發(fā)布時間：2023-09-05 16:45:32
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的法定繼承經(jīng)典案例及分析樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
關(guān)鍵詞：信托制度 正式制度 非正式制度
上世紀80年代以來，我國制度建設(shè)的改革超越了歷史上的任何一個時期，借鑒西方所謂先進制度的力量成為了我國社會的主流。尤其是近幾年，對于我國固有文化傳統(tǒng)、法律制度、民間秩序的反思逐漸形成了一股積極借鑒西方思想的內(nèi)在力量。2001年，我國制定信托法，正式從法律上引進信托制度。信托制度根植于英國，以衡平法的良心基礎(chǔ)為出發(fā)點。所謂信托，是一種財產(chǎn)轉(zhuǎn)移和管理的方式，是指委托人基于對受托人的信任，將其財產(chǎn)權(quán)委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進行管理或者處分的行為。
信托法在我國實施幾年來，財產(chǎn)管理的功能未能很好地發(fā)揮，制度變遷的效果并不明顯。本文旨在探討信托制度移植與固有歷史、傳統(tǒng)之間的關(guān)系，強調(diào)應當重視制度變遷過程中與民族的特性、社會習俗、慣例的融合。
信托制度本土化和國際化的思考
國際化已經(jīng)成為我國走向開放和崛起的標志性詞匯，在某種程度上是一種政治性導向的標準。所謂和國際接軌就是和西方發(fā)達國家的制度接軌，其邏輯結(jié)果就是盡量借鑒西方的經(jīng)濟制度和法律制度，有些甚至是直接移植。在我國建立信托制度作為一個經(jīng)典的移植案例，無疑對于研究制度變遷和制度移植效率具有“標本”意義。一方面，吸收信托制度是我國在財產(chǎn)管理方式上趨向國際化的努力；另一方面，信托制度如何能真正和原有財產(chǎn)管理制度（如家庭繼承、委任、合同）融合，成為經(jīng)濟社會的“有用”制度還需要做進一步的研究。
制度變遷的路徑一般是漸進的過程，所謂跨越式發(fā)展，只能發(fā)生在技術(shù)進步方面，制度的跨越式發(fā)展初期成本也許很低，或許只是一部法律文本的設(shè)計，但是在執(zhí)行過程中，市民社會原有的文化、法律環(huán)境、原生態(tài)的制度自覺性與之磨合的成本將會很高，畢竟法律是民族文化的個性，但也有人類文化的共性，文化不是由本能而是有后天的學習和創(chuàng)造形成的。任何制度、規(guī)則、習慣和慣例在社會生活中的形成和確立都需要時間，信托制度以及正式規(guī)則的移植必然和原有制度和文化之間存在灰色地帶或沖突。由于人的理性選擇，為經(jīng)濟人提供了選擇空間，即可以選擇也可以擯棄。因此，制度的移植在社會經(jīng)濟生活中的執(zhí)行和選擇適用則顯得更加重要。
本文認為，制度的國際化和本土化不是截然對立的。在全球經(jīng)濟一體化的今天，經(jīng)濟領(lǐng)域中，尤其是貿(mào)易、經(jīng)濟合作等涉及到的交易行業(yè)，國際化意味著全球適用的游戲規(guī)則，大大減少了交易成本，降低了交易過程中的不確定性，而且國際化的程度還需要進一步加強。但是，在家庭、財產(chǎn)管理制度等方面應當注重本民族的文化特質(zhì)，這個領(lǐng)域不單是經(jīng)濟問題，還是文化問題和傳統(tǒng)生活方式的傳承問題。本文認為，信托制度在我國國際化不足和本土化有待加強同時存在。相比較而言，本土化尤其應當加強。
信托制度本土化的原因及理論分析
（一） 制度的效率方面
正式制度，尤其是制定法，包括授權(quán)性規(guī)范和禁止性規(guī)范。授權(quán)性規(guī)范是授權(quán)、許可主體進行法律行為的規(guī)則；禁止性規(guī)范是禁止主體進行某些行為的規(guī)則，一旦違反應當承擔相應的法律責任。規(guī)則的作用表現(xiàn)在兩個方面：一是為交易行為提供行為準則、行為方式，確保交易各方的基本信息，在對交易對方的信息掌握少的情況下完成交易，減少交易成本；二是通過禁止性規(guī)范，形成對違約方的威懾，同時為交易提供一個解決爭議的有保障的外在強制力。就信托制度的現(xiàn)有規(guī)則來看，為我國信托業(yè)的發(fā)展開創(chuàng)了全新的發(fā)展空間，以授權(quán)性規(guī)范為主，為行為主體提供了利用信托規(guī)則開展業(yè)務，進行財產(chǎn)管理的選擇渠道。但是作為外來的規(guī)則體系，僅靠國家強制力作為后盾，無法回避行為主體規(guī)避法律、選擇性適用其他相關(guān)制度的現(xiàn)象，這對制度的效率將會產(chǎn)生負面影響。
就家庭財產(chǎn)管理的方面來看，我國有長期的傳統(tǒng)，家庭財產(chǎn)的繼承包括法定繼承和遺囑繼承，而在廣大的鄉(xiāng)村社會，遺囑繼承還未形成主流，繼承在習慣上以男性后代為主，并為當?shù)厣鐣V泛認可。信托管理遺產(chǎn)缺乏相應的文化背景。信托作為授權(quán)性規(guī)范和工具，和傳統(tǒng)社會現(xiàn)有的非正式規(guī)則嚴重脫節(jié)，信托制度的效率無法體現(xiàn)。相反，主體選擇適用信托來管理財產(chǎn)反而增加了交易成本，社會總福利水平不升反降。
好的制度就是有效率的制度，是有溢出效應的。行為的形成和原有環(huán)境有密切的關(guān)系，選擇行為往往是無意識的或者下意識的理。全社會都認可和接受并實施的制度對于減少交易摩擦是有益的，制度和傳統(tǒng)文化、民間習慣如果一致，制度的溢出效應會產(chǎn)生正的外部性。比如，我國傳統(tǒng)的“定分止爭，息訴求和”的觀念對于解決糾紛并減少訴訟有利?！跋⒃V求和”并不必然意味著公民對于自身權(quán)利的漠視，而動輒訴訟也未必就意味著公民權(quán)利意識的提高。相反，信托制度如果脫離傳統(tǒng)文化和社會的生活習俗，將會是無效率的。
制度包括以規(guī)則和管制形式對行為施加的一系列約束、檢驗行為是否偏離了規(guī)則和管制的一系列程序、一系列的道德和倫理規(guī)范。諾斯認為，制度是一個社會的游戲規(guī)則，或更規(guī)范地說，它們是為決定人們的相互關(guān)系而人為設(shè)定的一些制約。放到經(jīng)濟增長的視野中考慮制度，制度的效率直接影響到交易成本。正式的規(guī)則，包括制定法是追求效率的。制度的設(shè)立關(guān)乎專業(yè)化和勞動分工，規(guī)則被社會接受的程度和熟練程度也影響到交易成本。
（二） 制度的適用對象
按照對信托制度選擇適用的概率和范圍看，可以劃分為三個群體：市民社會、商業(yè)社會、鄉(xiāng)村社會。這種劃分法比較籠統(tǒng)，其中的邊界也不科學，但是為了說明問題的方便，本文依照此劃分。
商業(yè)社會對于信托制度的使用將會非常廣泛。一方面，信托制度已經(jīng)在現(xiàn)代的演化中從被動的財產(chǎn)管理逐步變成主動的融資工具；另一方面，商業(yè)社會和外來的經(jīng)濟交往非常頻繁，對于新事物的學習和接受能力很強。商業(yè)社會追求利潤最大化的動機迫使其“干中學”的效果非常好。即使是全新的移植制度，只要能夠產(chǎn)生經(jīng)濟效率或降低成本，這個群體不存在制度本土化后才能適應的問題。
市民社會對于新知識的接受能力比較強，接受新知識的渠道比較多，受傳統(tǒng)文化的束縛比較少。容易也愿意學習新制度、運用新制度，況且在市民社會中存在廣大的信息交換和傳遞系統(tǒng)。比如，媒體的宣傳、律師對具體案件和項目的法律服務，都會加深市民社會對于信托制度的接受程度。同時，隨著個人財富的積累，市民社會對于財產(chǎn)管理工具也會越來越重視，這都會加快信托制度與原有制度的融合。
對于鄉(xiāng)村社會，信托制度完全是個全新的概念。鄉(xiāng)村社會的交往范圍不大，有其自身的生活習俗。交易也按照其區(qū)域的原有邏輯進行。對于新生事物，受制于多種因素，學習和接受都存在諸多障礙。最重要的，幾千年來的文化傳統(tǒng)與其現(xiàn)有的生活方式和交往模式深深地融合在一起，本身已經(jīng)達成所謂制度的均衡，強行改變制度的成本非常之大。而信托制度本身只是為社會提供了一種財產(chǎn)管理的選擇工具，不是社會生活的必需品。如果一味追求國際化的所謂先進，忽視或根本漠視本土的現(xiàn)有制度結(jié)構(gòu)，失敗是不言自明的。另外，鄉(xiāng)村社會的交易范圍和規(guī)模制約了社會分工的細化，也影響了信托制度在鄉(xiāng)村社會的適用。
（三） 正式制度和非正式制度
按照諾斯對制度的解釋，制度劃分為正式制度和非正式制度，正式制度包括制定法和其他明文規(guī)定的社會運行規(guī)則，非正式制度則是長期以來社會賴以運行的習慣、管理、習俗、道德約束等等。如果正式規(guī)則脫離人們的原有傳統(tǒng)，脫離哈耶克所稱的自發(fā)秩序，正式制度的實施效果將會弱化。其實，正式制度本身不外乎是通過法定的程序?qū)ψ园l(fā)秩序的確認、強化，并賦予國家強制力。在法律上，自發(fā)秩序稱之為自然法，即自然法則。合乎自然法則邏輯的正式制度由于切合行為人的理性選擇，其實施效果將會是最優(yōu)的。
在我國，文化傳統(tǒng)的力量非常大，而且文化傳承的效果有長期的歷史積淀。不是一部制定法所能改變的。制定法盡管有引導人們行為的作用，但是，這需要時間，因而短期內(nèi)無法產(chǎn)生預期的效果。信托法實施以來，在社會生活中的作用未見明顯。近兩年來，房地產(chǎn)信托成為熱點，顯示了信托制度的生命力，但是，客觀地說，這正好證明了法律作為工具而擴張的事實。在房地產(chǎn)領(lǐng)域，沒有原來制度的束縛，從事金融信托的人員都是專業(yè)的人員，不受其他非正式規(guī)則的制約，反而顯出了制度移植的效果。這種效果，應當歸結(jié)于國際化嗎？還是應當歸結(jié)于本土化？本文認為，房地產(chǎn)開發(fā)的中國特色與融資環(huán)境的制約造就了金融信托的擴張，反而是一種本土化力量造成的。
經(jīng)濟學理論認為，資本、土地、技術(shù)水平構(gòu)成自然稟賦，人力資本被納入自然稟賦的框架。作為人力資本的一部分，傳統(tǒng)文化、歷史、習俗存在于每個人的頭腦中，作為一種本地知識（local information）對于經(jīng)濟發(fā)展的作用尚沒有被很好地研究。而這應當被納入新制度境界學的框架中。哈耶克講，一切價格都是本地信息，同樣，一切制度都是本地制度。正是由于人類文化存在共性，制度同樣可以產(chǎn)生全體人類共通的交往規(guī)則。但是不能用存在全人類共通的規(guī)則來解釋、要求全人類應當適用共同的規(guī)則。在特殊中產(chǎn)生一般，而不是用一般來抹平特殊。
制度的效用最大化目的
技術(shù)進步和良好的制度環(huán)境推動著經(jīng)濟增長。但是在我國，對于制度的作用存在兩方面的誤區(qū)：一方面是制度對經(jīng)濟增長的作用認識不夠，另一方面是盲目夸大制度的效果。
信托制度起源于英國，起因在于對當時法律的規(guī)避，而后逐漸地演變成為一種融資工具。那么，我國要引進的是信托制度的哪個方面，是首先應當明確的。在財產(chǎn)管理制度方面，我國有合同制度、委任制度、遺產(chǎn)繼承制度等，這套制度行之有效地存在并發(fā)揮作用。作為財產(chǎn)管理的功能，信托制度似乎作用不大。但作為融資工具的功能，信托制度對于促進流通、加快資金使用效率有非常大的空間。另外，我國在信用管理、產(chǎn)權(quán)登記、訴訟證據(jù)的確認等方面的制度建設(shè)還不完善，把信托制度的財產(chǎn)管理和融資功能全盤引進將會造成制度的混亂。實踐證明，信托制度在我國財產(chǎn)管理方面沒有產(chǎn)生積極的效果。諾斯認為，所有經(jīng)濟理論的基礎(chǔ)都是貿(mào)易收益。全球經(jīng)濟一體化對于貿(mào)易規(guī)則的需求是一致的，在貿(mào)易和商業(yè)領(lǐng)域，信托制度的作用更容易實現(xiàn)。
信托制度不是要置換原來的制度，而應當是補充，同時填補原有制度的空缺。本文所說的本土化，就是在這個基礎(chǔ)上的制度創(chuàng)新。
參考文獻：
1.蘇力.法律的本土資源.中國政法大學出版社，2000
2.埃瑞克•G•菲呂博頓，魯?shù)婪?#8226;瑞切特編.新制度經(jīng)濟學.上海財經(jīng)大學出版社，1998
3.方嘉麟.信托法之理論與實務.臺灣月旦出版社股份有限公司，1996
媒介對未成年人的思想和道德的影響越來越明顯。為了使青少年能夠適應在各種媒介包圍下的健康成長。迫切要求我們進行媒介素養(yǎng)教育。 媒介素養(yǎng)是一種具有綜合意義的語文素質(zhì)和能力的培養(yǎng)。開發(fā)媒介語文課程資源符合提高學生語文素養(yǎng)的要求。
新課程明確提出了開發(fā)課程資源的新理念，將課程資源建設(shè)納入課程改革計劃。新時期的中學語文教學就要引入多維媒介資源，拓寬文本平臺，培養(yǎng)學生具有全面的信息鑒賞、批判和加工的能力，形成良好的道德素養(yǎng)和審美表達。在媒介素養(yǎng)教育實踐中，學生可以從語言藝術(shù)、社會（政治、經(jīng)濟）、歷史、視覺藝術(shù)（美術(shù)）、多媒體技術(shù)等角度去探究實際問題。
媒介素養(yǎng)教育對語文課程的意義重大。媒介素養(yǎng)教學為學生提供了非常廣闊的聽說讀寫活動了空間。首先是提供了鮮活生動的學習內(nèi)容。電影、電視成為語文教學的學習媒介。網(wǎng)絡(luò)媒介更是為學生獲取海量信息，開闊視野，增強認知的重要渠道。學校擁有書籍、期刊、視聽資源、可以進行文字處理、圖形設(shè)計和科學活動的計算機并且附有支持圖書搜索與信息檢索功能的圖書館，可以為學生的聽說讀寫活動提供了豐富的印刷和非印刷文本的資源。如果能將媒介素養(yǎng)所涵蓋的諸多媒介引入語文課堂，學生的學習內(nèi)容將會更豐富。其次是為教師的教學方式提供了更多的選擇當今傳統(tǒng)平面媒體較之新興媒體的最大弱項，一是時效性差，一是很難解決與受眾直接面對面的互動。網(wǎng)絡(luò)使文字、聲音、圖像融為一體。而這為我們理解新課程所提出的合作、探究式的學習方式提供了有益的啟示。
高中語文課程的“總目標”被確定為“積累?整合”“感受?鑒賞”“思考?領(lǐng)悟”“應用?拓展”“發(fā)現(xiàn)?創(chuàng)新”。語文教學的總目標也同時指出了培養(yǎng)和發(fā)展媒介素養(yǎng)的目標。
媒介素養(yǎng)教育與當前語文課程的整合
1、閱讀
（1）閱讀敘事性作品，能梳理故事情節(jié)大意，簡單描述重要的場景、人物和情節(jié)，能抓住細節(jié)，分析人物，理解作品中人物的命運和情感，欣賞作品中的生動形象和精美表述，領(lǐng)會思想，說出自己的深切感受。
（2）閱讀詩歌，找出多個意象，想象文字描述的情境，揣摩詩人的情感。鑒賞詩歌的思想和藝術(shù)。從優(yōu)秀作品中受到感染和激勵，向往和追求美好的理想，熱愛和諧的社會和自然。
（3）欣賞抒情或闡述哲理的文學作品，能有自己的情感體驗，領(lǐng)悟作品的內(nèi)涵，培養(yǎng)對自然、社會、人生的深厚情感。
（4）了解詩歌、散文、小說、戲劇等文學樣式。進一步了解電影、電視、廣播、網(wǎng)絡(luò)等信息平臺。能夠區(qū)分寫實作品與虛構(gòu)作品，評價媒介信息的可靠性和可信度。
（5）借助讀物中的圖畫閱讀。了解圖畫主題思想。
（6）增加閱讀量。通過圖書館、網(wǎng)絡(luò)等信息渠道拓展閱讀。實現(xiàn)探究性學習。課外閱讀總量不少于100萬字。
2、綜合性學習
（1）觀察自然與社會，用口頭或圖文等方式表達自己的觀察所得。
（2）關(guān)心學校、本地區(qū)和國內(nèi)外大事，就共同關(guān)注的熱點問題，能通過各種媒體搜集資料，展開調(diào)查訪問，組織班級討論或舉辦專題演講。能撰寫心得或用圖表、圖畫、照片等制作媒介作品表達觀點交流思想，表達對世界的認識和理解。
（3）分析電視、電影、廣播中的故事和形象，討論創(chuàng)作意圖和表現(xiàn)效果，收集整理影評、作品評論文章等，觀察社會反響，能批判性的看待媒介信息，學習辨別是非善惡。
（4）能提出學習和生活中感興趣的問題，經(jīng)過討論，選出研究主題，制訂相應的研究計劃，從報刊、書籍或各種媒體中獲取有關(guān)資料，討論分析問題，獨立或合作寫出簡單的研究報告。
（5）能自主組織文學活動，在辦刊、演出、研討、采訪等活動過程中，體驗合作與成功的喜悅。
3、口語交際
（1）講述媒體事件，閱讀、解釋和說明媒介產(chǎn)品中所包含的信息內(nèi)容，評價媒介信息。遴選有偏見的、不可信的信息，進行反思和批判。
（2）組織演講、課本劇表演、朗誦、辯論、采訪、新聞評說等多種媒體形式的活動。通過口語交際的訓練，形成人際交往與社會溝通的能力。
三、在高中語文教學過程中體現(xiàn)媒介素養(yǎng)教育
（一）板塊教學
1、閱讀教學
（1）閱讀教學的學習目的
“語文課程標準”指出“讀古今中外文化論著，拓寬文化視野和思維空間，培養(yǎng)科學精神，提高文化修養(yǎng)。以發(fā)展的眼光和開放的心態(tài)看待傳統(tǒng)文化和外來文化，關(guān)注當代文化生活，能通過多種途徑，開展文化專題研討。”“課標”關(guān)于閱讀教學的目標闡述歸納起來有三個方面：一是培養(yǎng)語感；二是學習閱讀方法；三是提高鑒賞能力（包括思想內(nèi)容和表達方法）。
媒介素養(yǎng)的能力要訓練學生通過各種文體的語文閱讀，形成讀懂媒介信息的能力。能夠積極的思考、辨別媒介信息，了解媒體中的文化、經(jīng)濟特點。具有欣賞各種媒體獨特的美學思想、美學形態(tài)的能力。能夠主動科學的使用媒介，與媒介積極互動。建立表達、溝通、主動探索、獨立思考的能力。
（2）閱讀文本
（a）文學類文本：
文字類：古代、現(xiàn)代詩歌、散文欣賞，中外小說、戲劇名作欣賞
閱讀文字類文學作品，可以提高學生的信息感知能力，培養(yǎng)他們的批判思維能力。還可以在對人物形象分析的過程中，提高習得信息的能力，培養(yǎng)辨證的善惡觀。
教學案例
a.學習《荷花淀》，學習《邊城》，通過兩篇小說的比較鑒賞，學習作家熟練駕馭語言文字，為表現(xiàn)自己的思想感情服務。同樣是清新的語言，不僅可以表現(xiàn)豪情，也可以表達傷感。熟悉祖國優(yōu)美的民族風情畫卷。
b.學習《荷塘月色》，學習《故都的秋》，通過兩篇散文的比較鑒賞，學習用細膩的筆觸描寫所見所感，體會作者綿密的情感。培養(yǎng)愛國情感。
c.學習的《詠梅》，學習陸游的《詠梅》，通過古今兩首同題詞的比較鑒賞，學習文人借自然抒懷，表達志向。樹立積極高尚的價值觀。
視像類：電影、電視、話劇、歌舞劇
影視與語文聯(lián)系非常緊密。與高中語文文本相關(guān)的影視資源很多。其中涉及到大量古代詩詞、文言文、中外小說戲劇名著等等。
通過觀看電影，學生以一種輕松愉悅的方式了解了文本內(nèi)容，并對文本中的人物、情節(jié)、環(huán)境有了直觀地認識和初步的理解評價。這種方式激發(fā)了學生的求知欲望和濃厚的學習興趣。
在觀看影片和閱讀名著的基礎(chǔ)上，學生會主動去交流觀感，積極寫影評，在和諧輕松的氣氛中加深了對作品的理解。
與課文背景知識相關(guān)的有具有濃厚文化底蘊，能使學生受到文化熏陶的電視節(jié)目有很多。這些被學生喜聞樂見的節(jié)目，拓展了語文教學的視野，拓寬了學生的知識面，培養(yǎng)了學生的道德情感。對學生形成美好人格起到了潛移默化的促進作用。
在語文教學中合理地利用影視資源，指導學生對電影的主題、風格、演員表演、攝影、背景音樂、美工、制作等方面進行分析。對情節(jié)順序和角色動機等影視固有程式進行辨析。辨識媒介元素傳遞的信息，進行影評的寫作等等活動 。
教學案例：
觀看《林黛玉進賈府》，讓學生仔細觀察電視劇中的人物形象。林黛玉的“弱”，熙鳳的“笑”，寶玉的“癡”，賈家姐妹各有特點的描述，讓學生們一一對號，體會曹雪芹精心刻畫人物的精妙和良苦用心。學習如何描寫人物，如何刻畫人物形象。
觀看《祝?！?，讓學生分析電影中祥林嫂拿刀砍土地廟的門檻這個細節(jié)是否恰當。學生在觀看影片的時候發(fā)現(xiàn)這個細節(jié)，而原文中沒有。啟發(fā)討論。學生提出質(zhì)疑，激烈討論，各抒己見，充分地參與課堂，充分認識到祥林嫂的悲劇其實是舊社會、舊思想、舊制度造成的。多年掙扎在重壓之下，反復遭受命運捉弄的祥林嫂們根本無力也無心反抗。學生對小說深刻的主題有了進一步的認知。
觀看《雷雨》，學生發(fā)現(xiàn)劇本中侍萍把周樸園給的支票撕了，而電影中則是在油燈上點著了。讓學生對比這兩處細節(jié)，激起了他們的濃厚興趣。討論得出意見，“撕”比“燒”表達的內(nèi)涵更豐富，感情更強烈。學生不僅學會了質(zhì)疑，還懂得了借助細節(jié)分析人物的內(nèi)心感受，體會了語言文字的美麗，提高了藝術(shù)鑒賞能力。
觀看《林教頭風雪山神廟》， 作品中沒有明確說林沖是怎樣的隱忍，但演員的表演無疑將他的忍氣吞聲，逆來順受只求茍安的心理和性格外化在形象中。認真仔細的觀察，深入細致的分析，能夠使學生的想象力和創(chuàng)造力得到提升。
（b）實用類文本：新聞體裁類：消息、通訊、訪談、時評、《新聞聯(lián)播》《焦點訪談》《新聞調(diào)查》；人物傳記類；科普類；調(diào)查報告類
新聞閱讀是屬于實用文體范疇。
學習新聞采訪的步驟和技巧，掌握新聞的寫作技巧，模擬采訪并寫簡單的新聞。要學習批判性的閱讀，能夠在閱讀時對新聞事實做出自己的思考，能辨別真假，能讀懂新聞者的目的。更要有自己的價值判斷。
教學案例
學習社論《大力弘揚燦爛輝煌的中華民族文化》
教學過程設(shè)計四個環(huán)節(jié)：
一、說出本文的基本內(nèi)容：
1.燦爛輝煌中華民族文化具有三個顯著特點：源遠流長、博大精深、影響深遠。
2.要大力弘揚中華民族文化，我們應該對我們的民族文化繼承、創(chuàng)造。
二、說出本文主要的表現(xiàn)手法：
從中華民族文化內(nèi)容的廣度和時間長度，一橫一縱兩個方面來說明它的特征，
字里行間流露出作者的民族自豪感
三、思考討論：
1.小組討論介紹任一課文中提到的文化現(xiàn)象或文化作品。
2.展示課前制作的民族文化小報。
3.拓展探究
①“古典民族文化與現(xiàn)代藝術(shù)的完美結(jié)合”，現(xiàn)代生活中還有哪些民族文化痕跡？
② 端午節(jié)和中秋節(jié)被列為國家的法定節(jié)假日，為了弘揚我們的民族文化，我們應該怎樣度過這些節(jié)日？
學生整理出現(xiàn)代生活中的民族文化痕跡：飲食、書法、音樂（流行音樂中融入傳統(tǒng)曲風，如王力宏的《花田錯》《龍的傳人》、周杰倫的《東風破》、《青花瓷》、《中國風》、陶哲《蘇三說》等等）、服裝（唐裝、旗袍、手工刺繡、印花布）手工藝（剪紙、陶泥塑、宋錦、竹編、草編、手工刺繡、扎染、蠟染、手工木雕、泥塑、剪紙、民間玩具）、裝潢（雕刻，鏤空）、影視、雜技、武術(shù)等等！
弘揚民族文化就要學習民俗風情，了解節(jié)日傳統(tǒng)，積極宣傳、開展和參與民俗文化活動，學習民族藝術(shù)和技術(shù)，傳承民族文化精粹。
本節(jié)課活動設(shè)計和活動實踐中注意媒介素養(yǎng)教育與語文學習的結(jié)合，注重對媒介語言的解讀與信息積累的學習。學生通過查找資料、深入思考、拓展討論，習得大量知識，拓寬了藝術(shù)視野，陶冶了情操，培養(yǎng)了熱愛祖國輝煌燦爛文化的情感。
（c）文化經(jīng)典：古代“四書”、“五經(jīng)”、《百家講壇》《讀書》《大家》《講述》等。
文化經(jīng)典，既稱經(jīng)典，就是因為保留了無數(shù)珍貴的人生經(jīng)驗和處世哲學，學習古代文化經(jīng)典，可以開悟，可以提高分析能力和應變能力，可以增加智慧和生活經(jīng)驗?？梢允谷藗兞私馍鐣幕?、經(jīng)濟、歷史，從而啟迪未來?？梢杂柧殞W生的理解能力，發(fā)展美學思想，培養(yǎng)創(chuàng)新力。
教學案例
學贄《童心說》引導學生思考這篇文章在當時和現(xiàn)在的意義。
“童心”就是真心，也就是真實的思想感情。文學都必須真實坦率四表露作者內(nèi)心的情感和人生的欲望。在李贄看來，要保持“童心”，反對封建教育的桎梏，追求個性自由和解放的精神。與初步資本主義萌芽的社會經(jīng)濟狀況相適應。這在當時的環(huán)境中自有它的進步性與深刻性，具有振聾發(fā)聵的作用。即使就當代來說，無論是對文藝批評，還是對教育的理論與實施，都具有深刻的積極意義。
新時期的中學語文教育貫通了中國古代文化和現(xiàn)當代文化，包含著不同淵源、不同背景、不同發(fā)展經(jīng)歷、也各有建樹的多種文化。是一個龐大的文學文化體系。通過對多種題材、多種體裁、多種作用的文本的閱讀和鑒賞，學生獲得了認知、理解、比較、鑒別、評價文本的能力，也掌握了批判思考的方法，同時建立了正確的價值觀人生觀。這也就實現(xiàn)了在高中語文教學中進行媒介素養(yǎng)教育的目的。
2、寫作教學
利用寫作教學能夠提高學生對媒介作品的解讀和思辨能力。要引導學生關(guān)注身邊媒介環(huán)境中的語文資源?？葱侣?、廣告、電影、電視劇、聽歌曲等時學會留意并積累有價值的語文學習材料，積累鮮活多樣的生活素材。學生習作展示可以通過小組班級交流的形式，也可以通過板報、自辦文學小報、等形式，還可以利用網(wǎng)絡(luò)平臺給學生提供發(fā)表交流的平臺。
（1）文字材料作文：
學生要了解社會，積極思考社會現(xiàn)象和社會問題，善于尋找立意角度，能深入剖析問題實質(zhì)，提出自己的看法和主張，恰當?shù)赜行У乇磉_自己的思想。才能在高考作文中立于頭籌。
（2）圖片材料作文：
20世紀傳媒技術(shù)迅猛發(fā)展，人類從以印刷文字為中心的“讀文時代”發(fā)展到以影像為中心的“讀圖時代”。讀圖識圖說圖的對象可以是照片、繪畫、漫畫、連環(huán)畫節(jié)選、地圖、明信片甚至請柬等等。
教學案例：
課文文本《祝福》中祥林嫂的畫像，《裝在套子里的人》中別里科夫的畫像，文本人物：看圖分析人物。
請學習小組搜集反映“人與社會”“人與自然”主題的優(yōu)秀攝影作品。給作品擬標題，作簡要的文字說明。說出你向大家推薦這幅照片的原因和目的。
學生搜集到的一部分照片?！拔铱瓷鐣薄拔覀兊募覉@”“戰(zhàn)爭與和平”
學生們從和諧、發(fā)展、親情、交融、環(huán)保、戰(zhàn)爭等角度，展開聯(lián)想與想象，分析社會現(xiàn)象，說出自己的認識和評價。他們視野的寬度和思想的深度得到開發(fā)，語言表達的能力也得到了很大的提高。
通過小組合作，搜集照片，擬題，表述圖片內(nèi)容和自己的感想，學生主動的科學的使用媒介，欣賞媒體獨特的美學思想和美學形態(tài)。他們積極地思辨媒介訊息，主動探索，獨立思考，明白了受眾在大眾媒介傳播過程中的位置，和自己與媒介互動的作用。鍛煉表達和溝通的能力。
（3）文學作品鑒賞：
“語文課程標準”提出，要讓學生讀古今中外文化論著，從而拓寬他們的文化視野，打開他們的思維空間。使他們能夠以發(fā)展的眼光和開放的心態(tài)看待傳統(tǒng)的和外來的文化。要通過多種途徑進行文學鑒賞，開展文化專題研討，整理出有價值的文學評論作品。
教學案例
指導學生專題賞析史鐵生的《我與地壇》、羅曼?羅蘭的《貝多芬傳》、馮友蘭《人生的境界》、蔡其矯的詩歌《川江號子》、莊子的《尊生》。寫出自己的感受。
讀《我與地壇》，懂得：當一個人能夠豁達的面對死亡，以平靜的心態(tài)看待和談論死亡的時候，他當然就獲得了堅強活下去的自信。
讀羅曼?羅蘭的《貝多芬傳》，懂得：唯有真實的苦難，才能夠幫助我們承擔殘酷的命運。不經(jīng)過戰(zhàn)斗的舍棄是虛偽的，不經(jīng)劫難磨煉是輕佻的，逃避現(xiàn)實是卑怯的。
讀莊子的《尊生》懂得生命是至高無上的價值，所以不能讓任何東西損害和拖累生命，要珍視自己和他人的生命。理解生命的價值和尊嚴和對人的大關(guān)懷，是莊子思想中最有價值的部分。
讀蔡其矯《川江號子》懂得：苦難的生活鑄造了纖夫號子手的堅強性格。雄渾悲壯、跌宕起伏的號子，是川江船工的生活寫照。人類就是這樣用不屈的精神、偉岸的體魄譜寫生命的最強音。
讀馮友蘭《人生的境界》，理解了人生的四種境界：自然境界、功利境界、道德境界、天地境界。懂得：幸福始終把握在自己的手中。人生是在做事，不是在表演。我們的一生不是在創(chuàng)造奇跡，而是用自己的“心”在實實在在的做事，這就是我們對人生境界的最好解讀。唯有用人生的“意義”來鋪路，才能走出自己的境界，實現(xiàn)從“平凡”到“偉大”的飛躍。
經(jīng)過這樣一個關(guān)于”生命意義“的專題閱讀，學生更加深刻地認識到生命之于我們的重要，不在于“活著”，而在于“有所作為”，為自己，為別人，為社會，為人類。學生的情感態(tài)度、思想觀念、文化品位和審美情趣都得到了培養(yǎng)。
（4）影視作品評論：
影視作品能夠反映歷史現(xiàn)象、社會生活和人生百態(tài)，能夠豐富和深化對歷史、社會和人生的認識。理解影視作品中表現(xiàn)的價值判斷和審美取向，就能從中吸取思想和藝術(shù)的營養(yǎng)，提升藝術(shù)欣賞品味，豐富精神生活。
教學案例
欣賞《阿甘正傳》，談談你怎樣看待阿甘這個形象。又如何看阿甘一直在奔跑。本片的表現(xiàn)技巧是怎樣的。
本片展現(xiàn)歷史與個人的約定，以阿甘這樣一個頭腦簡單、純真，而又缺乏主見的小人物的經(jīng)歷透視美國政治社會史的史詩片。導演運用長鏡頭和蒙太奇手法，再現(xiàn)了歷史場景和現(xiàn)實場景。營造出輪回交替、時光荏苒、物是人非的歷史氛圍。塑造的阿甘形象，不僅具有高度的代表性，而且是對歷史的直接圖解。在他身上我們看到了不怕挫折，盡全力去嘗試的人生信條和寵辱不驚、大智若愚的人生態(tài)度。他的奔跑在這里既是一種行為方式，也是一種思考方式，它象征人類的積極向上、執(zhí)著向前的行為能力和一種主動出擊、堅持不懈的實干精神。
學生通過分析人物情節(jié)，體驗人物的語言及內(nèi)心世界，分析人物形象，從而明白“英雄源自凡人”，從中領(lǐng)悟到人生真諦。學到從不同的角度和層面解讀影視作品的方法，提高了欣賞水平。
（5）博客、論壇、自辦刊物
指導學生在網(wǎng)絡(luò)上開博客，發(fā)微博，進入論壇，瀏覽別人的說法，發(fā)表自己的觀點。隨著媒介融合的進一步發(fā)展，學生可以通過各種媒介途徑，隨時隨地發(fā)表個人意見、上傳帖子、博客發(fā)言，直接參與媒體進程中，與網(wǎng)絡(luò)媒體在線互動，隨時掌握媒體動態(tài)，體會到媒體融合的好處。使用論壇交流.（可以是網(wǎng)絡(luò)空間的，也可以是真實環(huán)境的）分享關(guān)于學習內(nèi)容的研究成果或媒體作品。
指導學生組織文學社、詩社、話劇社、朗誦社等，創(chuàng)作文章、詩歌，改編撰寫話劇劇本等。自辦社刊、辦刊、校刊，展現(xiàn)當代中學生的語文素養(yǎng)和媒介素養(yǎng)。
3、語言文字應用
（1）新聞類：
新聞點評、消息概括等
（2）實用類：
編機短信、賀詞、贈言、頒獎詞、串聯(lián)詞、給活動擬名、編寫宣傳標語、廣告詞、解說詞、新聞銜接詞、接受采訪、圖文轉(zhuǎn)換等
近年來高考命題中媒介信息事實越來越被關(guān)注，是考查學生語文能力的一個重要內(nèi)容，主要在語用題中出現(xiàn)，綜合不外乎以下幾種內(nèi)容的考查：
1）提取概括信息能力：一句話新聞，擬標題；
2）表達的準確、鮮明、生動和連貫、簡明、得體：包括詞語的辨析選擇，詞句的改錯等，如新聞報道語言的準確性及一些常用應用文的表達；
3）看圖表達：圖（表）文轉(zhuǎn)換，看圖會意，看圖作文，；
4）修辭能力：擬廣告語，手機短信等；
5）感受生活，體悟生活，判斷生活的能力。
目前我們對學生語文能力的考核越來越傾向考查學生主觀理解、感悟與表達，聯(lián)系生活，注應用。比如其中讀圖題的增加，就是因為我們越來越認識到讀圖能力是現(xiàn)代傳媒社會必須的語文閱讀能力，讀圖它能夠考察學生的觀察能力、理解能力、想象能力以及語言的組織能力。如2007年高考語文進一步強化了語言文字實際運用能力的考查，圖文轉(zhuǎn)換類題目，全國卷、廣東卷、四川卷、山東卷等都設(shè)計了這類題目。
教學案例1 公益廣告的欣賞和創(chuàng)作
觀看“綠色出行”公益廣告，說說你都看到了什么？廣告創(chuàng)意有什么特點？請你試著構(gòu)思，做一個廣告策劃，擬出公益廣告語。
學生評價：簡單的線條，清新的色彩，動畫的設(shè)計，貼心的提示，既能很好的表現(xiàn)此廣告作品的主題，又生動活潑，引人注目。真正起到倡導節(jié)約能源，降低排放，保護環(huán)境，綠色出行的作用。創(chuàng)意好，形式新，為人們喜聞樂見。
學生擬廣告語：1.多種一棵樹，世界就多一片綠色。2.我是有生命的軀干，你是有德行的賢者。3.尊崇自然，敬畏生命。4.自然不可改良，生活可以選擇，選擇綠色生活，健康適度消費。5.草木無情皆愿翠，行人有情多愛惜。等等。
教學案例2 商品廣告的分析和認識
觀看361°的商品廣告，說出其廣告語。談談你的認識。
廣告語：“不屈服天生的高度，不甘于平凡的態(tài)度，不重復自己的角度，不追隨別人的速度，不滿足昨天的難度，有勇氣你就可以挑戰(zhàn)每一度?！?/p>
評論：好的商品廣告，不單單是將產(chǎn)品的優(yōu)點告訴觀眾，還要倡導健康的消費理念，宣傳企業(yè)文化，弘揚社會風尚。如果單單是為了宣傳產(chǎn)品，故意夸大產(chǎn)品的功效，或者畫面粗制濫造，內(nèi)容平庸低俗，只會遭到消費者的厭惡，就談不上廣告應該具有的經(jīng)濟效益和社會效益了。
通過對廣告作品的觀看和分析，學生更進一步認識到廣告的創(chuàng)作要求， 能夠用批判思考的方式對廣告這種媒介作品進行分析和評價。也對廣告制作的過程和方法有了一定的認識。能夠了解廣告語言，讀懂廣告潛臺詞。能分清媒介訊息中事實與虛構(gòu)的區(qū)別。能認識到媒介訊息中的商業(yè)性，識別廣告?zhèn)鞑サ母灸康摹６妹浇榈男麄鞴δ芎洼浾搶蚬δ?。初步掌握簡單的媒介訊息制作的方法和過程。可以指導學生制作班級文化宣傳短片。進行班級交流和校內(nèi)展示。
4、語言表達
演講、課本劇、朗誦、辯論、采訪、新聞評說等
教學案例
（1）指導學生自編自導自演課本劇《雷雨》
（2）舉行 “愛我中華，勿忘國恥”主題演講；
（3）展開關(guān)于“網(wǎng)絡(luò)是把雙刃劍”的辯論；
（4）指導學生對校長進行關(guān)于“科學減負，發(fā)展學生素質(zhì)的舉措”的采訪；
（5）舉行關(guān)于“理想 信念 追求”的主題自創(chuàng)朗誦詩會；
（6）觀看《大國崛起》，展開討論等等。
利用語言教學可以培養(yǎng)學生的多元的審美觀，提高他們對傳統(tǒng)媒介的認同感。可以班為單位，或在班際，或以年級為單位展開，激發(fā)學生的參與意識，實現(xiàn)學生鍛煉語言表達、實現(xiàn)語文素養(yǎng)和媒介素養(yǎng)的目的。
在教學過程中，教師可以運用以下策略，對學生進行媒介素養(yǎng)的培養(yǎng)。
誘導式的授課方式
教師應該是學生學習的激勵者和共同學習者。教學要善于利用學生任何可能的直接經(jīng)驗。教育家Jerome Bruner提出課堂媒介教育可以采用螺旋式課程的概念。即以簡單的方式引進，輔之以適當?shù)姆绞?，使學生由認知的基礎(chǔ)層次，隨著探索的進一步深入而逐漸走向能力的成熟。如隨著學生認知水平的不斷提高，教師從指導學生區(qū)分食物與廣告產(chǎn)品，鑒別廣告的目的，到試著評價廣告的效力，到引導他們分析廣告的技巧和影響力，到對廣告的細節(jié)進行研究，考慮廣告內(nèi)容和技巧的經(jīng)濟效果，再到自己來設(shè)計和構(gòu)思，甚至動手制作廣告產(chǎn)品。這就幫助學生完成了了解媒介產(chǎn)品的內(nèi)涵意義、提出問題、進行研究、甄別模式、創(chuàng)造出屬于自己的媒介產(chǎn)品的過程。
詢問模式組織學生專題討論
為了激發(fā)學生積極的探索情緒，開放式的思考和提問，教師要善用詢問的方式。這樣可以激發(fā)學生對周邊世界的好奇心，能及時的把大部分學生感興趣的議題集中起來。如組織討論如何看待明星炒作的現(xiàn)象。教師設(shè)置問題：請說說你知道的網(wǎng)絡(luò)紅人？說說他們是怎樣走進人們的視野中的？他們在哪些方面很優(yōu)秀？…… 當學生開始熱議這個話題時，就會在學生中間形成一種共同的較強的意識，想要分析一些現(xiàn)象或問題。這時，集中研究和批判性思考的價值就會體現(xiàn)出來。
解讀媒介環(huán)境
要是學生真正了解媒體，與媒體交流，教師必須要使學生明白，傳播領(lǐng)域的每一種媒介都有自己擅長的領(lǐng)域，都有自己意識形態(tài)的傾向性，都有各自的特點。這就要想清楚一些問題：這種媒介在社會、經(jīng)濟、政治方面的用途是怎樣的？這種媒介目前的慣例有哪些？誰是它最重要的使用者，怎樣交流，交流什么？媒介與使用者之間是怎樣相互影響的？有沒有其他的媒介可以替代？這種媒介的技術(shù)要求？目前面臨哪些限制？應該如何更進一步開發(fā)？獲得關(guān)于媒介環(huán)境的詳細深入的解讀，是學生從根本上認識媒介、形成媒介素養(yǎng)的前提。
批判思考策略
批判思考又叫對話式思考。它使人理性的決定應該相信什么、采取什么行動。使人公正、理智，思維開放，追求真理，自我約束。太多的媒介信息會讓我們在互相沖突的觀點中舉棋不定，而批判的思維模式能使我們避免迷失。運用批判思考策略，首先從媒介信息中找到其價值認定，然后鑒別這種認定的可靠性依據(jù)，接著要認清這些依據(jù)背后的隱含信息或缺失條件，避免加入習慣看法或偏見，通過這些得出這個信息邏輯上的矛盾，最終就能獲得有力度的觀點和論證。
創(chuàng)造性的經(jīng)歷
當我們的學生具備了對媒介信息進行解碼的能力之后，還要訓練他們用自己的智慧進行重新編碼的能力。創(chuàng)造媒介產(chǎn)品的活動是媒介課堂的必要部分。學生只有在進行了復雜的操作之后，才會能真正領(lǐng)會媒介信息的內(nèi)涵，掌握媒介產(chǎn)品制作的方法。如學生自己動手制作教師節(jié)感恩主題的多媒體作品。學生們用相機或手機進行拍攝，抓取精彩瞬間，遴選表現(xiàn)力強的畫面，運用多媒體技術(shù)，將照片組合、剪輯、修飾，編輯文字，配樂解說，當作者和觀眾看到這作品為之感動而潸然淚下的時候，可以說，學生收獲的不僅僅是媒介素養(yǎng)能力，他們也得到了情感和道德的升華 。
強調(diào)大眾媒體積極的一面
大眾媒介信息紛繁復雜，特征、目的和效用又都各有不同。教師要強調(diào)其中積極的特征。不應將自己的精英價值意識強加給學生，畢竟學生的閱歷和認知水平有一個循序漸進的過程。教師要鼓勵學生去探索與他們當下的知識背景、文化處境相關(guān)的價值和品位。比如，在討論清宮穿越劇、韓劇泛濫的社會意義和價值時，比較演繹四大名著的新版、老版電視劇時，讓學生充分的自主的闡述觀點，探討媒介信息的特征。從而獲得他們自己的價值觀念的提升和飛躍。強調(diào)大眾媒體積極的一面，有助于學生形成積極的態(tài)度，建立正確的價值觀體系。
內(nèi)容提要: 不可抗力作為一項重要的民事責任抗辯事由，在我國相關(guān)法律中作有明確規(guī)定，但對其理解與適用仍有不少模糊之處。在侵權(quán)法領(lǐng)域，不可抗力抗辯的規(guī)范目的在于確定特定主體在多大范圍內(nèi)對自然現(xiàn)象、社會事件等外在原因引發(fā)的損害負責，不可抗力的構(gòu)成要件亦應依此進行細化解釋。不可抗力為因事而異、因地而異、因人而異與因時而異的法律概念，應在個案中結(jié)合具體案情并進行利益衡量，以確定是否構(gòu)成不可抗力及行為人能否免責或減責。不可抗力在不同的歸責原則下有不同的發(fā)揮作用的機制，法律效力亦有區(qū)別，須進行類型化分析；《侵權(quán)責任法》中對不可抗力抗辯的一般規(guī)定較為合理，但在無過錯責任領(lǐng)域擴大其適用范圍的作法，在立法政策上是否妥當，尚有推敲的余地。
引 言
從2008年的四川汶川地震，到今年的青海玉樹地震以及甘肅舟曲特大泥石流，有關(guān)災事糾紛特別是建筑物及其他構(gòu)筑物倒塌引發(fā)的人身損害糾紛能否進入訴訟程序，官方、理論界及實務界都有不同的認識，也曾成為輿論關(guān)注的焦點。但實踐中絕大多數(shù)災事糾紛案件都經(jīng)歷了暫不受理或暫緩立案的命運，訴訟外調(diào)解、和解與協(xié)調(diào)這些非正式程序則被廣泛利用來平息糾紛。（1）（P51）在此我們并不否定法院在特殊情事下采取消極姿態(tài)的合理性，也絕不懷疑政府主導的社會救助是解決災后重建諸問題的有效措施，更不否認責任保險制度所起到的積極作用。但這都不能成為阻礙理論界對相關(guān)法律問題繼續(xù)進行深入研究的理由，特別是考慮到巨災保險機制在我國尚未建立，僅憑國家救助又會不恰當?shù)氖拐斦摀ぴ?，其能否充分補償受害人的損失也存在疑問。另外，任何一個正義的法律體系均不能容許嚴重違法的企業(yè)或個人逍遙法外，法律上對有責任者的縱容可能會給將來帶來更大的災難。因此建立包括國家救助、商業(yè)保險與侵權(quán)損害賠償?shù)仍趦?nèi)的多元救濟救濟機制是必要的，也是可行的。[①]除了地震，近些年來在各地頻發(fā)的巨大災害如非典、雪災、暴雨、山體滑坡、泥石流等也一再給傳統(tǒng)法律提出嚴峻的挑戰(zhàn)。其中一個重要問題便是在災事糾紛中侵權(quán)責任能否成立及其范圍如何確定，而此與傳統(tǒng)民法上不可抗力這個概念密切相關(guān)。因此在一般意義上（而不局限于地震）研究不抗力抗辯的效力及其限度，可對今后類似災難發(fā)生后如何解決相關(guān)糾紛提供有益的思路。
依法律規(guī)定和學理共識，不可抗力為民法責任構(gòu)成中一種重要抗辯事由，我國《民法通則》、《合同法》及剛施行的《侵權(quán)責任法》中都對其作有明確規(guī)定，而在一些特別法如《環(huán)境保護法》、《電力法》、《郵政法》中，對不可抗力的范圍與效力也有特殊規(guī)定。但學界之前對不可抗力的研究多集中于合同法領(lǐng)域，且對不可抗力的諸多具體問題如判斷標準、構(gòu)成要件、具體類型與法律效力等仍存有分歧；另外，與《民法通則》相比，《侵權(quán)責任法》可謂大大拓展了不可抗力抗辯在高度危險責任中的適用范圍。那么這些條文的表述是否妥適，體系的安排是否合理，立法政策的選擇是否恰當，均為立法論上需要考慮的重要問題。本文擬以侵權(quán)責任法為中心，闡述不可抗力的內(nèi)涵與外延，為不可抗力抗辯確立規(guī)則、劃定邊界，明確其在過錯責任領(lǐng)域與無過錯責任領(lǐng)域適用場景的差異，并對我國《侵權(quán)責任法》中的相關(guān)規(guī)定進行解釋、反思與展望。
一、不可抗力之概念檢視與本質(zhì)探究
（一）概念檢視
不可抗力制度肇始于羅馬法中的看管責任。羅馬法中將因不可歸責于債務人的事由而發(fā)生損害的情形稱為或意外事件，如自然災害、戰(zhàn)爭、交通阻斷、法令改廢等。分為輕微和不可抗力兩種，不可抗力是指行為人通常不能預見或雖能預見也無法抗拒的外部事實，如地震、海嘯、火災、坍塌、擱淺、海盜、敵人入侵等。若因不可抗力而致使物品滅失或給付不能時，債務人可以據(jù)此免責，“被偶然事件擊中者自擔損失”之法諺即源出于此。（2）（P649）羅馬法的這一制度為后世大陸法系各國立法所承繼，我國亦不例外。我國《民法通則》除了規(guī)定不可抗力的法律效力，[②]即：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人損害的，不承擔民事責任，法律另有規(guī)定的除外”（第107條），還對其概念與構(gòu)成要件作出了立法解釋（第153條）。1999年頒行的《合同法》第117條中沿襲了此種模式和基本表述，并在效力的規(guī)定方面有所完善，即“根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責任”，而非不加區(qū)分的全部免責。新近出臺的《侵權(quán)責任法》則只是在第29條簡要的規(guī)定“因不可抗力造成他人損害的，不承擔責任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。”根據(jù)我國《民法通則》中所作的立法解釋，不可抗力應被界定為“不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況?！钡@一經(jīng)典表述并未完全廓清不可抗力的內(nèi)涵與外延，至少還有如下兩個問題需要探討：
其一，“不能預見、不能避免與不能克服”的判斷主體與判斷標準如何？對此學界有主觀說、客觀說與折衷說三種觀點。（3）（P313）主觀說以當事人主觀上應注意的程度為標準來認定不可抗力，即主張以當事人的預見能力和抗御能力為判斷標準，當事人主觀上已盡了最大努力，但仍然不能阻止損害后果發(fā)生的，則已發(fā)生的事件即為不可抗力。客觀說認為不可能預見和避免的客觀現(xiàn)象之要素有二：一是不可抗力與當事人主觀意志無關(guān)；二是不可抗力為非經(jīng)常發(fā)生的事件。但由于絕大多數(shù)自然現(xiàn)象與社會事件均與個人的意志無關(guān)，因此客觀說又不得不用“一般人無法抵御”等術(shù)語限縮不可抗力的范圍，這其實已將客觀現(xiàn)象與人類防范風險的能力相聯(lián)系，只不過在判斷上采取了“一般人”、“理性人”的標準。我們認為，主觀說過于強調(diào)個體差異，與現(xiàn)代侵權(quán)法將行為人主觀心理狀態(tài)客觀化的趨勢相悖，并會賦予法官過大的自由裁量權(quán)；而客觀說的缺陷在于完全忽視主體認知能力的差異，除了過于僵硬外，也為一些具有專業(yè)技能或經(jīng)驗豐富而預見能力較高者逃避責任提供借口。所以，我們認為折衷說更為合理，可資采信，即對某種客觀現(xiàn)象是否屬于“不能預見、不能避免與不能克服”，原則上以一般理性人的標準來判斷，例外情況下采取較高的特殊標準。這一方面既可為法官提供統(tǒng)一簡便的裁判規(guī)則，又能適度保障結(jié)果的公平；另一方面由于不可抗力抗辯的主要功能即在于否定行為人的過錯，而折衷說與對行為人過錯的判斷基準相契合，法官也不至于在對不可抗力與過錯的界定上出現(xiàn)斷裂與矛盾。
其二，“不能預見、不能避免與不能克服”的客體，是僅指客觀現(xiàn)象本身，還是應包括其可能造成的損害？我們認為應以后者為是。因為不可抗力并非自然科學上的概念，而是要實現(xiàn)一定目的之法律概念，只有將客觀現(xiàn)象與相應損害相聯(lián)系，才能彰顯其法律規(guī)范的意義。很多自然現(xiàn)象和社會事件本身均是不能預見、不能避免與不能克服的，但唯有那些嚴重干擾人類生活秩序并造成相應損害的客觀現(xiàn)象才有資格、有必要被界定為不可抗力。比如颶風本身與法律無任何關(guān)系，只有當其吹倒某人的房屋又致他人損害時，才有討論其是否為不可抗力的必要。可見，純粹的客觀情事并無法律價值，只因其關(guān)涉到人有價值的行為，尤其是它造成的損害與民事主體之作為或不作為密切相關(guān)時，才能成為決定是否歸責的重要因素，若不將對損害的評價納入進來，就會使不可抗力在實踐中喪失作為法定抗辯事由的意義。
（二）本質(zhì)探究
盡管《民法通則》對不可抗力的概念作出了立法解釋，但仍未能克服此法律概念的不確定性，因此須在個案中依價值判斷予以具體化，而此又離不開對不可抗力之本質(zhì)與功能的探究。如果說合同法中規(guī)定不可抗力的功能在于促使人們從事交易時充分預測未來可能發(fā)生的風險，并在風險發(fā)生后合理地解決風險分擔問題，（4）（P108）那么侵權(quán)法中將不可抗力作為抗辯事由的主要目的即在于平衡個人之行為自由與處于不可抗力威脅下的大眾利益。若強求行為人對其不能預見并不能避免與克服的損害負責，雖有利于對受害人的保護，但在道德層面卻有失公平、違于正義，在經(jīng)濟層面也會限制自由、阻礙創(chuàng)新，更與整個私法奉行的意思自治原則相悖。我們認為，不可抗力之本質(zhì)在于確定特定主體在多大范圍內(nèi)對自然現(xiàn)象、社會事件等外來原因引發(fā)的損害負責，也即行為人在多大程度上承擔抗拒自然災害與保護他人人身和財產(chǎn)不受自然災害侵擾的注意義務。在確定這個度時，不僅須考慮個人自由與社會安全的調(diào)和，還應顧及防范風險的成本與相應收益的比較。而這個度正是確立不可抗力抗辯能否成立的關(guān)鍵，也決定著對不可抗力構(gòu)成要件的解釋?？傊?，不可抗力非純粹的事實問題，而是牽涉價值判斷與利益衡量，因此，賦予法官自由裁量權(quán)以使其在個案中進行政策考量是不可避免，也是必要的。
還應當注意的是，不可抗力絕不是一靜態(tài)概念，而是隨經(jīng)濟發(fā)展、時代變遷與技術(shù)進步而不斷發(fā)展、變化的動態(tài)概念。首先，由于不可抗力歸根結(jié)底是要解決應否歸責的問題，其效力必然隨著損害賠償法的功能變遷而有所變化。在自由經(jīng)濟占主導地位的時期，不可抗力抗辯與過錯責任原則的內(nèi)在一致性決定了它有著廣闊的適用空間。但時至今日，人們對社會安全的需求與日俱增，無過錯責任開始與過錯責任分庭抗禮，侵權(quán)法亦開始強調(diào)其填補損害與分散風險的功能，這必然導致不可抗力抗辯適用范圍的限縮。由此在歸責原則多元化的背景下去反思羅馬法時代“誰也不能對偶然事件負責”、“只能由被偶然事件擊中者自擔損失”的法諺，應有必要。其次，在當今時代，科學技術(shù)的發(fā)展拓展了人類的活動空間和自由度，提高了人類認識自然與防范風險的能力，不少在前人看來是無法預見的自然災害，現(xiàn)在能夠有所預見；原來無法避免與克服之損害，現(xiàn)在亦能以較低的成本與合理的措施加以防范，而且這一趨勢還將持續(xù)下去。因此，不可抗力的外延有逐漸縮小的趨勢。
二、不可抗力之要件分析與類型整理
（一）要件分析
1．不能預見。某類客觀現(xiàn)象及其造成的損害結(jié)果能否被合理預見是判斷行為人注意義務存在與否的關(guān)鍵。其一般應以善良第三人的通常認識標準來判斷，但對于負有特殊義務和責任的人，則應以具有專業(yè)知識和能力的人的認識標準來判斷，（5）（P260）即采取抽象標準與具體標準相結(jié)合的方式。完全不能預見當然構(gòu)成不能預見，如突發(fā)之大地震、泥石流、山體滑坡等均屬之；至于不能準確預見，則須在個案中結(jié)合不可抗力的其他構(gòu)成要件綜合性的予以認定，此在實質(zhì)上為價值判斷與利益衡量的過程。如某一地區(qū)夏季多雷雨天氣，則在此地經(jīng)營高爾夫球場者就應對不時來臨而又無法準確預見之雷電做好防范，否則應對被雷擊球員事件所致?lián)p害承擔賠償責任；在地震頻發(fā)地區(qū)，建筑物的設(shè)計標準自應有相應要求，但對某一次不能準確預見的高強度地震造成的損害，建筑物之設(shè)計人、建造人并不會因未特別提高建筑標準而承擔賠償責任?？梢姡P(guān)鍵在于不能準確預見的程度是否足以使行為人無法采取合理措施防止損害發(fā)生。
在實踐中判斷某類災害事件的可預見性時，可參酌之具體因素除包括某特定地區(qū)的地質(zhì)條件、地理環(huán)境、氣候狀況等情況外，還應注意的是該地區(qū)歷史上是否曾發(fā)生過類似的自然災害。英美法的許多判例使用“前所未有”、“史無前例”、“突如其來”等詞語限定不可抗力的范圍，其反映了法官以曾經(jīng)發(fā)生的事實為基礎(chǔ)推定行為人對再次發(fā)生之相同事實應可預見的邏輯。我們認為，曾經(jīng)發(fā)生只能作為事件可以預見的一類證據(jù)，但不可將其絕對化。比如史無前例之暴雨確實可以構(gòu)成不可抗力，行為人對其依原來經(jīng)驗修建之堤壩無須承擔被沖垮的責任。但即使非為前所未有，而是百年一遇之暴雨也可能構(gòu)成不可抗力，在此應考慮的是某類客觀現(xiàn)象的發(fā)生頻率、間隔時間等因素。此外，還必須考慮到隨著科學技術(shù)的發(fā)展，人類認知能力與防范風險的能力得以迅速提高，即使某類事件從未發(fā)生也并不代表其當然不可預見。判斷時仍應以事件發(fā)生時的科技水平為依據(jù)，以一般人獲得信息（包括氣象預報信息）的可能性與及時性為標準，綜合考慮歷史與現(xiàn)今，以在個案中獲得較為合理的結(jié)果。
2．不能避免與不能克服。不能避免與不能克服是指行為人不能采取合理措施阻止某類客觀現(xiàn)象的發(fā)生及消除或減小其損害后果。有學者認為，只有在行為人已經(jīng)盡到最大努力和采取一切可以采取的措施仍不能避免損害事實的發(fā)生時，才構(gòu)成不能避免與不能克服。[5]我們認為，這種要求明顯偏高，并會不恰當?shù)南蘅s不可抗力的適用范圍。因為嚴格而言，絕大多數(shù)自然災害與社會事件所造成的損害后果都是可以避免與克服的。比如汶川大地震中若設(shè)計、施工等單位“盡到最大努力”將建筑物等設(shè)計、建造的足夠牢固，能夠抵御八級地震，那么很多悲劇就不會發(fā)生。這在理論上和技術(shù)上雖然可行，但其成本明顯過高，而開發(fā)商又會將升高的成本分攤到房價中，最終可能對社會公眾不利。其實只要開發(fā)商采取了合理的措施，即建造的商品房達到了《建筑法》規(guī)定的要求或合同的特殊要求，仍不能避免損害的發(fā)生時，地震就應屬于不可抗力。
3．客觀現(xiàn)象。不可抗力應為獨立于人的意志之外并來自于行為人外部的客觀現(xiàn)象。自然現(xiàn)象的外部性較容易認定，但認定社會現(xiàn)象的外部性卻常遇到困難。不可抗力的外部性，是為了澄清行為人自己行為及他人或者社會行為之間的界限。（6）（P38）.我們認為強調(diào)不可抗力之客觀性與外部性，主要作用在于肯定客觀現(xiàn)象之介入，阻斷人之行為與損害后果的因果關(guān)系。以此為據(jù)，當駕駛?cè)送话l(fā)心臟病導致汽車失去控制撞傷行人，即不能以不可抗力為抗辯；同樣，損害結(jié)果若完全由第三人的過錯行為或受害人的過錯行為引起，也非不可抗力，此與羅馬法中將債務人之染疾、受傷、死亡等個人情況也視作不可抗力有別。
（二）類型整理
由于《民法通則》、《合同法》及《侵權(quán)責任法》對不可抗力的規(guī)定較為概括、抽象，適用時易生偏差，因此民法學者更傾向于采取列舉方式而為解釋，詳細列示不可抗力的諸多情形。（6）(P.38)在這份列示的“清單”中，不可抗拒之自然災害毫無爭議地占據(jù)重要席位，某些社會事件如大規(guī)模戰(zhàn)爭等也名列其中；有爭議的如罷工、騷亂與政府指令等，尚需在個案中由法官結(jié)合具體情事進行利益衡量而作出恰當之認定。惟須注意的是，這份清單尚不完全，亦不絕對，并保持了一定的開放性；另外，侵權(quán)責任抗辯事由中的不可抗力與合同責任領(lǐng)域的不可抗力，在“客觀現(xiàn)象”的范圍及其對責任構(gòu)成與否的影響力上亦有一定差異。因此，這種類型化的結(jié)果只是為判斷屬于不可抗力的客觀現(xiàn)象指明了大的方向，但若籠統(tǒng)而僵硬的認定某類自然現(xiàn)象或社會現(xiàn)象屬于不可抗力卻不做任何價值上的判斷與細節(jié)上的考量，則很可能會出現(xiàn)偏差，這就要求我們必須結(jié)合當時當?shù)睾彤斒氯说木唧w情況進行彈性化的認定，即應區(qū)分下列不同情況，分別對待：
1．因事而異的不可抗力。自然界之各類現(xiàn)象，本身即有強弱之分，其對人類生活的影響亦有大小之別。是否構(gòu)成不可抗力，自不可一概而論。最難預見之自然災難如地震，也并非全部都是不可抗力，因為地震的震級強弱和影響大小是有差異的。《埃塞俄比亞民法典》第1792條即規(guī)定，只有“通常不能預見，并且絕對阻礙其履行其義務”的地震才屬不可抗力。所以，震級較低、影響較小的地震，不一定被認定為不可抗力；強震之后的出現(xiàn)的余震，通常漸次減弱震級并有起伏，對于哪些可以構(gòu)成不可抗力，也仍要回歸不可抗力之一般構(gòu)成要件加以判斷。
2．因地而異的不可抗力。比如2008年的汶川地震的影響范圍極大，在四川、重慶、陜西、甘肅、河南、江蘇、廣西、山西等地都有震感，也都造成了一定程度的損害，但我們既不能將所有受到地震影響的地區(qū)都劃為不可抗力規(guī)則適用的區(qū)域范圍，也不能僅僅將震中造成特別嚴重損害的地區(qū)界定為適用不可抗力規(guī)則的區(qū)域范圍，而應因地而異分別考量。國家應當根據(jù)地震損害的具體情況確定本次地震的災區(qū)范圍，以國家界定的災區(qū)范圍作為適用民法不可抗力規(guī)則的基本范圍，在該范圍內(nèi)根據(jù)實際情況適用不可抗力規(guī)則。[③]另外，即使是同樣嚴重的自然災害，在不同的地區(qū)也可能有不同的界定。如破壞力極強之暴風雨摧毀房屋致人損害，若發(fā)生在沿海地區(qū)，由于暴風雨較為常見且并未達到前所未有的強度，則房屋的所有人或管理人即不能以不可抗力為抗辯；相反，在較為干旱之內(nèi)陸地區(qū)，同等強度的暴風雨因其甚為罕見，就可能認定為不可抗力。
3．因人而異的不可抗力。上文已經(jīng)談到，對“不能預見、不能避免、不能克服”的主體應采抽象標準與具體標準相結(jié)合的方式。這就決定了同樣性質(zhì)、同樣強度的自然現(xiàn)象可能對某類人構(gòu)成不可抗力，但對另一類人卻可能不構(gòu)成。如經(jīng)營高爾夫球場的專業(yè)機構(gòu)因未采取適當?shù)谋芾着c勸返措施，致使球員遭雷擊傷亡，應承擔賠償責任；而在普通學校操場踢足球的孩子突然遭遇雷電襲擊，學校便可以不可抗力為責任抗辯。再如擁有專業(yè)知識與技能的建筑物設(shè)計、施工單位，應保障其設(shè)計、建造的建筑物符合規(guī)定的抗震及其他質(zhì)量標準，若因未達標準而在地震中倒塌，則不能免責；而依一般生活經(jīng)驗自行建造的普通民宅在地震中坍塌所致?lián)p害，即能主張不可抗力之抗辯。
4．因時而異的不可抗力。前已提及不可抗力之類型并非封閉，而是隨著時代的發(fā)展、科技的進步而有所變化，某些情況已從清單中淡出，某些情況又被吸納到清單中來。前者如一般的流感、霍亂、鼠疫等傳染病，隨著相關(guān)疫苗及藥品的問世，不再符合不可抗力的要件而被擯除，這顯示了人類認識自然與改造自然能力的提高；后者如SARS、禽流感、A型H1N1流感等新型疾病，鑒于其突發(fā)性、嚴重性，并在一段時間內(nèi)難以預防與控制，如果達到了非常嚴重的級別則應可歸入不可抗力。[④]但隨著醫(yī)療技術(shù)的發(fā)達，此類病毒和疾患終將可以避免與克服，從而復又退出不可抗力的范圍。
三、不可抗力效力的類型化分析
正如楊立新教授所言，侵權(quán)行為法抗辯事由是由侵權(quán)行為的歸責原則和構(gòu)成要件派生出來的，適用不同的歸責原則，就有不同的責任構(gòu)成要件，因而也就總是要求與歸責原則和責任構(gòu)成要件相適應的特定抗辯事由。（7）（P252）由此，不可抗力的效力在不同的歸責原則下就會呈現(xiàn)出不同的樣態(tài)，因而需要對其進行類型化的分析。
（一）過錯責任領(lǐng)域中的不可抗力
1．不可抗力與過錯。行為人惟有過錯才應負責的信條與不可抗力抗辯具有天然的契合性，或者說不可抗力抗辯主要應適用于過錯責任領(lǐng)域。如果說過錯是從正面限定了侵權(quán)責任的構(gòu)成要件，那么不可抗力抗辯則從反面否定了行為人過錯的存在。兩者總體來說處于一個相互檢驗、相互反證與相互否定的地位。此點可從以下兩個角度論證：
第一，從注意義務的角度來看，由于過錯是行為人在某種情況下未盡到一般理性人的注意義務，而對侵害結(jié)果的可預見性及可避免性構(gòu)成了必要注意的條件。（8）（P258）其中，對某種損害的發(fā)生能否預見是確定注意義務是否存在及是否違反的關(guān)鍵，而不可抗力及其造成的損害恰是不能預見、不能避免與不能克服的。由此，不可抗力與無過錯統(tǒng)一在了行為人對其不能預見的損害不承擔賠償責任的規(guī)則之下。
第二，從成本收益的角度來看，不能預見的經(jīng)濟學含義是某種事件發(fā)生的幾率很低，以致于可以忽略不計，因此也就沒有必要采取措施防止其發(fā)生，否則就是沒有效率的。換句話說，當幾率很低的事件發(fā)生并造成損害時，即使行為人未采取相應措施防止其發(fā)生，也是沒有過錯的。而不可抗力之所以能排斥責任的成立，正是因為其發(fā)生幾率很低，而防止其發(fā)生又須付出高額的成本，因此正確的規(guī)則應是否定行為人的預防義務。如此不可抗力抗辯又暗合了漢德公式對過錯的經(jīng)典界定。[⑤]
2．不可抗力與因果關(guān)系。不可抗力還常被看作是否定因果關(guān)系的抗辯，因為其是人們不能避免和不能克服的客觀情況，損害結(jié)果的發(fā)生源于外來原因，行為人的行為與損害的發(fā)生不存在任何因果關(guān)系，因此行為人也不應承擔賠償責任。（9）（P597）但根據(jù)不可抗力介入因果鏈條之時間與程度的不同，仍有以下幾種情況需要討論：
第一，因果關(guān)系的阻斷。如果不可抗力發(fā)生之前行為人已經(jīng)實施了不法行為，如汶川地震前建筑商就有偷工減料的行為，那么不可抗力的發(fā)生就不足以否定行為人過錯的存在，此時須討論建筑商偷工減料的行為與損害后果間的因果關(guān)系。如果地震等不可抗力使得先前的不法行為變得沒有意義，那么損害就是因為不可抗力而導致的，構(gòu)成因果關(guān)系的中斷，行為人無須負責。（10）（P195）我們認為可以采用“BUT FOR”規(guī)則檢驗，即采用剔除法，將行為人的不法行為如建筑商偷工減料的行為剔除后，看損害結(jié)果是否仍會發(fā)生；或者也可采用替代法，用適法行為替代不法行為，如假設(shè)建筑商嚴格依照相關(guān)標準建造房屋，看損害結(jié)果是否仍會發(fā)生。答案若為肯定，基本可以說明損害后果與侵權(quán)行為間無事實性的因果關(guān)系，建筑商無須為不可抗力造成的損害負責。若為否定，則為不法行為與自然力之累積因果關(guān)系的問題，下文詳述。
在學界已有的討論中有所疏忽因而特別值得提出的是，縱使不可抗力阻斷了不法行為與損害后果間的因果關(guān)系，使得行為人不必承擔侵權(quán)責任，但未必能一并豁免其應承擔的違約責任。如大地震后才發(fā)現(xiàn)房屋質(zhì)量存在明顯瑕疵，發(fā)包人或購房人可依據(jù)建設(shè)工程合同、購房合同的約定與《合同法》的規(guī)定請求承包人或開發(fā)商承擔修復、更換、改建、降價或賠償損失等違約責任；若質(zhì)量瑕疵較為嚴重而構(gòu)成根本違約，還可要求解除合同。這是因為承包人或開發(fā)商瑕疵給付的行為與不可抗力無關(guān)，自不能因不可抗力免除其不完全履行的違約責任。若非如此，將會使偷工減料、摻雜使假的奸商的惡行因不可抗力的發(fā)生而得以完全掩蓋，并由此獲得不法利益（合同得到完全履行的對價），這顯然是違背法律精神的。試想，若質(zhì)量嚴重不合格的建筑物被地震摧毀，在工程價款或購房款尚未全部清結(jié)的情況，遭受重大損失的發(fā)包人、購房人不能向偷工減料而導致建筑質(zhì)量存在明顯瑕疵的承包人、開發(fā)商主張瑕疵給付的責任，后者卻還可以繼續(xù)主張原來約定價款的清結(jié)，這是何等的荒唐！
第二，超越的因果關(guān)系。當損害事實由加害人的行為引起，但即使沒有加害人的行為，損害同樣會因為隨后到來的不可抗力而必然發(fā)生，則加害人的行為為真正原因，不可抗力為超越原因。其典型情形是，侵權(quán)人在地震發(fā)生之前對他人財產(chǎn)進行了部分損害，如損壞他人房屋的門窗等，但隨后發(fā)生了地震致使房屋倒塌，侵權(quán)人認為既然因隨后的地震導致房屋倒塌，必然導致門窗的損壞，因此主張不予賠償。我們認為，超越的因果關(guān)系與因果關(guān)系的阻斷不同，后者加害行為的損害結(jié)果還未實際發(fā)生，潛在受害人的請求權(quán)亦處于隱而未發(fā)的狀態(tài)，而不可抗力的介入使其歸于無效；但在前者，損害結(jié)果已經(jīng)發(fā)生，受害人的賠償請求已經(jīng)有效成立，自不能因為不可抗力的后續(xù)介入而使之消滅。有學者認為，在超越的因果關(guān)系情形下，侵權(quán)人雖不能免責，但應在賠償數(shù)額上適當考慮超越原因，如被告酒后駕車撞傷原告，致其失去工作，一年后發(fā)生地震，原告即使不因被告之肇事喪失勞動能力而失業(yè)，也會因地震失業(yè)，那么被告僅須對原告喪失一年工作能力的損害負責。（11）（P14）我們認為這種觀點值得商榷，其與全部賠償原則似有違背，且因地震失業(yè)原告尚有東山再起之機會，而勞動能力喪失后卻無法再行恢復，兩者不可混為一談。
第三，累積的因果關(guān)系。當自然災害與行為人之過錯行為結(jié)合，共同造成損害時，屬于累積的因果關(guān)系或稱共同的因果關(guān)系。比如承包人設(shè)計、建造的建筑物或構(gòu)筑物不符合防災抗震的法定或約定標準，由于地震原因與建筑質(zhì)量不合格之共同作用，坍塌后造成損害，此時應如何分配責任？我們認為這種情況下應由包括設(shè)計、施工、監(jiān)理單位在內(nèi)的行為人承擔全部賠償責任，而不應按照原因力的比例分擔責任。[⑥]因為從法律邏輯的角度，由于過錯行為與不可抗力處于相互否定的地位，原則上不可能出現(xiàn)兩者共同引發(fā)不可分割的同一損害的情況。如上例中既然可以通過合理的設(shè)計、建筑、維護等避免一定級別內(nèi)的地震所造成的損害，那么在此級別標準內(nèi)的地震即不屬于不可抗力，其未盡到保護特定范圍內(nèi)的受害人免受自然災害侵擾的注意義務，應對其過錯行為造成的全部損害負責，而不能以不可抗力為抗辯。另外從法政策層面考量，全部賠償?shù)囊?guī)則比根據(jù)原因力的比例分擔責任也更具有合理性。因為首先，全部賠償能夠更充分地補償受害人的損失，尤其考慮到與過錯行為形成原因競合的是自然力而非另一過錯行為，而自然力本身是無法承擔補償受害人損失之責任的，此點與無意思聯(lián)絡(luò)的共同侵權(quán)有本質(zhì)不同；其次，全部賠償可以更有效的遏制故意降低施工質(zhì)量的嚴重違法行為，并促使行為人采取一切合理措施防范風險的發(fā)生，而若只是部分賠償，對誠信經(jīng)營者的激勵作用則明顯不足；再次，考慮到實踐中證明與確定原因力的比例十分困難，在特定情況下遠不如“全有或全無”規(guī)則來的簡單明了，如此可以大大節(jié)省司法程序中的舉證、取證之成本。[⑦]
當然，所謂“全有或全無”規(guī)則，準確地說是指行為人對其過錯行為造成的損害承擔全部賠償責任，而對純由不可抗力造成的損害全部免責，并非指在任何情況下都不能劃分責任份額。若損害并非由不可抗力與行為人的過錯行為結(jié)合產(chǎn)生，而是兩者分別造成了部分損害，如不可抗力已經(jīng)引發(fā)部分損害，而當事人的過錯行為又造成損害后果擴大的，或在不可抗力發(fā)生之前已經(jīng)發(fā)生侵權(quán)損害后果，由于不可抗力而又擴大損害結(jié)果的，應根據(jù)原因力的比例，由行為人承擔其過錯范圍內(nèi)的損害賠償責任。[⑧]這在表面上看來是不可抗力免除了侵權(quán)人的部分賠償責任，但在本質(zhì)上仍是“全有或全無”規(guī)則的一種體現(xiàn)。在訴訟程序上，為了更充分地保護受害人的利益，可將舉證責任轉(zhuǎn)由加害人承擔，即由其證明過錯行為與不可抗力分別造成的損害數(shù)額或比例，不能證明者就要承擔相對不利的法律后果。
（二）無過錯責任領(lǐng)域中的不可抗力
不可抗力能否成為無過錯責任領(lǐng)域中的一般抗辯事由，是一個很有爭議的問題，這也涉及到《民法通則》第107條與《侵權(quán)責任法》第29條應如何理解。對于《民法通則》第107條中的“法律另有規(guī)定的除外”，有學者認為其統(tǒng)指法律中規(guī)定的無過錯責任，即無過錯責任均屬“法律另有規(guī)定”的范圍，在此范圍內(nèi)不可抗力原則上非為抗辯事由；（12）（P460）也有學者認為其僅指特別法中明確規(guī)定的那些不能因不可抗力而免責的情況，如《郵政法》、《民用航空法》中的特別規(guī)定，除了這些特殊規(guī)定外，不管采何種歸責原則，不可抗力均為一般的抗辯事由。（13）（P161）而此兩種觀點的差異又直接影響到對《民法通則》第123條關(guān)于高度危險責任的解釋。若采前種觀點，第123條規(guī)定的高度危險作業(yè)的侵權(quán)責任即不得以不可抗力為抗辯，而若采后種觀點，結(jié)論則恰好相反。我們認為，此問題的答案，主要取決于不可抗力發(fā)生作用的機制及無過錯責任中因果關(guān)系認定過程的特殊性。
如前所述，不可抗力抗辯主要是通過否定行為人的過錯及行為與損害后果間的因果關(guān)系來達到免責效力的。在無過錯責任領(lǐng)域，由于過錯并非賠償責任的構(gòu)成要件，因此不可抗力不能通過對抗過錯要件而成為抗辯事由，但加害行為與損害后果間的因果關(guān)系仍為構(gòu)成侵權(quán)責任所必須，因此確定不可抗力對因果關(guān)系的影響至為關(guān)鍵。我們認為，無過錯責任中的因果關(guān)系與過錯責任中的因果關(guān)系是存在一定區(qū)別的：前者的認定一般較為寬松，只要行為人啟動了某項危險活動或制造了危險源，受害人能夠證明此危險與損害后果間存在蓋然性的聯(lián)系，之后證明責任即由受害人轉(zhuǎn)移到加害人。其中實施危險活動作為損害發(fā)生的必備條件，與不可抗力結(jié)合共同致害，就能夠被認定為損害發(fā)生的原因，即無過錯責任中因果關(guān)系的認定在某些情況下可以采納條件說。這是因為“無過失責任制度的基本思想，不是在于對具有‘反社會性’行為之制裁，而是在于對不幸損害之合理分配，即Esser教授特別強調(diào)之分配正義?！保?4）（P141）不可抗力雖可表明被告沒有過錯，但在損害事實上確與被告的行為和物件有關(guān)的情況下，若全免除被告的責任，將使無辜受害人得不到任何補償，從而不能達到對損害進行合理分配的無過失責任的目的，且考慮到被告往往已經(jīng)設(shè)有保險，因此由被告承擔損害將比受害人自己完全承擔損失更為合理。（15）（P317）因此，實施危險活動而產(chǎn)生危險源的人，原則上應當承擔給社會帶來的一切風險，即使損害是由不可抗拒的外部力量直接引起，其在某些情況下亦仍應賠償。[⑨]如此方能順應現(xiàn)代侵權(quán)法日益注重“損失填補”功能的歷史趨勢。當然，無過錯責任并非絕對責任，不可抗力抗辯在無過錯責任領(lǐng)域中能否適用及在多大范圍內(nèi)適用，歸根結(jié)底仍是需要進行政策考量的問題。從事危險性較高活動的企業(yè)對不可抗力造成的損害負責，一個重要的缺陷是可能會限制某些企業(yè)的經(jīng)營，扼殺創(chuàng)新與創(chuàng)業(yè)熱情，進而影響到高新產(chǎn)業(yè)等的發(fā)展。另外還須考慮一國的市場機制與保險制度是否足夠完善，以使企業(yè)的部分成本得以合理的轉(zhuǎn)移并由社會公眾分攤。這些考量促使各國的立法者在面臨此一問題時均采取較為審慎的態(tài)度，并多在涉及無過錯責任的法條中對不可抗力的范圍與效力作出詳細的界定。據(jù)此，我們認為不可抗力非為無過錯責任領(lǐng)域中的一般抗辯事由，但法律明確規(guī)定不可抗力能夠免責的，應依特別法的規(guī)定。[⑩]所以，在解釋論上，《民法通則》第123條既然僅規(guī)定了受害人故意作為免責事由，那么不可抗力原則上不能成為高度危險作業(yè)責任的免責事由。但由于《侵權(quán)責任法》、《電力法》、《鐵路法》、《環(huán)境保護法》、《醫(yī)療事故處理條例》、《鐵路交通事故應急救援和調(diào)查處理條例》等法律法規(guī)中對不可抗力抗辯做出了特殊規(guī)定，可作為例外情況處理。其理論依據(jù)正在于不可抗力為損害發(fā)生的直接原因，而否認作為致害條件之一的危險活動是損害發(fā)生的法律上的原因。如此，《民法通則》第107條及《侵權(quán)責任法》第29條中的“法律另有規(guī)定的除外”，就應是限指法律規(guī)定行為人承擔無過錯責任或危險責任而又未明確規(guī)定不可抗力為責任抗辯事由的情況。
四、不可抗力的立法檢視與規(guī)則完善
（一）作為一般抗辯事由的不可抗力
如前所論，不可抗力因其對過錯和因果關(guān)系的雙重否定，應成為過錯責任領(lǐng)域中行為人不承擔賠償責任的重要抗辯事由，也是過錯推定原則下行為人用以證明自己沒有過錯的重要理由。我國《侵權(quán)責任法》的規(guī)定基本沿襲了《民法通則》的規(guī)范模式，未按原因力比例分配責任，與不可抗力的內(nèi)在邏輯保持一致，堅持行為人對不可抗力造成的損害不負責任、對其過錯行為造成的損害（包括過錯行為與其他客觀情事直接結(jié)合造成的損害）承擔全部責任的原則，具有合理性，應予堅持。在王利明教授主持的學者建議稿中雖曾補充規(guī)定了“對于不可抗力造成部分損害的，免除侵權(quán)人相應部分的民事責任”，（16）（P57）楊立新教授主持的《侵權(quán)責任法司法解釋建議稿》中也有了類似規(guī)定，即“不具有全部原因力的，應當減輕行為人的責任”。但我們認為其與《侵權(quán)責任法》的規(guī)定并不相悖，或者說只是一種細化。因為若不可抗力與過錯行為造成的損害可以分開，那么當然存在區(qū)分損害和限定責任范圍的問題，此依然符合《侵權(quán)責任法》中行為人在不可抗力影響所及的范圍內(nèi)不發(fā)生責任的規(guī)范意旨。
值得注意的是，《侵權(quán)責任法》第29條規(guī)定的不可抗力的效力與《合同法》第117條的規(guī)定“根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責任”顯有不同。我們認為《合同法》之所以對《民法通則》的規(guī)定作出改變，是因為不可抗力對合同履行的影響是復雜的，其既可能使得合同完全不能履行，也可能只是使合同部分不能履行或者僅使合同一時不能履行，對于后者，就只能相應的免除債務人的部分責任或免除債務人的遲延履行責任。因此與《民法通則》確立的規(guī)則相比，《合同法》的規(guī)定只是一種細化或補充，而非屬實質(zhì)內(nèi)容的更改。在本質(zhì)上，其與侵權(quán)法中行為人在不可抗力影響所及的范圍內(nèi)不發(fā)生責任的規(guī)范意旨并無二致。只不過相比而言在侵權(quán)法領(lǐng)域中不可抗力的影響較為單純，其或者是造成全部損害，或者是只造成部分損害，而正如上述，這兩種情況均可涵蓋于《侵權(quán)責任法》中第29條的文義范圍內(nèi)，因此亦無須如《合同法》一般做特別提示。
（二）作為特殊抗辯事由的不可抗力
在無過錯責任領(lǐng)域，僅當法律明確規(guī)定不可抗力能夠抗辯時，其才能作為抗辯事由存在，已如前述。當年制定《民法通則》時，立法機關(guān)在高度危險作業(yè)的侵權(quán)責任條款（第123條）中刪除了原民法典草案第四稿中的不可抗力抗辯，僅規(guī)定以受害人故意為唯一免責事由，此絕非偶然，而是反映了立法者強化對受害人保護的傾向，所以不可抗力不是高度危險作業(yè)責任的免責事由。（17）（P103）在梁慧星教授與楊立新教授分別主持擬定的侵權(quán)法學者建議稿中，均在危險責任中排出了不可抗力的抗辯；而在王利明教授主持的學者建議稿中對其則加以肯定，這顯示了這個問題在學界并未取得一致意見。[11]根據(jù)《侵權(quán)責任法》第70條至第73條的規(guī)定，除核材料和核設(shè)施、民用航空器造成他人損害的情況外，其他高度危險作業(yè)人（包括占有、使用易燃、易爆、劇毒、放射性等高度危險物，從事從事高空、高壓、地下挖掘活動或者使用高速軌道運輸工具等）造成他人損害的，均可通過證明損害是因不可抗力造成的而免除責任。此與《民法通則》第123條的規(guī)定相比，無形中使不可抗力抗辯在無過錯責任領(lǐng)域中也成為了一般原則，而不能抗辯則成為了例外。這顯示了立法者在利益衡量上偏重于制造危險源的企業(yè)或個人，其立法政策是否妥當，尚值探討。
我們認為，由于此一問題可能涉及多個層面的利益衡量，立法者須慎重而為。應納入考量范圍的因素包括但不限于損害實際發(fā)生的概率及損害一旦發(fā)生，受害人的范圍與受害程度的大??；潛在受害人對危險與災害的抗御能力；此類高度危險作業(yè)對社會經(jīng)濟的整體推進作用和相關(guān)企業(yè)若對不可抗力負責將對本行業(yè)產(chǎn)生的消極影響之比較；是否存在相應的責任保險機制以分散風險，以及在社會保障體系還未臻完善的背景下，如何救濟處于弱勢地位的廣大受害人，等等。必要時可以進行相關(guān)的社會調(diào)查、數(shù)據(jù)統(tǒng)計與量化分析等實證研究，以求獲得正確與理性的判斷。我們主張，隨著整個侵權(quán)法的功能從非難不法行為向填補損害與分散風險轉(zhuǎn)向，特別是責任保險制度的不斷完善，高度危險責任更有理由成為純粹的無過錯責任。而《侵權(quán)責任法》中不可抗力抗辯在高度危險作業(yè)領(lǐng)域的高調(diào)復辟，其是順應還是悖逆于當今社會發(fā)展的潮流？其是對歷史的糾錯還是又將成為一次歷史的倒車？殊值推敲！面對事關(guān)重大的立法政策的選擇，我們建議最好不要搞一刀切的做法，而是根據(jù)不同種類危險作業(yè)的特點及危險級別的差異，充分考慮上述諸因素后，進行類型化的規(guī)定?？紤]到這項工作的復雜性、長期性與專業(yè)性，將其從未來制定的民法典中剝離而交由特別法承擔，應為較優(yōu)的選擇。[12]
注釋:
(1) 胡建萍．涉災案件審判和執(zhí)行情況調(diào)查分析[M]．牛敏．破解——大地震下的司法策略[C]．北京：人民法院出版社，2009．
(2) 周枏．羅馬法原論（下）[M]．上海：商務印書館1996．
(3)王利明．違約責任論[M]．北京：中國政法大學出版社，1993．
(4) 劉凱湘、張海峽．論不可抗力[J]．法學研究，2000（6）．
(5) 李顯冬．侵權(quán)責任法經(jīng)典案例釋論[M]．北京：法律出版社2007．
(6)葉林．論不可抗力制度[J]．北方法學，2007（5）．
(7) 楊立新．侵權(quán)法論[M]．北京：人民法院出版社，2005．
(8)王澤鑒．侵權(quán)行為法[M]．北京：中國政法大學出版社，2001．
(9) 張新寶．中國侵權(quán)行為法[M]．北京：中國社會科學出版社，1998．
(10) 周友軍．地震中工作物致害的侵權(quán)法救濟[J]．社會科學戰(zhàn)線，2008（9）．
(11) 梁清．地震作為不可抗力免除民事責任的原因力規(guī)則適用[J]．政治與法律，2008（8）．
(12) 王利明．侵權(quán)行為法歸責原則研究[M]．北京：中國政法大學出版社，2003．
(13) 楊立新．侵權(quán)損害賠償[M]．北京：法律出版社，2009．
(14) 王澤鑒．民法學說與判例研究（二）[M]．北京：中國政法大學出版社，2005．
(15)王利明．侵權(quán)行為法（上卷）[M]．北京：中國人民大學出版社2004．
(16)王利明．中國民法典學者建議稿及立法理由——侵權(quán)行為編[M]．北京：法律出版社2005．
(17) 梁慧星．民法學說判例與立法研究[M]．北京：中國政法大學出版社，1993．
[1] 我國現(xiàn)階段致力于建設(shè)和諧社會，這就要求應建立和完善多元化的受害人救濟機制，其中完善侵權(quán)法制建設(shè)對于保護公民合法的權(quán)益，健全社會主義法制的作用日益突出。參見王利明：《建立和完善多元化的受害人救濟機制》，《中國法學》2009年第4期， 第161頁。
[2] 不可抗力的效力乃學界較為通用的詞語，其實質(zhì)涵義是指不可抗力抗辯對責任構(gòu)成與否的影響力。
[3] 參見楊立新：《地震作為民法不可抗力事由的一般影響》，載《政治與法律》2008年第8期，第5頁。
[4]當然，同樣不能籠統(tǒng)的說某大規(guī)模的流行性疾病的爆發(fā)就為不可抗力，而應視此疾病的嚴重程度、影響大小以及醫(yī)療技術(shù)的發(fā)展情況而定。
[5] 漢德公式由美國法官漢德在“美利堅合眾國政府訴卡羅爾拖輪公司”一案中提出，其基本含義是只有在潛在的致害者預防未來事故的成本小于預期事故的可能性乘以預期事故損失時，他才負過失侵權(quán)責任。
[6] 對于設(shè)計人、施工人、監(jiān)理人承擔連帶責任的立法建議與立法理由，參見梁慧星：《對侵權(quán)責任法草案（第二次審議稿）的修改意見》，cass.net.cn/file/20090209215240.html(最后訪問時間2009-10-29)。其具體建議條文為：“建筑物及橋梁、堤壩、道路、隧道等構(gòu)筑物，因設(shè)計、施工缺陷導致垮塌造成他人損害的，由設(shè)計人、施工人、監(jiān)理人連帶承擔賠償責任。但設(shè)計人證明其設(shè)計符合國家規(guī)定安全標準的，不承擔賠償責任”。另外參見《建筑法》第74條。
[7] “全有或全無”規(guī)則（das Alles-oder-Nichts-Prinzip）來源于德國法，意指只要加害行為和損害之間存在因果關(guān)系，除可適用過失相抵外，加害人就要對全部的損害負責。參見周友軍：《地震中工作物致害的侵權(quán)法救濟》，載《社會科學戰(zhàn)線》2008年第9期，第195頁。
[8] 在楊立新教授主持的《侵權(quán)責任法司法解釋草案建議稿》中，第五十條即規(guī)定，依照侵權(quán)責任法第二十九條規(guī)定，行為人以不可抗力作為免責事由的，不可抗力對于損害的發(fā)生應當具有全部原因力。不具有全部原因力的，應當減輕行為人的責任。我們認為在立法目的上與“全有或全無”規(guī)則相同，即均在限縮不可抗力免責的范圍，而加重侵權(quán)人的賠償責任。惟在表述上其是從反面說明了若不可抗力與侵權(quán)人過錯行為分別造成了損害，則侵權(quán)人對不可抗力造成的那部分損害可不承擔責任。
[9] 《美國侵權(quán)法重述（第二次）》在第522條即規(guī)定行為人從事異常危險活動，即使所發(fā)生的損害是因為不可預料的一項自然力的作用，也應對該損害承擔嚴格責任。
[10] 參見《最高人民法院關(guān)于從事高空高壓對周圍環(huán)境有高度危險作業(yè)造成他人損害的應適用還是的復函》。
[案情和判決要旨]
被上訴人（原審被告）王某有前后相連私有營業(yè)用房兩間，其中一間為沿街房。1999年9月18日，王某與上訴人（原審原告）馮某訂立書面租賃協(xié)議，約定將沿街一間出租給馮某，用于宰禽加工營業(yè)，租期五年。租約訂立后，馮某向被上訴人支付租金至2000年2月17日，租金按每月500元計。1999年12月9日，被上訴人在出租房旁邊貼出招租告示，意欲將相連兩間房屋一并出租，并于當日下午征求馮某意見，馮某未明確承諾。12月18日，上訴人（原審第三人）龔某見到招租告示后，即向被上訴人商租，并于當時交付一年租金12000元。2000年1月19日，被上訴人與龔某簽訂書面租房協(xié)議，1月24日，雙方依照所在省城鎮(zhèn)私有房屋管理辦法之規(guī)定，在房屋所在地的房地產(chǎn)管理部門申請取得了房屋租賃許可證。2000年2月17日，被上訴人將上訴人馮某放置在上述沿街房內(nèi)的加工機械搬出，放置于室外小院內(nèi)，將房屋騰空，同日，被上訴人將兩間房屋交付給龔某租賃使用。馮某發(fā)現(xiàn)后即向該市人民法院提起訴訟，請求判令被上訴人繼續(xù)履行租賃協(xié)議并賠償損失，請求判令龔某負連帶責任。一審法院以民事判決確認被上訴人與龔某之租房協(xié)議違背法律規(guī)定，侵害了馮某的合法權(quán)益，應為無效。據(jù)此，判令被上訴人繼續(xù)履行其與馮某的租房協(xié)議，龔某限期返還其占有的沿街租賃房一間，駁回其他訴訟請求。
一審判決后，馮某以一審判決未支持其損害賠償請求有失公允為由，龔某以該判決確認其與王某的租賃協(xié)議無效不符合法律規(guī)定為由，分別提出上訴。二審階段，上訴人龔某提出，其與被上訴人訂立租賃合同時，并不知道上訴人馮某正在租賃使用同一房屋，為善意且無過失，其權(quán)益應受保護。上訴人馮某對于龔某為善意一節(jié)，未能提出反證，被上訴人未提出異議。市中級人民法院二審民事判決，以被上訴人與龔某簽訂租賃協(xié)議的日期以及約定交付租賃房的時間均在馮某承租期間，侵害了馮某的合法權(quán)益為由，確認被上訴人與上訴人龔某租賃協(xié)議中與沿街房有關(guān)的條款無效，因而維持一審判決關(guān)于王某繼續(xù)履行對馮某的出租房屋義務、龔某返還其正在使用的沿街房一間的判決等項。
本案兩審判決的問題主要在于，第一，不動產(chǎn)所有權(quán)人在前一租賃合同有效期間，以同一財產(chǎn)為標的與后一承租人訂立租賃合同，是否構(gòu)成對前一租賃合同承租人的侵害；第二，在前一租賃合同有效期間，又訂立后一租賃合同，其效力如何；第三，本案的合理判決應當是什么。
[評 析]
一、租賃之一般性質(zhì)和效力
合同法第212條規(guī)定：“租賃合同是出租人將租賃物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。”租賃合同的法律效力包括兩方面，一是依據(jù)租賃合同，承租人有權(quán)請求出租人交付租賃物并在租賃期間保持租賃物的適用性；出租人有權(quán)請求承租人支付租金，并在租賃期間屆滿時請求返還租賃物等。另一方面的效力是在出租人履行租賃合同，交付租賃物與承租人后，承租人即取得對租賃物的占有、使用、收益權(quán)。
租賃合同生效后，交付租賃物通常為出租人的義務，但在租賃物交付之前，承租人尚不得主張對租賃物的占有權(quán)，出租人未依租賃合同的約定交付租賃物的，承租人不得以侵害占有權(quán)為由，而僅得以違約為由請求賠償。一旦出租人實際交付租賃物，承租人便有占有權(quán)，該占有權(quán)系以債權(quán)為基礎(chǔ)，可以對抗出租人，租賃期間出租人請求承租人返還租賃物的，承租人可以拒絕。[1] 同時，承租人的占有權(quán)也具有對抗第三人的效力。當?shù)谌饲謯Z租賃物或者有其他妨礙時，承租人可基于占有，直接對第三人請求返還或者除去妨礙，也可以代位行使出租人的物上請求權(quán)。
須研究的是，近代以后各國民法均強化承租人的地位，租賃權(quán)日益具有物權(quán)的性質(zhì)，以至于有人就主張租賃權(quán)為物權(quán)，也有人主張其雖為債權(quán)，但已物權(quán)化。[2] 這里涉及到租賃權(quán)的概念和性質(zhì)，須加以澄清。租賃權(quán)，即為承租人對租賃物的使用收益權(quán)加上為使用收益所必要的占有之權(quán)利的總稱，[3] 或曰承租人基于租賃契約，對于出租人所有一切權(quán)利之總稱。[4] 承租人依租賃合同原本僅取得對出租人的請求權(quán)，至于承租人在開始租賃后，因租賃合同而享有的對租賃物的使用和收益的權(quán)利，實際上僅為這種請求權(quán)反射地所生的權(quán)利，該權(quán)利因租賃物的交付而現(xiàn)實化，成為直接就租賃物為使用收益的權(quán)利。[5] 而所謂租賃權(quán)之物權(quán)化，主要表現(xiàn)在以下幾方面。一是賦予承租人以對抗力。承租人在受租賃物交付后，有對抗租賃物受讓人之權(quán)利。這種對抗力的表現(xiàn)之一，即所謂買賣不破租賃。此外，如果出租人在租賃物上設(shè)定以占有為要件的物權(quán)或其他權(quán)利時，承租人同樣有對抗力。二是承租人對于侵害租賃權(quán)的行為，有妨害排除請求權(quán)和損害賠償請求權(quán)，盡管這種權(quán)利被認為是基于承租人的占有訴權(quán)，即基于占有的保護而產(chǎn)生的權(quán)利，而非租賃權(quán)本身產(chǎn)生的。三是租賃權(quán)處分的可能性，即租賃權(quán)的讓與及轉(zhuǎn)租的許可。[6] 四是租賃權(quán)的永續(xù)性，即不動產(chǎn)所有權(quán)人一旦將不動產(chǎn)出租，非有法定之客觀正當事由，出租人不得收回租賃物。[7]
盡管租賃權(quán)有物權(quán)化的趨勢，但事實上并未變成物權(quán)，這是由租賃的法律特點決定的。首先，租賃合同是一種繼續(xù)的債權(quán)合同，出租人的義務須經(jīng)一定期間之繼續(xù)的履行，而并非一時的履行即能完成；其次，所謂租賃權(quán)，系因承租人的請求權(quán)之實現(xiàn)而反射地產(chǎn)生的一系列權(quán)利的總稱，而并非為單一性的權(quán)利。此處所謂反射性，是指在租賃關(guān)系中，承租人對租賃物的占有使用權(quán)實際上是出租人的特定義務的履行的外在表現(xiàn)形式，承租人的權(quán)利正好就是出租人的義務，出租人的義務與承租人的權(quán)利同時存在，出租人不僅要消極地不侵害承租人的權(quán)利，而且須履行積極行為保障承租人權(quán)利的實現(xiàn)。尤其明顯的是，出租人須對租賃物承擔瑕疵擔保責任，且其瑕疵不以訂約時已存在者為必要，在租賃存續(xù)期間發(fā)生瑕疵的，出租人同樣應負擔保責任。再次，承租人盡管對租賃物有占有使用之權(quán)，該權(quán)利也被認為是一種支配權(quán)，但因為其基礎(chǔ)是債權(quán)債務關(guān)系，并原則上只能針對租賃合同中規(guī)定的人，從而對物的支配也只是一種有限制的對物的支配，因此它是一種“相對的占有權(quán)”。[8] 概言之，租賃關(guān)系為一種相對的權(quán)利義務關(guān)系，租賃權(quán)并未因其有物權(quán)化的趨勢而成為物權(quán)，就其性質(zhì)而言，仍為一種債權(quán)。
二、租賃權(quán)之侵害與一物二租之效力
本案二審判決認定，上訴人龔某與被上訴人簽訂租賃合同及約定交付租賃物的日期均在上訴人馮某承租期間，侵害了馮某承租房屋的權(quán)益，故確認合同中與該房屋有關(guān)的條款無效。這一判決看似正確，然而，其是否符合民法的基本原理，有商榷之余地。
租賃作為債之關(guān)系之特殊性在于其繼續(xù)性，即承租人行使權(quán)利是一個過程，須通過對租賃物持續(xù)的占有使用才能實現(xiàn)其利益，而取得租賃物的占有通常是承租人享受租賃利益的前提。因此，承租人的一項首要的權(quán)利就是請求出租人交付租賃物。當出租人以同一物為標的先后與數(shù)人成立租賃合同時，后成立之租賃債權(quán)是否對先成立的債權(quán)構(gòu)成侵害，在民法學上可歸結(jié)為債權(quán)是否具有排他性和優(yōu)先性的問題。試分析之。
債權(quán)具有平等性和并存性。一物上之所以能夠有效并存多項債權(quán)，是由債權(quán)本身的性質(zhì)決定的。債權(quán)為請求權(quán)，即債權(quán)人有權(quán)請求債務人為給付并可受領(lǐng)給付，在債務人不履行給付時，得請求法院強制執(zhí)行。債權(quán)之請求性，決定了債權(quán)之相對性，債權(quán)人只能對特定的債務人主張權(quán)利，而不能請求債務人以外的人履行特定義務，與此相對應，只有特定的債務人對債權(quán)人負有義務，債務關(guān)系以外的人對債權(quán)人不負任何特定的義務。債之相對性，決定了債權(quán)一般不能成為侵權(quán)的對象，其意義在于適當維護第三人活動的自由，不致于因故意或過失侵害債務人或給付標的，即應對債權(quán)人負損害賠償責任。[9] 同樣，債之相對性也決定了債的關(guān)系的存在對其他法律關(guān)系通常并無加害的能力。因此，債權(quán)的并存性，實際上是其相對性和請求性的反射的映像，由此也決定了對同一債務人或者在一物之上成立同一內(nèi)容之多項債權(quán)的法律上可能性和正當性。
固然，從債權(quán)實現(xiàn)的角度看，債務人向后一債權(quán)人的履行，使前一債權(quán)人的債權(quán)具有了不能實現(xiàn)的危險性，易言之，使前一債權(quán)面臨競爭。此種危險在以特定物為標的的債權(quán)并存時表現(xiàn)最為明顯。但是首先，當一物成為債權(quán)之標的物時，并不意味著債務人對該物喪失任何權(quán)利，或者債務人原有的對該物的權(quán)利發(fā)生了何種變化，更不意味著債務人或第三人的自由受到了一般的約束或限制，因此，債務人并未喪失就同一標的與第三人成立新的債權(quán)債務關(guān)系的權(quán)利和法律資格；其次，債務的清償雖有強制實現(xiàn)者，但以任意給付為常態(tài)。當一物之上并存多項債權(quán)時，究竟?jié)M足孰一債權(quán)，乃委諸債務人之自由。[10] 合同債權(quán)人之間的競爭，由于債務人的履行自由而被削弱，各債權(quán)人之債權(quán)是否能實現(xiàn)，最終取決于債務人如何履行義務。若債務人不愿履行其對特定債權(quán)人的義務，不僅可以通過多重交易的方式，而且可以通過其他方式達到目的，因此，一項合同之成立和履行與對同一債務人成立的或在同一標的物上并存的另一項合同之不能實現(xiàn)之間，并無必然的因果聯(lián)系；再次，以一物為標的并存多項債權(quán)時，雖其中某些債權(quán)人不能實現(xiàn)其債權(quán)利益，但并不影響其對債務人行使請求權(quán)，只是其給付請求權(quán)轉(zhuǎn)化為違約責任請求權(quán)，這正是債之關(guān)系的法律約束方法，因為債權(quán)契約所保護的，是當事人之間的信賴和期待，[11] 而非既存利益，債權(quán)人并無既存利益可言，債務人之給付義務，僅系因債權(quán)之存在而受之一種拘束，實非債權(quán)人之法律目的所在。何況債權(quán)人之法律目的（利益）并非必然到來，茍債務人之給付發(fā)生遲延或不能，則可能有不到來之情事，故債權(quán)人之法律目的，僅可謂為系債務人依誠信原則履行給付之一種期待利益。[12] 因此，學者正確地指出，如因一個債權(quán)的實現(xiàn)而使其他債權(quán)不得實現(xiàn)，并不意味著該債權(quán)對其他債權(quán)有侵害性，也不意味著其他債權(quán)無效，只是在此情況下，其他債權(quán)人的債權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)閾p害賠償請求權(quán)。[13] 租賃合同在成立后出租人實際交付租賃物前，承租人尚未取得對租賃物的實際占有使用權(quán)，而只享有請求交付的權(quán)利，此時租賃合同已然生效，至于該項請求權(quán)是否能實現(xiàn)，委諸出租人之履行，故出租人以同一物為標的，與多數(shù)人訂立租賃合同，該數(shù)個租賃關(guān)系之間應可獨立存在，互不排斥。
關(guān)于多項租賃并存時的效力問題，我國現(xiàn)行民法雖無直接規(guī)定，但民國時期“最高法院”于1934年曾作成判例稱：“租賃本屬債之關(guān)系，于前之租賃繼續(xù)有效中，另就同一標的與第三人訂租約者，在法律上并非當然無效”。民法為私法，反映市場交易的一般 規(guī)律 ，盡管舊法體系早已被廢止，但其合理的思想方法仍可借鑒，因而該判例在當代尚有 參考 價值。[14] 本案二審判決僅以被上訴人與上訴人龔某訂立租賃合同的時間和約定交付租賃物的時間均在馮某承租期間為由，認定龔某的合同對馮某構(gòu)成侵害，從而宣告該合同無效，其結(jié)果等于使債權(quán)具有了優(yōu)先性或支配性，違背了民法基本原理，將有可能使民事權(quán)利體系發(fā)生混亂。
三、處分行為與一物二租之效力
關(guān)于一物二租之效力問題，除涉及債權(quán)之并存性和平等性外，還應當考慮的是其與民法上的處分行為之關(guān)系。德國民法典第185條第（2）項之1規(guī)定，無權(quán)處分行為經(jīng)權(quán)利人追認后，或者在處分人取得標的物時，或者在權(quán)利人成為處分人的無限責任繼承人時，該處分有效。同條第（2）項之2又規(guī)定，在前述后兩種情形，對標的物有數(shù)個相互抵觸的處分時，則只有最先的處分為有效。我國 臺灣 地區(qū)民法繼承德國民法體系，其第118條第一、二項在規(guī)定無權(quán)處分行為的補正后，在第三項也規(guī)定：“前項情形，若數(shù)處分相抵觸時，以其最初之處分為有效?！鄙鲜雒穹ú⑽匆?guī)定在一般情形下數(shù)個相互抵觸的處分行為之間在效力上的關(guān)系如何，卻在無權(quán)處分之條目下規(guī)定這一問題，可以說是頗具深意的。這是與德國法系民法上特有的處分行為概念和性質(zhì)相聯(lián)系的。
德國民法上的法律行為分為負擔行為和處分行為，處分行為是指產(chǎn)生下列效果的法律行為，即立即轉(zhuǎn)移權(quán)利、權(quán)利內(nèi)容的改變或縮小、在權(quán)利上設(shè)定物權(quán)負擔或者使權(quán)利消滅。[15] 概言之，處分行為是以直接發(fā)生被處分的權(quán)利的轉(zhuǎn)移、改變或縮小以及消滅為效力內(nèi)容的法律行為，德國學者認為，作為處分行為之一的物權(quán)行為欠缺任何使負義務的要素，其作用旨在產(chǎn)生權(quán)利之變動，而不使當事人負有為一定行為或不為一定行為的義務。[16] 因此，在處分行為生效后，不存在后續(xù)的履行義務問題。正因為處分行為的生效直接意味著權(quán)利發(fā)生了變動，故以同一物為標的而發(fā)生的數(shù)項處分行為，就存在著相互抵觸的可能性，法律無法同時承認該數(shù)項處分行為均有效。這種相互抵觸的關(guān)系，在無權(quán)處分的場合表現(xiàn)得最為充分。
分析德國民法典第185條之結(jié)構(gòu)可見，這一規(guī)定實際上已經(jīng)涵蓋了所有的重復處分的情形。在處分人有處分權(quán)的情形下，若先后發(fā)生數(shù)項內(nèi)容上相抵觸的處分行為，最先成立的處分行為生效，因其成立之時并無法律上的任何障礙。而其后成立的其他處分行為，在內(nèi)容上若與前此成立的處分相抵觸，則兩者顯然無法并存，否則將出現(xiàn)法律一面承認后一處分有效，另一面又完全不能為后一處分行為之權(quán)利取得人提供權(quán)利的實際利益的尷尬局面，使后一權(quán)利取得人的權(quán)利徒有其名，與處分行為之意義完全背道而馳。實踐中，如果發(fā)生這種處分權(quán)人重復處分的現(xiàn)象，依據(jù)第185條第（1）項及第（2）項之1的規(guī)定，后發(fā)生的處分便成為無權(quán)處分，可直接確認為無效，或者發(fā)生法律行為效力上的其他沖突。
另一種情形是，處分行為人無處分權(quán)而為內(nèi)容上相互抵觸的重復處分行為，此時，因其無處分權(quán)，故各處分行為 自然 不生效，但當發(fā)生第185條第（2）項之1后段規(guī)定的兩種情況，即處分人取得標的物，或者權(quán)利人成為處分人的無限責任繼承人時，其數(shù)項處分行為欠缺處分權(quán)的缺陷已經(jīng)同時獲得了補正，然而，前后數(shù)項處分行為在內(nèi)容上的抵觸問題仍不能得到解決，故此時法律仍須就其數(shù)項處分行為之效力作出選擇。依照民法一般原理，處分權(quán)之欠缺獲得補正的，其補正之效力溯及法律行為成立時，故成立在前的處分行為生效，同時排斥在后成立的相抵觸的處分行為的效力。由是觀之，民法典第185條第（2）項之2的規(guī)定，實質(zhì)上并不是關(guān)于無權(quán)處分之補正的規(guī)定，而是一項有關(guān)相互抵觸的處分行為之效力選擇的規(guī)定，無權(quán)處分僅僅是該項規(guī)定之適用條件而已，即僅當數(shù)項無權(quán)處分行為因特殊原因獲得同時補正，才發(fā)生何者有效的疑問，因而也才有加以特別規(guī)定之必要。數(shù)項無權(quán)處分行為在獲得同時補正時，其效力尚且如此，則在處分人有處分權(quán)時，數(shù)項處分行為之間在成立時間上必有先后之分，其效力之選擇更勿待言。
處分行為之間的抵觸性，與權(quán)利之間的沖突，并不完全等同。在權(quán)利之性質(zhì)允許并存的條件下，對該權(quán)利的處分行為同樣不能相抵觸。如債權(quán)是一種具有并存性的權(quán)利，同一物上不妨存在數(shù)項債權(quán)，相互間在效力上并不發(fā)生沖突，但債權(quán)轉(zhuǎn)移行為為處分行為，對同一債權(quán)加以數(shù)項處分，其各項處分之間必只有一項為有效。[17] 德國民法典第185條之規(guī)定，對于重復的處分行為之效力為一體規(guī)定，而并不區(qū)分其處分之標的的權(quán)利性質(zhì)，即為明證。
我國民法雖未承受德國民法上的物權(quán)行為（處分行為）之觀念，但就法律規(guī)范的邏輯體系之完整性而言，法律行為之有效無效，應視其不同的效力內(nèi)容而定。以買賣合同為例，我國民法在物權(quán)變動問題上采債權(quán)形式主義模式，因此，買賣合同既在當事人之間產(chǎn)生債權(quán)債務關(guān)系，又是買賣標的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移的意思基礎(chǔ)，因此，出賣人對標的物是否有處分權(quán)，對于買賣標的物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移具有重要意義，即處分權(quán)雖不決定買賣合同之債務關(guān)系的發(fā)生與否，但決定出賣人是否能有效實施履行行為，從而決定買賣標的物所有權(quán)是否能轉(zhuǎn)移。[18] 當出賣人就同一物成立兩項買賣合同時，盡管從債之關(guān)系觀察，其均為有效，但出賣人卻不能將標的物所有權(quán)分別轉(zhuǎn)移于不同的買受人，其意謂兩項買賣合同之轉(zhuǎn)移所有權(quán)的效力無法同時發(fā)生。與買賣不同，租賃根本不發(fā)生所有權(quán)轉(zhuǎn)移或其他物權(quán)法上的效力，故即使在我國民法之觀念上，租賃合同也決非處分行為，而系發(fā)生債權(quán)債務的行為，已如前述。盡管，租賃合同成立后，出租人將租賃物交付承租人占有、使用和收益，確使承租人取得了類似于物權(quán)的租賃權(quán)，即對租賃物的占有和使用、收益等支配力。然而，出租人交付租賃物，以及承租人取得對租賃物的這種支配權(quán)，僅僅是合同的履行問題，此種基于租賃關(guān)系之占有權(quán)，僅得對租賃關(guān)系之他方當事人主張，不得對抗第三人。[19] 至于承租人針對第三人侵害其占有之行為，可行使占有保護請求權(quán)，系因占有事實之保護，并非租賃合同的效力，也并不決定租賃合同的性質(zhì)，更不使租賃合同成為處分行為。因此，在一物二租之情形，前一租賃合同之成立和生效，并不妨礙出租人訂立另一租賃合同，前后同時成立兩項租賃合同，僅意味著出租人同時向兩個承租人承諾履行出租義務，兩項租賃之間并無相互抵觸的關(guān)系，故不妨同時存在和有效。
尚須研究的是，本案二審以被上訴人與上訴人龔某之租賃合同“侵犯”上訴人馮某之合法權(quán)益為由，判決前者無效，在學理上應當如何看待。實際上，在民法上有意義之所謂侵害，可以在兩種意義上加以理解。一是在事實行為意義上理解的客觀的侵害，這種侵害引起侵權(quán)責任的實際發(fā)生；另一種是法律行為意義上的侵害，即意思表示之侵害。兩種侵害之差別主要在于，第一，現(xiàn)實性不同。事實行為意義上的侵害，即作為侵權(quán)責任構(gòu)成要件的侵害，必須是已經(jīng)實際發(fā)生的，而法律行為意義上的侵害，是指一種可能性或者必然性，即一項意思表示之內(nèi)容的實現(xiàn)，將對他人利益造成損害時，認為該意思表示具有侵害性；第二，法律效果不同。作為事實行為的侵害，其直接的法律效果是引起侵權(quán)責任的產(chǎn)生。而法律行為意義上的侵害，不引起民事責任的發(fā)生，而僅導致法律行為無效；第三，民法調(diào)整兩種侵害行為的任務不同。民法對于前者的調(diào)整，主要目的和任務是解決對受害人的補償問題，其性質(zhì)系為受害人提供事后的補救，而民法對于后一種侵害的調(diào)整，主要任務在于解決法律行為是否有效的問題，但在實體上并不采取任何積極的方法，或授予當事人任何積極的手段，易言之，民法僅僅不為侵害他人利益的行為提供保護即為已足，無須其他保護措施。
何種情形下可認為 法律 行為具有侵害性？其情形相當復雜。筆者認為，當一項法律行為之生效，不可避免地與他人之合法權(quán)益相沖突，即該行為之生效與他人的權(quán)利之間存在一種法律上不可兩立的關(guān)系，或者說承認該行為之效力，必導致他人的權(quán)利被消滅或變更時，該法律行為可以認為具有侵害性。如德國民法上的無權(quán)處分在成立時為當然無效，民法也不得不否認其效力。[20] 因為處分系以直接發(fā)生物權(quán)或其他權(quán)利的變動為效力，在觀念上無法將處分行為的生效與權(quán)利變動效果兩者相區(qū)分。若承認無權(quán)處分行為有效，則意味著民事權(quán)利可以由他人任意剝奪，易言之，如果承認無權(quán)處分行為有效，真正權(quán)利人的權(quán)利就無法得到承認和保護，這就是一個無法調(diào)和的沖突。一項法律行為抵觸另一項法律行為，與后者之權(quán)利關(guān)系有如此沖突的，則應認為前者有侵害性。[21]
租賃合同之效力為債權(quán)關(guān)系之發(fā)生，即承租人有請求出租人履行給付的權(quán)利，若出租人不履行給付，承租人可以請求其承擔違約責任，故后一租賃之成立，顯然不能認為對前一租賃合同具有侵害性，否則債權(quán)之并存性將何以體現(xiàn)？本案二審判決認定被上訴人與上訴人龔某的租賃協(xié)議約定的租房時間在馮某承租期間，侵犯了馮某的合法權(quán)益，故確認被上訴人與上訴人龔某租賃協(xié)議中與沿街房有關(guān)的條款無效，顯然欠缺合理依據(jù)。
四、出租人非法取回租賃物與一物二租之效力
本案的一個特殊情況是，被上訴人在租賃期間，違背上訴人馮某之意思，擅自將租賃物取回，交付于后一租賃關(guān)系之承租人即上訴人龔某。須研究的是，被上訴人行為之性質(zhì)如何；該行為是否構(gòu)成后一租賃合同無效的原因？上訴人馮某的利益應如何保護？
出租人在租賃生效期間，擅自取回已經(jīng)交付的租賃物之行為，其性質(zhì)較為復雜。自承租人方面看，租賃權(quán)不是物權(quán)，故不承認其有妨害排除請求權(quán)，但其對租賃物的占有為有權(quán)占有，在第三人侵奪租賃物占有時，承租人可以請求返還占有，以及請求侵害占有的損害賠償。當出租人已將租賃物交付與承租人占有后，出租人處于與一般人相同的地位，負有尊重承租人之占有權(quán)的義務，其擅自取回租賃物，屬于對承租人占有的侵害，應承擔侵權(quán)責任。同時，出租人作為租賃關(guān)系之債務人，以擅自取回租賃物之行為使承租人無法為使用收益，構(gòu)成違約，應承擔違約責任。因此，本案被上訴人的行為發(fā)生侵權(quán)責任與違約責任的競合，上訴人馮某可擇一行使侵權(quán)損害賠償請求權(quán)和違約損害賠償請求權(quán)。
然而，被上訴人的上述行為，尚不足以構(gòu)成后一租賃合同無效的原因。其理由在于，首先，租賃為債權(quán)債務關(guān)系，承租人僅取得對出租人的給付請求權(quán)，故后一租賃合同之生效并非必然導致前一租賃合同無法履行之法律原因。至于出租人將租賃物交付給孰一承租人，以及在租賃期間擅自將租賃物取回等，系合同義務之履行以及侵害租賃權(quán)之問題，該行為發(fā)生于租賃合同之效力確定之后，不可能對在先已經(jīng)確定其效力的租賃合同發(fā)生何種影響，以后續(xù)之行為狀態(tài)，確定在先成立之行為的效力，無論從何種角度，均無合理性可言。故將前一租賃債權(quán)之無法實現(xiàn)歸因于出租人擅自取回租賃物的行為，如尚有其合理性，但將出租人的這一行為之發(fā)生，進一步歸因于后一租賃之成立和生效，顯無法律依據(jù)。其次，本案上訴人馮某的租賃利益理應保護，但以排除后一租賃關(guān)系之方法保護前一租賃權(quán)人，有可能損害善意的后一承租人龔某的利益，與民法的公平原則、債權(quán)之平等原則等均相違背，也有違保護交易安全的立法精神。
對于上訴人馮某的合法權(quán)益，法律應當如何保護，涉及到租賃本身的性質(zhì)以及交易安全的保護。盡管被上訴人取回租賃物系趁上訴人馮某之不備而為，具有侵奪之性質(zhì)，但被上訴人作為租賃物的所有權(quán)人，其對租賃物的占有尚不可謂為無權(quán)占有，又因其與上訴人龔某之間成立有效的租賃關(guān)系，已如前述，龔某在取得占有之時，也并不知該租賃物正由馮某租賃使用，因此，被上訴人取得租賃物占有的方式之不當，并不影響龔某的地位，其占有仍為正當之有權(quán)占有。關(guān)于此點，我國 臺灣 地區(qū)民法之規(guī)定可資 參考 。
我國臺灣地區(qū)民法典第948條規(guī)定：“以動產(chǎn)所有權(quán)，或其他物權(quán)之移轉(zhuǎn)或設(shè)定為目的，而善意該動產(chǎn)之占有者，縱其讓與人無讓與之權(quán)利，其占有仍受法律之保護?！睂τ谠摋l文如何理解，在學說上有分歧。一種觀點認為，惡意的特定繼受人應承繼占有的瑕疵，故占有物返還請求權(quán)人可以請求其返還，但善意的承繼人不承擔這種責任。另一種觀點認為，惡意的特定繼受人固然要承擔占有返還之責，而善意的特定繼受人，如不是以所有權(quán)或他物權(quán)的設(shè)定或轉(zhuǎn)移為目的而取得占有的，如承租人、借用人、受寄人等，也應負返還之責。[22] 不過，學者大多采第一種見解，因為善意承繼人的利益應予保護，以謀交易安全。被侵奪之占有物既已移轉(zhuǎn)與特定承繼人，而形成新的占有秩序，不宜再行擾亂。并且，上述條文在理解上并不限于動產(chǎn)占有之繼受，不動產(chǎn)也包括在內(nèi)。[23]
我國現(xiàn)行法律盡管對占有瑕疵的承受問題無明文規(guī)定，但筆者認為，從保護交易安全出發(fā)，民法應當作出這樣的規(guī)定。若善意受讓的占有不能得到保護，勢必使承租人、用益物權(quán)人等不能無所顧忌地受讓財產(chǎn)的使用權(quán)利，導致財產(chǎn)的使用價值無法充分發(fā)揮，最終阻礙財產(chǎn)的流轉(zhuǎn)，其不合理性豈非至明？本案被上訴人雖趁上訴人馮某不備而取回已交付的出租房屋，具有侵害性，但上訴人龔某訂立租賃合同和取得該房屋之占有時為善意，其利益理應受保護。二審判決毫不顧及上開情節(jié)，顯失允當。
實際上，對于上訴人馮某的保護，不僅要考慮到租賃合同的正常履行，而且也應考慮采用承擔違約責任的方式，因為這種方式本身就是民法賦予債權(quán)人的救濟方式。
[結(jié) 論]
被上訴人作為租賃物的所有權(quán)人，其對租賃物的占有雖不可謂為無權(quán)占有，其趁上訴人馮某之不備擅自取回租賃物，仍具有侵奪之性質(zhì)，但因其與上訴人龔某之間成立有效的租賃關(guān)系，已如前述，龔某在取得占有之時，也并不知該租賃物正由馮某租賃使用，因此，被上訴人取得租賃物占有的方式之不當，并不影響龔某的地位，其占有仍為正當之有權(quán)占有，其利益理應受保護。
筆者認為，本案合理的判決，應當確認被上訴人與兩上訴人分別成立之租賃合同均有效，被上訴人在出租期間，趁上訴人馮某之不備，將其置于出租房內(nèi)的東西搬出，并將該房交由上訴人龔某占有使用，構(gòu)成對馮某占有權(quán)之侵害，同時又使馮某無法實現(xiàn)租賃合同確定的利益，構(gòu)成違約，兩相競合，馮某有權(quán)選擇行使侵權(quán)損害賠償請求權(quán)或違約責任請求權(quán)，但龔某依據(jù)租賃合同而取得租賃物之占有，為有權(quán)占有，且其取得占有時為善意，即對被上訴人取得占有之方式的不當為不知且無可得知，故其占有應受保護。
本案二審法院為保護前承租人馮某的利益，宣告后一租賃合同無效，并強令后承租人龔某交還租賃物給前承租人，顯然違背租賃合同的性質(zhì)和占有保護制度的本旨，有悖于 現(xiàn)代 民法公平原則和保護交易安全的基本精神。但與本案類似的問題，在我國民法上多所存在。據(jù)學者統(tǒng)計，某法院判決的合同案，其中無效合同占了30－40％。[24] 法院對合同和市場交易行為的這種消極態(tài)度，不僅使一般當事人，也使法律專業(yè)人員，對于何種合同和法律行為有效，何種無效，幾乎莫名就里，這不僅增加了市場交易成本，更使市場交易主體如履薄冰，嚴重損害了交易安全和市場信用，阻礙了交易的順利進行。長此以往，其消極后果必然日益顯現(xiàn)。出現(xiàn)如此局面，究其原因，計劃 經(jīng)濟 體制的思想殘余當然有其影響，但不能不說更與我國民法學和審判實踐中輕視理論研究，輕視具體制度的細節(jié)分析有關(guān)，從中暴露出我國現(xiàn)行民法研究之缺陷。德國有諺語謂：“魔鬼存在于細微之處”，[25] 但愿我國法學者和法官在民法研究以及司法活動中，能夠更多地關(guān)注法律的技術(shù)和細節(jié)方面，在更大程度上“將法律視為 科學 ”而不僅是“ 藝術(shù) ”。[26]
