質(zhì)食品和藥品正在大規(guī)模地流向貧困的地區(qū)和農(nóng)村。一如我們所知，“劣”質(zhì)食品和藥品的特征不僅是廉價，而且這些“劣”質(zhì)食品和藥品往往不會馬上表現(xiàn)出它們所具有的毒害，而等到人們發(fā)現(xiàn)這些毒害結(jié)果時，已經(jīng)對人的生命和健康造成了重大傷害。這里的要害之處在于：這些“劣”質(zhì)食品和藥品不僅會極容易侵害到每個正在食用食品和服用藥品的中國人的身體健康和生命安全，而且更會因其價格低廉而流向低收入階層，尤其是流向貧困的中國農(nóng)民階層。
第三，制售假冒偽劣商品的違法犯罪活動在中國屢禁不止并嚴(yán)重侵害“消費者權(quán)利”的情勢，在我看來，還涉及到中國社會轉(zhuǎn)型階段地方保護主義和地方政府監(jiān)管和地方司法機構(gòu)執(zhí)法缺位的問題。我們可以肯定地指出，大規(guī)模的惡性食品或藥品安全事件的背后，往往是相關(guān)地方政府部門在某個環(huán)節(jié)的監(jiān)管出了問題。在眾所周知的山西白酒中毒事件中，無疑表明了地方政府部門對工業(yè)酒精銷售監(jiān)管的缺位：不法商販勾結(jié)地方政府個別官員，致使工業(yè)酒精隨便售賣，然后一兌水就變成了侵害人命的散裝“白酒”。這里的關(guān)鍵點在于：一、大規(guī)模的、專業(yè)化的、災(zāi)難性的假冒偽劣商品生產(chǎn)活動往往是在相關(guān)地方政府部門保護下形成的；二、售賣假冒偽劣商品的活動也往往能夠得到當(dāng)?shù)毓ど痰仁袌霰O(jiān)管部門所提供的各種形式的保護（比如王海發(fā)現(xiàn)的大連銷售偽劣電纜電線的公司正是被相關(guān)質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督部門授予的“質(zhì)量信得過單位”稱號者）；三、地方政府部門以行政處罰代替刑事處罰，以罰代刑（比如2003年全國工商行政管理機關(guān)共查處制售假冒偽劣商品案件16.14萬件，案值18.86億元，但是移送司法機關(guān)的案件僅有191件），而這實際上是在與制假售假者進行“共謀”，縱容制假售假者在罰款的“制裁”下繼續(xù)制假售假，甚至為地方部門或政府官員個人謀利益。
所有上述現(xiàn)象都表明，在中國保護“消費者權(quán)利”方面，一個核心的維度是中國地方政府的執(zhí)法質(zhì)量以及相關(guān)法律法規(guī)的針對性：這里不僅涉及到地方政府部門監(jiān)管力度的問題，更重要的是如何對地方政府部門的權(quán)力本身進行制約，以及如何對地方政府部門濫用權(quán)力的做法進行追究和制裁的問題。
法學(xué)家們的“空中樓閣”
顯而易見，“消費者權(quán)利”保護的問題，或者說，食品和藥品安全問題，乃是中國當(dāng)下所面臨的一種 “活的”、日常的、每時每刻都關(guān)乎人之身體健康和生命安全的問題，更是關(guān)涉到中國在當(dāng)下的特定時空中所不得不直面的一個具有中國性的“問題束”。面對這樣一個問題，我認(rèn)為，我們確實有必要對中國法學(xué)在這個領(lǐng)域中的研究狀況做一番分析和檢討。根據(jù)本文的論旨及結(jié)構(gòu)安排，我選擇分析和檢討的，乃是CSSCI即“中文社會科學(xué)引文索引”所收錄的中國法學(xué)期刊中所發(fā)表的有關(guān)消費者權(quán)利的論文。
就CSSCI歷年收錄的中國法學(xué)期刊而言，1994年至1998年共收錄17種法學(xué)期刊：《中國法學(xué)》、《法學(xué)研究》、《中外法學(xué)》。1999年又增加4種法學(xué)期刊，2000年再增加1種。至此，CSSCI共收錄了22種中國法學(xué)期刊。
在對這22種中國法學(xué)期刊進行檢索以后，我們可以發(fā)現(xiàn)：第一，這些法學(xué)期刊（其中的18種）在這個期間共發(fā)表文章3245篇，而在篇名中直接表明討論和研究“消費者權(quán)利”問題的論文僅有25篇。即使在這僅有的25篇文章中，在筆者看來，還有6篇論文與中國“消費者權(quán)利”保護的問題無甚關(guān)聯(lián)，即《關(guān)于啟動消費需求的稅法思考》、《試論消費信用合同的“冷卻期”制度》、《大力培育我國的教育消費市場》、《歐盟消費者銷售法指令與聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約之比較》、《歐盟統(tǒng)一大市場中的消費者保護一體化研究》和《論西方消費者保護法的歷史演進》等論文。在這個意義上，我們基本上可以認(rèn)為，中國法學(xué)論者對中國人時刻面臨著的關(guān)乎人之身體健康和生命安全的“消費者權(quán)利”保護這個現(xiàn)實問題，并沒有給予應(yīng)有的關(guān)注。
第二，再就CSSCI所收錄的中國法學(xué)期刊發(fā)表的那些討論“消費者權(quán)利”問題的論文來看，我認(rèn)為，它們主要是圍繞著這樣幾個問題展開其論述的，即如何理解“消費者”、如何界定“生活消費”、單位是否為“消費者”、“知假買假”是否可以適用《消費者權(quán)益保護法》第49條的規(guī)定等問題。因此，從這些論文討論的重點來看，我們大體上也可以認(rèn)為：
首先，這些法學(xué)論文表現(xiàn)出了一種與消費者組織、有關(guān)消費法律法規(guī)或打假運動相同的明顯的“都市化”趨向，亦即在“現(xiàn)代化范式”支配下把原本復(fù)雜的中國“城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)”與“貧富差距結(jié)構(gòu)”重合的社會做了一種盲目比照西方現(xiàn)代社會的“都市化”同質(zhì)處理；從本文所選擇的這一具體個案來看，那些信奉“現(xiàn)代化范式”的中國法學(xué)研究者實際上是把“消費者權(quán)利”當(dāng)成了一個“同質(zhì)”的現(xiàn)代性問題，進而把“消費者”視作一個“同質(zhì)”的現(xiàn)代主體。因為無論是在案例的選擇上（比如“王海打假案”、“薛萍訴北京燕莎友誼商城案”、“何山訴樂萬達(dá)商行案”、“耿某訴南京中央商場案”等），還是在論題題域的限定上（比如“定式合同”、“房地產(chǎn)”、“電子商務(wù)”、“知假打假”等），他們都在很程度上遺忘了“消費者權(quán)利”的保護問題在中國的農(nóng)村或貧困地區(qū)與在中國的發(fā)達(dá)都市或地區(qū)是截然不同的，他們在根本上忽略了“消費者權(quán)利”的保護問題實際是在中國的農(nóng)村或貧困地區(qū)――歸根結(jié)底是在中國的現(xiàn)實社會中――的重大困境。
其次，這些法學(xué)論文大都出自部門法論者（尤其是民商法論者）之手，然而值得我們注意的是，這不僅在較深的層面上表現(xiàn)出了中國法學(xué)在對待具體論題（比如說“消費者權(quán)利”）時往往具有的狹隘的“部門法學(xué)科趨向”（在這一方面，中國法學(xué)中的“法條主義”論者之所以研究“消費者權(quán)利”的問題，是因為他們認(rèn)為這個問題是其部門法所處理的問題；而類似于“權(quán)利本位論”的論者之所以不研究這個問題，在一定意義上也是因為他們認(rèn)為這個問題屬于部門法），而且還在更深刻的層面上突顯出了中國法學(xué)對中國現(xiàn)實問題的淡漠。
再次，這些法學(xué)論文所關(guān)注的在很大程度上是有關(guān)“消費者”概念的明確性、有關(guān)消費者保護法律法規(guī)體系在邏輯上的自恰性、在調(diào)整范圍上的確定性、以及消費者權(quán)利在種類上的完善，而不是中國農(nóng)民乃至中國人所經(jīng)驗的現(xiàn)實而具體的問題，更奢談去研究和追問“消費者權(quán)利”在中國當(dāng)下的政治經(jīng)濟安排或地方政府制度中，為什么總是不能得到很好保護這樣的“問題束”了。
最后，這些法學(xué)論文基本上都以一種籠而統(tǒng)之的方式對待制售“假冒偽劣”商品這些侵害消費者權(quán)利的違法活動，而根本意識不到制售“劣”質(zhì)食品和藥品要比制售“假冒偽”商品更是中國人在現(xiàn)實生活中的“大惡”，對于廣大只能消費廉價食品和藥品的貧困農(nóng)民來說，尤其如此。
從以上分析我們可以看出：在“現(xiàn)代化范式”的支配下，中國論者所關(guān)注的更可能是宏大的、民主和法治，而不太可能是與中國農(nóng)民乃至中國人的生活緊密相關(guān)的地方政府和司法的品質(zhì)；更可能是中國“都市化”浪潮中的城市居民的利益或中國受全球化浪潮的沖擊而生成的各種新型權(quán)利，而不太可能是中國“城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)”和“貧富差距結(jié)構(gòu)”下的廣大中國農(nóng)民或貧困者之身體健康和生命安全的切實權(quán)利；更可能是“大寫”的人權(quán)，而不太可能是 “活的”、日常的、每時每刻都關(guān)乎到人之身體健康和生命安全的具體權(quán)利；更可能是西方式的“陌生人社會”預(yù)設(shè)下對法律的配置和普遍運用，而不太可能是中國“陌生人社會”和“熟人社會”同時共存的情形下所導(dǎo)致的更為復(fù)雜的問題；更可能是法律體系的邏輯和注釋，而不太可能是賦予這種邏輯或注釋以生命力的中國農(nóng)民乃至中國人所經(jīng)驗的現(xiàn)實且具體的生活。
在消費領(lǐng)域具，預(yù)付卡作為一種預(yù)收款的支付工，給消費者和商家?guī)肀憷耐瑫r，也產(chǎn)生許多副作用，比如消費者個人信息的泄露、商家挪用預(yù)付費產(chǎn)生的破產(chǎn)風(fēng)險、服務(wù)質(zhì)量的下降以及預(yù)付卡消費合同的不公平等問題紛紛出現(xiàn)。盡管，對于預(yù)付卡的基礎(chǔ)法律研究已經(jīng)具有了初步成果，但是仍然還停留在基礎(chǔ)階段。關(guān)于預(yù)付卡的有效法律管理文件還不夠健全，法律規(guī)制有待完善；理論研究的法律建議不夠具體明確，缺乏操作性。在結(jié)合最新國內(nèi)法律法規(guī)的出臺和國外相關(guān)法律規(guī)制的經(jīng)驗，對我國預(yù)付卡的使用管理和糾紛解決都將是未來一段時間的研究重點。
關(guān)鍵詞：預(yù)付卡；基礎(chǔ)法律關(guān)系；缺陷及完善；法律保障； 操作性
一、當(dāng)前對于預(yù)付卡消費糾紛的研究現(xiàn)狀
（一）國內(nèi)研究
《消費者權(quán)益保護法》即將修改，現(xiàn)處于討論階段，其中增加了一條關(guān)于“預(yù)收款”的規(guī)定，對于預(yù)付卡要怎樣管理，還要看消費者保護法修改的具體結(jié)果。2012年09月21日中華人民共和國商務(wù)部2012年第9號令：《單用途商業(yè)預(yù)付卡管理辦法（試行）》已經(jīng)2012年8月24日商務(wù)部第68次部務(wù)會議審議通過，現(xiàn)予公布，自2012年11月1日起施行。這是在預(yù)付費消費卡領(lǐng)域出臺的第一部正式的部門規(guī)章，也是此領(lǐng)域第一部有法律約束力的法規(guī)?？梢哉f，這部規(guī)章是眾多專家學(xué)者和相關(guān)實務(wù)部門近幾年來的理論研究和執(zhí)法司法經(jīng)驗總結(jié)凝聚的成果。
近幾年在理論界對于商業(yè)領(lǐng)域預(yù)付費消費卡的研究有不斷升溫的趨勢。一方面，隨著商品經(jīng)濟發(fā)展、商業(yè)機構(gòu)融資需求不斷擴大以及消費者對于此類預(yù)付卡缺乏清醒的認(rèn)識，導(dǎo)致社會上預(yù)付卡消費者投訴不斷激增；另一方面，由于此種消費模式發(fā)展迅速，問題出現(xiàn)突然，國家在2012年九月份之前還沒有出臺任何一部有強制約束力的法律法規(guī)來規(guī)范這一領(lǐng)域。因此，一時之間，對于預(yù)付卡的理論研究不斷涌現(xiàn)，工商、商務(wù)和消費者保護協(xié)會等實務(wù)部門也不斷進行探索，致使在預(yù)付卡研究領(lǐng)域出現(xiàn)許多階段性的成果。
1. 基礎(chǔ)法律分析
自從預(yù)付卡消費模式進入中國，糾紛投訴不斷，隨之而起的是對預(yù)付消費的各種學(xué)術(shù)理論研究。在過去前人研究的基礎(chǔ)上，對于預(yù)付卡消費的基礎(chǔ)法律分析已經(jīng)基本明晰。這些研究主要集中在預(yù)付費消費的定義、特征、種類，預(yù)付費消費的起源、發(fā)展及起到的作用以及預(yù)付費消費中出現(xiàn)的主要不規(guī)范現(xiàn)象及原因。
首先，預(yù)付卡的定義、特征和類型的研究。雖然學(xué)術(shù)界各位學(xué)者對預(yù)付卡概念的表述不盡相同，但是關(guān)于其內(nèi)涵爭議不大，基本具有統(tǒng)一意見。上海社會科學(xué)院法學(xué)研究所的劉迎霜認(rèn)為“商業(yè)預(yù)付卡是指商業(yè)企業(yè)或發(fā)卡機構(gòu)發(fā)行的在一定范圍內(nèi)流通的具有一定面額的可代替人民幣的卡或券、票，具有有限的流通領(lǐng)域和一定的信用索取權(quán)特征?！?中國人民銀行、監(jiān)察部、財政部、商務(wù)部、國家稅務(wù)總局、國家工商行政管理總局和國家預(yù)防腐敗局聯(lián)合的《關(guān)于規(guī)范商業(yè)預(yù)付卡管理意見》中指出“商業(yè)預(yù)付卡以預(yù)付和非金融主體發(fā)行為典型特征”，并把預(yù)付卡分為兩類：“一類是由專營發(fā)卡機構(gòu)發(fā)行的，可跨地區(qū)、跨行業(yè)、跨法人使用的多用途預(yù)付卡；另一類是商業(yè)企業(yè)發(fā)行，只在本企業(yè)或同一品牌連鎖商業(yè)企業(yè)購買商品、服務(wù)的單用途預(yù)付卡?！?銀聯(lián)數(shù)據(jù)服務(wù)有限公司李曉玲在其《關(guān)于預(yù)付卡市場發(fā)展的一些思考》中提出“預(yù)付卡是指客戶先付款、后使用的一種卡產(chǎn)品。與現(xiàn)金相比，預(yù)付卡攜帶方便，如果有密碼，預(yù)付卡還會更安全”。還分析預(yù)付卡特征：與銀行卡相比，它不與持卡人的銀行賬戶直接關(guān)聯(lián)，一般匿名購買，日常使用非常方便，還常常能獲得發(fā)行機構(gòu)提供的各類優(yōu)惠。她在本文中繼續(xù)指出，預(yù)付卡主要分封閉式預(yù)付卡和開放式預(yù)付卡。封閉式預(yù)付卡是指僅能在單個商戶或者通過特定網(wǎng)絡(luò)連接的多個商戶內(nèi)使用的預(yù)付卡，是一種行業(yè)儲值卡。開放式預(yù)付卡則是指能在銀行卡組織的受理網(wǎng)絡(luò)上使用的預(yù)付卡。
其次，預(yù)付費消費的起源、發(fā)展及起到的作用。中國政法大學(xué)李軍素在其論文中提到“在我國大陸，90年代中期以后，隨著我國市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展與繁榮，與外資外商合作密切，預(yù)付卡也被引入我國，以增強外資外商的競爭力。面對日益激烈的市場競爭和利益驅(qū)動，內(nèi)地經(jīng)營者也紛紛效仿，從而使預(yù)付卡市場規(guī)模不斷擴大且增長迅速。預(yù)付費消費當(dāng)前幾乎遍及我國各個消費領(lǐng)域?！倍A(yù)付費消費的發(fā)展上，電子和信息技術(shù)創(chuàng)新為預(yù)付費消費提供了完善的技術(shù)條件；預(yù)付費消費也是經(jīng)營者激烈競爭的產(chǎn)物。而且預(yù)付費消費為消費者和經(jīng)營者都帶來了利益。對于消費者，首先在預(yù)付費消費中獲得的是便利。其次，在經(jīng)營者正規(guī)經(jīng)營的前提下，消費者可以通過辦預(yù)付卡或能獲得一定的折扣和優(yōu)惠。對于經(jīng)營者，首先可以通過預(yù)付卡的優(yōu)惠活動，吸引更多消費者。其次，經(jīng)營者可通過此舉快速融資。再次，預(yù)付費消費可以建立更高的客戶忠誠度。
最后，預(yù)付費消費中出現(xiàn)的主要問題及原因。天津市工商局預(yù)付消費卡課題組在《關(guān)于規(guī)范預(yù)付卡消費市場的思考》一文中指出六個問題：服務(wù)信譽難保證、合同不公難問責(zé)、處處設(shè)限難兌現(xiàn)、產(chǎn)品質(zhì)量難保障、商家變臉難追償和發(fā)生糾紛難解決。此外還分析了原因：經(jīng)營管理不規(guī)范，行業(yè)整體誠信水平不高；法律法規(guī)不健全，市場處于無序狀態(tài)；行政監(jiān)管乏力，維權(quán)處于被動地位；行業(yè)管理職能弱化，自律體系不健全。天津商業(yè)大學(xué)李江華把預(yù)付式會員卡消費的現(xiàn)存問題分為三類：預(yù)付式會員卡消費的合同條款問題；預(yù)付式會員卡消費的隱私權(quán)問題；預(yù)付式會員卡消費的商家欺詐問題。蘭州大學(xué)郭梁凱認(rèn)為原因在于：立法方面，缺乏針對性的法律法規(guī)；監(jiān)管方面，行政部門乏力；市場經(jīng)濟方面，雙方信息不對稱，信用機制缺失；消費者方面，自我保護意識較差。
2. 法律規(guī)制探索
相對于在此領(lǐng)域中基礎(chǔ)法律關(guān)系研究的逐漸明晰與統(tǒng)一，而在對預(yù)付卡法律糾紛的預(yù)防與規(guī)制建議則出現(xiàn)相互爭鳴的局面。在現(xiàn)有關(guān)于預(yù)付卡相關(guān)法律問題的研究中，有的學(xué)者從關(guān)于預(yù)付卡相關(guān)的法律服務(wù)制度入手，著重研究了我國目前預(yù)付卡相關(guān)法律服務(wù)制度的不足與缺陷，提出的一定的立法建議。比如中國政法大學(xué)韓軍素在其碩士論文《淺論我國預(yù)付費消費的法律規(guī)制》中就提出制定一部《預(yù)付費消費管理辦法》（以下簡稱“《辦法》”）作為《消費者權(quán)益保護法》的補充來專門規(guī)制預(yù)付費消費。暨南大學(xué)的王育民在他的論文《電子預(yù)付卡發(fā)行主體的法律風(fēng)險防范》中則以電子預(yù)付卡為切入點，重點研究了電子預(yù)付卡的優(yōu)勢與不足，提出建立了市場準(zhǔn)入制度、發(fā)行總額控制制度、擔(dān)保措施、合同備案制度和監(jiān)管措施五種措施來防范發(fā)行主體的法律風(fēng)險。蘭州大學(xué)的郭梁凱在他的《預(yù)付費消費權(quán)益保護的案例分析》中則以典型案例為研究點，分析了預(yù)付卡消費這種新型的消費模式，分析其優(yōu)缺點，并提出了一些降低預(yù)付卡消費法律風(fēng)險的措施。另外，吉林大學(xué)的鄭興旺在他的碩士論文《預(yù)付費服務(wù)合同問題研究》中則從預(yù)付卡合同入手，對預(yù)付卡合同的性質(zhì)進行了研究，發(fā)現(xiàn)現(xiàn)行預(yù)付費合同存在格式條款缺乏公平（霸王條款），個人隱私難以得到保護，辦卡后轉(zhuǎn)讓困難等問題，并對這幾問題出現(xiàn)原因進行分析，對這幾個問題的解決提出了一些建議?？傮w上來說，現(xiàn)有關(guān)于預(yù)付卡相關(guān)法律問題的研究主要集中在預(yù)付卡及相關(guān)合同性質(zhì)特點，以及對其有規(guī)范作用的法律法規(guī)的缺陷及完善方面。
（二）國外研究
預(yù)付卡是美國支付工具中最新出現(xiàn)的一種。
目前美國關(guān)于預(yù)付卡并無專門法律或法規(guī)，而是通過多部相關(guān)聯(lián)邦法律或州法律從多方面共同施加影響來進行規(guī)制的，而且由于立法的模糊性，某些法律對于預(yù)付卡是否適用仍存在爭議。在聯(lián)邦層級，涉及《聯(lián)邦存款保險法》（ The Federal Deposit Insurance Act） 、《1978 年電子資金劃撥法》（ Electronic Fund Transfer Act） 及其施行法E 規(guī)則（ Regulation E） 以及《2009 年信用卡業(yè)務(wù)相關(guān)責(zé)任和信息披露法案》（ Credit Card Accountability Responsibility and Disclosure Act of 2009） 。于2010年2月22日生效的《2009 年信用卡業(yè)務(wù)相關(guān)責(zé)任和信息披露法案》（簡稱《信用卡法案》）旨在對信用卡經(jīng)營機構(gòu)的行為予以進一步規(guī)范，涉及與禮品卡相關(guān)的消費者保護問題。
美國對于預(yù)付卡的規(guī)制主要包括以下內(nèi)容： 采取分散監(jiān)管的方式，美國對商業(yè)預(yù)付卡進行監(jiān)管的機構(gòu)主要是聯(lián)邦存款保險公司、聯(lián)邦貿(mào)易委員會、聯(lián)邦儲備管理委員會、財政部等。在發(fā)行主體方面，由于更為關(guān)注金融體系運行安全，僅就經(jīng)許可的非銀行機構(gòu)及其分店、點、經(jīng)銷點的關(guān)系作出規(guī)定，以防止發(fā)卡人濫用預(yù)付款，保證其還款能力； 在資金使用方面，嚴(yán)格限制非銀行機構(gòu)收到的消費預(yù)付款的用途； 在消費者保護方面，規(guī)定了預(yù)付卡的使用期限和信息披露制度。
馬克·弗雷特在2008年10最后修訂的文章《預(yù)付卡市場與監(jiān)管》（Federal Reserve Bank of Philadelphia Payment Cards Center Discussion Paper No. 04-01）一文中引用美國運通公司電子儲蓄價值卡業(yè)務(wù)的首席顧問里納森女士的觀點，認(rèn)為美國預(yù)付卡領(lǐng)域的法律還非常不完善，目前還不清楚適用于其他金融產(chǎn)品的聯(lián)邦和州法是否和怎樣適用于各種不同形式的預(yù)付卡。里納森女士認(rèn)為采取統(tǒng)一的使用與各種類型的預(yù)付卡是不當(dāng)?shù)摹?/p>
莎拉·休斯在2009年發(fā)表的文章《聯(lián)邦工資、禮品、預(yù)付卡發(fā)展：聯(lián)邦存款保險公司存款保險適格和2009年信用卡法案》（The Business Lawyer， Vol. 65， p. 261， November 2009）一文中認(rèn)為2008年11月對聯(lián)邦存款保險公司存款保險工資卡的適格性范圍基本指導(dǎo)的修訂和2009年頒布的信用卡法案是預(yù)付卡領(lǐng)域的最新的主要發(fā)展。并指出2009年《信用卡法案》是聯(lián)邦政府第一次試圖規(guī)范禮品卡。它取代了州法，建立了區(qū)別各異的州法之上的聯(lián)邦標(biāo)準(zhǔn)，此外，此法案授予聯(lián)邦儲備系統(tǒng)管理委員會對禮品卡、通用預(yù)付卡、電子禮券進行規(guī)范管理，還授權(quán)財政部制定全面的規(guī)章對儲蓄價值卡的發(fā)行、銷售、回贖和國際運輸進行管理。
總之，預(yù)付卡在美國作為一種新型的交易工具，對其的法律監(jiān)管還在隨著預(yù)付卡本身的發(fā)展而在不斷完善之中。但相比較我國預(yù)付卡領(lǐng)域法律監(jiān)管的幾近空白相比，美國的經(jīng)驗可以為我們提供很多的借鑒。
二、存在問題
1. 現(xiàn)有法律法規(guī)不夠全面細(xì)致；法規(guī)效果有待檢驗
首先，去年九月份商務(wù)部出臺的《單用途商業(yè)預(yù)付卡管理辦法（試行）》主要還是主要針對集團企業(yè)、品牌商、規(guī)模企業(yè)的辦卡用卡的制度規(guī)制，而針對中小企業(yè)、個體工商戶甚至小業(yè)主等這些跟普通消費者經(jīng)常打交道的行業(yè)領(lǐng)域卻沒有提供充分的法律保障。上述部門規(guī)章能否以及如何適應(yīng)于這些普通商家，有待探討。如何在這些領(lǐng)域提出一套規(guī)范消費預(yù)付卡的管理措施也是當(dāng)前亟待解決的問題。
其次，《單用途商業(yè)預(yù)付卡管理辦法（試行）》頒布不到一年，正式實施才幾個月。其中規(guī)范公司企業(yè)商家的各種制度，如資金存管制度、登記備案制度、單用途卡購卡章程協(xié)議以及企業(yè)對單用途卡的日常管理制度，其實施狀況與效果有待實際考察。在未來的至少一年內(nèi)，研究者可以針對部分典型行業(yè)與商家，進行一線現(xiàn)場采集數(shù)據(jù)，以問卷調(diào)查或采訪等形式來了解商務(wù)部關(guān)于單用途預(yù)付卡規(guī)章的實施情況，并就其實施困難之處探索出現(xiàn)實的解決路徑。切實為這一難得出臺的部門規(guī)章的實施保駕護航，在更為廣泛的層面上推動其對此領(lǐng)域的規(guī)范作用。
2. 立法建議或批判不夠具體明確，缺乏實際操作性；
現(xiàn)有對于預(yù)付卡相關(guān)法律問題所提出的立法建議僅限于較為抽象的概括型的建議，具體的具有可操作性的建議較少。例如，有學(xué)者對預(yù)付卡相關(guān)法律問題進行研究后，提出要保障消費者的知情權(quán)，預(yù)付費消費者有權(quán)知悉轉(zhuǎn)移至經(jīng)營者的預(yù)付資金使用動向。但此建議如何在現(xiàn)實生活中得到落實？現(xiàn)實中，消費者在預(yù)付費后，商家根本不會向消費者透露預(yù)付資金的使用動向，即使消費者過問，商家也會以投資是與消費者無關(guān)的活動為理由而拒絕向消費者透露。在此情況下，如何保障消費者知情權(quán)？對于此問題則鮮有學(xué)者進行回答。再如，一些學(xué)者提出經(jīng)營者在簽訂預(yù)付費消費合同時，不得與消費者的利益相對抗，并且不得向不相干的第三人透露消費者相關(guān)信息。此種建議只是說明經(jīng)營者在簽訂合同中“不得如何如何”，但并未具體說明采用何種措施才能切實確保經(jīng)營者履行其義務(wù)，以及在經(jīng)營者違反其義務(wù)時，消費者應(yīng)當(dāng)采取何種救濟措施。從以上二例可以看出，現(xiàn)有對于預(yù)付卡相關(guān)法律問題的研究所提出的立法建議或批判不夠具體明確，在一定程度上缺乏實際操作性。
3. 缺乏最近時期糾紛數(shù)據(jù)分析和新型案例研究；
論文關(guān)鍵詞 消費 公益訴訟 消費者協(xié)會
一、 消費公益訴訟概述
（一）消費公益訴訟的含義
公益即社會公共利益，主要包含國家利益與公眾利益兩方面。消費公益訴訟指在消費領(lǐng)域中，原告一方為了維護社會公共利益而提起的一種特殊類型的民事訴訟。具體來說，當(dāng)商品經(jīng)營者或服務(wù)經(jīng)營者的不法行為已經(jīng)或?qū)⒁趾一蚬娎嬷畷r，依據(jù)法律的授權(quán)，組織或個人可以就不法行為提起民事訴訟以維護社會公共利益 。
（二）消費公益訴訟的特征
1.具有一定的公益性。在目的上，消費公益訴訟旨在維護社會全體消費者的公共利益。在消費公益訴訟中，通常被訴行為并不直接導(dǎo)致原告私人利益的損害，僅在于希望保護已然受到侵害或危及的消費者的公眾利益或社會正常的市場秩序。
2.具有一定的預(yù)防性。消費公益訴訟的提起不要求必須有損害事實的發(fā)生，只要根據(jù)實際情況能夠合理判斷被訴行為有侵害社會公共利益的可能性，即可提起消費公益訴訟。通過這種方式，可以更有效地避免公共利益受到不法侵害。
3.擴大了原告的適格范圍。消費公益訴訟的當(dāng)事人適格范圍與我國傳統(tǒng)的民事訴訟當(dāng)事人適格范圍不同，作為案件原告，可能不是受到被告一方不法侵害而致直接損害的一方，即不是消費公益訴訟案件的“直接利害關(guān)系人”。因此，消費公益訴訟的重要特征之一便是擴大了當(dāng)事人的適格范圍。
（三）建立消費公益訴訟制度的必要性
1.有利于保護消費者的公共利益。近年來我國經(jīng)濟迅猛發(fā)展，政府對消費者公共利益的保護職能也日益加重。但是，政府公共權(quán)力的行使并不一定使得社會公共利益得到切實的保護，在實際生活中，有許多違規(guī)、違法的行政行為就是打著維護社會公共利益的幌子牟取個人利益，從而導(dǎo)致消費者的合法權(quán)利受到損害。
2.有利于彌補消費者保護案件救濟途徑的不足。目前我國消費者權(quán)益受損害事件時有發(fā)生，一些侵權(quán)行為甚至對公民生活質(zhì)量和消費環(huán)境造成了惡劣影響，對社會公共利益造成了嚴(yán)重的損害。根據(jù)我國《民事訴訟法》的規(guī)定，僅當(dāng)自身的合法權(quán)益受到侵犯時才有提起侵權(quán)訴訟的資格。但在消費者主張權(quán)益的案件中，被侵權(quán)人往往是集體消費者的公共利益，根據(jù)《民事訴訟法》“不告不理”原則，很難確定并選擇直接被侵權(quán)人作為原告。消費公益訴訟的引入可以彌補救濟手段的不足，維護國家和社會的利益，并踐行依法治國的理念與精神。
3.有利于遏制不法行為。在我國現(xiàn)如今的消費市場中，假冒偽劣商品不斷涌現(xiàn)，消費者由于缺陷產(chǎn)品而導(dǎo)致的人身和財產(chǎn)權(quán)益受損事件頻頻發(fā)生，在競爭無序、監(jiān)管松懈的行業(yè)或領(lǐng)域中，侵犯消費者權(quán)益的現(xiàn)象不容樂觀。建立消費公益訴訟制度，有利于凈化消費市場環(huán)境、引導(dǎo)商品經(jīng)營者公平競爭。
二、國內(nèi)外消費公益訴訟制度比較
（一）我國消費公益訴訟制度法律現(xiàn)狀
根據(jù)我國《民事訴訟法》第55條規(guī)定，對于污染環(huán)境、侵害眾多消費者合法權(quán)益等損害公共利益的行為，法律規(guī)定的機關(guān)和有關(guān)組織可以向人民法院提起訴訟。該條可以視為我國公益訴訟制度在立法上的發(fā)端。通過我國2014年3月15日實施的《消費者權(quán)益保護法》第47條規(guī)定，進一步明確了消費者協(xié)會的公益訴訟地位，即省、自治區(qū)、直轄市以上的消協(xié)對于侵害眾多消費者合法權(quán)益的行為可以向人民法院提起訴訟。然而，新《消法》第47條對于《民事訴訟法》第55條的立法目的是否完全貫徹有待商榷。第一，《消法》將消協(xié)重新定性為“社會組織”，除消協(xié)以外的其他消費者保護社會組織卻沒有明確被賦予公益訴訟地位；第二，《消法》僅規(guī)定省級以上消協(xié)可以行使公益訴訟權(quán)，省級以下消協(xié)卻不能；第三，《民事訴訟法》除規(guī)定不法行為需“侵害眾多消費者合法權(quán)益”外，還規(guī)定了“損害社會公共利益”，而新《消法》僅規(guī)定前者是否妥當(dāng)。
（二）比較國外消費公益訴訟制度法律現(xiàn)狀
1.美國——消費者集團訴訟制度。集團訴訟，需要能夠公正并充分代表所有存在相同事實的成員利益的訴訟代表人向人民法院提起，經(jīng)人民法院審核確認(rèn)后的判決對所有成員都發(fā)生法律效力的訴訟制度。所謂消費者集團訴訟制度，是指由能夠充分代表消費者集團所有成員利益的訴訟代表人提起，經(jīng)法院審核確認(rèn)的集團訴訟。
消費者集團訴訟的程序如下：首先，經(jīng)由法院認(rèn)定。法院必須依程序?qū)υV訟代表人提起的訴訟是否符合標(biāo)準(zhǔn)進行審查；其次，通知成員。在法院裁決符合消費者集團訴訟要求后，必須通知集團所有成員，成員在收到訴訟通知后，可以選擇接受或退出，且退出方式必須明示；最后，批準(zhǔn)和解。在消費集團訴訟中，和解不是當(dāng)事人意思自治的結(jié)果，而是在法院經(jīng)過嚴(yán)格的審查后批準(zhǔn)和解。當(dāng)然，即便進入和解程序中，成員也可以選擇其他方式維權(quán)。
2.德國——消費者團體訴訟制度。所謂消費者團體訴訟制度，是指有一定組織形式的社會團體，以維護消費團體成員利益為宗旨，以團體名義向法院起訴，且法院的判決將對所有團體成員產(chǎn)生約束力的制度 。團體訴訟制度起源于1908年德國《防止不正當(dāng)競爭法》，該法賦予了產(chǎn)業(yè)團體禁止不正當(dāng)競爭行為的起訴權(quán)，后又賦予了行業(yè)外的消費者團體不作為的起訴權(quán)。為了避免團體訴訟被濫用，德國法律規(guī)定享有公益訴權(quán)的團體需滿足以下條件：第一，具有權(quán)利能力；第二，訴訟目的應(yīng)屬于團體章程規(guī)定的目的；第三，為保證團體具有經(jīng)濟能力進行訴訟，要求必須具備一定的資金。目前，主要是消費者組織和行業(yè)協(xié)會享有公益訴權(quán)。在符合上述條件后，若要提起訴訟仍需要被侵權(quán)人的授權(quán)，這樣對于防止濫訴有著十分重要的作用，避免浪費司法資源。
3.日本——選定當(dāng)事人制度。日本的選定當(dāng)事人制度是受英國信托理論的影響而產(chǎn)生的。選定當(dāng)事人是指當(dāng)多數(shù)人對某一事件有共同利益時，可以從成員中選擇一人或多人作為訴訟當(dāng)事人向法院提起訴訟，被選定的當(dāng)事人代表全體成員參與到訴訟程序中，法院的最終判決卻在效力上及于全體成員。
選定當(dāng)事人訴訟必須以享有共同訴權(quán)的當(dāng)事人共同選定訴訟代表人為前提，被選定的訴訟代表人必須擁有全體成員的明確授權(quán)，且出于對全體成員的利益訴求，這樣才能作為適格原告參與訴訟。在一定程度上，選定當(dāng)事人制度是我國必要共同訴訟制度的一種延伸。
綜上所述，美國公益訴訟制度較其他國家來看更系統(tǒng)完備，消費者團體訴訟不僅有嚴(yán)格的程序要求，而且在賠償利益權(quán)衡上也以受害消費者利益為先；德國也賦予了社會團體公益訴訟原告資格，并更加側(cè)重防止消費者團體訴訟被濫用；日本的選定當(dāng)事人制度通過擴大該制度的適用范圍來保障共同利益人的權(quán)利。由此可見，不論是美國、德國，抑或日本，都能為我國完善消費者公益訴訟法律制度提供借鑒意義。
三、 我國消費公益訴訟制度存在的不足
（一）原告主體資格的局限性
第一，消費公益訴訟主體資格不包括其他消費者組織。根據(jù)我國《消法》第12條規(guī)定，消費者為了維護自身合法權(quán)益，享有依法成立社會組織的權(quán)利。且我國《消法》第37條第2款也明確規(guī)定了依法成立的其他消費者組織可以開展保護消費者權(quán)益的相關(guān)活動。由此可知，從法律地位的上看，其他消費者組織也同樣享有維護消費者合法權(quán)益的職能。但是從法律賦予的職責(zé)上看，在我國《消法》第37條規(guī)定的消費者協(xié)會八項公益職責(zé)中，僅有一項概括性條文是關(guān)于其他消費者組織的。
第二，消費公益訴訟主體資格不包括省級以下消協(xié)。我國消費者協(xié)會目前是國、省、市、縣四級結(jié)構(gòu)，但新《消法》僅賦予了省級以上消協(xié)公益訴訟職能。按此規(guī)定全國有公益訴訟資格的消協(xié)不足40個，這給省級以上消協(xié)帶來了極大的訴訟壓力 。從專業(yè)能力來看，省級以上消協(xié)專業(yè)能力更強，作為公益訴訟主體更為妥當(dāng)。但在司法實踐中，許多消費者保護案件多呈區(qū)域性特征，若將公益訴訟權(quán)擴張到市、縣級消協(xié)，可以減少訴訟成本、方便收集證據(jù)。因此，在一定程度上，將原告主體資格僅限定在省級以上消協(xié)限制了消費公益訴訟的有序進行，對公共利益的保護極為不利 。
（二）受案范圍的模糊性
根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定，對于污染環(huán)境、侵害眾多消費者合法權(quán)益等損害社會公共利益的案件可以進行公益訴訟。然而在新《消法》中規(guī)定，消費公益訴訟的受案范圍僅存在“侵害眾多消費者合法權(quán)益”一個條件，這與《民事訴訟法》的規(guī)定并不相符。若在司法實踐中，案件只構(gòu)成侵害眾多消費者合法權(quán)益，卻不構(gòu)成損害社會公共利益，則會造成受案范圍的模糊。
（三）舉證責(zé)任的分擔(dān)問題
在消費公益訴訟中，若仍實行“誰主張誰舉證”的舉證責(zé)任，對于公共利益的保護是十分不利的。由于商品信息的不對稱性，相比于生產(chǎn)者、經(jīng)營者來說，消費者通常處于弱勢地位，這對于需要證明生產(chǎn)者、經(jīng)營者存在過錯的消費者來說十分困難，缺乏舉證的能力，這不利于消費公益訴訟的公平與公正。
四、我國消費公益訴訟制度的完善措施
（一）保證原告資格多元化
對于消費者公益訴訟的原告資格，可以賦予省級以下消協(xié)公益訴訟職能。我國目前存在的侵害消費者權(quán)益的案件數(shù)量較多、范圍較廣，市、縣級消協(xié)相對于省級以上消協(xié)更具有處理消費公益訴訟的便利性，這樣才能確保真正切實有效地維護消費者的合法權(quán)益。且除了消費者協(xié)會外，我國還有許多有能力處理消費公益訴訟的其他消費者組織，應(yīng)該也同時賦予其他消費者組織公益訴訟職能，以便更好地發(fā)揮社會組織的重要作用。
（二）明確受案范圍
消費公益訴訟的受案范圍必須嚴(yán)格遵循《民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定，這樣不僅體現(xiàn)法定原則，也間接減少了法官處理公益訴訟案件的自由裁量權(quán)。其在司法實踐中需要確定是否屬于消費公益訴訟的范圍時，應(yīng)充分考慮維護消費者的公共利益。
（三）合理分擔(dān)舉證責(zé)任
關(guān)鍵詞： 缺陷產(chǎn)品 召回制度
一、我國缺陷產(chǎn)品召回制度立法現(xiàn)狀
從目前的法律框架來看，我國還沒有專門的缺陷產(chǎn)品召回法律。幾年前，在一次對汽車制造商和銷售商的訪談中，一些專家還表示在中國實行缺陷產(chǎn)品召回制度是不可行的，對汽車工業(yè)的發(fā)展是沉重打擊。其實，在我國《消費者權(quán)益保護法》中就已經(jīng)規(guī)定了對存在缺陷的產(chǎn)品召回的規(guī)定，同時，在《產(chǎn)品質(zhì)量法》和《民法通則》中也有關(guān)于缺陷產(chǎn)品召回的相關(guān)規(guī)定。
在我國，對于缺陷產(chǎn)品召回制度的最早規(guī)定是2002年10月28日通過的《上海市消費者保護條例》。從實施效果上看，只具備地方影響，沒有普及效果。但其意義深遠(yuǎn)，是我國實施缺陷產(chǎn)品召回制度的一次有益地嘗試，也為以后保護消費者合法權(quán)益的立法工作提供了立法經(jīng)驗和指導(dǎo)。
我國第一步關(guān)于特定產(chǎn)品召回的部門規(guī)章是《缺陷汽車產(chǎn)品召回管理規(guī)定》。從嚴(yán)格意義上講，《缺陷汽車產(chǎn)品召回管理規(guī)定》也不是真正意義上的法律，但在我國立法上，卻邁出了有意義的一步。汽車屬于高消費產(chǎn)品，更重要的是如果存在設(shè)計缺陷，將對消費者的生命安全構(gòu)成威脅。因此，該規(guī)定的出臺，對于保護消費者權(quán)益以及推動我國汽車工業(yè)與國際汽車工業(yè)接軌有著巨大的現(xiàn)實意義。隨后，我國又相繼出臺了《缺陷兒童玩具召回管理規(guī)定》，把有害于兒童健康的產(chǎn)品列入召回范圍；而在2007年8月31日國家質(zhì)檢總局又公布并實施了《食品召回管理規(guī)定》，使得食品管理也上了一個新的臺階；而《藥品召回管理辦法》，使得公眾能依靠法律保護自己的身體不受不合格藥品的毒害。
二、我國現(xiàn)行缺陷產(chǎn)品召回制度存在法律上的不足
1、產(chǎn)品召回的相關(guān)立法位階偏低
在西方，缺陷產(chǎn)品召回制度都是以國家法律的形式出現(xiàn)，既有針對所有產(chǎn)品的一般法，也有針對特殊產(chǎn)品的特別法律。而在我國，只是由各個部門出臺的行業(yè)管理的規(guī)定，在法律上缺乏嚴(yán)肅性。
缺陷產(chǎn)品造成的傷害是巨大的，這就決定了要防止缺陷產(chǎn)品對公眾的傷害必須由整個社會來進行協(xié)調(diào)，而不能有某個部門單獨進行管理。在我國，單個的主管部門有很大的發(fā)言權(quán)，可以無視國家法律，這就使得我國缺陷產(chǎn)品召回制度如同橡皮圖章，無法發(fā)揮真正保護消費者權(quán)益的作用。
雖然我國已經(jīng)把缺陷產(chǎn)品召回制度的立法列入了立法日程，但從立法過程和內(nèi)容來看，和歐美等發(fā)達(dá)國家相比，依然有較大的差距。
2、缺陷產(chǎn)品召回缺乏系統(tǒng)立法
雖然我過在某些法規(guī)比如《消費者權(quán)益保護法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》等里規(guī)定了對缺陷產(chǎn)品必須召回的制度，但各個法律在實施時卻是相互獨立的，在具體操作時，卻沒有具體法條做依據(jù)，使得有責(zé)任的廠家要么無限期地拖延，要么根本就不予理會。這種法律上的缺陷，使我國消費者在索賠時處于弱勢地位，而國際產(chǎn)品的生產(chǎn)廠家也可以無視我國消費者的索賠要求。
3、缺陷產(chǎn)品召回的行政監(jiān)管不明
在我國，對缺陷產(chǎn)品的監(jiān)管缺乏具體的行政部門來負(fù)責(zé)。從管理職能上看，我國眾多的政府部門對上市商品和產(chǎn)品都具有管轄權(quán)，但一旦商品或者產(chǎn)品出現(xiàn)問題時，卻找不到一個部門來進行查處。這種各自為戰(zhàn)、缺乏配合地打亂仗的管理方式，除了在管理上造成混亂之外，根本無法真正執(zhí)行缺陷產(chǎn)品召回制度。
4 、缺陷產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)不明確
關(guān)于缺陷產(chǎn)品召回的標(biāo)準(zhǔn)，我國有異于歐美等召回法律完善國家。從《產(chǎn)品質(zhì)量法》的規(guī)定來看，我國對缺陷產(chǎn)品召回的標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一。這種不穩(wěn)定的標(biāo)準(zhǔn)必定導(dǎo)致在執(zhí)行法律時會產(chǎn)生混亂。而這種標(biāo)準(zhǔn)的不統(tǒng)一，在某種程度上讓缺陷產(chǎn)品合法化，即產(chǎn)品符合國家規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，卻無法保證不對消費者產(chǎn)生傷害。使得消費者在被產(chǎn)品傷害時，卻遇到缺陷產(chǎn)品受國家法律保護的尷尬局面。
5、 法律處罰力度過輕且處罰種類單一
法律的威嚴(yán)在于處罰措施保證法律能得以貫徹執(zhí)行，如果沒有制裁措施，那么法律對所有人來說，只是一張無效的白紙而已。因此，要保證法律的威嚴(yán)，就必須讓處罰力度的以實行，同時還需要處罰力度具有足夠的威懾力，使得違規(guī)廠家對缺陷產(chǎn)品不敢掉以輕心。
第一，處罰力度過輕
從我國現(xiàn)在實行跡象召回制度可以看到，對違規(guī)廠家的處理明顯偏輕，無論是汽車、兒童玩具，還是食品、藥品，對于違規(guī)廠家的處理都是罰款了事。而且罰款的數(shù)目遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于他們的所得。如此，出發(fā)，自然無法震懾違規(guī)廠商，相反，反而是一種縱容，認(rèn)為只要交了罰款就萬事大吉了。在這方面西方發(fā)達(dá)國家給我們做了很好的榜樣。在西方，實施缺陷產(chǎn)品召回是一個重大的、對企業(yè)發(fā)展有重大意義的決定，甚至影響到企業(yè)停產(chǎn)和破產(chǎn)。如此嚴(yán)厲的處罰力度，自然使得生產(chǎn)廠家認(rèn)真對待產(chǎn)品質(zhì)量，嚴(yán)防出現(xiàn)缺陷了。因此，我們也要通過加重處罰力度來保護消費者的權(quán)益。
第二，處罰種類單一
我國現(xiàn)行的關(guān)于缺陷產(chǎn)品的處罰法規(guī)只規(guī)定了廠商和經(jīng)銷者予以罰款的規(guī)定，卻沒有滿足消費者要求賠償?shù)囊?。從缺陷產(chǎn)品造成的后果來說，受損失最大的是消費者，但卻沒有任何補償，這就使得缺陷產(chǎn)品召回法規(guī)的實施失去了意義。所以，要在立法上強調(diào)對消費者進行賠償。
6 、缺陷產(chǎn)品召回主體不明確
缺陷產(chǎn)品召回主體是指在缺陷產(chǎn)品進入流通領(lǐng)域后，已經(jīng)發(fā)生或者可能發(fā)生損害消費者生命、財產(chǎn)安全時，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)召回和賠償責(zé)任的自然人或者法人。
我國現(xiàn)有的法律對缺陷產(chǎn)品召回責(zé)任主體規(guī)定不一致。比如在汽車缺陷產(chǎn)品召回規(guī)定方面，標(biāo)明責(zé)任承擔(dān)者是制造商；而在食品缺陷產(chǎn)品召回制度上規(guī)定的主體卻是生產(chǎn)者和銷售者；而在即將制定的缺陷產(chǎn)品召回法律草案規(guī)定了生產(chǎn)者有召回缺陷產(chǎn)品的義務(wù)，但在后面的補充說明中有增加了銷售者和經(jīng)營者都有一副召回缺陷產(chǎn)品。法律上的責(zé)任主體的不明確，必定在最后實施上會造成生產(chǎn)者和經(jīng)營者互相推諉或者不愿意承擔(dān)主要責(zé)任，使得缺陷產(chǎn)品的召回延誤時機，給消費者造成更大的損害。
參考文獻：
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一、經(jīng)濟法的基礎(chǔ)理論
1.調(diào)整對象在經(jīng)濟法的調(diào)整對象方面,學(xué)界形成了許多觀點。按照前述發(fā)展歷程的劃分,各種觀點大體可以分為“前諸論”和“新諸論”。“前諸論”主要有“縱橫統(tǒng)一論”“、縱向論”“、企業(yè)法中心論”、“綜合法論”、“經(jīng)濟行政法論”、“學(xué)科經(jīng)濟法論”等。“新諸論”主要有“國家協(xié)調(diào)說”“、需要國家干預(yù)說”“、管理說”“、國家調(diào)節(jié)說”、“增量利益關(guān)系說”等。總體來看,“前諸論”中有對經(jīng)濟法持否定態(tài)度的觀點,而“新諸論”對經(jīng)濟法獨立法律部門的地位已成共識。盡管曾有學(xué)者對經(jīng)濟法抱有懷疑或者否定的態(tài)度,但學(xué)者們的探索、交流與交鋒推動了經(jīng)濟法學(xué)的發(fā)展,這是值得肯定的。各說雖然分析的角度與表述不盡相同,但實際上都反映了國家依法管理國民經(jīng)濟、協(xié)調(diào)市場經(jīng)濟運行并統(tǒng)籌社會整體經(jīng)濟利益平衡這條主線。
2.經(jīng)濟法的地位關(guān)于經(jīng)濟法是否獨立的法律部門,學(xué)者們曾有過很多激烈的爭論,其中尤以民法與經(jīng)濟法的關(guān)系為爭論的焦點。80年代初期,大經(jīng)濟法主義和大民法主義相互排斥對方,不承認(rèn)各自的獨立性。此外,還有經(jīng)濟法與行政法關(guān)系的爭論,有學(xué)者認(rèn)為經(jīng)濟法屬于行政法的一個部門法,而不是獨立的法律部門。隨著實踐的深入和理論的發(fā)展,人們越來越認(rèn)識到經(jīng)濟法與民法、行政法對社會發(fā)展的獨特作用及相互不可替代性,經(jīng)濟法的獨立法律部門地位在法學(xué)界基本成為共識,并已為國家立法機關(guān)采納,在官方文件中多有體現(xiàn)。
3.經(jīng)濟法的體系80年代初,不少學(xué)者主張建立以計劃法律制度為核心的經(jīng)濟法體系,《經(jīng)濟合同法》頒布后,所有的經(jīng)濟法學(xué)教科書都把這一法律規(guī)范作為理論體系的主要內(nèi)容。隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展與深化,學(xué)者們基本上拋棄了在傳統(tǒng)計劃經(jīng)濟體制影響下所形成的“大經(jīng)濟法主義”,經(jīng)濟法的調(diào)整范圍相對縮小,趨向科學(xué)合理。目前,經(jīng)濟法學(xué)界對經(jīng)濟法應(yīng)該包括宏觀調(diào)控法律制度與市場規(guī)制法律制度基本沒有異議,而對規(guī)范市場主體的法律、社會保障方面的法律是否屬于經(jīng)濟法范圍則尚有爭議。此外,還有不少學(xué)者認(rèn)為,經(jīng)濟法的體系包括宏觀調(diào)控法與市場規(guī)制法這兩大板塊已不足夠,有學(xué)者提出應(yīng)當(dāng)加上“企業(yè)發(fā)展法”這一板塊,以更好體現(xiàn)與維護企業(yè)的主體地位,促進企業(yè)發(fā)展。
二、經(jīng)濟法的基本制度
1.主體制度經(jīng)濟法主體的確定與經(jīng)濟法的地位、經(jīng)濟法的體系密切相關(guān)。經(jīng)過30年的發(fā)展,經(jīng)濟法主體理論從單純強調(diào)政府的主體地位到以“政府———社會中間層———市場”為分析框架。例如早期有學(xué)者認(rèn)為經(jīng)濟法的主體包括“決策主體、管理主體和實施主體”,后來有學(xué)者提出經(jīng)濟法主體包括“經(jīng)濟管理主體、社會中間主體和市場主體”。在視野方面,形成了兩種界定經(jīng)濟法主體的方法,一是“行為界定法”,即根據(jù)主體的不同行為列舉主體類型,如“經(jīng)濟管理主體和經(jīng)濟活動主體”;另一種是“身份界定法”,即根據(jù)主體不同的經(jīng)濟、政治或社會身份來列舉主體類型,如“管理者、經(jīng)營者和消費者”。
2.行為制度
(1)宏觀調(diào)控制度學(xué)界普遍認(rèn)為,國家對市場經(jīng)濟的宏觀調(diào)控是十分必要的,宏觀調(diào)控是經(jīng)濟法的核心內(nèi)容之一。過去學(xué)者們比較強調(diào)經(jīng)濟計劃的宏觀調(diào)節(jié)作用,隨著我國社會主義市場經(jīng)濟體制的基本建立,國家對國民經(jīng)濟的宏觀調(diào)整從過去的以指令性計劃為主的調(diào)節(jié)方式轉(zhuǎn)化為以計劃、預(yù)算、價格、稅收、利率等多種方式對國民經(jīng)濟進行宏觀調(diào)控,并取得了良好的效果。經(jīng)濟法學(xué)界對這方面的理論和實踐問題進行了研究,提出了不少見解和建議。學(xué)界對宏觀調(diào)控法的研究主要圍繞宏觀調(diào)控基本理論和宏觀調(diào)控立法兩大部分,至今已經(jīng)基本上形成了較為完整的理論框架和結(jié)構(gòu)體系。在宏觀調(diào)控的基本理論方面,對宏觀調(diào)控的基本概念、目標(biāo)、采取的手段,宏觀調(diào)控法調(diào)整的對象、原則、地位、體系等都有較深入的研究,提出了很多觀點。在宏觀調(diào)控立法方面,最引人注目的是關(guān)于制定宏觀調(diào)控基本法的研究。2001年3月召開的“關(guān)于制定《中華人民共和國宏觀調(diào)控法》的議案”的小型研討會,論證了制定《宏觀調(diào)控法》的必要性,提出了關(guān)于《宏觀調(diào)控法》框架的設(shè)計。其后,有學(xué)者提出了宏觀調(diào)控基本法的專家建議稿。在宏觀調(diào)控部門法方面,經(jīng)濟法學(xué)界的研究,填補了法學(xué)領(lǐng)域的空白,促進了相關(guān)經(jīng)濟法律法規(guī)的創(chuàng)制和完善。
(2)市場規(guī)制制度學(xué)界對市場監(jiān)管的必要性、市場監(jiān)管的對象、監(jiān)管的原則,市場監(jiān)管法的性質(zhì)、地位、體系等作了深入的研究,基本認(rèn)同市場監(jiān)管法是經(jīng)濟法的又一重要組成部分,以競爭法、產(chǎn)品質(zhì)量法、消費者權(quán)益保護法為典型。競爭法是市場經(jīng)濟發(fā)展到較高階段的產(chǎn)物,包括反不正當(dāng)競爭法和反壟斷法。經(jīng)濟法學(xué)界自80年代中期即開始引介國外的立法與學(xué)說,開展對競爭法的研究。在反不正當(dāng)競爭法方面,學(xué)界對反不正當(dāng)競爭法的必要性、目標(biāo)、原則、立法宗旨、定義、調(diào)整范圍、執(zhí)法機構(gòu)等問題都進行了探討,為制定《反不正當(dāng)競爭法》奠定了重要基礎(chǔ)。在《反不正當(dāng)競爭法》頒布后,學(xué)界開始關(guān)注其在具體實施的過程中遇到的各種問題,并通過對各國反不正當(dāng)競爭法的比較研究,對《反不正當(dāng)競爭法》的健全和完善提出建議。在反壟斷法方面,反壟斷理論研究的基本框架已確立,基本覆蓋反壟斷法中的主要問題和制度,如:濫用市場支配地位、限制競爭協(xié)議、企業(yè)合并、行政壟斷等。關(guān)于反壟斷法的制定,反壟斷法1994年就被列入人大常委會的立法規(guī)劃,直到2007年8月才終于通過。十四年的立法歷程,出現(xiàn)過很多的爭論和反復(fù)。比如立法的時機是否成熟、如何看待和處理發(fā)展規(guī)模經(jīng)濟與反壟斷的關(guān)系,反壟斷法是否規(guī)定行政壟斷的內(nèi)容、采用何種規(guī)制模式、如何設(shè)置反壟斷的執(zhí)法機構(gòu)等等,許多專家學(xué)者都提出了自己的意見。最終學(xué)界的研究成果推動了《反壟斷法》的出臺。在消費者權(quán)益保護法方面,在1993年頒布《消費者權(quán)益保護法》之前,學(xué)者們主要致力于論證保護消費者權(quán)益和制定全國統(tǒng)一性立法的必要性,提出要用法律手段保護消費者利益。在《消費者權(quán)益保護法》頒布后,我國在消費者保護方面取得了顯著的成績,但實踐中也出現(xiàn)了諸如王海打假、醫(yī)療糾紛等許多新問題。現(xiàn)階段研究的熱點問題包括消費者的概念、醫(yī)療糾紛的適用問題、欺詐行為與懲罰性賠償問題、新型消費方式的法律規(guī)制等等,學(xué)界提出了很多觀點,取得了一定的共識,但這些問題仍有待進一步研究。在產(chǎn)品質(zhì)量法方面,學(xué)界的研究主要集中在產(chǎn)品概念、缺陷界定、責(zé)任主體、歸責(zé)原則、訴訟時效、抗辯事由、涉外產(chǎn)品責(zé)任、法律責(zé)任、監(jiān)督管理等方面,近年來,產(chǎn)品責(zé)任的新發(fā)展也引起了學(xué)界的關(guān)注。
(3)對外開放制度我國對外經(jīng)濟貿(mào)易的法制建設(shè)幾乎與外貿(mào)事業(yè)發(fā)展同步,在對外貿(mào)易法律的發(fā)展過程中,我國學(xué)者保持了極大的關(guān)注,對對外貿(mào)易經(jīng)營者主體資格的取得、貨物進出口配額管理與許可證管理、反傾銷、反補貼方面的法律問題進行了探討,為立法提出了很多建設(shè)性的意見。對外資法的研究也與我國引進外資的實踐發(fā)展緊密結(jié)合,學(xué)界在外資的待遇、利用外資的形式、加入WTO對外資法的沖擊等問題作了深入的研究。90年代以來,在對外開放制度研究方面出現(xiàn)了新特點:結(jié)合復(fù)關(guān)和入世談判,加強了對中國涉外經(jīng)濟法與WTO規(guī)則接軌問題的研究。這直接推動了我國對外開放制度的變革,為中國加入WTO在對外開放制度領(lǐng)域掃除了理論障礙
3.責(zé)任制度學(xué)界對經(jīng)濟法的法律責(zé)任的表述、定義、是否具有獨立性、承擔(dān)形式、構(gòu)成要件、司法救濟等方面也有很多不同的觀點。目前較為一致的看法是:第一,要完善經(jīng)濟法的責(zé)任制度,使經(jīng)濟法具有可操作性;第二,經(jīng)濟法責(zé)任具有獨立性;第三,經(jīng)濟法責(zé)任具有公益性和形式上的復(fù)合性的特點,既包括傳統(tǒng)的刑事責(zé)任,民事責(zé)任、行政責(zé)任,也有一些新的責(zé)任形式。
三、經(jīng)濟法的研究方法
論文關(guān)鍵詞 銀行個人金融信息 侵權(quán) 金融消費者 權(quán)益保護機構(gòu)
近年來，個人金融信息泄露事件時有發(fā)生，引起了社會的廣泛關(guān)注。個人金融信息既是金融機構(gòu)的寶貴財富，也關(guān)系到客戶的隱私權(quán)和財產(chǎn)安全。為了規(guī)范金融市場，保護金融消費者的合法權(quán)益，我國應(yīng)當(dāng)建立、健全個人金融信息的法律保護體系?，F(xiàn)代金融以銀行為核心，因此，本文著眼于銀行業(yè)個人金融信息的法律保護，以期對金融消費者權(quán)益保護制度的完善有所裨益。
一、侵害銀行個人金融信息的情況分析
一般而言，個人金融信息就是銀行在辦理各種業(yè)務(wù)時輸入、輸出和處理的客戶個人信息，這是銀行在日常業(yè)務(wù)工作中積累的基礎(chǔ)數(shù)據(jù)。銀行是信息和數(shù)據(jù)流最多的行業(yè)之一，銀行所獲取的個人信息往往是非常敏感的，與個人的隱私和財產(chǎn)安全密切相關(guān)。由于這些信息是存儲在銀行內(nèi)部，且能表現(xiàn)出一定的利用價值，在沒有健全的監(jiān)管體系的情況下，這些個人敏感信息將存在被侵害的危險，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：
1.銀行濫用個人金融信息，作為交叉營銷的手段。在沒有取得客戶事先同意的情況下，銀行可以憑借客戶提供的個人信息向客戶營銷其它金融產(chǎn)品，以達(dá)到擴大銀行金融產(chǎn)品的影響力和覆蓋面。這樣就會對客戶的個人安寧造成嚴(yán)重的影響。
2.銀行向其他經(jīng)濟機構(gòu)泄露或者出賣個人金融信息，使客戶成為其他經(jīng)濟機構(gòu)的營銷對象。個人金融信息的商業(yè)價值很高，這些信息往往是其他金融機構(gòu)和企業(yè)單位夢寐以求的。這些經(jīng)濟機構(gòu)在獲取了個人金融信息之后，就會通過各種形式向客戶營銷產(chǎn)品，突出的表現(xiàn)為海量的垃圾手機短信和紙質(zhì)宣傳材料，嚴(yán)重影響了人們正常的生活秩序。
3.個人金融信息缺乏準(zhǔn)確性。個人金融信息是個人征信體系的主要組成部分，銀行記錄個人金融信息不正確，或者不全面，都會影響客戶的社會信用評價，進而損害客戶利益。
4.銀行泄露個人金融信息，使客戶成為犯罪分子的侵害目標(biāo)。個人金融信息內(nèi)容豐富，且涉及敏感領(lǐng)域，是犯罪分子進行電信詐騙的“最佳”作案工具?？梢哉f，個人金融信息的泄露是電信詐騙的重要原因之一。同時，個人金融信息的泄露，也為違法犯罪分子冒用他人名義辦理業(yè)務(wù)而盜取財物創(chuàng)造了有利條件。另外，個人金融信息還涉及個人金融交易習(xí)慣，如往常的大額取現(xiàn)的時間、取現(xiàn)地點等，它的泄露，為暴力犯罪創(chuàng)造了條件。
5.違法犯罪分子竊取銀行個人金融信息?，F(xiàn)代金融業(yè)早已進入網(wǎng)絡(luò)時代，網(wǎng)絡(luò)開放性和互交性的特點使得違法犯罪分子可以借助高科技手段獲取個人金融信息，以達(dá)到違法犯罪的目的。
二、侵害銀行個人金融信息的保護現(xiàn)狀
侵害個人金融信息的行為可以總結(jié)為個人金融信息的泄露、濫用和不正確記載。首先，對于個人金融信息記載不正確的情況，中國人民銀行頒布的《個人信用信息基礎(chǔ)數(shù)據(jù)庫管理暫行辦法》（下稱征信辦法）規(guī)定了異議程序，個人認(rèn)為本人的信用信息存在錯漏，可以向所在地中國人民銀行征信管理部門或直接向征信服務(wù)中心提出書面異議申請，征信管理部門應(yīng)當(dāng)依程序糾正。但是，個人征信異議申請需要由所在地的中國人民銀行征信管理部門層層轉(zhuǎn)交至征信服務(wù)中心，再由征信服務(wù)中心轉(zhuǎn)至商業(yè)銀行核查，異議處理流程耗時長，且對于客戶提交的書面申請，需要郵寄轉(zhuǎn)交，容易丟失、遺漏，這必然會造成個人的損失。而且，對于因個人金融信息登記的錯誤處理，《征信辦法》僅規(guī)定行政責(zé)任，對于因此而產(chǎn)生的財產(chǎn)損失，尚缺乏有針對性的法律救濟途徑。
其次，對于因個人金融信息的泄露而引起的財產(chǎn)損失，則認(rèn)定為侵害物權(quán)，權(quán)利人可以依照民事侵權(quán)或者合同違約的相關(guān)規(guī)定要求侵權(quán)人或者銀行承擔(dān)責(zé)任。為客戶保密個人金融信息，既是合同義務(wù)，也是法定義務(wù)。銀行沒有采取措施保障個人金融信息的安全，致使客戶的財產(chǎn)遭受損失，銀行應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。然而，對于個人而言，不知道是誰泄露了自己的個人金融信息，維權(quán)成本高，只能依賴于公安機關(guān)，個人的財產(chǎn)損失難以及時補救。
再次，個人金融信息的泄露和濫用的行為主要存在于商業(yè)機構(gòu)的營銷上，相對上述兩種情況而言，這種情況更為普遍和泛濫，更應(yīng)該得到法律的救濟。在信息時代，對信息的匯總、分析和加工可以大幅降低交易成本，也可以使消費者更便捷地獲得針對。但是，過分的泄露個人信息則會導(dǎo)致個人生活安寧遭受影響，是一種侵害個人隱私權(quán)的行為。根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定，侵害他人隱私權(quán)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。然而，我國民事法律沒有關(guān)于隱私權(quán)的詳細(xì)規(guī)定，隱私權(quán)仍是一個抽象的概念。什么是個人的隱私，侵犯隱私權(quán)的程度如何衡量，賠償標(biāo)準(zhǔn)如何確定，這些問題都取決于法官的自由裁量權(quán)。在個人金融信息泄露和濫用的情況下，什么樣的個人金融信息屬于隱私權(quán)的保護范圍更是一個值得深入探討的問題。
最后，在現(xiàn)有的法律體系中，保護個人金融信息的規(guī)定散見于《人民銀行法》、《商業(yè)銀行法》和《反洗錢法》等法律規(guī)定中，尚無法對個人金融信息給予全面保護。例如，《商業(yè)銀行法》僅規(guī)定了銀行為存款人保密的義務(wù)，儲蓄僅僅是商業(yè)銀行的日常業(yè)務(wù)之一，該規(guī)定難以涵蓋全部個人金融信息。而且，對于銀行非法查詢個人存款或者向外人提供查詢結(jié)果的行為，只有在發(fā)生財產(chǎn)損失的情況下，始能要求銀行承擔(dān)民事責(zé)任，無法涵蓋侵犯隱私權(quán)的情況。根據(jù)《民事訴訟法》、《刑事訴訟法》等法律的相關(guān)規(guī)定，有權(quán)機關(guān)依照法定程序查詢的一般是個人金融資產(chǎn)信息，不包括身份信息、信用信息和衍生信息等。可見，《商業(yè)銀行法》的保密義務(wù)主要對抗的是公權(quán)力對個人財產(chǎn)的侵害，而忽略了銀行對個人金融信息的泄露和濫用問題。
三、銀行個人金融信息保護體系的基礎(chǔ)分析和模式選擇
構(gòu)建個人金融信息保護體系的主要任務(wù)在于：一要明確個人金融信息的含義和范圍，以及銀行掌握個人金融信息的界限；二要明確侵害個人金融信息的行為性質(zhì)以及民事救濟途徑。前者為構(gòu)建個人金融信息保護的基礎(chǔ)，該問題仍是一個法律空白，這使得個人金融信息的維權(quán)行動成為無源之水。后者決定了個人金融信息的保護模式，是構(gòu)建個人金融信息保護體系的最終目標(biāo)。
（一）銀行個人金融信息含義和范圍的界定
雖然法律對個人金融信息沒有明確的概念，但是中國人民銀行于2011年1月21日的《關(guān)于銀行業(yè)金融機構(gòu)做好個人金融信息保護工作的通知》（以下簡稱為個人金融信息保護通知）對個人金融信息做出了明確的定義。該通知將銀行個人金融信息定義為“銀行業(yè)金融機構(gòu)在開展業(yè)務(wù)時，或通過接入中國人民銀行征信系統(tǒng)、支付系統(tǒng)以及其他系統(tǒng)獲取、加工和保存的個人信息”。該通知是從銀行業(yè)的角度對個人金融信息進行定位，以來源作為界定個人金融信息的標(biāo)準(zhǔn)。銀行獲取個人信息的目的在辦理業(yè)務(wù)、審核結(jié)算、控制風(fēng)險。隨著社會的發(fā)展，銀行的風(fēng)險點會不斷地變換，銀行為了控制風(fēng)險必然需要創(chuàng)新渠道去獲取與業(yè)務(wù)相關(guān)的信息。對個人金融信息的定義不應(yīng)該僅以來源來界定，還應(yīng)該結(jié)合個人金融信息的其它特征加以界定。從保護個人金融信息的角度來看，個人信息一旦為銀行所獲取，銀行就應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎地履行保密義務(wù)，該保密義務(wù)不能因保存的介質(zhì)變化而轉(zhuǎn)變。而且，該保密義務(wù)應(yīng)當(dāng)延伸至信息的加工品，直至加工為與個人脫離直接聯(lián)系的抽象信息。因此，個人金融信息應(yīng)當(dāng)定義為銀行業(yè)金融機構(gòu)為了開展和結(jié)算業(yè)務(wù)、防范和監(jiān)控風(fēng)險，向個人、國家機關(guān)和企事業(yè)單位等獲取的與個人存在直接聯(lián)系的個人信息以及衍生信息。
《個人金融信息保護通知》將銀行個人金融信息分為七個類別。該通知采取的是“分類列舉”的表達(dá)方式，對具體的工作起到了很好的指導(dǎo)作用。然而，法律是抽象和具體的統(tǒng)一體，即要有普適性，又能為具體的行為提供準(zhǔn)確、無歧義的指引。從草擬法律條文的角度來看，個人身份信息、個人財產(chǎn)信息、個人賬戶信息等分類項目已經(jīng)包含了緊跟其后的舉例項目。同時，將具體的項目羅列出來難以囊括全部的個人金融信息，這就有可能造成某些新類型的個人金融信息得不到應(yīng)有的保障。例如，銀行卡內(nèi)嵌的磁道信息和銀行卡賬號是直接聯(lián)系的，磁道信息和密碼一起構(gòu)成了打開賬戶交易大門的“鑰匙”。銀行卡的磁道信息雖然不為客戶個人所知曉，但這些信息與個人緊密聯(lián)系，一旦泄露，會直接造成了個人的財產(chǎn)損失。然而，這類信息卻沒有出現(xiàn)在《個人金融信息保護通知》的列舉事項之中。所以，在法律規(guī)定中，個人金融信息的概念外延應(yīng)當(dāng)采用“個人的身份信息、財產(chǎn)信息、賬戶信息、金融交易信息等銀行在與個人建立業(yè)務(wù)關(guān)系過程中獲取、保存的個人信息，以及對個人的消費習(xí)慣、投資意愿等原始信息進行處理、分析所形成的反映特定個人某些情況的信息”。
（二）個人金融信息的保護模式
個人信息資料與個人隱私有非常密切的聯(lián)系，一方面?zhèn)€人信息資料往往具有私密性，另一方面，侵害個人信息資料的行為一般表現(xiàn)為非法披露個人信息資料。國內(nèi)學(xué)者一般認(rèn)為，個人信息資料的保護可以納入隱私權(quán)的范疇。同時，不少國家也是將個人信息資料按照個人隱私來對待，如美國和德國等。然而，保護隱私權(quán)的主旨在于保護權(quán)利人免受外界的非法干擾，維護個人私密的空間，具有一定的被動性。個人對個人信息資料除了不應(yīng)被他人非法披露之外，還包括對個人信息資料的控制權(quán)，如權(quán)利人有權(quán)糾正已公開或者由他人占有的個人信息資料，以及有權(quán)拒絕他人超出原定目的使用個人信息資料。同時，個人信息資料也不僅僅是私密的信息，部分個人信息資料因為涉及公共利益必須在一定范圍內(nèi)公開，例如個人的姓名、性別、公民身份號碼等信息。對于已經(jīng)公開的信息，權(quán)利人也享有控制權(quán)，也屬于個人信息資料的權(quán)利內(nèi)容。對于侵害個人信息資料的救濟，除了精神損害賠償之外，還應(yīng)當(dāng)包含財產(chǎn)損失賠償?？梢姡m然隱私權(quán)和個人信息資料具有交叉關(guān)系，但是對個人信息資料的保護無論是從權(quán)利內(nèi)容上還是從救濟途徑上都寬于隱私權(quán)。因此，個人信息資料應(yīng)當(dāng)作為一項獨立的權(quán)利加以保護，其救濟方式可以參照《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定。
個人金融信息與一般的個人信息資料類似，個人金融信息同樣不能單純按隱私權(quán)來保護。個人金融信息與一般的個人信息資料相比，其與個人財產(chǎn)安全的聯(lián)系更加緊密。對個人金融信息的侵害更容易造成個人的財產(chǎn)損失。而且，銀行獲取個人信息的范圍非常廣，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出其他企業(yè)所獲取的個人信息范圍。所以，銀行個人金融信息應(yīng)該在保護個人信息資料的基礎(chǔ)上，謀求更多的法律保護。例如，為了體現(xiàn)個人對個人金融信息的控制權(quán)，對于銀行逾期不修改錯誤的個人金融信息的，個人可以要求銀行承擔(dān)精神和財產(chǎn)損失。
四、銀行個人金融信息的保護措施
（一）制定專門法規(guī)，為保護個人金融信息提供法律依據(jù)
目前，個人信息保護只存在于各行各業(yè)的內(nèi)部規(guī)范之中，但是，制定規(guī)則的主體往往是交易的優(yōu)勢方，這必然會出現(xiàn)不公平的情況。而且，個人信息資料的保護和控制權(quán)限的界定往往是通過商業(yè)合同來確定的。由于沒有上升到法律層面，個人信息資料往往得不到很好的保護。因此，通過法律的形式保護個人信息資料具有相當(dāng)?shù)默F(xiàn)實意義。目前，我國的《個人信息保護法》已在起草階段，而我國的行業(yè)執(zhí)法權(quán)比較分散，立法者需要協(xié)調(diào)各個部門之間的意見，該法律的出臺仍沒有具體的時間表。然而，個人信息資料侵權(quán)問題已經(jīng)成為一個社會問題，隨著人們權(quán)利意識的逐漸增強，社會問題必然會演化為法律問題。面對即將到來的執(zhí)法、司法難題，《個人信息保護法》應(yīng)當(dāng)盡早制定。
相比而言，銀行個人金融信息保護問題尤為突出，一方面是因為銀行業(yè)競爭越來越激烈，銀行需要積極營銷方能占據(jù)市場地位，另一方面，隨著科技的進步和經(jīng)濟的繁榮，銀行的發(fā)展成本也逐漸增加，銀行沒有很好地權(quán)衡利潤和再生產(chǎn)的關(guān)系，使得安全問題頻發(fā)。為此，銀行的個人金融信息保護工作走在了前列。金融業(yè)，特別是銀行業(yè)，在國民經(jīng)濟中占據(jù)了獨特的地位，其在交易中優(yōu)勢地位更加明顯。在《個人信息保護法》的基礎(chǔ)上再制定專門保護個人金融信息的規(guī)則是很有必要的。其中，首先要明確個人金融信息的定義，明確銀行收集個人金融信息的目的和范圍；其次，規(guī)定銀行保護、使用個人金融信息的法定義務(wù)，即要求銀行必須按照法定的方式、途徑收集、保存和使用個人金融信息，并履行一定的告知義務(wù)；再次就是侵害個人金融信息的認(rèn)定辦法和救濟途徑。
個人金融信息保護的規(guī)則應(yīng)當(dāng)納入《個人信息保護法》中，作為該部法律的一個章節(jié)，即《個人信息保護法》采用“總則與分則”的行文模式，先制定個人信息保護的一般規(guī)則，然后根據(jù)行政機構(gòu)、事業(yè)單位和企業(yè)等順序，分別規(guī)定不同主體、不同行業(yè)的個人信息保護規(guī)則。對于具有特殊性的行業(yè)，例如金融業(yè)、通訊業(yè)等，可以專門制定一個章節(jié)。
（二）建立個人金融信息的維權(quán)機構(gòu)，減少個人的維權(quán)成本
在銀行業(yè)個人金融信息的維權(quán)行動中，個人往往需要面對兩個問題，一是維權(quán)成本，二是證據(jù)的獲取。因此，個人維護個人金融信息安全困難重重。德國著名法學(xué)家耶林在《為權(quán)利而斗爭》一書中說，“為權(quán)利而斗爭，是對個人、社會和國家的義務(wù)”。個人權(quán)利的普遍缺失，應(yīng)當(dāng)成為社會共同應(yīng)對的問題。對于個人金融信息的保護問題，以及金融消費者保護問題，應(yīng)當(dāng)建立專門的金融消費者權(quán)益保護機構(gòu)。傳統(tǒng)的消費者協(xié)會，限于專業(yè)知識的缺乏，難以勝任金融消費者的保護工作。而單獨將銀行業(yè)劃出來，成立專門的銀行業(yè)消費者權(quán)益保護機構(gòu)又會面臨機構(gòu)過小而喪失生命力。金融業(yè)存在互通性，而且目前存在眾多金融產(chǎn)品集中銷售的情況，金融業(yè)應(yīng)當(dāng)作為一個整體建立專門的金融消費者權(quán)益保護機構(gòu)。目前金融業(yè)面臨著央行、證監(jiān)會、銀監(jiān)會、保監(jiān)會多個監(jiān)管機構(gòu)分業(yè)管理的局面，在金融消費者權(quán)益的保護問題上，特別是跨行業(yè)的問題，難以形成合力。如果能建立一個金融消費者權(quán)益保護機構(gòu)，將能起到引導(dǎo)金融消費者維權(quán)、與各個部門的協(xié)調(diào)作用，更好地維護金融消費者權(quán)益，促進金融市場的健康發(fā)展。就目前情況下，金融消費者權(quán)利保護機構(gòu)應(yīng)該設(shè)置在央行之下，由央行主辦成立。
對于銀行個人金融信息保護問題，以及其他金融消費者的權(quán)利保護問題，如何收集證據(jù)是權(quán)利人難以回避的難題。在此類糾紛中，不宜適用舉證倒置的規(guī)則，即不應(yīng)當(dāng)由銀行承擔(dān)不存在侵權(quán)行為的舉證責(zé)任。首先，舉證倒置會促使銀行更加謹(jǐn)慎的保留業(yè)務(wù)操作的相關(guān)資料，增加銀行的運行成本，不利于國民經(jīng)濟的快速發(fā)展。其次，舉證倒置促使訴訟激增，不但銀行無法應(yīng)對，就連司法機關(guān)也難以承擔(dān)如此大的工作量。再次，消費者可以通過央行、銀監(jiān)會和司法機關(guān)等機構(gòu)獲取與銀行的相關(guān)證據(jù)，如向公安機關(guān)報案，可以申請公安機關(guān)調(diào)取銀行留存的文檔和視頻資料。所以，個人金融信息糾紛不宜適用舉證倒置規(guī)則具有一定的現(xiàn)實意義。但是，這樣就會造成個人獲取證據(jù)的成本過大，很多人會因受侵害的權(quán)益普遍不大而主動放棄了維權(quán)的機會。在這種情況下，建立一個專門的維護金融消費者權(quán)益機構(gòu)是相當(dāng)必要的，它既可以引導(dǎo)個人獲取證據(jù)，提供法律咨詢，也可以組織集體訴訟，降低個人的維權(quán)成本，促使銀行業(yè)重視所存在的問題，同時還能協(xié)調(diào)各個部門，減少行業(yè)沖突。
（三）完善商業(yè)銀行法律制度，建立完善的監(jiān)管體制
央行和銀監(jiān)會應(yīng)當(dāng)督促銀行建立個人金融信息查詢、修改和使用的登記、審批制度，對于超出個人所申請辦理的業(yè)務(wù)范圍的查詢、修改和使用個人金融信息的應(yīng)當(dāng)做好登記和審批工作，審批程序應(yīng)當(dāng)足以達(dá)到對非法查詢、修改和使用個人金融信息的行為進行監(jiān)管的目的。對于沒有登記和審批的查詢、修改和使用個人金融信息的行為，并且超出個人所申請辦理的義務(wù)范圍，應(yīng)當(dāng)由銀行承擔(dān)相應(yīng)的行政和民事責(zé)任。
