發(fā)布時間：2022-05-24 11:51:15
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的司法審查制度論文樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
自從1997年12月10日我國對外貿易經濟合作部決定對來自美國、加拿大、韓國的新聞紙正式立案進行反傾銷調查以來,我國有關主管當局就不斷收到關于反傾銷案件司法審查問題的質詢。傾銷是指進口產品的出口價格低于其正常價格,當傾銷給進口國的國內產業(yè)造成損害時,進口國可以決定對該進口產品征收反傾銷稅,以達到保護本國工業(yè)及國內市場的目的。反傾銷措施是世界貿易組織允許各國采用的保護本……
我國現行的反傾銷法規(guī)《反傾銷和反補貼條例》沒有對司法審查問題作出明確規(guī)定,但這并不意味著我國沒有司法審查程序,實際上依據我國行政訴訟法的規(guī)定,由于行政機關就反傾銷案件做出的行政決定涉及當事人的財產權,所以當事人有權提起相應的行政訴訟;而且行政訴訟案件的審理由人民法院進行,符合1994年反傾銷法典關于進行司法審查的機構要獨立于進行反傾銷調查機構的規(guī)定。不過當事人對哪些具體的反傾銷行政決定可以提起行政訴訟,哪些人可以提訟,具體由哪個法院受理此類案件還是有必要成立專門的法院予以受理,則是法律沒有明確規(guī)定同時也是各方存在爭議的問題。
世貿組織1994年反傾銷法典第13條規(guī)定:為了能夠迅速對最終裁決和本協議第11條規(guī)定的有關行政復議決定的行政行為進行審查,每個在國內立法中規(guī)定了反傾銷措施的成員國,都應當設有司法的、仲裁的或行政的機構或者程序。該機構或者程序應當獨立于對有爭議的裁決或者復議負責的主管機構。這一司法審查的規(guī)定對保障當事人的利益,特別是被征收反傾銷稅當事人的利益是有利的,是國際反傾銷立法上的一次有意義的突破。同時該規(guī)定也是強制性的,隨著關貿總協定為世界貿易組織所取代,世界貿易組織成員國均必須在其反傾銷立法中貫徹該條規(guī)定的內容。
相形于反傾銷法典的原則規(guī)定,美國的相關法規(guī)更加具體?，F在各國負責反傾銷調查及決定反傾銷稅征收的一般都是行政機關,只不過有的實行雙軌制,有的則實行單軌制。美國選擇的是前者,主管反傾銷事務的行政機構分別是商務部(確定傾銷是否發(fā)生)和國際貿易委員會(確定損害的存在)。美國認為反傾銷裁決本質上是一種行政裁決,屬于行政行為而非司法行為,按照美國有關法律規(guī)定,行政行為原則上都應受司法審查,以防止行政機關濫用行政權力。在1974年美國《貿易法》修訂前,只有美國進口商對于財政部(當時由財政部認定傾銷)裁定認為傾銷的案件,有權請求海關法院(美國國際貿易法院的前身)審查,至于財政部裁定駁回的傾銷案件,不得請求司法審查。經過1974年法律修改后,美國國內制造商和批發(fā)商在接到財政部否定的裁定通知后30天內,也有權向法院提訟。1979年頒布的《貿易協定法》特立司法審查專篇,于第1001條修正關稅法第五篇,增訂第516A條,反傾銷案件的司法審查自此實行新程序規(guī)定,更加正規(guī)化。
關鍵詞 高等教育 行政訴訟 大學自治 司法介入
中圖分類號：D920.4 文獻標識碼：A
繼田永案與劉燕文案之后，高等教育行政訴訟案件如浪潮般襲入各地法院。猛然間受到這股浪潮沖擊的一線法官們由無所適從到漸頓應對策略，為的是保障散居各地的當事人能夠在同一或者類似的法律問題上得到相同或類似的對待，從而確保法律面前一律平等及法律普適性的實現和法治原則的洞深發(fā)展。這一過程也在一定程度上顯現出社會處于轉型期，民眾特別是高素質人群權利意識的增強與滯后的行政訴訟法以及相關法律規(guī)范之間的不匹配。而要維持行政訴訟法的生命力，經驗與邏輯同樣不可或缺。在形式上穩(wěn)定一致的表象下，推動制度變革因素的內在滋長，是兩者最佳的結合方式。 這一重任無疑落在一線法官的肩頭。法官作為兩者之間的“調適器”，通過無數個案的經驗積累和理論研究，最終形成有利于這一類案件解決的司法規(guī)則。雖然我國尚未建立起遵循先例的判例制度，但最高人民法院的公報案件在司法實踐中所發(fā)揮的統一法制的作用不可小覷。
2012年第七期《最高人民法院公報》刊載的“甘露不服暨南大學開除學籍案”是最近一個具有最高指導意義的高等教育行政訴訟案件。在這個案件中，最高人民法院除繼續(xù)肯定人民法院應當受理學生因不服高校做出的開除學籍等處分而提起的訴訟外，同時在審理時介入了對非涉學術判斷基準的事實的認定，并在審判依據方面承認如果校紀校規(guī)為該高校正式公布且不與上位法及其行政法治理念相沖突，在法院審理此類案件時具有參考適用的效力。
通過對這個案件判決的研讀，可窺見當前我國高等教育行政訴訟司法實踐對大學自治與司法介入之平衡的關鍵性建構，其中包括：法院受理高等教育訴訟案件后，是否對案件無論實體或程序，無論事實或法律均可審查？法院對大學校紀的審查是否侵犯了本屬大學的自治權？簡而言之，法院對此類案件的審查強度如何？本文以甘露案為視角欲對這個問題加以詳細的探討，進而展示出大學自治與司法介入之平衡的司法現狀。
一、甘露案案情簡介
原暨南大學2004級碩士研究生甘露在該校就讀期間，被任課老師查出其上交的用以判定期末成績的課程論文是從網上抄襲的，經批評教育后，甘被要求重新上交論文。然而甘第二次上交的論文又被發(fā)現與已經公開發(fā)表的論文雷同。暨南大學遂以原《暨南大學學生違紀處分實施細則》（下文簡稱《實施細則》）第25條為依據，即“剽竊、抄襲他人研究成果，情節(jié)嚴重的，可給予開除學籍處分”，對甘下達開除學籍決定。甘不服遂向廣東省教育廳提出申訴，廣東省教育廳認為暨南大學做出該處分的程序違反《實施細則》第33條的規(guī)定，故做出責令其重新作出處理決定的決定。暨南大學重新做出處理決定仍然開除甘學籍。甘不服，遂以暨南大學為被告訴至廣東省廣州市天河區(qū)人民法院。一審判決維持處罰決定。甘不服，上訴至廣東省廣州市中級人民法院，二審仍維持原判。后甘露向廣東省高院申請再審，該院駁回了甘的再審申請。直至案發(fā)六年后的2011年10月，最高人民法院才以“法律適用錯誤”為由再審判決確認暨南大學的處罰決定違法。
二、審查強度：尊重高校自與保障學生權益的權衡
司法審查強度，系指法院對行政行為進行審查時，“以自己觀點替代行政機關觀點的自由度”。是“法院對進入司法領域的行政行為介入和干預的縱向范圍”。 在高等教育訴訟中，法院對享有相當范圍自的高校的行為進行審查的強度固然弱于對職權法定的行政機關行為的審查強度。法院在受理后，能否無論案件的實體與程序都可審查，是否對事實認定和法律適用都予審查？法院對大學校紀的審查是否侵犯了本屬大學的自治權？最高人民法院關于甘露案的再審判決書在相當程度上對上述問題給予了回答。
（一）實體審查的審查強度體系。
學界及司法實務界關于司法權可以對高校決定的程序進行審查已達成一致，而關于司法權是否可以介入案件的實體問題，特別是高校據以做出決定的事實認定領域，觀點尚存分歧。通過甘露案的判決，最高人民法院試圖向我們展示出一幅可供參考的圖景。
高校對學生行為的事實認定，依據是否需要運用相關規(guī)范對該事實進行定性，初步可分為“純粹事實認定”與“混合事實認定”。 前一類系指無需借助相關規(guī)范，僅依靠既有常識與感知便可確定某個基本事實是否已經發(fā)生或正在發(fā)生，以及如何發(fā)生；后一類是指只有適用相關規(guī)范比如法律規(guī)范或學校規(guī)范對已發(fā)生情況進行分析，確定該客觀情況是否屬于相關規(guī)范所映射的事實構成要件之一。在本案中，任課老師發(fā)現甘露兩次提交的課程論文有許多內容原封不動來源于他人已公開發(fā)表的論文，而她又未標明出處，對“原封不動”照搬他人論文列入自己論文這個事實的認定就屬“純粹事實認定”。而這個事實是否是“剽竊、抄襲他人研究成果”的構成要件，以及進一步理解為“情節(jié)嚴重”的構成要件，則屬于“混合事實認定”的范疇。純粹事實認定是混合事實認定的基礎，在學校對學生做出處罰決定的過程中，純粹事實認定必然會向混合事實認定轉變。法院可以全面審查高校對純粹事實的認定，運用訴訟中的各種證據規(guī)則來審查高校做出的純粹事實認定結論是否有充分依據，并可以據此否定高校做出的判斷并以自己的判斷代替之。對混合事實的認定相對比較困難，法院需要考慮不同的情形，斟酌不同的因素確定對該類事實的審查強度。其中最為關鍵的因素乃法律規(guī)范或學校規(guī)范是否包含專業(yè)的學術基準在內。若與學術基準無涉，法院對其中關于法律規(guī)范或高校校規(guī)的解釋仍然可以進行較為嚴格的審查。如“ 大學生在校懷孕”是否能夠成為“品行極為惡劣，道德敗壞”該法律規(guī)范的構成要件和“不正當”該高校校規(guī)的構成要件。又如本案中，對甘露所提交得課程論文是否存在“抄襲”進而是否構成“剽竊、抄襲他人研究成果”的事實認定，法院就沒有必要過度尊重學校的觀點。相反，若關涉到學術基準，高校的事實認定就應當得到法院在審判過程中高度的尊重，除非學校的決定是專橫、任性，以至于任何理性的認定都會此種認定。
法院在審理此類案件時，除秉承全面審查與高度尊重的觀念外，還應在一些情況下對高校做出的事實認定保持適度的尊重。雖然高校對某些事項做出判斷時并不需要運用學術基準，但當對這些事項的操作已經成為學校的管理慣例時，對此類事實法院應采合理性審查的立場。只要學校的事實認定具有相當程度的合理性，即便審理法院認為同時存在其他合理的判斷，此時也應尊重學校的認定?？傊?，法院在審理高等教育行政訴訟案件時，對高校決定所涉事實認定的審查并不局限于唯一、固定的審查強度。在我國現行行政訴訟框架下建構對案件實體的嚴格審查、適度尊重與高度尊重的審查強度體系，是尊重高校自與保障學生權益最佳的權衡標準。
（二）對校紀校規(guī)的審查步驟。
最高人民法院在甘露案判決中的另一個亮點是將高等院校正式公布的不違反上位法規(guī)定精神的校紀校規(guī)作為高等教育訴訟案件的審判依據而“參考”適用。高校通過制定在本校范圍內適用的校規(guī)校紀，集中體現其自治權所在。同時，作為一類行政主體，高校行為當然應當尊崇其自治規(guī)范中的承諾，并對可能發(fā)生的后果承擔法律責任。這也是司法尊重大學自治的應有之義。甘露案的判決肯定了法院對高校自治規(guī)范的審查，并指出審查的依據不限于上位法文本規(guī)范，還應包括上位法所體現出的行政法治精神。
為了達至這種審查目標，在法院實際審查高校校紀校規(guī)的過程中，可以遵循“三步審查”：首先，應視其是否屬于為了執(zhí)行上位法規(guī)范而制定的未超出上位法規(guī)定的規(guī)范。其次，若不是執(zhí)行上位法的規(guī)范，則應當考慮上位法是否明示或者暗示授予其一定范圍的自治權。 當然，并非取得授權的高校自治規(guī)范就享有完全的自主。若學生在訴訟中主張“學校的自治規(guī)則違背上位法所體現的行政法治精神”，則法院當不局限于“狹義合法性審查”，高校校紀校規(guī)是否合理也應被納入審查的范圍。事實上，早在田永案中法院就已經運用行政法治精神做出判決，即對正當程序原則的奉行。除正當程序外，正如何海波博士在分析田永案時指出的，本案還可適用比例原則和信賴保護原則予以判決。 因此，法官在審理有關高等教育訴訟的疑難案件中，可以運用行政法的基本原則等體現行政法治精神的原理處理。如此不僅可以突破個案處理的瓶頸，實現最終的判決公正，還可以通過個案闡釋法律，升華法律。
法院在對高校的校紀校規(guī)進行審查時應采間接審查的方式，即法院對審查后認為違反上位法的校紀校規(guī)不能直接宣告其無效，或者徑行修改，只能在具體案件中判決不予適用，以充分體現出對高校自治權的尊重。
基于上述分析，或許可以對司法權介入高等教育爭議的深度進行粗略的總結：高校做出決定經過的程序無涉大學專業(yè)判斷，法院對其審查無可置疑；對高校決定所適用的法律規(guī)范是否適當進行審查，相比與學校，法院更可謂法律適用方面的“內行”，因此法院對這一方面的審查具有合理性；對高校據以做出決定的事實認定進行審查則較為復雜，區(qū)分純粹事實認定與混合事實認定，并以“高度尊重高校學術判斷”和“適度尊重高校合理合法的管理慣例”為原則，構建實體審查體系。最后，對高校行使自治權指定的校紀校規(guī)可采“三步審查”的方法以判斷其是否有違上位法規(guī)范及精神。
三、結語
甘露不服暨南大學開除學籍案是第一個由最高院審判的高等教育行政訴訟案件，該案除繼續(xù)肯定人民法院應當受理學生因不服高校做出的開除學籍等處分而提起的訴訟外，在另外兩個方面也極具昭示意義：一方面為承認法院在審理此類案件時有條件的介入事實認定具有審查的合法性，另一個方面則肯定了如果校紀校規(guī)為該高校正式公布且并不與上位法及其行政法治理念相沖突，在法院審理此類案件時具有參考適用的效力。因此，這一案件對于發(fā)展我國高等教育行政訴訟可謂不亞于田永案與劉燕文案的里程碑，對此案的深入分析則凸顯出重要的意義！
（作者：浙江工商大學法學院憲法學與行政法學12級法學碩士研究生）
注釋：
沈巋：《制度變遷與法官的選擇――立足劉燕文案的初步探索》，載《北大法律評論》2000年第三卷第二輯。
楊偉東：《行政行為司法審查強度研究》，中國人民大學出版社2003年版，第6-7頁。
沈巋：《析論高校懲戒學生行為的司法審查》，載《法學論壇》2006年第2期。
論文內容提要：反傾銷守則》對司法審查作出了強制性要求，我國已經按照wto的要求和中國加入議定書的承諾，建立了反傾銷司法審查制度，但這一制度尚不完善。本文對我國反傾銷司法審查的機構設置、訴訟主體資格、受案范圍以及法律適用等問題提出了具體設想。
隨著我國加入WTO，反傾銷司法審查問題日益突出，既因為wto(反傾銷守則》對司法審查作出了強制性規(guī)定，在中國加入WTO議定書等法律文件中，我國政府也明確承諾將提供上述類型的司法審查，又因為在反傾銷案件的處理過程中加入司法審查制度，有利于維護當事人的合法權益和確保反傾銷措施的公正實施，進而樹立我國法治國家的國際形象。盡管我國于2001年l0月31日專門頒布了《中華人民共和國反傾銷條例》(以下簡稱《條例》)，從而使我國反傾銷司法審查有了法律依據，但總體上說，我國反傾銷司法審查還處于初創(chuàng)階段，《條例》的規(guī)定尚不具體、不完善，在實踐中也缺乏足夠的經驗積累。因此，根據我國的實際情況，參照反傾銷守則》并借鑒國外的立法例，完善我國反傾銷司法審查制度，實屬當務之急?，F就我國反傾銷司法審查制度的若干具體問題略陳管見，以期對這一制度的完善有所裨益。
一、機構設置
按照wto(反傾銷守則》第l3條的規(guī)定，WTO成員應設立獨立于政府部門的機構，該機構需迅速從事對終裁和復審決定的審議工作。綜觀各國的立法與實踐，反傾銷司法審查機構有兩種類型：一是專門法院，如美國的國際貿易法院和聯邦巡回上訴法院，前者審查對商務部或國際貿易委員會的裁決不服的起訴，后者審查對國際貿易法院的裁決不服而提起的上訴；二是普通法院，如歐盟的初審法院和歐洲法院，分別負責審查因不服歐盟反傾銷措施而提起的訴訟和不服初審法院裁判的上訴。我國應當采取何種模式，《條例》并沒有作出明確規(guī)定。目前學術界存在兩種不同觀點：一種主張仿效美國設立專門法院，即國際貿易法院，來處理反傾銷案件的訴訟，該國際貿易法院所在地的高級人民法院可為其上訴法院；另一種則主張根據《行政訴訟法》第l4條的規(guī)定，由外經貿部、國家經貿委等反傾銷調查機構所在地的北京市第一中級人民法院作為反傾銷訴訟案件的一審法院，而二審終審由北京市高級人民法院審理。
筆者認為，上述兩種觀點對我國均不適宜。就第一種觀點而言，其不合理有兩點：首先，我國各級地方人民法院很少審理國際經貿案件，缺乏這方面的專門人才，由高級人民法院作為上訴法院恐怕難以勝任；其次，由于反傾銷措施是一種介于國家行為與行政行為之間的行為，而且反傾銷措施的制裁范圍有一定的非特定性，若由各地高級人民法院對其進行二審，將與《行政訴訟法》的規(guī)定不符。第二種觀點的不合理性有三點：第一，由北京市的兩級人民法院對反傾銷案件作出初審和終審，其權威性、實際操作性不強，司法審查的效果難以預料；第二，所有的反傾銷司法審查案件都由這兩級人民法院審理，將加重法院審案的負擔，難免會影響司法效率；第三，與上述第一種觀點相同，由地方人民法院進行司法審查，會與《行政訴訟法》發(fā)生沖突。
因此，較為合理的做法是：在北京、上海、深圳等地專門設立幾個國際經濟貿易法院，并在北京設立一個國際經濟貿易上訴法院。由國際經濟貿易法院管轄包括反傾銷訴訟案在內的一審國際經濟貿易案件，當事人對國際經濟貿易法院作出的一審判決不服的，可以向國際經濟貿易上訴法院上訴，由其作出終審判決。這樣設置既不會與現有法院組織體系發(fā)生任何沖突，又能集中專業(yè)法官審理技術性強、影響力大且數量日益繁多的反傾銷訴訟案件，更加體現我國司法審查的效率與公正。
二、訴訟主體資格
我國《條例》第53條的規(guī)定比較粗泛，沒有對反傾銷案件的訴訟主體資格作具體的限定。這樣做的好處是，法院在決定是否予以立案時可以靈活處理，綜合考慮反傾銷司法審查對各方面的影響。但是，這種規(guī)定極易導致法院在受理反傾銷訴訟案件的申請時出現立案標準不統一的情況，甚至出現一定的隨意性。因此，建議從如下兩個方面對反傾銷訴訟的主體資格作出明確規(guī)定：
1、原告資格。對反傾銷案件進行司法審查，只能由該案的利害關系方提出。各國法律關于“利害關系方”的規(guī)定并不相同。在美國，“利害關系方”包括：(1)外國制造商、生產商、出口商、美國進口商和工商業(yè)同業(yè)公會，其中大部分會員是被調查產品的進口商；(2)生產或制造該產品所在國家的政府；(3)美國同類產品的制造商、生產商或批發(fā)商；(4)合法成立的工會或工人團體，其在產銷同類產品的美國產業(yè)中具有代表性；(5)工商業(yè)同業(yè)公會，而且多數會員是同類產品的制造商、生產商和批發(fā)商。歐盟反傾銷法規(guī)定只有出口商、申訴方以及與出口商有聯系的進口商才能以自己的名義提起訴訟，至于那些與出口商沒有聯系的獨立的進口商無權向法院提出司法審查要求。就我國而言，不宜像歐盟那樣嚴格限制進口商提起反傾銷訴訟的原告資格，因為進口商往往是反傾銷稅的直接支付者，主管機構的裁決會直接影響其經濟利益，它應當有權提起司法審查。美國的做法較為可取，即與案件有關的進口商、出口商、同類產品的制造商以及有關商會、行業(yè)協會等均有權提起反傾銷司法審查。這樣寬松的規(guī)定有利于真正尊重和維護有關各方的利益。
2、被告資格。一般情況下，反傾銷司法審查的被告應為反傾銷主管機構。按照《條例》規(guī)定，我國的反傾銷主管機構有外經貿部、國家經貿委、海關、國務院關稅稅則委員會等。因此，它們均可作為被告。但問題是，《條例》中規(guī)定一個機關“經商”、“會同”或者“建議”另一個機關作出決定的，應當認定為“共同被告”還是“單一被告”?例如，外經貿部收到申請人提交的申請書后，經商國家經貿委再決定是否立案調查；涉及農產品的反傾銷國內產業(yè)損害調查，由國家經貿委會同農業(yè)部進行；對于征收反傾銷稅進行復審的結果，由國務院關稅稅則委員會根據外經貿部的建議作出決定等等。對此，筆者認為，理想的辦法是：取消“經商”、“會同”或者“建議”之類的規(guī)定，明確各主管機構在反傾銷調查中的職責，以便于確定合格的訴訟被告。在目前條件尚未成熟的情況下，以在對外發(fā)生法律效力的文書上署名的機關為被告，則是一條可行途徑。
論文摘要:我國反傾銷司法審查制度建立較晚，在如何正確解讀WTO規(guī)則的有關規(guī)定、明確反傾銷司法審查的范圍和標準、確定管轄法院、改革裁判文書等方面，還有很多不明確、不完善的地方。本文擬從上述幾方面談談我國反傾銷司法審查制度的完善。
為切實履行WTO反傾銷協議的義務，2001年10月31日，國務院第46次常務會議通過并公布了《中華人民共和國反傾銷條例》，自2002年1月1日起施行。該條例根據WTO反傾銷協議和中國加入議定書的要求，對997年3月25日頒布實施的《中華人民共和國反傾銷和反補貼條例》作了相應的修改，增加了反傾銷司法審查的規(guī)定。自此，《中華人民共和國反傾銷和反補貼條例》關于反傾銷的規(guī)定同時廢止。新的《反傾銷條例》的頒布施行，標志著反傾銷司法審查制度在我國的正式建立。由于我國反傾銷司法審查制度剛剛起步，在理論和實踐中還存在一些不完善之處。筆者在此就完善我國反傾銷司法審查制度應注意的幾個問題談談個人看法。
一、正確解讀WTO規(guī)則對反傾銷司法審查的相關規(guī)定
WTO規(guī)則中有關反傾銷案件的司法審查主要有兩處規(guī)定:一是wID反傾銷協議13條規(guī)定:“國內立法包含反傾銷措施的各成員，應當維持司法的、仲裁的或者行政的裁決機構或者程序，以特別用于迅速審查屬于第11條范圍的與最終決定和決定的復審相關的行政行為。此裁決機構或者程序應當獨立于作出該決定或者復審的主管機關”;另一個是GATT第10條第3款(乙)項規(guī)定:“為了迅速檢查與糾正有關海關事項的管理行為，各締約國應維持或者盡快設立司法的、仲裁的或行政的法庭或程序。這些法庭或者程序應獨立于負責管理執(zhí)行的部門”。WTO規(guī)則上述規(guī)定對各成員方應建立的反傾銷司法審查制度提出了下列要求:首先，WTO規(guī)則規(guī)定的是各成員方反傾銷司法審查的最低義務標準;其次，司法審查的機構可以是司法的、仲裁的或行政的裁決機構或者僅僅是一個程序，即WTO尊重成員方的現行憲法結構和法律制，并不要求成員方都建立統一的司法審查制度;再次，上述裁決機構盡管可以是司法的，也可以是仲裁的或者行政的，但必須是“獨立的”。這里的“獨立”是要求司法審查的裁決機構必須獨立于作出被審查的反傾銷行為的機關。只要符WTO規(guī)則的上述幾點要求，各成員方可結合本國的現行法律制度和司法實踐的具體情況建立各自的反傾銷司法審查制度。因此，正確解讀WTO規(guī)則有關反傾銷司法審查的規(guī)定對完善我國的反傾銷司法審查制度至關重要。
二、明確我國反傾銷案件的司法審查范圍
根據我國《反傾銷條例》第53條規(guī)定，對依照本條例第25條作出的仲裁不服的，對依照本條例第四章作出的是否征收反傾銷稅的決定以及追溯征收、退稅、對新出口經營者征稅不服的，或者對依照本條例第五章作出的復審決定不服的，可以依法申請行政復議，也可以依法向人民法院提起訴訟。那么53條列舉式的規(guī)定是否窮盡了我國反傾銷司法審查的范圍呢?筆者認為不盡然。例如對反傾銷主管機關不啟動反傾銷調查的決定是否可以作為司法審查的受案范圍就值得研究。盡管對不履行反傾銷法定職責的行為是否應納人反傾銷司法審查的范圍，WTO反傾銷協議并沒有明確，我國《反傾銷條例》沒有規(guī)定也就不會違背WTO規(guī)則義務，但國內相關產業(yè)基于反傾銷法律的合法權益會無法得到保障。同時，為健全和完善我國反傾銷司法審查制度，我們也應將包括不啟動反傾銷調查程序在內的所有不履行反傾銷法定職責的行為，列為司法審查的范圍，這也與歐、美的作法相一致。美國1999年修訂的《美國關稅法》第1516A節(jié)規(guī)定，美國國際貿易法院管理的裁定包括兩大類，一類是不發(fā)起程序的裁定(包括行政主管當局不啟動調查的決定)，另一類是已記錄的最終裁定。從歐盟的判例看，對歐共體委員會關于不啟動程序的決定，可以向歐洲初審法院提起訴訟。2002年12月3日我國最高人民法院頒布的《關于審理反傾銷行政案件應適用法律若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)第i條規(guī)定，人民法院依法受理對下列反傾銷行政行為提起的行政訴訟:有關傾銷及傾銷幅度、損害及損害程度的終裁決定;有關是否征收反傾銷稅的決定以及追溯征收、退稅、新出口經營者征稅的決定;有關保留、修改或者取消的傾銷稅以及價格承諾的復審決定等”，這一規(guī)定比《反傾銷條例》53條多了一個“等”字，我們可以作為人民法院受理對不履行反傾銷法定職責行為提起的行政訴訟案件的依據。
三、確定反傾銷司法審查的標準
司法審查最基本的任務就是認定事實和適用法律。司法審查的標準則是司法機關對事實問題和法律問題給予什么樣的法律關注，即通常所說的是事實審還是法律審的問題。美國的法院對反傾銷案件具有廣泛的司法審查權，既要對反傾銷案件進行法律(包括程序問題)審，也要進行事實審;歐盟的反傾銷司法審查只注重法律(主要是程序)審，對于實體問題，由于涉及復雜的經濟問題，歐洲法院傾向于接受歐共體委員會的結論，因為這是專家的意見。在我國《行政訴訟法》頒布之前至頒布之后的一段時間里，有相當一部分人認為，我國行政訴訟應當限于法律審，對事實問題不進行審查。在《反傾銷條例》的起草過程中，司法審查的標準再次引發(fā)爭論，草稿中也一度出現“訴訟僅限于法律適用和程序問題”的字樣，但最終在正式頒布的《反傾銷條例》中對司法審查的標準沒有加以任何規(guī)定。這樣反傾銷案件的司法審查標準問題自然應以我國《行政訴訟法》的有關規(guī)定為依據。該法第5條規(guī)定;“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查”;第54條規(guī)定;“人民法院進行合法性審查的對象主要有四個:(1)主要證據是否確鑿、充分;(2)適用法律、法規(guī)是否正確;(3)是否符合法定程序;(4)是否超越職權”。據此，筆者認為，我國反傾銷案件的司法審查應包括事實審查和法律審查兩個部分。在此問題上，《規(guī)定》第6條也規(guī)定“人民法院依照行政訴訟法及其他有關反傾銷的法律、行政法規(guī)，參照國務院部門規(guī)章，對被訴反傾銷行政行為的事實問題和法律問題，進行合法性審查”。至此，反傾銷的司法審查標準問題似乎己經解決，但事實審查和法律審查的范圍在實踐中還應注意把握下列兩點:
1.事實審查的行政記錄原則
《規(guī)定》要求:人民法院依據被告的案卷記錄審查反傾銷行政行為的合法性。即法院對行政行為的審查，原則上應依據行政機關(被告)在作出被訴反傾銷行政行為時記錄在案的事實材料，法院不應脫離行政機關先前認定的案件事實而自行調查、決定案件事實。行政記錄原則一方面可以敦促行政機關在作出行政裁決前充分調查取證;另一方面也可以制約行政相對人，使其在反傾銷調查過程中充分陳述意見和論據，如果他們不按規(guī)定應訴或在調查中不積極主張權利或提供不實資料，那么在司法審查中他們將無法得到救濟，合法權益將無法得到保護;最后，反傾銷行政機關的工作也才不會變得被動。 2.法律審查的“合理”標準
前文《規(guī)定》第6條指出，人民法院在對反傾銷行為進行法律審時應參照國務院部門規(guī)章。我國現行的反傾銷法律文件中，除《中華人民共和國對外貿易法》和《反傾銷條例》外，其余都是部門規(guī)章，而且主要是反傾銷行政主管部門制定的。這些規(guī)章在不與上層法律、行政法規(guī)相沖突的情況下，人民法院在反傾銷案件的司法審查中應當參照適。那么，法院在司法審查中如何把握參照的度呢?筆者認為應借鑒W’TO反傾銷協議爭端解決機制中對法律問題的審查標準。WTO反傾銷協定第17條第6款(II)項規(guī)定:“專家組應依照關于解釋國際公約的習慣規(guī)則，解釋本協定的有關規(guī)定。在專家組認為本協定的有關規(guī)定可以作為一種以上允許的解釋時，如主管機關的措施符合其中一種允許的解釋，則專家組應認定該措施符合本協定”。從上述規(guī)定不難看出，專家組雖有審查權，但實際上已放松了對法律問題的審查標準，解釋法律的權利部分地轉移給主管機關行使，盡可能地尊重行政主管當局的意見，只要他的解釋是“合理”的。我國人民法院對反傾銷案件進行司法審查時，也應增加靈活性，充分尊重反傾銷主管機關的意見。這樣做，原因有:1.這些部門比法院的法官更了解法律、法規(guī)及部門規(guī)章制定的背景和要解決的問題，更能準確把握立法的宗旨和含義，能較準確地解釋一些彈性條款和模糊術語;2.有利于保持行政政策的連貫性和穩(wěn)定性，因為法官只是偶然碰到這類案件，很難了解行政主管機關的一貫做法和長期的政策，而行政機關有長時間的反傾銷的工作積累和經驗;3.與WTO爭端解決機制的做法相一致，外國出口商易于接受。
四、確定管轄法院
反傾銷案件的司法審查能否由普通法院承擔，國內有兩種觀點。一種觀點認為我國現行的行政訴訟制度歷經十幾年的行政審判實踐，已日趨成熟，積累了豐富的經驗，培養(yǎng)了一大批優(yōu)秀法官。在反傾銷司法審查過程中，完全可以采取通過向專家、學者咨詢意見，由普通法院審理案件的做法。另一種觀點認為，考慮到外貿法制的特殊性，應設立國際貿易法庭或獨立的國際貿易法院，對行政機關的反傾銷裁決進行司法審查。
筆者認為，從我國目前刑事、民事、行政三大審判體系已經立的現狀看，近期設立專門法院或獨立的國際貿易法院不太可能，況且，反傾銷司法審查的被告主要是國務院下屬的外經貿部、國家經貿委、海關總署、關稅稅則委員，反傾銷案件的司法審查一般都是北京市中級人民法院作為初審法院，北京市高級人民法院作為二審，當然特殊情況下也不排除北京市高級人民法院和最高人民法院負責初審，可以說這三個法院基本上是反傾銷案件司法審查的專門法，案件的審理是相對集中的，審判資源也就不會被浪費，沒有設立專門法庭或獨立的國際貿易法院的必要。盡管美國有國際貿易法院，加拿大有國際貿易法庭(準司法性質)，但WTO規(guī)則對此沒有強行規(guī)定(見前文)。歐盟反傾銷案件的司法審查也只是由歐洲初審法院負責初審，歐洲法院負責終審，并沒有設立專門的司法審查機構。
在我國的刑事司法實踐中,羈押使用率高、超期羈押現象嚴重、變相羈押、虐待羈押人員等現象已經成為了非常突出的社會問題。我們是法治國家歷來就很重視人權的保障問題,我國的刑事訴訟法更是明確規(guī)定加強犯罪嫌疑人的人權保障。比如規(guī)定了犯罪嫌疑人擁有不受超期羈押權、申訴權、辯護權等等。但前不久發(fā)生的“躲貓貓”事件、“哈爾濱六警察打死犯罪嫌疑人”、“佘祥林”案件……卻讓我們又不得不反思在實踐中犯罪嫌疑人的人身權利是否真正得到了保障。
第一,超期羈押嚴重。超期羈押是指在超過法定手續(xù)批準的羈押期限之后,偵查機關繼續(xù)羈押犯罪嫌疑人的行為,包括超期拘留和超期逮捕。超期拘留在目前的刑事羈押實踐中,屢見不鮮。某些偵查機關由于辦案效率地,不負責任將被告和犯罪嫌疑人拘留長達數天甚至長達十天之久。超期羈押的危害也很大,它不僅侵犯了犯罪嫌疑人的自由,而且還腐蝕了法院的司法權,對法院的判決造成了不良影響。
第二,刑訊逼供嚴重。我國《刑法》第247條對刑訊逼供應負的刑事責任作了明確的規(guī)定,但實踐中刑訊逼供仍屢禁不止。據調查統計,53.3%的犯罪嫌疑人在接受審訊的過程中都受到過不同程度的刑訊逼供,甚至個別嚴重的還落下了身體殘疾。刑訊逼供現象的發(fā)生使得犯罪嫌疑人和被告的人身權利根本就得不到保障。
第三,缺乏司法控制。因為我國實行的是逮捕和羈押合一的制度,導致我國的刑事羈押缺乏司法控制,而且最重要的問題在于刑事羈押之后司法機關不能對刑事羈押的合法性進行審查,從公安機關將犯罪嫌疑人拘留開始,拘留期限最多可達十天之久,而且羈押是否合法,卻沒有司法機關來對其進行審查。因為審判前的刑事羈押是僅僅由負責偵查的機關來決定的,這樣就造成了“自己逮捕的犯罪嫌疑人,自己審查”現象的發(fā)生。缺乏司法的控制使得被告和犯罪嫌疑人的合法權利得不到有效的保障。
面對我國刑事羈押制度中存在的諸多問題,我們應該從我國羈押制度的特點出發(fā)進行完善。
首先,適當的縮短羈押期限。筆者認為縮短羈押期限可以從以下兩個方面入手:一方面,縮短審查和審判的期限。因為我國現行的訴訟結構模式是職權主義結構模式,這種模式主要是由法官和辦案人員在案件的審判和偵查過程中占主動地位。但是由于工作人員的能力有限,造成了司法資源的浪費和重復性工作的不斷發(fā)生,延長了辦案時間,從而導致了羈押期限的延長。另一方面,縮短批準逮捕前的拘留時間,而且不得延長。這樣既可以對公民的合法權益得到更好的保護,又大大提高了偵查機關的辦案效率。而且羈押期限的長短主要取決于偵查機關的偵查能力和速度,只有提高了偵查機關的偵查速度和能力才能更好的保障訴訟效率和訴訟當事人的人身權利。
其次,明確關于延長和重新計算羈押期限的原則性規(guī)定我國刑事訴訟法第126條明確規(guī)定了偵查羈押期限的四種延期情形:“下列案件在本法規(guī)定的期限屆滿不能偵查終結的,經省、自治區(qū)、直轄市的人民檢察院批準或者決定,可以延長兩個月:(1)交通十分不便的邊遠地區(qū)的重大復雜案件;(2)重大犯罪集團案件;(3)流竄作案的重大復雜案件;(4)犯罪涉及面廣,取證困難的重大復雜案件。對犯罪嫌疑人可能判處十年有期徒刑以上刑罰,延長期限期滿仍不能偵查終結的,經省、自治區(qū)、直轄市人民檢察院批準或者決定,可以再延長兩個月?！?/p>
筆者認為這個規(guī)定過于原則化,應該根據司法實踐中實際情況出發(fā),制定不同的延期制度,統一實踐標準。比如交通不便,取證困難等情形,那么到底什么樣的情形算是交通不便,什么樣的情形算是取證困難……這些情形法律都應該根據具體情況來明確規(guī)定羈押期限。這樣才能防止偵查機關辦案標準不一。
最后,加強司法監(jiān)督和控制。對于我國刑事羈押制度中缺乏控制的問題,我們可以加強司法的監(jiān)督和控制。偵查機關在做出羈押期限和延長羈押期限的決定時,必須由司法機關來進行審查,而且在審查的時候,犯罪嫌疑人及其律師可以在場監(jiān)督辦案人員。這樣既引進了司法機關的介入又強化了審前程序中控辯雙方的對抗。在我國新修改的《律師法》制度中也賦予了律師在審前程序中的職能,更好的維護了司法的公正和當事人的合法利益。
論文關鍵詞：刑事羈押超期羈押司法控制
論文摘要：近年來,我國的刑法在對被告人和犯罪嫌疑人的合法權益保護方面與過去相比已經有了很大的改善,但是仍然存在許多需要解決的問題。尤其是超期羈押、缺乏司法控制的現象特別嚴重。本文主要針對我國當前刑事羈押制度的缺陷進行分析,從而提出相應的意見建議。
參考文獻:
[1]孟強.試論我國刑事羈押期限的缺陷及完善.法學研究.2008(9).
論文關鍵詞 公訴權 制約機制 司法公正
在我國，公訴權是國家檢察機關依法享有的法律監(jiān)督權力，其目的是懲罰犯罪和保障人權。但由于有強大的國家強制力做后盾，所以公訴權更容易被濫用。加之目前世界刑事訴訟的普遍趨勢是“公訴范圍日益擴大，自訴范圍日益縮小”，隨著公訴權的行使范圍日益擴大，其被濫用的可能性也會增加。公訴權濫用造成的危害是相當嚴重的，不僅影響懲罰犯罪和保障人權的目的實現，甚至會激發(fā)各種社會矛盾，造成社會秩序的混亂。有必要構建一套健全的公訴權制約機制。本文試圖對我國的公訴權制約機制的現狀與不足進行分析和探討，并就其進一步完善提出一些建議。
一、公訴權制約機制的基本原理
公訴權理論起源于大陸法系，英美法系雖有相類似的理念和制度，但是缺乏相應的理論體系，公訴權概念則起源于法國，德國學者借鑒民事訴訟訴權理論，創(chuàng)立了公訴權的理論體系。 我國學者對公訴權概念有著不同的看法。筆者認為，公訴權是特定國家機關以懲罰犯罪、保障人權為目的，代表國家依法決定是否請求法院進行刑事實體審判的權力。是由一系列具體的權能組成的集合體，在刑事一審中主要包括權、不權和公訴變更權。
公訴權制約機制，是指國家采取某些措施，通過有效途徑，對公訴機關的公訴權進行合理限制約束，從而保證公訴權沿著正確的軌道運行所進行的制度設計總稱。公訴權制約機制的基本范疇主要包括：（1）制約目的。公訴權制約機制的目的就是通過對公訴權進行制約，保障公訴權的公正、正確、有效地行使，從而更好地實現公訴活動懲罰犯罪和保障人權的基本宗旨。（2）制約主體。公訴權制約主體是指哪些人或者哪些機關享有對公訴權進行監(jiān)督和制約的權利。以我國為例，公訴權制約主體主要包括偵查機關、人民法院、被害人、被不人、人民監(jiān)督員等等。（3）制約對象。根據公訴權制約機制的定義，公訴權制約對象，必定是享有公訴權并且不規(guī)范運作公訴權的公訴機關。在我國，這一對象僅指人民檢察院。（4）制約內容。由于公訴權的權能包括權、不權、公訴變更權，相對應公訴權制約的內容應包括，對權的制約、對不權的制約、對公訴變更權的制約。（5）制約方式。對權的制約方式主要是法院的司法審查機制，對不權的制約方式主要是公眾的制約、被害人啟動的監(jiān)督制約和檢察機關內部的監(jiān)督制約。對公訴權變更權的制約方式主要是法院的變更審查同意權。
二、我國公訴權制約機制的不足
基于前文對我國公訴權制約機制現狀的概述，并結合我國司法實踐，我們可以總結出我國公訴權制約機制主要存在的缺點：現行刑事訴訟法規(guī)定的庭前審查程序空具形式，對案件“過濾”功能欠缺，人民法院對提起公訴的案件只做形式上的審查，不涉及案件事實問題和證據標準，只要案件滿足上述形式要件，就應當開庭審判，這樣的庭前審查程序淡化了人民法院審判權對人民檢察院權的制約，幾乎人民檢察院所有的請求都能發(fā)動人民法院的審判程序，造成“有訴必審”的局面。對權制約的力度不大，必然會導致被害人權益的受損，并且將“卷宗移送主義”改革為“主要證據移送主義”的做法也并不能夠實現“完全排除法官預斷”的改革目的。
三、我國公訴權制約機制的完善
針對我國公訴權制約機制的現狀與不足，在借鑒域外國家先進經驗，并結合我國司法實踐的實際，我們可以從如下方面完善我國的公訴權制約機制。
（一）完善我國的權制約機制
筆者認為，從加強對權制約的力度，完善我國的權制約機制的角度來說，修改我國現行的庭前審查程序，建立一個由法院在后審判前對提起公訴的案件進行專門審查的程序，即“預審程序”，無疑是個很好的選擇。從完善我國公訴權制約機制的角度來看，我國的預審程序的構建應當著重考慮以下問題： 第一，采取實體性審查與程序性審查相結合的審查方式，以增加對權制約的力度。具體來說，人民檢察院提訟后，將案件全部材料移交人民法院，案件便進入“預審程序”，在預審程序中，人民法院預審庭的預審法官應當對支持控訴的證據是否足夠等實體問題也進行審查。通過對案件進行實體和程序審查相結合，能夠對檢察機關的權進行有效制約，以糾正錯訴，抑制濫訴。第二，賦予法院駁回的權力，以增強司法審查對案件的過濾裁判功能。構建我國的預審程序，應當注重預審后處理結果的完善，在預審法官對案件進行審查后，應當區(qū)別不同的情況作出不同的處理結果：如果符合正式審判的條件，預審法官應當作出準予，同意案件進入審判程序的裁定，并送達檢察機關和當事人；如果不符合正式審判的條件，預審法官應當作出駁回，不允許案件進入審判程序的裁定，并送達檢察機關和當事人。檢察機關對于預審法官作出的駁回的裁定不服的，可以向上級人民法院請求復核。
（二）完善我國的不權制約機制
1.建立被害人司法審查申請制度。我國的公訴轉自訴制度存在不少弊端，在實踐中很難發(fā)揮其對被害人進行救濟和對公訴權進行制約的效果，因此對其進行改造，暢通被害人的救濟通道，加強對人民檢察院不權的制約顯得尤為重要。在公訴轉自訴制度中，被害人對不決定不服，有權向法院提起自訴，證明責任隨之轉移到被害人身上，被害人的自訴可能因為提不出相關的證據而得不到法院的救濟；而在被害人司法審查申請制度中，被害人對不決定不服，有權向法院提起對檢察機關不決定進行審查的申請，由作為中立機關的法院進行裁定，法院若裁定不有錯誤，案件依舊按照原公訴程序來走，檢察機關依舊履行其原有職能，控訴犯罪的責任依舊由司法資源豐厚的國家來承擔，而不是由弱勢地位的被害人承擔，這便能夠對被害人的權益進行有效的救濟，同時法院的司法審查機制也能夠對檢察機關的不決定權進行更加有效的制約。
2.改進人民監(jiān)督員制度。針對人民監(jiān)督員制度對不權制約強度有限這一問題，可以從以下幾個方面進行完善：第一，從立法上加強人民監(jiān)督員制度，保證人民監(jiān)督員對不權制約的權威性?？梢钥紤]由人大制定一部專門規(guī)定人民監(jiān)督員制度的《人民監(jiān)督員法》，以具體細化人民監(jiān)督員制度的相關規(guī)定，避免實踐中操作混亂的情況，保證人民監(jiān)督員制度實踐操作的統一性和監(jiān)督制約的權威性。第二，為人民監(jiān)督員制度提供物質保障，保證人民監(jiān)督員對不權制約的有效性。首先，切斷人民監(jiān)督員與人民檢察院的經濟聯系，以保證人民監(jiān)督員監(jiān)督制約的獨立性。其次，增加人民監(jiān)督員的辦案經費和補助，以調動人民監(jiān)督員監(jiān)督制約的積極性。第三，改革人民監(jiān)督員的選任和回避程序，保證人民監(jiān)督員對不權制約的中立性。首先，應當將人民監(jiān)督辦公室由原有的設在檢察院之下改為設在人大常委會之下，將現行人民監(jiān)督員的選任方法改為人大常委會聘任的方式，以保持了人民監(jiān)督員制度作為一種外部監(jiān)督方式的獨立性。其次，對現行人民監(jiān)督員制度的回避，由檢察長決定改為由人大常委會決定，盡量減少人民監(jiān)督員制度對人民檢察院的依附性，保證其監(jiān)督的中立性。第四，增強人民監(jiān)督員意見的效力，保證人民監(jiān)督員對不權制約的實效性。具體構想如：賦予人民監(jiān)督員對人民檢察院不同意其意見以請求兩級人民檢察院進行復核該決定的權利，增加“檢察長和檢察委員會審查時，必須聽取人民監(jiān)督員意見的規(guī)定”的條款等等。第五，為人民監(jiān)督員監(jiān)督案件提供“法律釋明”，提高人民監(jiān)督員對不權制約的水平。
（三）完善我國公訴變更權制約機制
論文關鍵詞 羈押 必要性 審查 逮捕
修正后的《刑事訴訟法》第93條規(guī)定:犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后,人民檢察院仍應當對羈押的必要性進行審查。對不需要繼續(xù)羈押的,應當建議予以釋放或者變更強制措施。有關機關應當在十日內將處理情況通知人民檢察院。該規(guī)定初步確立了我國羈押必要性審查制度,這填補了我國相應的立法空白將對羈押制度產生重大影響。
羈押是司法機關在對犯罪嫌疑人、被告人逮捕后,對被告人作出生效判決前,持續(xù)限制其人身自由的法律活動。在許多國家的刑事訴訟中,未決羈押是作為一種強制措施而存在的。對犯罪嫌疑人的逮捕并不必然帶來對其人身自由的羈押限制,決定對其是否羈押,要經過法定的司法審查程序。而在我國羈押并非是獨立的程序,對犯罪嫌疑人、被告人的羈押,常伴隨著對犯罪嫌疑人、被告人的逮捕而產生。1996年刑事訴訟法,僅對偵查羈押期限作出規(guī)定,但對于是否需對羈押必要性進行審查及如何審查未作規(guī)定。
以往的以捕代偵、以捕代罰的觀念及做法,導致了逮捕率高、延長羈押率高,以及一押到底、持續(xù)羈押甚至是超期羈押等現象頻發(fā)。新刑訴第93條引入了羈押必要性審查,將為解決這些問題提供法律支持。
一、引入羈押必要性審查制度之依據
羈押是判決前對人身自由的一種限制,因其嚴厲性世界上大多國家對其設立了嚴格的審查制度。雖各國的具體規(guī)定及司法實踐有所不同,但卻基于大致相同的理念及價值考量。
1.人權保障。“在今天,無論哪一個國家都無法堂而皇之地否認人權,人權已經成為神圣的觀念,全世界都在提倡對人權的保障和尊重?！必P2004年我國已將“尊重和保障人權”寫入憲法,此次刑訴修訂更是第一次將“尊重和保障人權”寫入我國的刑事訴訟法。
2.比例原則?！笆褂玫氖侄螒沁_到訴訟目的的最低手段,為保護某些利益而采取的手段不應造成另一種利益的更大損失?！必Q任何旨在限制公民基本權利的法律,對公民權利的干預都要被控制在盡可能小的范圍之內,這一原則被視為現代公法學中的“帝王條款”。
3.羈押的特性。羈押是一種臨時性的強制措施,其目的在于防止發(fā)生新的社會危險并保障刑事訴訟的順利進行,不應作為一種懲罰措施,更不能服務于偵查方便、辦案需要等功利性原因。當被羈押對象不再具有社會危險性及妨礙訴訟順利進行的情形時,便不再具有羈押的必要性。
二、我國羈押必要性審查制度的主要內容
從相關法律規(guī)定中可以看出我國的羈押必要性審查制度的具有如下主要內容:
1.審查的主體。與大多國家不同,我國由檢察機關負責羈押必要性審查而非由法院或法官負責。這是因為:一我國實行的是捕押合一制度,不同于其他國家的逮捕羈押分離制度;二與我國檢察機關的法律地位有關,作為法律監(jiān)督機關的檢察機關對刑事訴訟實行法律監(jiān)督是我國刑事訴訟的基本原則之一。
2.審查的內容。對被羈押人有無繼續(xù)羈押的必要是羈押必要性審查的核心內容。根據被羈押人涉嫌犯罪的性質、情節(jié)以及證據的收集固定情況、被羈押人悔罪態(tài)度等,審查其是否具有社會危險性及妨礙訴訟的危險性,依此判斷是否需對其繼續(xù)羈押。
3.審查的程序。我國羈押必要性審查的程序有兩種:一是檢察機關主動審查。檢察機關主動依據自身職權對是否需對被羈押對象繼續(xù)羈押進行審查。二是檢察機關被動審查。犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近親屬或者辯護人申請變更強制措施時,檢察機關依申請而進行審查。
三、引入羈押必要性審查制度的意義
引入羈押必要性審查制度,將對糾正以往在羈押領域所存在的問題大有裨益。
1.糾正錯誤羈押,避免不當羈押。在我國逮捕即伴隨著羈押,羈押是逮捕的一種應然狀態(tài)。羈押必要性審查首先應對逮捕的必要性進行審查,如發(fā)現錯誤逮捕的情形,可及時糾正。羈押是一個過程,是否有羈押之必要處于動態(tài)變化之中。當被羈押對象無社會危害性及妨礙訴訟順利進行的情形時,便無必要繼續(xù)羈押,應當及時解除羈押,這樣將有助于避免一押到底、頻繁延押甚至是超期羈押等不當羈押現象的產生。
2.摒棄以捕代偵,轉變偵查理念。在國外羈押是例外,保釋是常態(tài)。而在我國逮捕率居高不下,其中一重要原因便是在偵查實踐中常以捕代偵,利用逮捕所形成的巨大心理壓力取得口供。同樣利用延長偵查羈押期限為偵查活動爭取時間也是實踐中常見的做法,這也是導致高延押率的重要原因。羈押必要性審查制度的確立將大大壓縮以捕代偵的存在空間,將倒逼偵查機關通過提高偵查技術等措施去收集證據,從而促使偵查機關轉變偵查理念,提高偵查水平。
3.維護合法權益、節(jié)約司法資源。逮捕在強制措施中最為嚴厲,直接限制被逮捕人的人身自由。錯誤逮捕,不當羈押等是對當事人權益的嚴重侵犯。通過羈押必要性審查及時糾正錯誤逮捕、不當羈押,將有力維護當事人的合法權益。過高的逮捕率和延押率,使我國大多羈押場所人滿為患,對被羈押人員看管教化便投入大量的人力、物力。羈押必要性審查有助于降低羈押率,減少羈押人數,這將有助于節(jié)約司法資源。
四、我國羈押必要性審查制度的不足與完善
現我國羈押必要性審查制度的相關規(guī)定仍過于籠統、模糊,這將影響該制度的司法實踐中操作性,亟待在今后的實施細則上予以細化。
1.審查的主體。刑訴第93條只是籠統的規(guī)定由檢察院對羈押的必要性進行審查,但具體由哪個部門負責卻未作規(guī)定。
這問題在學術界存在著不同觀點:(1)偵查監(jiān)督部門。豏(2)公訴部門。豐(3)監(jiān)所檢察部門。豑(4)相關部門聯合審查。豒由各部門負責羈押必要性審查的利弊及理由,學者已在相關文章中予以闡述,筆者在此不再累述。筆者認為,審查是否公正之關鍵在于審查主體是否中立,只有審查主體保持中立且與被審查對象無利害沖突才能保證審查的公正性。而偵監(jiān)、公訴等部門都或多或少與被羈押對象存在利害沖突,如偵監(jiān)部門負責批捕,如出現錯捕現象將面臨錯案追究并影響個人及部門的相關考核,若在審查中發(fā)現錯捕現象,偵監(jiān)部門難免有所忌憚。同樣公訴部門其職責在于控訴,為保證訴訟的順利進行和控訴的成功,其自然傾向于羈押。因此筆者傾向于由監(jiān)所檢察部門負責羈押必要性審查,因為監(jiān)所部門一般與案件無利害關系,且對被羈押對象在羈押期間的表現更為了解。當然監(jiān)所部門一般不直接接觸案件,對案情難免不熟,因此其在進行羈押必要性審查時應當多與其他部門溝通,以確認被羈押對象是否具有社會危險性及妨礙訴訟順利進行的情形。
2.審查的標準。新刑訴法未對羈押必要性審查的標準作出規(guī)定,如完全依賴辦案機關的自由裁量作出判斷則可能使該條款成為一紙空文。豓為充分發(fā)揮羈押必要性審查制度的作用,增強其可操作性,需明確審查的標準。
羈押必要性審查一是審查對被羈押對象的逮捕決定是否恰當,二是審查對被羈押對象是否有繼續(xù)羈押的必要。筆者認為,判斷對被羈押對象的逮捕決定是否恰當的標準應是刑訴法第79條所規(guī)定的逮捕條件。對被羈押對象有無繼續(xù)羈押的必要則應根據被羈押對象是否具有社會危險性及是否妨礙訴訟的順利進行予以判斷,筆者認為該判斷標準也可參照逮捕之標準。判斷被羈押對象是否具有社會危險性應當結合其犯罪情節(jié)、以往表現、羈押表現等情況予以綜合判斷,可參照:(1)可能實施新的犯罪的;(2)有危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現實危險的;(3)可能判處十年有期徒刑以上刑罰的;(4)曾經故意犯罪的;(5)身份不明的。判斷被羈押對象是否妨礙訴訟順利進行的標準可參照:(1)可能毀滅、偽造證據,干擾證人作證或者串供的;(2)可能對被害人、舉報人、控告人實施打擊報復的;(3)企圖自殺或者逃跑的。
論文摘要:美國法律有聯邦和州兩套體系，法院系統設置亦如此，但其法治的原則——判例法、司法獨立與司法審查權又保證了美國法律的統一和司法公正。
一、美國具有聯邦法律和州法律兩套法律體系
美國是一個聯邦國家。按美國憲法規(guī)定，聯邦與各州實行分權原則，聯邦與州具有各自相對獨立的立法機構和司法體系，這樣，美國就有了兩套法律體系。不僅如此，每個州又有各自的法律體系，不但立法和司法機構的設置不盡相同，而且法律內容也有不少差異。例如:美國沒有全國統一的聯邦普通法，只有州普通法，可以說50個州就有50種普通法。另如，有的州實行夫妻共同財產制，有的州則實行夫妻分別財產制，有的州離婚條件很嚴，有的州則較寬。由此可見，美國法律制度比較復雜，也比較多樣化。當然，美國法律基本上是統一的，這種基本統一由聯邦憲法和最高法院的司法審查權所保證。
二、契約法促就了美國社會的信用根基和公民誠信守約的普遍意識
在美國，信用、守約是公民普遍的信條，這得益于美國良好的教育機制和環(huán)境造就了公民較高的素質，也得益于美國的契約法律制度。契約法主要是判例法，19世紀末才開始制定某些統一的成文法，主要在商業(yè)方面。20世紀50年代，有關契約的制定法陸續(xù)增加，其中最重要的是《統一商法典》(第2篇)和《消費信貸保護法》(1968)等。美國重視必須書面形式訂立的契約與不必一定以書面形式訂立的契約的區(qū)分。前者包括超500美元的買賣契約、不動產契約、履行期限超過一年的契約、承諾在兒女結婚時轉移財產的契約，以及遺產管理人承諾以自己財產支付死者債務的契約等;不以書面形式訂立的契約必須有契約成因，即以交易為內容，因而無償贈與雖可在事實上履行，卻不能作為契約成因，不產生請求權。
三、在立法和法院判決上保護弱者是美國法律的重要特點
美國憲法修正案第一條規(guī)定:“國會不得制定法律:剝奪言論或出版自由，或人民和平集會或申請政府伸冤的權利。”憲法的這一規(guī)定使政府阻止任何發(fā)言或出版的行為不合法，并限制政府因某人曾發(fā)言(撰)文而隨意受到追究。立法者的立法旨意非常明顯:討論公務不受任何限制。法院判決也顯不同:某報對電影演員的批評失實，損害其名譽權，判賠100萬美元;而批評議員州長失實則判罰1美元。當然，在美國并不是說言論者在任何場合下的言論都可以不受追究，其法律中也有偽證罪、抵毀罪的規(guī)定。
但在媒體的監(jiān)督面前，民眾是弱者，政府及其官員是強者，通常法院以保護弱者的一般法治原則給以不同對待的判決，是美國法律的一個重要特點。在許多州，公眾可以對官員或候選人自由評論，即使有錯誤也不承擔責任?！毒o急救濟法》的制定也是保護弱者這一特點的有力說明。
四、判例被認為是美國正式的法律淵源之一，且在司法實踐中具有重要作用
在我國，實行成文法制度，即法官嚴格依照法律條文的規(guī)定，根據查明的事實作出裁決，上級法院的判例對下級法院審理類似案件時沒有法律上的約束力。而在美國，由于歷史傳統的關系，判例被認為是正式意義的法律淵源之一，即上級法院的判例對下級法院在審判類似案件時具有法律約束力。由于這一差別，中美兩國法官在法律推理適用方面也產生了顯著區(qū)別。中國法官審理案件時，除現定事實外，首先是考慮有關制定法如何規(guī)定。在這一過程中，當然會考慮有關判例，但判例不能作為自己判決的法律根據，只有成文法的規(guī)定才能作為判決的根據。與此不同，美國法官在審理案件時，除確定事實外，首先要考慮以前類似案件的判例，將本案件事實與以前案件事實加以比較，然后從以前判例中找出可以適用于本案的法律規(guī)則，作為判決本案的法律根據。
五、美國司法權處于優(yōu)越地位，法院享有違憲審查權
美國憲法確立了嚴格的三權分立原則，即國家機器的三大權力機關，并各有其獨自的責任和職能，相互制衡:立法部門(國會)制定法律;行政部門(總統及其政府部門)實施法律;司法部門(主要是法院)適用法律，而且還把憲法解釋權賦予司法機關，從而使司法處于優(yōu)越地位。法院可以通過司法審判，審查一切法規(guī)的合憲性。如果法院認為某項立法違憲，即可拒絕執(zhí)行而使其喪失法律效力。這項原則在美國憲法中或在任何法律中并無明文規(guī)定。據筆者查閱資料，這項原則是由1803年馬伯里訴麥迪遜一案的判例確立的。1801年3月3日，美國總統亞當斯在卸任前夕簽署委任狀，任命馬伯里為哥倫比亞特區(qū)治安法官。但委任狀未及發(fā)出，翌日，杰斐遜就繼任了總統，并命令國務卿麥迪遜停發(fā)委任狀。馬伯里依據1789年司法條例，請求聯邦最高法院簽發(fā)強制執(zhí)行令，命令麥迪遜發(fā)給他委任狀。當時最高法院首席法官馬歇爾以該司法條例與憲法沖突為由宣布其第13條無效，在由他起草的、全體法官一致同意的判決書中留下了歷史上著名的格言:違憲的法律不是法律。由此形成了美國法律中的違憲審查制度。從此美國的國家機構在職能分工上更加清晰，也使其司法程序發(fā)生了根本性的變化，對美國政治制度發(fā)展影響重大乃至對世界上其他國家產生了重要影響，一些國家紛紛效仿美國的做法。轉貼于
六、從法律上和制度上切實保障司法獨立和司法公正
美國法律十分強調司法獨立，所謂司法獨立即法院的命令或判決是法官根據法律并在適用已被公認和既定法律原則、規(guī)則的基礎上做出的，不受某個個人或某個機構的影響，以求從源頭上保證司法公正。美國法律規(guī)定:法院和法官只服從法律，獨立地行使司法權。法官按“自由心證”和“無罪推定”原則辦事。就是說，法官憑自己的“良心”行使職權;在沒有證據足以證明某人有罪前，從無罪方面考慮，推定其無罪。
為了確保司法獨立，美國法律規(guī)定了法官不可更換制、專職制、退休制和高薪制等法官保障制度。這些制度對我國當前進行的司法體制改革具有一定的借鑒意義。所謂法官的不可更換制，是指法官任期屆滿之前，非經彈劾不得被免職、撤職或令其提前退休，其目的是從實際上和精神上保障“法官獨立”和“法官公證”。法官專職制是指法官不得兼任其他職務，不得兼任行政職務，不得兼任議員，不得兼任其他營利職務(教學除外)，也不得以政黨成員的身份從事政治活動，以保證法官的中立地位。同時還對法官實行退休制和高薪制，使法官生活富裕安定。認為這樣，就不會發(fā)生賄賂、營私和舞弊現象。筆者認為:上述制度對保障和促進美國司法獨立和司法公正起到了積極作用，值得借鑒。
作為世界上最發(fā)達的國家之一，美國的法律確定比較完善。但同時我們也應清醒地看到，美國法律是經過二百多年的發(fā)展才達到現有的狀況的。美國法律曾經具有濃厚的種族主義色彩。據資料反映:直到20世紀50年代以前，美國還有17個州和哥倫比亞特區(qū)在教育方面存在種族隔離的法律，有30個州禁止白人和黑人結婚，違者要受懲罰，有13個州公開規(guī)定在交通方面實行種族隔離的法律。只是到了20世紀60年代以后，由于黑人抗暴斗爭的高漲及輿論的壓力，美國才被迫制定了一些消除種族隔離方面的法律和判例。因此，任何國家的法制與民主都不是一蹴而就的，美國也不例外。我們學習和借鑒西方先進法律制度時，一定要結合本國的文化、民族心理和傳統道德，不能不顧客觀條件盲目追隨，同時，也要正確評價和肯定我國的民主和法制建設所取得的巨大成績，不要妄自菲薄。
參考文獻
[1]《美國法律18講》 蔣孝剛著。
