發(fā)布時間：2023-09-04 16:40:24
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的公司經(jīng)濟糾紛真實案例樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
而通過老師多年的教學實踐和積累的經(jīng)驗，在講解中穿插引用了許多生動的關于經(jīng)濟法不同方面的案例，并且通過多媒體，讓我們在聽的同時，看到了許多的真實糾紛實況。經(jīng)濟法包括企業(yè)法 公司法 證券法 合同法 票據(jù)法 企業(yè)破產(chǎn)法 而三資企業(yè)法是重點等的內(nèi)容。我們學得津津有味，讓我們真切的感受到經(jīng)濟法對維護社會的正常穩(wěn)定所起到的貢獻，也了解并體會了法律究竟是如何最大限度的維持公平、公正的原則。
在聽過老師授課以后，我明確了曾經(jīng)模糊不清的經(jīng)濟法的印象，經(jīng)濟法所要調(diào)整的社會關系是研究經(jīng)濟法所立足的社會基礎關系，在當下，這個基礎關系就是市場經(jīng)濟關系。所以，研究經(jīng)濟法的調(diào)整對象應從分析市場經(jīng)濟的屬性開始。重新建立了經(jīng)濟法的概念，全面認識了經(jīng)濟法的功能。
然后，老師在上課手腳過程中穿插了許多學習經(jīng)濟法的方法。對于課本要買注冊會計師的那本書。不僅詳細而且與時同進。對于課本先通讀一遍.then逐章細讀,and把知識點寫在筆記本上,后面寫上它出現(xiàn)的頁碼.等到以后看自己的筆記,回憶不起來的看下書.通讀教材是必要的,最后就開始抓重點,比如說合同法之類的,然后就是案例分析,.主要是理解,死記硬背解決不了問題,以上這是老師給我們提供的經(jīng)驗。
接下來。我說下我對經(jīng)濟法的大體理解：首先是為什么實行經(jīng)濟法。
要實行市場經(jīng)濟，必須建立統(tǒng)一、開放的市場體系。培育市場體系，充分發(fā)揮市場機制的作用，要求各種生產(chǎn)要素的自由流動，堅決打破條條塊塊的分割、封鎖和壟斷。這就需要國家介入，加強市場監(jiān)督管理。在國家進行市場監(jiān)督管理過程中發(fā)生的經(jīng)濟關系，就是市場監(jiān)管關系。市場監(jiān)管關系應該由經(jīng)濟法調(diào)整。這有助于完善市場規(guī)則，有效地反對壟斷，制止不正當競爭，保護消費者合法權益，維護市場經(jīng)濟秩序，實現(xiàn)市場功能。
其次是我國經(jīng)濟法的重要社會地位。我國經(jīng)濟法律的調(diào)解范圍已經(jīng)涉及社會管理、經(jīng)濟協(xié)調(diào)、環(huán)境保護、資源節(jié)約以及權利制約、國際經(jīng)濟糾紛仲裁等十分廣闊的領域，并與社會道德標準相輔相成，成為了整個社會的調(diào)解器。但人類的經(jīng)濟行為是復雜多變的，經(jīng)濟法律由于在制定時需要嚴謹?shù)乃伎己驼遄?。這種差別造成了我國經(jīng)濟法律制度的相對不太完善，被投機份子有機可乘，對一些損害國家人們利益的行為無法可依。但只要努力做好普法工作，樹立以及強化公民的相關經(jīng)濟法律意識，讓人們在經(jīng)濟權利受到侵害的時候都尋求經(jīng)濟法律的保護，才能有助于經(jīng)濟法律的完善，才能真正的做到知經(jīng)濟法，守經(jīng)濟法，不犯經(jīng)濟法。
再次是我們大學生學習經(jīng)濟法的重要意義。經(jīng)濟法律知識是大學生必備素質(zhì)之一，我們必須通過它，樹立正確的人生觀，價值觀。用它來促進和規(guī)范市場經(jīng)濟中人與人之間的關系，正確的處理市場經(jīng)濟中人與人之間關系問題。公平交易，合法賺錢。而我們受過高等教育的人群更應該在生活過程中，遵守經(jīng)濟的相關法律，享受個人權利，履行義務。
學習經(jīng)濟法有很大的社會現(xiàn)實意義,首先是因為我國頒布和施行了大量的重要的經(jīng)濟法法律。這些法律是適應國家經(jīng)濟調(diào)節(jié)的需要而頒行的，涉及社會經(jīng)濟生活的重要方面和重要部位，關系到社會經(jīng)濟的總體結構和運行，而且同其他部門法性質(zhì)的法律規(guī)范相分離，獨立組合為性質(zhì)較純一的法律規(guī)范性文件。
翻開書的第一章，經(jīng)濟法基本原理。在這章，主要介紹了一些必須掌握的法學基礎知識和經(jīng)濟法基本常識。這給我們?nèi)腴T起了一個很大作用。
通過自學這一章，我懂得了很多。法律在不同的歷史發(fā)展時期的不同說法，有稱什么律的，比如說明朝的明律、唐朝的唐律，還有宋代稱的“刑統(tǒng)”、元朝的“典章”。叫法不同，但初衷大體一致，都是為了維護國家和人民的安全利益。還有法的特征、法的分類，這些都是法的基本知識。我覺得收獲最大的就是，了解了解決經(jīng)濟糾紛的途徑和方式主要有調(diào)解仲裁、民事訴訟。以前看電視，很多案件法院都希望當事人自行調(diào)節(jié)以后，雙方達不成一致的時候，再請求上訴。原來想的簡單，其實還有很多類型的案件是不適用于《仲裁法》的，勞動爭議和農(nóng)業(yè)承包合同糾紛的仲裁應有別的法律予以調(diào)整。
經(jīng)濟法基本原理還只是個開始，而后面的企業(yè)法、公司法、破產(chǎn)法等等，老師通過多年的教學實踐和積累的經(jīng)驗，在講解中穿插引用了許多生動的關于經(jīng)濟法不同方面的案例，讓我們在聽的同時，“看到了”許多真實的糾紛實況，我們學得津津有味，真切的感受到了經(jīng)濟法對維護社會的正常穩(wěn)定所起到的貢獻，也了解并體會了法律究竟是如何最大限度的維持公平、公正的原則。
我覺得對我而言幫助最大的是第三章公司法。我其實原來對有限責任公司和股份有限公司并不了解，總感覺這些東西離自己還很遙遠，其實再過個兩三年就得接觸，所以學習完這一章還是收獲很多的。
有限責任公司、股份有限公司顧名思義，前者是股東以其出資額為限對公司來承擔責任，后者是其全部資本分為等額股份，股東以其所持股份對公司承擔責任。沒有說像普通合伙企業(yè)那樣，出事了，大家一起無限連帶責任。學到這，讓我想到了另外一門課程中級財務會計，徹底明白了為什么有限責任公司投資人增加資本，貸的是實收資本，股份有限公司投資人增加資本，貸的是股本。其實在專業(yè)知識領域，很多內(nèi)容是相通的。
還有股東會是公司的權利機構，董事會是公司股東會的執(zhí)行機構，監(jiān)事會是公司的監(jiān)督機構。在學習這之前，我一直以為董事長就是及權利與地位于一身的公司老大，其實他也受很多因素的限制。他也必須在自己的職權范圍內(nèi)做事，公司較為重要的事情，必須通過股東會的決策。老師上課還開玩笑道，有限公司的注冊資本沒有規(guī)定，你們現(xiàn)在就可以拿一塊錢去注冊個公司，當個領頭羊。其實想想，這個課程還是蠻好玩的，用處很大。
為什么要學習經(jīng)濟法？這個問題一直從拿起這本書到期末結束，我想現(xiàn)在我能給自己一個滿意的答復。
從社會層面來看，我國現(xiàn)處于以經(jīng)濟建設為中心的階段，經(jīng)濟發(fā)展對國家、對個人而言都是至關重要的。現(xiàn)階段我國頒布和施行了大量重要的經(jīng)濟法法律，國家在努力做好普法工作，樹立以及強化我們公民的相關經(jīng)濟法律意識，讓人們在經(jīng)濟權利受到侵害的時候都尋求經(jīng)濟法律的保護，國家在一步一步的完善經(jīng)濟法。
1999年最高人民法院（以下簡稱最高院）《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》頒布實施10年后，最高院于2009年4月24日頒布了《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》（5月13日起施行，以下簡稱司法解釋）。
此司法解釋是對《合同法》合同審判實踐中出現(xiàn)的問題、遇到的難題的一次集中梳理和應對，其注重針對性，避免了條文抽象、籠統(tǒng)、原則，力求嚴謹、明確、具體可行。當前，國際金融危機引發(fā)的矛盾糾紛逐漸轉化為各類訴訟糾紛案件進入司法領域，給人民法院的審判、執(zhí)行工作帶來新的挑戰(zhàn)。司法解釋的出臺，有助于明晰合同訂立、效力、履行、終止、違約責任等一系列法律問題，妥善解決合同領域的經(jīng)濟糾紛。
合同訂立：樂觀其成
曾有一段時期，我國對經(jīng)濟合同的簽訂采取嚴格的“要式”管理，即必須以書面形式達成，否則司法實踐中不予確認，這種“要式”傳統(tǒng)一直沿襲至今。司法解釋對合同訂立問題加以澄清，只要能從各種要素確認當事人達成“意思表示一致”，無論以何種形式，甚至欠缺某些條款，均可確認合同效力。
最高院對合同訂立采取“三要素說”：只要能夠確定當事人、合同標的和數(shù)量，一般應當認定合同成立，除非法律另有規(guī)定或當事人另有約定。由此，衍生出其他一些確認合同成立的方法，比如允許從當事人的民事行為推定其訂約意向，支持懸賞人公開聲明的法律效力，允許當事人不簽字只按手印簽訂合同，對雙方當事人交易習慣的確認等，無不顯示出對合同訂立的一種“樂觀其成”的寬松態(tài)度。
其中，以“行為推定”的方式確認合同成立具有重要的實踐意義。曾發(fā)生這樣的案例：建筑公司因施工期緊迫，而事先未能與有關廠家訂好供貨合同，造成施工過程中水泥短缺，急需100噸水泥。該公司向A市水泥廠發(fā)函，函件中稱：“如貴廠有300號礦漬水泥現(xiàn)貨（袋裝），噸價不超過1500元，請于接信10日發(fā)貨，運費自理?！盇市水泥廠接信后即發(fā)貨，但建筑公司已于到貨前組織到貨源，并以雙方未訂立合同為由拒絕接納A市水泥廠的貨，雙方由此產(chǎn)生糾紛。司法解釋明確此類合同可以民事行為的方式達成，從而使實踐中大量的事實合同得以成立，有效保障了善意信諾一方的利益。
合同效力：保護善意方利益
司法解釋重點對格式條款的效力進行了認定和解釋，如果提供格式條款方?jīng)]有盡到《合同法》規(guī)定的提示和說明義務，導致相對方?jīng)]有注意到免責條款的，相對方申請撤銷該格式條款的要求，應得到法院的支持。
總體而言，在合同的效力方面，司法解釋嚴格適用合同無效的法定條件，效力上堅持從寬認定有效。比如，在對無權人簽訂的合同效力認定上，允許被人以實際履行合同的行為表達追認意思；對因違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定而無效的情形，作了限縮型解釋，限定為“效力性強制性規(guī)定”。
合同履行：妥善解決債務清償問題
在司法解釋“合同履行”的6個條款中，除了2條訴訟程序的規(guī)定外，均為關于債權債務清償?shù)膶嶓w性規(guī)定。這反映了在當前金融危機深化的經(jīng)濟背景下，惡意逃廢債、資不抵債、債務清償順序等重要問題已引起司法機關的重視。
“欠債還錢，天經(jīng)地義”，這本是盡人皆知、無需贅言的道理，但有些企業(yè)卻總是心存僥幸、膽大妄為，想方設法逃債。司法解釋規(guī)定，債務人放棄其未到期的債權或者放棄債權擔保，或者惡意延長到期債權的履行期，或以明顯不合理的價格收購或出售資產(chǎn)，對債權人造成損害的，債權人均有權提起撤銷權訴訟。最高院給出了“合理價格”的判斷標準：轉讓價格達不到交易時交易地的指導價或者市場交易價70%的，一般可以視為明顯不合理的低價；對轉讓價格高于當?shù)刂笇r或者市場交易價30%的，一般可以視為明顯不合理的高價。
金融危機發(fā)生后，許多經(jīng)濟主體陷入經(jīng)營困境，資金鏈斷裂，造成給付不足以全額清償所有債權的問題，對此，司法解釋也做了明確的順序安排：當債務人的給付不足以清償其對同一債權人所負的數(shù)筆相同種類的全部債務，應當優(yōu)先抵充已到期的債務；幾項債務均到期的，優(yōu)先抵充對債權人缺乏擔?；蛘邠?shù)額最少的債務；擔保數(shù)額相同的，優(yōu)先抵充債務負擔較重的債務；負擔相同的，按照債務到期的先后順序抵充；到期時間相同的，按比例抵充。但是，債權人與債務人對清償?shù)膫鶆栈蛘咔鍍數(shù)殖漤樞蛴屑s定的除外。
合同權利義務終止：允許情勢變更
“情勢變更”指的是合同依法成立后，發(fā)生了不可預見，且不可歸責于雙方當事人的事情，動搖了合同訂立的基礎。在此情況下，應允許合同雙方變更或者解除合同。該原則是合同法的一個重要原則，世界各國的立法均有規(guī)定?！扒閯葑兏痹瓌t也一度被寫入《合同法》草案，但最終沒有被采納。此次最高院以司法解釋的方式，明確將“情勢變更”原則納入，使合同法原則與國際合同規(guī)范更加接近，而這個原則的確立，實際上也是司法機關應對金融危機的積極對策。
但“情勢變更”是一柄雙刃劍：它既可以用以確認合同履行的真實經(jīng)濟背景，對顯失公平的合同履行加以糾正，但利用不當，也可能淪為當事人肆意毀約的借口，破壞正常的經(jīng)濟秩序。因此，“情勢變更”的引入對法官的自由裁量權提出了相當高的要求。為此，最高院相關負責人在接受采訪時表示，必須嚴格區(qū)分變更的情勢與正常的市場風險之間的區(qū)別，對必須適用情勢變更原則進行裁判的個案，要呈報高級人民法院審查批準，最大限度地避免對交易安全和市場秩序造成大的沖擊。
違約責任：注重違約金的公平性
司法解釋對違約責任的規(guī)定主要集中在違約金問題上。實踐中常見的問題表現(xiàn)在對違約金設定標準過高，從而造成不公平的后果。例如，某標的額為10萬元的買賣合同糾紛，當事人約定遲延履行違約金標準為每日2000元，即每日為標的額的2%，因買受人遲延履行10萬元付款義務被對方訴至法院，按照雙方約定的計算標準，當時已遲延200天，違約金40萬元，且訴訟期間還在一天一天往上累計。類似的案例在實踐中屢見不鮮，法院在處理這類問題也處于兩難境地。
一、土地使用權轉讓須規(guī)范
土地使用權轉讓是一種嚴格的要件要式法律行為，即指轉讓主體要適格，轉讓的土地要經(jīng)批準，要符合用地和城建規(guī)劃，土地使用權用途要具合法性，轉讓方應具備合法有效的土地使用權證，并已完成投入該地塊開發(fā)總金額的25%。
實踐中存在著大量的變相轉讓土地規(guī)避法律監(jiān)管的行為，如以土地聯(lián)建、合資入股、項目承包、合作建房、以土地承包開發(fā)的形式，以支付承包費的形式掩蓋土地轉讓的事實變相轉讓土地，規(guī)避法律。這種承包合同中的一方不承擔經(jīng)營風險，不是共同開發(fā)房地產(chǎn)的行為，合同違法無效。也有企業(yè)以轉讓土地所代表的股權，卻不辦理土地轉讓手續(xù)、以土地入資或股份轉讓掩蓋地產(chǎn)買賣，這類股權轉讓必須辦理土地轉讓手續(xù)。
此外，個別地方政府在土地出讓合同中與第一手土地使用權受讓方約定必須由第一受讓方或本地開發(fā)商開發(fā)規(guī)定年限，如10年后才允許轉讓，以防止土地頻繁轉讓和保護地方利益。作為后手受讓方，特別是外地開發(fā)商更應注意審查當?shù)剞D讓方上手合同中有否此種限制條款，有的外地開發(fā)商對當?shù)剞D讓方支付了地價款，卻得不到地皮，當?shù)卣雒娓深A，還要通過訴訟向轉讓方追討地價款。
二、集體土地麻煩多
集體土地不許擅自轉讓。城鄉(xiāng)接合部的集體土地由于城市開發(fā)及輻射，地皮便宜且有升值潛力，縣鄉(xiāng)政府以低地價招商引資，村隊經(jīng)濟組織以農(nóng)民宅基地、自留地、飼料地等集體土地吸引城市企業(yè)前往投資項目、辦工廠、搞聯(lián)營，當聯(lián)營體失敗，需要償債時，才發(fā)現(xiàn)集體土地不許擅自轉讓。國家壟斷土地一級市場，集體土地須經(jīng)國家依法征收后才能進入二級市場買賣，補交國家土地收益之后，所剩余額才能用來償債。如果所剩余額不足以償債，此時聯(lián)營對方(村隊經(jīng)濟組織)再沒有別的財產(chǎn)，城市企業(yè)作為聯(lián)營一方承擔連帶責任，債務余額由城市企業(yè)承擔，這意味著城市企業(yè)又要增加償債份額。
鄉(xiāng)政府和村級集體組織擅自改變耕地用途，違規(guī)建賓館等旅游設施，違反國家保護耕地的基本國策，遲早被查處，資金被套牢。
開發(fā)商以發(fā)展高科技農(nóng)業(yè)，經(jīng)合法手續(xù)獲得土地（主要是耕地）的經(jīng)營，借口為上述項目建專家房、看守房超法律規(guī)定的比例建商品住宅、別墅出賣。郊區(qū)農(nóng)村舊村改造中不執(zhí)行土地整理和土地復墾的規(guī)定在村莊立體化改造之后空余的宅基地或耕地違法開發(fā)商品房。這類房產(chǎn)售出后，由于地皮違法辦不了產(chǎn)權證，引發(fā)購房人退房訴訟，一旦退房必然造成開發(fā)商資金損失。
有的開發(fā)商想通過兼并收購鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)來獲得企業(yè)腳下地皮，但不細審被兼并企業(yè)的合同文件，收購之后剛要搞開發(fā)，沒想到當?shù)剞r(nóng)民出來干預。被兼并企業(yè)在以整體出賣自己之前已將這片土地賣給當?shù)剞r(nóng)民17年使用權。收購方開發(fā)商要再等17年才能開發(fā)這片土地，這種收購是很失敗的，開發(fā)商沒有弄清這片土地存在著“一地二賣”的權利瑕疵，開發(fā)商作為后一買賣合同的買方要讓位于在先的權利人。
三、建立重大經(jīng)營活動法律審查機制
法制部門、公司律師要全面介入經(jīng)營管理活動，提供優(yōu)質(zhì)高效的法律服務，切實把好法律審查關預防、減少企業(yè)經(jīng)營或決策風險。首先要健全采購、銷售機制，預防、降低經(jīng)營風險。企業(yè)法制部門和公司律師應全程介入，審查合同等法律文書及法律手續(xù)的合法性和規(guī)范性，并簽署法律意見，并負法律責任，以降低物資成本和項目風險。對于重大工程項目，從方案設計到工程施工、監(jiān)理，要采用招投標的方式進行，企業(yè)法律顧問、公司律師和項目責任人要實行工程項目終身負責制，減少項目失誤，提升工程質(zhì)量。其次，依法加大對外欠款的清理力度，維護企業(yè)經(jīng)濟權益。組織由專門法律服務人員參與的追討債務小組，建立目標責任追究制度，對應收賬款重新梳理分類，對陳賬老賬，采取各種法律手段，通過拍賣劃撥、以物折抵、延續(xù)債權等方式進行回收。最后，對各項開支行為進行嚴格審計和法律審查，杜絕違法開支現(xiàn)象；對重大工程建設項目則委托律師事務所和會計師事務所等社會中介機構審計，提高透明度，防止暗箱操作，規(guī)范投資行為，提高投資效益。
四、融資擔保需慎重
某地產(chǎn)公司與澳門某公司有意合作經(jīng)營某商貿(mào)大廈的經(jīng)營項目，雙方就所關心的合作前景、投資比例進行了談判，最后雙方同意成立一個注冊資金為1.5億人民幣的合資企業(yè)，約定雙方投資比例為：地產(chǎn)公司35%，澳門公司65%。合同簽訂后，地產(chǎn)公司與澳門公司第一期投資及時到位，新機構也已正式運行，不久，澳門公司以發(fā)展該項目為由，向美國花旗銀行申請貸款1000萬美元，在辦理貸款手續(xù)時，澳門公司及銀行根據(jù)該項目合作合同規(guī)定，要求廣州公司具結擔保書，該項目的合作合同有條款規(guī)定：“乙方（澳門公司）如果為投資需要向銀行貸款時，由甲方（地產(chǎn)公司）提供擔保”。此合同條款對中方地產(chǎn)公司風險甚大且不公平，外商境外借款，賺錢贏利他分紅，如經(jīng)營虧損還不上借款，中方單方擔保，外商不承擔任何風險，由中方單方還款。如要為外商境外貸款作擔保必須相應設置風險劃分和自我保護條款，如設置共同還債條款，設置特別提款權條款，雙方共同簽字才能提款，款項必須進境內(nèi)合資公司賬戶，設置反擔保條款，將外商在境內(nèi)可供扣押的實物財產(chǎn)反擔保給中方，或?qū)⑼馍淘诤腺Y公司中的股權反擔保質(zhì)押給中方，此案中外商的股權價值9750萬人民幣，擔保8300多萬人民幣貸款的債務額還是可以的。但要考慮股權的貶值問題，股權的價值取決于企業(yè)經(jīng)營的好壞，企業(yè)經(jīng)營的好，股權有權，股價有價；企業(yè)經(jīng)營的不好，股權無權，股價無價，股權難以變現(xiàn)受償，即使全部接受也無意義。
五、“假按揭”合同違法
開發(fā)商串通內(nèi)部員工或親屬甚至用錢收購身份證，偽造身份證偽造假購房人，從銀行借款購房，與銀行簽按揭合同。開發(fā)商通過“假按揭”獲得銀行貸款后，如能順利經(jīng)營項目，建房后售出可還銀行貸款。但多數(shù)情況是開發(fā)商無法還款，而借款人也以沒有真實購房為由主張合同無效拒絕償還銀行貸款，銀行貸款償還風險極大。開發(fā)商抱著有錢就還無錢就賴的態(tài)度?！凹侔唇摇币殉蔀榉康禺a(chǎn)行業(yè)中獲得銀行資金的“公開的秘密”，許多開發(fā)商爭相仿效的捷徑。開發(fā)商有一種僥幸心理，認為雖然是“假按揭”所籌款項，但用于房地產(chǎn)開發(fā)，并非用于非法目的而不會受到法律制裁。此類“假按揭”合同是在銀行不知情的情況下所簽，違背銀行的真實意思表示，開發(fā)商與假購房人串通，偽造虛假事實，以合法形式掩蓋非法目的的騙取貸款的行為，合同無效，屬于開發(fā)商與假購房人對銀行的欺詐行為，如情節(jié)嚴重還可能被認定為詐騙罪。
六、謹防施工商墊資風險
施工商為攬工程帶資入場墊資施工，完工后開發(fā)商不能給付工程款，按合同法規(guī)定施工單位有權留置已建工程，拍賣所得可用于優(yōu)先償還工程款。但令施工單位沒想到的是開發(fā)商早已將在建工程出賣，購房人已付房款對房屋主張所有權。在此沖突中法規(guī)已明文規(guī)定如購房人已付50%以上的房款，優(yōu)先保護購房人對房屋的所有權。所以施工單位實現(xiàn)法定工程拍賣抵押權時常受到保護購房人所有權，維護社會穩(wěn)定法律價值取向的限制。因此施工商墊資施工必須事先審查在建工程是否已被開發(fā)商以期房或現(xiàn)房的形式賣出，否則將來難以保證追回工程款。
七、物業(yè)管理法律風險點
小區(qū)建筑物上墜落物、脫落物砸傷人、車，物業(yè)公司是否有責任？物業(yè)公司是小區(qū)建筑物外立面管理人，對小區(qū)樓頂、樓外的潛在危險應有識別防范風險和加強管理的義務，如玻璃門窗裝修問題向居民和裝修公司明確警示，應盡必要注意義務定期檢查,教育通知居民，建立必要的規(guī)章制度約束裝修公司及居民防范墜落物、脫落物砸傷人、車。如物業(yè)公司未盡必要注意和管理義務應要承擔一定法律責任。
小區(qū)內(nèi)大風刮倒枯樹壓斷電線，過往行人遭電擊身亡，小區(qū)內(nèi)水井、水溝、花房水深兒童溺水，護欄尖銳刺傷兒童，電源暴露兒童游玩觸電等等。如物業(yè)公司能夠證明自己已盡必要注意義務和管理義務，已采取必要的管理措施仍無法防止此類事故發(fā)生，物業(yè)才可能減免法律責任。 所以物業(yè)公司必須對危險的非公共場所加強管理，設置警示標志、圍欄，盡必要注意義務識別處理危險源。像上述案例中由于是低壓電線，枯樹因大風壓斷電線供電局無責，但對于物業(yè)公司而言，如遇大風吹倒枯樹壓斷電線之結果完全可以事先預測，并應采取相應防范措施以防止此類事故發(fā)生。
關鍵詞 抵銷權 債權讓與 實踐結合
中圖分類號：D911.05 文獻標識碼：A
抵銷是指當事人雙方互負債務，一方以其債務與他方債務相互抵銷，使其債務與對方的債務在對等額內(nèi)相互消滅的制度。它包含三層含義：抵銷的前提是雙方當事人互負債務；抵銷是兩項債務的互抵；抵銷是債終止的一種原因。
下面以分析一案例來闡述抵銷制度。
原告：陳某
被告：B公司
工程承包方A公司向工程發(fā)包方B公司追討工程款，并以實際施工人陳某的名義B公司要求清償工程款。
在A公司提訟前，A公司的債權人C公司以公證送達的形式向A公司發(fā)出《轉讓債權的通知》， C公司通知A公司其已向B公司轉讓債權，自發(fā)出通知之日起B(yǎng)公司有權向A公司追討該部份債權。
次日，B公司遂以公證送達的形式向A公司發(fā)出《互負債務法定抵銷的函》，稱其得到C公司所轉讓債權，已擁有C公司對A公司的全部債權，故雙方互負債務，并均已過履行期限。自函發(fā)之日起，B公司與A公司雙方相互所享有的該筆債務實施法定抵銷。
經(jīng)過B公司履行上述債權受讓、行使抵銷權的程序，A公司因此改變了訴訟策略，沒有直接用自己的名義進行訴訟，而以掛靠其公司的實際施工人的名義訴B公司。B公司以工程款是實際施工人所有的理由，而不為自己所有的，而抵銷的效力并不涉及實際施工人。
【審理】
法院一審判決認為：確認實際施工人的身份真實，但因?qū)嶋H施工人并未能充分舉證證明B公司在訴訟前已清楚知道實際施工人與A公司之間的掛靠關系，所以B公司只對A公司至今仍然存在債務承擔責任。但經(jīng)過訴訟前C公司向B公司讓與債權，B公司向A公司發(fā)出債的抵銷通知后，兩公司的債權債務不復存在，因此駁回實際施工人的訴訟請求，B公司勝訴。
法院二審維持原判。
一、從抵銷權的構成要件來分析
根據(jù)不同的標準抵銷可以分成不同的種類，理論界一般將其分為法定抵銷和協(xié)議抵銷，法定抵銷屬于一種單方的法律行為，協(xié)議抵銷屬于雙方法律行為。 根據(jù)上述案件可以看出，B公司所主張的抵銷單方意思表示即可形成抵銷效力，屬于我國合同法上的法定抵銷。我國《合同法》第99條規(guī)定：“當事人互負到期債務，該債務的標的物種類、品種相同的，任何一方可以將自己的債務與對方的債務抵銷，但依照法律規(guī)定或者按照合同性質(zhì)不得抵銷的除外。當事人主張抵銷的，應當通知對方。通知到達對方時生效。抵銷不得附條件或者附期限?！备鶕?jù)該條規(guī)定，結合案例，我們可以看出法定抵銷的構成要件包括以下幾個方面：
首先，行使抵銷權的雙方當事人必須互負債務互享債權，即相互抵銷的債權債務應當發(fā)生在相同的當事人之間，且當事人雙方相互負擔的是合法的對應的債務，即雙方的債權債務均有效存在，這是抵銷成立的前提。
但這也存在特殊情況，即雙方當事人被之外的第三人插入的情況。當事人相互性被第三人切斷是指債務人與債權人雖沒有直接的互負之債關系，但也可以發(fā)生以單方意思產(chǎn)生抵銷效力的情況，如在上述案例中B公司受讓了C公司對于A公司的債權而主張對A公司抵銷則屬于這一情況。
我國《合同法》第83條規(guī)定：“債務人接到債權轉讓通知時，債務人對讓與人享有債權，并且債務人的債權先于轉讓的債權到期或者同時到期的，債務人可以向受讓人主張抵銷?！备鶕?jù)該條規(guī)定，我們可以看出我國對于第三人的債權讓與后，受讓人對互負債務當事人中的債權人可主張抵銷。
在案例中，C公司將其對A公司的債權轉讓給了B公司，且以公證送達的形式向A公司發(fā)出《轉讓債權的通知》，符合了我國對此情況的要求，此時B公司得以以C公司向其轉讓的債權向A公司主張抵銷。
其次，雙方債的標的物種類、品種需相同，這一要件是對抵銷的標的物的要求。此時存在幾種情況有：第一，標的物是貨幣的，可以適用抵銷。第二，債權的給付標的是特定物的，原則上不得抵銷。但特定債權的債權人可放棄其權益，以其特定債權，主張對對方種類物債權的抵銷；第三，選擇之債不得抵銷，原理同樣是選擇之債的標的在未選擇之前因債的標的不確定不得適用抵銷；第四，雙方債權標的物種類相同，但品種不同時不得抵銷，但品種較高的主動主張與品質(zhì)較差的相抵銷時允許抵銷。
在上述案例中，A公司與B公司之間的債權債務同為貨幣之債，屬于可抵銷的同類物之債，得以抵銷。
再次，雙方當事人的債務需均已屆清償期，這一要件是對債權債務方面的要求。一般情況下，清償期尚未屆滿的，債權人原則上是不得請求債務人，但此時被抵銷一方主動放棄期限利益的除外。
根據(jù)上述案例分析可以看出，A公司與B公司雙方之債應該均已屆清償期，此時B公司得以主張抵銷。
最后，債務依其性質(zhì)或法律規(guī)定可為抵銷。第一，依債的性質(zhì)不得抵銷的情況有：以勞務為標的的債權、以不作為為標的的債權、供債權人生計之用的債權、一特定債權人為基礎或以特定技能方能完成的債權、本身不能為抵銷的債權。第二，依法律規(guī)定不得抵銷的情況有：禁止扣押之債、債務人在受扣押命令后取得之債、因故意侵權行為所承擔的損害賠償之債、約定向第三人給付之債、公法之債等其他情形。第三，當事人約定不得抵銷的情形，即不得抵銷。
根據(jù)上述案例可以看出，之前A公司與B公司之間沒有約定不得抵銷，按性質(zhì)和法律規(guī)定皆屬可抵消，因此，B公司得以向A公司主張抵銷。
二、從抵銷權的行使方式和規(guī)則來看
第一，抵銷的方式：根據(jù)我國合同法可知抵銷的基本方式為通知，即如要抵銷需通知對方當事人。抵銷為處分債權的行為，故抵銷人應有處分自己債權的行為能力。根據(jù)我國合同法規(guī)定，抵銷是法定抵銷時是一種單方法律行為，此時抵銷權是一種形成權，有處分權的當事人一方合法主張抵銷的通知一經(jīng)作出，抵銷即形成并產(chǎn)生法律效力。
第二，抵銷的規(guī)則：根據(jù)我國合同法第99條，抵銷不得附條件和時間，如果抵銷附條件或時間，將會使得抵銷的法律關系變得不確定，債的相對人也很有可能處于不利地位。進而很有可能使債不能很好的最終確定法律關系保護當事人權利的實現(xiàn)。
三、抵銷的優(yōu)勢及在實踐中和債權讓與結合使用情形
抵銷為債的消滅原因之一，由于其在實踐中的巨大的優(yōu)勢，自羅馬法以來為各國民法所承認。我國《合同法》也規(guī)定了債的抵銷。抵銷的優(yōu)勢有：
第一，當事人雙方互負債務的情形下，本應各自向?qū)Ψ铰男袀鶆找韵麥缦嗷ブg的債權債務關系，此時以抵銷方式就能互相消滅債務，起到了極大的便利功能，通過抵銷消滅雙方債務，既能使雙方當事人均免予實際履行，又可以節(jié)省實際履行時所產(chǎn)生的相關費用、時間等必要交易成本，以增進市場經(jīng)濟效率。
第二，抵銷能使雙方當事人較為有效地保障自己的債權權益，降低交易風險維護交易安全，如在互負債務且均屆清償期的情況下，一方當事人通過給付而履行了自己的債務，另一方當事人卻在對方履行之后拒絕履行，這將給先履行的一方帶來不利地位，但如果通過抵銷來達到同時消滅債務這一目的，那么將更有利于雙方當事人共同實現(xiàn)自己的債權而不必擔心上述違約情況存在。
第三，抵銷還能減少市場經(jīng)濟中各種交易過程中的經(jīng)濟糾紛，在實踐操作中，如同前述情況，當事人有一方在互負債務中提前清償，而對方不履行或拒絕履行，那么極有可能由此產(chǎn)生債務糾紛。
行使抵銷權的雙方當事人必須互負債務互享債權，但在現(xiàn)實經(jīng)濟交往中往往存在各種變異情況，如上述案例中的情形，第三方C公司享有對債權人A公司的債務，并且轉讓給了債務人B公司，此時就出現(xiàn)了債權讓與與抵銷結合使用的情形。
在債權讓與時，由于第三人讓與人的介入，使雙方當事人之間原來的互負債務互享債權受到介入，我國《合同法》第83條規(guī)定，我國對于債權讓與后，債務人對受讓人享有債權的，債務人可以對受讓人主張抵銷，同理，債務人對其受讓的債權可與互負債務的對方當事人主張抵銷債權，但主張抵銷時，必須有一定的限制條件：第一，主動債權在債務人接到讓與通知時或者之前已經(jīng)合法有效地存在；第二，主動債權的清償期相對于對方債權必須是先于或同時到達清償期。
在實踐中，將債權讓與與抵銷結合使用將對我國市場經(jīng)濟產(chǎn)生較為深刻的影響，其優(yōu)勢體現(xiàn)在：有效減少糾紛，降低風險維護交易安全，更加符合合同法鼓勵交易，節(jié)約交易成本的立法本意，如案例中所見，B公司以其受讓債權與A公司主張抵銷有利于鼓勵交易和簡化交易手續(xù)的立法目的。
四、關于案例引申的思考
關于上述案例雖然最終判決得到支持，但仍有幾點值得思考。
首先，從進行抵銷的債權性質(zhì)來看，民法上的債權是一項獨立的財產(chǎn)權，屬于可轉讓的權利，受讓人依法定條件受讓債權后即成為該債權繼受的權利人。本案中，C公司將債權轉讓給B公司后，B公司即得以其受讓的債權進行抵銷，本案中法院判決B公司最終勝訴也體現(xiàn)了受讓債權在抵銷中具有同樣的效力。
其次，從抵銷行使的方式看，我國合同法規(guī)定了當事人主張抵銷必須以通知的方式作出，但沒有具體規(guī)定用何種方式通知。一般情況下，通知有書面通知和口頭通知之分，既然法律沒有作出規(guī)定，那么應當認為書面和口頭通知皆可，這也符合民法中法無禁止即可行的原理。
最后，《合同法》第99條對法定抵銷的行使時間即通知的時間也未作規(guī)定，從理論上來說，只要是符合法定抵銷的構成要件當事人均可隨時行使抵銷權，但一般來說應當在法庭辯論終結前，即在法庭辯論時當事人也可以通過抗辯的方式提出抵銷。
綜上，債權讓與結合抵銷來保護債權人是現(xiàn)代市場經(jīng)濟中的一項重要制度，只要符合法律對其必要的限制和嚴格規(guī)范，抵銷權的行使將極大便利我國市場經(jīng)濟中的交易效力和安全，節(jié)約交易成本，簡化交易手續(xù)，符合合同法的鼓勵交易立法本意。
（作者：安徽大學2010級民商法學專業(yè)碩士研究生，研究方向：民商法學）
參考文獻：
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【關鍵詞】 法務會計； 會計鑒定； 采信； 案例分析
【中圖分類號】 F234.4 【文獻標識碼】 A 【文章編號】 1004-5937（2016）19-0049-03
一、問題的提出
隨著市場經(jīng)濟的迅速發(fā)展，經(jīng)濟活動日益活躍，經(jīng)濟交易日趨復雜，出現(xiàn)了大量財務欺詐與舞弊、虛假陳述等經(jīng)濟犯罪與經(jīng)濟糾紛。這些案件的審理與判決涉及復雜的財務會計專業(yè)知識，超出了法官的常識和判斷能力，需要借助會計專業(yè)人士對涉案的特定財務會計事項進行檢驗、鑒別和判斷，提供專家意見證據(jù)作為審理案件的依據(jù)。與此同時，為了適應司法改革中鑒定職能的獨立化和鑒定機構的中立化，原先由公檢法內(nèi)部開展的司法會計鑒定逐漸從司法職能中剝離出來，會計鑒定必須由獨立的第三方中介機構完成。在鑒定機構與司法機關分離前，會計鑒定由偵查機關指派或委托司法會計鑒定機構進行，其所做出的鑒定意見不存在可采性問題，一般在庭審時直接被法官采信。但在鑒定機構與司法機關分離后，由獨立的中介機構或人員（會計師事務所及注冊會計師）所出具的鑒定意見是否被法官采信，缺乏科學、合理的判斷標準或規(guī)則，法官通常根據(jù)鑒定機構級別的高低、鑒定人資質(zhì)、能力的強弱以及鑒定時間的先后來判斷選擇，但這并不科學合理。
研究法務會計鑒定意見的采信有助于增強法官以及社會對法務會計鑒定工作的認同，更好地體現(xiàn)訴訟的實體公正和程序公正的價值理念。在法務會計鑒定實踐中，出于種種原因一些會計師事務所出具的鑒定報告未被法官采信，這不僅影響其以后的執(zhí)業(yè)，更會損害整個行業(yè)的聲譽[ 1 ]。本文基于被采信的昆明國良公司與古德公司合作協(xié)議糾紛鑒定案例分析，以期總結出一些值得借鑒的經(jīng)驗和原則。
二、基本案情
昆明國良房地產(chǎn)經(jīng)紀有限公司（以下簡稱國良公司）與昆明古德房地產(chǎn)經(jīng)紀有限責任公司（以下簡稱古德公司）合作協(xié)議糾紛案①，由云南省昆明市中級人民法院（以下簡稱法院）于2006年12月25日受理，依法組成合議庭，2007年12月12日，公開開庭進行了審理。
原告國良公司稱：2005年2月21日，國良公司、古德公司簽訂了《合作協(xié)議》，約定雙方共同出資買斷云南吉宏房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱吉宏公司）開發(fā)的“金玉靚苑”樓盤的獨家銷售權；合作所得利潤由國良公司和古德公司進行分配。協(xié)議簽訂后，雙方即共同出資230萬元。至2006年12月6日銷售到期，雙方合作已產(chǎn)生利潤650余萬元。依照雙方約定，古德公司應將稅后利潤的35%支付國良公司。國良公司多次催款，古德公司卻置之不理，為維護自身的合法權益，訴至法院，請求判令古德公司支付合作利潤分配款200萬元，并承擔本案的審計鑒定費用6萬元。
被告古德公司答辯并提起反訴稱：國良公司既未按協(xié)議約定履行20萬元的出資義務，也未按協(xié)議約定履行保證吉宏公司按期辦理“五證”的義務，構成違約；《合作協(xié)議》約定的出資比例和利潤分配比例不一致，其約定違背聯(lián)營合同“共同出資、共擔風險和共享利潤”的原則，應當按照雙方的出資比例分配利潤。據(jù)此，古德公司提起反訴，請求判令：國良公司向古德公司支付違約金20萬元。國良公司針對反訴答辯稱：其已按照協(xié)議約定全部履行了合同義務，古德公司的抗辯以及反訴理由無事實依據(jù)，請求支持其本訴請求并駁回古德公司的反訴請求。
雙方當事人對以下問題存在爭議：（1）國良公司是否履行了20萬元的出資義務、是否應當承擔20萬元的違約責任；（2）國良公司、古德公司合作銷售“金玉靚苑”樓盤的利潤數(shù)額是多少；（3）國良公司是否應當分配合作利潤，如果分配利潤應當如何分配。
對于爭議事項（1）國良公司是否履行了20萬元的出資義務，法院判定認為，首先，國良公司雖認為記賬憑證上記載了國良公司交付了10萬元出資款的事實，但該記賬憑證上記載為佳華大廈房款貸款，非國良公司所主張的出資款。其次，依照《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的相關規(guī)定，作為履行義務人，國良公司應當對其已履行20萬元出資義務的主張承擔舉證責任。國良公司雖主張其已履行了20萬元的出資義務，但國良公司對該主張只是單方陳述，在古德公司否認國良公司該主張的前提下，未能提交相關證據(jù)予以證明。因此，因國良公司未對其主張完成舉證責任，故應當承擔相應的法律后果，即國良公司未履行其出資20萬元的義務。
對于爭議事項（2）合作銷售“金玉靚苑”的利潤數(shù)額，經(jīng)國良公司申請，法院依法委托了云南匯通會計師事務所有限公司對“金玉靚苑”樓盤的合理支出費用以及利潤進行了會計鑒定，并由云南匯通會計師事務所有限公司出具了云匯會鑒書字（2007）第001號《會計鑒定書》。國良公司認為，《會計鑒定書》中鑒定的銷售利潤為2 341 789元，但該鑒定書存在以下不當之處：（1）未將吉宏公司因未按期辦理“五證”支付的10萬元違約金計入銷售收入。（2）合理支出不應當包括以下支出費用：1）廣告費2 341 789.26元；2）業(yè)務招待費125 906.2元；3）法律顧問費180 000元；4）項目提成費1 003 623.97元；5）項目管理費714 351.9元；6）低值易耗品費67 320元。因此，合作銷售利潤為4 630 225.13元。古德公司認為，10萬元的違約金已計入合作銷售收入，合作銷售利潤為《會計鑒定書》中確認的2 341 789元。法院認為，首先，鑒定人員出庭接受質(zhì)詢時已明確該10萬元違約金未計入銷售收入中，故對該10萬元應當計入銷售收入并作為利潤分配。其次，《會計鑒定書》中的鑒定結論對前三項支出已明確為銷售“金玉靚苑”的支出，故上述三項支出應屬于合理支出應從銷售收入中予以扣減。第四項支出即項目提成費，國良公司雖認為提成比例過高并且未實際支出，但該筆費用雖未實際支付但已確定要支付，并且也是為銷售“金玉靚苑”樓盤而發(fā)生，故該筆費用應當從營業(yè)收入中予以扣減。依據(jù)《會計鑒定書》第五項即項目管理費屬于古德公司應向“金玉靚苑”樓盤項目計收的管理費，故應當從銷售中予以扣減。第六項低值易耗品費，鑒定人員接受質(zhì)詢已明確了低值易耗品應當有殘值留存，故《會計鑒定書》將67 320元低值易耗品費作為合理支出全部扣減屬于不當。因低值易耗品已使用一年，應折價50%計算剩余殘值。綜上，國良公司、古德公司銷售“金玉靚苑”樓盤的合作利潤為：2 341 789.26元+100 000元+67 320元×50%=
2 475 449.26元。
針對爭議事項（3）如何分配利潤，法院認為，《合作協(xié)議》中對利潤分配的約定是國良公司、古德公司的真實意思表示，是國良公司、古德公司對于合作利益分配以及風險控制的意思自治，上述約定并未違反法律禁止性規(guī)定，故應當依照《合作協(xié)議》中的約定對合作利潤進行分配。依照約定，國良公司享有的分配利潤為2 475 449.26元×35%=866 407.24元，但因國良公司未履行20萬元的出資義務，故應當從利潤中扣減20萬元，即國良公司分配利潤為666 407.24元。
法院認為，國良公司在本案中支出的會計鑒定費6萬元是因古德公司未與其結算并分配利潤的違約行為所致，屬于國良公司因古德公司違約行為所造成的損失，依法應當由古德公司承擔。法院駁回了國良公司本訴部分的其他訴訟請求，駁回了古德公司反訴部分的訴訟請求。
三、案例分析
法務會計鑒定的采信是一個由法官對鑒定意見可采性的審查、雙方當事人對鑒定意見質(zhì)證和事實裁判者對鑒定意見的采納組成的對立統(tǒng)一的過程[ 2 ]。法務會計鑒定意見的可采性是采納的前提，是采信的基礎；質(zhì)證是采信的核心內(nèi)容，采納是采信的關鍵環(huán)節(jié)[ 3 ]?？v觀昆明國良公司與古德公司合作協(xié)議糾紛案的審理與結果，以下方面值得借鑒：
（一）法務會計鑒定的委托與程序理性
法務會計鑒定的委托涉及司法的程序理性，即鑒定由訴訟雙方協(xié)商確定或者由法院依法委派。法務會計鑒定委托的合法性是法務會計鑒定具有可采性的條件之一，也是當事人及其律師質(zhì)證法務會計鑒定意見證據(jù)能力的內(nèi)容之一。英美法系國家由當事人各自聘請專家證人，往往使得訴訟中專業(yè)問題的解決成為“專家大戰(zhàn)”，不僅無助于爭端的解決，還增加了訴訟成本。大陸法系國家一般由法官指定專家證人，這一做法使得專家證據(jù)擁有得天獨厚的優(yōu)勢，似乎專家證據(jù)具有天然的證據(jù)能力和證明力，但容易滋生司法腐敗，不利于司法公正。最合理、最明智的做法是將兩大法系的專家證據(jù)制度進行融合，訴訟雙方當事人對委托法務會計鑒定人形成“合意”[ 4 ]，這樣不僅可以減少質(zhì)證環(huán)節(jié)中對法務會計鑒定人資格與能力的質(zhì)疑和詢問，從而節(jié)約訴訟成本和訴訟時間，而且可以增強雙方當事人對法務會計鑒定意見的認同。我國相關法規(guī)也規(guī)定，鑒定人由雙方協(xié)商確定，協(xié)商不成由法院指定②。在司法實踐中，未得到對方當事人或第三人認可的法務會計鑒定意見，很可能因為帶有偏見，而被法官不作為證據(jù)使用。在本案中，經(jīng)原告（國良公司）申請，法院依法委托了云南匯通會計師事務所有限公司對訴訟雙方爭議事項（“金玉靚苑”樓盤的合理支出費用以及利潤）進行了會計鑒定，符合司法程序理性，從而為法務會計鑒定意見的采信提供了合理保證。
（二）法務會計鑒定的必要性
法務會計鑒定的必要性是專家證據(jù)可采性的標準――相關性和有用性的體現(xiàn)。相關性是指法務會計鑒定的內(nèi)容和結論與案件中所需要解決的爭議問題有關聯(lián)，并且這種關聯(lián)是一目了然的；有用性是指專家證據(jù)能否對法官判斷案件中的爭議問題提供實質(zhì)性的幫助。如果法官不需要法務會計鑒定的幫助就可憑借自己的知識、能力、經(jīng)驗和常識對案件中的財務會計事實作出判斷，那就沒有使用法務會計鑒定的必要，所提供的法務會計鑒定結論或意見也就不具有可采性。此外，如果法官根據(jù)訴訟雙方當事人提供的證據(jù)已經(jīng)可以對財務會計問題作出準確的判斷，則也沒有使用法務會計鑒定的必要。在司法實踐中，很多當事人為了自己的利益（最大化或最小化）單方委托的法務會計鑒定因為沒有必要，而被法官排除在庭外[ 5 ]。在本案中，國良公司、古德公司合作銷售“金玉靚苑”樓盤的利潤數(shù)額確定，涉及會計權責發(fā)生制與會計職業(yè)判斷的運用，超出了法官的判斷能力，有必要聘請獨立第三方發(fā)表專家意見，以增強對爭議事項的可信性，更充分地體現(xiàn)司法公平與公正。
（三）法務會計鑒定人員出庭接受質(zhì)詢
法務會計鑒定人員出庭接受質(zhì)詢是其應盡的義務，是直接言詞原則和交叉詢問原則的體現(xiàn)，但這一問題向來是我國司法鑒定制度中的關鍵問題和一大難題[ 6 ]，雖然我國法律明確規(guī)定證據(jù)必須經(jīng)過法庭當庭質(zhì)證才能成為定案的根據(jù)，但是鑒定人不出庭作證仍是普遍現(xiàn)象[ 7 ]。鑒定人不出庭，當事人對于鑒定結論的疑點就無法得到澄清，法官只能依據(jù)鑒定人所提交的書面鑒定結論進行審判，而對于鑒定結論的科學性就無從判斷了，因而也就自然無法保證審判結果的準確性。
在當前法務會計鑒定人極少出庭作證并接受質(zhì)詢的情況下[ 8 ]，本案具有很好的代表性，是法務會計鑒定質(zhì)證的典型。在本案中，法務會計鑒定人員出庭作證，對鑒定過程和鑒定疑點進行了解釋和說明，明確了得出鑒定結論的程序和步驟，有利于當事人及其律師對法務會計鑒定意見的充分質(zhì)證，從而有助于法官正確審查和判斷法務會計鑒定的可靠性，確保法務會計鑒定意見被法官采納，使得訴訟中雙方當事人爭議的財務會計事項（“金玉靚苑”樓盤的合理支出費用以及利潤）得以公平、公正地解決。
（四）法務會計鑒定意見的可采性
法務會計鑒定的可采性主要解決的是法務會計鑒定意見作為證據(jù)的資格和能力，即法務會計鑒定意見符合什么樣的標準才可以被法官所接收，并展現(xiàn)在當事人面前接受質(zhì)證，涉及鑒定意見的證據(jù)能力。法官對法務會計鑒定的可采性審查主要是形式上的，例如審查鑒定人的資格能力、取證和鑒定過程的合法性等。在司法實踐中，如果訴訟雙方當事人對法務會計鑒定的結論或意見的真實性沒有異議，法官一般會直接接受法務會計鑒定意見作為證據(jù)，很少再主動對法務會計鑒定的可采性進行進一步審查。如果當事人對法務會計鑒定作為證據(jù)使用持有異議，法官則會依法對其可采性進行審查[ 9 ]。在本案中，原告（國良公司）與被告（古德公司）對《會計鑒定書》真實性無異議，法院因此對該《會計鑒定書》真實性予以確認并作為證據(jù)使用。
會計鑒定的結果――鑒定結論或?qū)＜易C言作為證據(jù)的種類之一，必須符合一定的形式要件③。司法活動的主體是司法機關及其人員，不應在社會中介機構的第三人“會計鑒定”前冠以“司法”一詞。在本案例中，會計鑒定結果的名稱為“會計鑒定書”④，沒有“司法”前綴，這一稱謂比較恰當、準確，它合理反映了會計鑒定的性質(zhì)、特征與內(nèi)容。
（五）法務會計鑒定意見的采納
法官對法務會計鑒定的采納是對法務會計鑒定意見的證明力判斷的結果[ 10 ]。法官應綜合考慮法務會計鑒定意見過程中所使用的會計審計理論、技術與方法的恰當性、法務會計鑒定意見與其他證據(jù)之間的邏輯關系等因素，并在雙方當事人及其律師充分質(zhì)證的基礎上，遵循邏輯規(guī)則和經(jīng)驗法則形成自己對法務會計鑒定意見證明力的最終判斷。在本案中，法官聽取了法務會計鑒定人員出庭接受質(zhì)詢時對鑒定過程的解釋和說明（違約金未計入銷售收入），對鑒定內(nèi)容（項目提成費、項目管理費）進行了分析，并根據(jù)日常經(jīng)驗，即低值易耗品已使用一年，應折價50%計算剩余殘值，對爭議事項（低值易耗品費）進行了判斷。法官最終采納了法務會計鑒定人員的意見，并作為審判合同糾紛的依據(jù)。
從本案中，我們可以看出，法官依法履行職責，借助法務會計鑒定對訴訟雙方當事人爭議的財務會計問題進行了客觀的認定，從而有助于案件的公平、公正裁決，增強當事人及社會公眾對司法的認同度。
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關鍵詞：房地產(chǎn)；合作開發(fā)；決策；管理；風險；控制
我國房地產(chǎn)市場經(jīng)歷了十多年的發(fā)展和隨著近幾個經(jīng)濟周期的起伏，已經(jīng)進入后危機和后暴利時代。這一時期，面對房地產(chǎn)市場的諸多不確定性，高資本積累的房地產(chǎn)企業(yè)在戰(zhàn)略上和運營上的任何失誤，都有可能使企業(yè)面臨極大的風險。尤其是以合作開發(fā)組織構架形式的房地產(chǎn)項目，往往會面臨涉及政策、市場、戰(zhàn)略決策、管理等諸多方面的更多的不確定因素和風險。作為高收益、高風險的房地產(chǎn)行業(yè)，在關注高回報投資預期的同時，應該更加關注所面臨著各種風險因素，而這些風險因素對房地產(chǎn)投資的成敗起著決定性的作用。隨著土地資源的稀缺，政策的變化，非主流行業(yè)的盲目加入，越來越多競爭者的出現(xiàn)等，導致各種風險疊加、放大。我們應通過認識、分析風險，采取正確的戰(zhàn)略決策，施行良好的管理，從而控制和駕馭風險，減少風險損失并獲得風險收益，做到在承受最小的風險下獲得最大的收益。本文基于某合作開發(fā)房地產(chǎn)項目失敗的案例，給出房地產(chǎn)項目合作開發(fā)決策與管理的風險控制的初步分析。
1.某房地產(chǎn)項目合作開發(fā)案例的概況
2011年初，正在尋找合適投資項目的某投資公司（以下簡稱A公司）了解到某實業(yè)公司（以下簡稱B公司）因資金短缺、經(jīng)營策略調(diào)整等原因欲尋找對象對其擁有某“商業(yè)綜合樓”合作開發(fā)項目的45%股權進行轉讓的信息。該“商業(yè)綜合樓”開發(fā)項目地處國家一級風景保護區(qū)區(qū)域內(nèi)，是城市房地產(chǎn)投資的熱點區(qū)域，土地性質(zhì)屬拆復建用地，用地成本相對較輕；項目總投資預算為5億元人民幣；項目股權為三方所有，B公司占45%，其余部分由當?shù)卮褰?jīng)濟合作社（以下簡稱合作社）占51%，擁有另4%股權的合伙人為自然人（以下簡稱自然合伙人）；三方共同成立了相應的項目公司，由合作社推薦的自然合伙人擔任董事長、B公司派員出任項目經(jīng)理；至2011年初，項目的主體工程已結頂，總體工程形象進度進入中期過后階段。A公司在經(jīng)過一段時間的考察和評估后，認為該地塊樓面價僅為3000元人民幣左右，用地成本輕，地處國家一級風景保護區(qū)，項目具有明顯的地理環(huán)境優(yōu)勢和地價優(yōu)勢，2009年后正處于房地產(chǎn)的快速復蘇期，因而判定該項目具有良好的開發(fā)前景。于是A公司在2011年下半年受讓了B公司占總股本45%的股權和相應的債權，介入自身并不熟悉的房地產(chǎn)開發(fā)行業(yè)，管理模式仍沿用先前的方法，由自然合伙人擔任董事長、A公司派員出任項目經(jīng)理。A公司涉足房地產(chǎn)開發(fā)行業(yè)之后，由于一系列失當?shù)臎Q策，導致該項目至今難以為繼；更由于法人治理結構和權力制衡機制的不完善，產(chǎn)生了超出預期的管理風險，牽涉A公司卷入了多起涉及項目開發(fā)的經(jīng)濟糾紛。對于A公司而言，這無疑是一次失敗的戰(zhàn)略決策，造成了巨額的直接經(jīng)濟損失和聲譽損失，成為房地產(chǎn)合作開發(fā)中典型的負面案例。
2.房地產(chǎn)項目合作開發(fā)主要風險因素分析及控制
目前，企業(yè)參與投資房地產(chǎn)項目多采用股權或債權的合伙人投資方式，這種投資方式?jīng)Q定了投資風險存在投資過程中的各個環(huán)節(jié)。根據(jù)風險源劃分，房地產(chǎn)合作開發(fā)面臨的風險主要有：決策風險、政策風險、管理風險、法律風險、開發(fā)流程風險和經(jīng)營風險等六大類。根據(jù)房地產(chǎn)市場的調(diào)查和咨詢實踐，房地產(chǎn)企業(yè)的風險80%來源于決策、管理、流程和經(jīng)營風險。以下從企業(yè)可控的角度，主要對決策與管理的風險控制作出分析：
2.1 決策風險控制的分析
關鍵詞：不相容 職務 分離
隨著市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展與完善，建立現(xiàn)代企業(yè)管理模式已經(jīng)成為企業(yè)走向成功的必由之路。2009年7月，財政部會同審計署等五部門聯(lián)合制定并頒頒布了《企業(yè)內(nèi)部控制基本規(guī)范》?！秲?nèi)部控制基本規(guī)范》的推行與實施，對提高企業(yè)經(jīng)營管理水平和風險防范能力發(fā)揮了規(guī)范、指導作用，有力地促進了企業(yè)、社會經(jīng)濟秩序健康發(fā)展。
內(nèi)部控制作為提升企事業(yè)單位和機關團體管理水平的重要平臺，采取科學合理的控制措施來實現(xiàn)預期目標，把風險降低到最小，不相容職務相互分離具有重大意義。
一、內(nèi)部控制不相容職務的概述
內(nèi)部控制指企事業(yè)和機關團體等單位，為了加強管理，提高經(jīng)營效益，充分獲取和使用資源，實現(xiàn)管理目標，在內(nèi)部開展的組織、計劃和流程的管理，以確保各個環(huán)節(jié)能夠相互制約、相互調(diào)節(jié)、相互制衡和相互監(jiān)督的一種管理活動。它是由單位治理層、管理層以及員工共同實施的，旨在保證經(jīng)營活動合法、資產(chǎn)保值安全、財務報告完整、信息真實可靠、經(jīng)營效益客觀、戰(zhàn)略目標實現(xiàn)的控制過程。經(jīng)濟活動中，常見的內(nèi)部控制措施有：不相容職務分離控制、授權審批控制、會計系統(tǒng)控制、財產(chǎn)保護控制等內(nèi)容。
不相容職務分離控制，是控制措施中首要和重大的控制措施，對于發(fā)揮控制作用和實現(xiàn)內(nèi)部控制目標起著決定性作用。不相容職務是指哪些由一個人擔任，極可能發(fā)生錯誤或舞弊行為，又可能掩蓋其錯誤或舞弊行為的崗位。對不相容的職務，如果不實行相互分離的措施，就容易發(fā)生舞弊。我們必須按照“不能由同一個人完成兩項作業(yè)、不能由同一個崗位同時履行兩項職責、不能由同一個部門同時負責兩個崗位”的不相容職務分離的要求，遵循全面性、重要性、制衡性等原則，科學界定和設置崗位，確保不相容職務相互分離。
二、不相容職務分離的現(xiàn)實意義
內(nèi)部控制不相容職務分離，它的核心是內(nèi)部牽制，目的是制約和制衡。企事業(yè)單位和機關團體在設計、建立內(nèi)部控制制度時，首先要確定哪些崗位和職務是不相容的；其次要明確規(guī)定各個機構和崗位的職責和權限，使不相容的職務之間能夠相互監(jiān)督、相互制約，形成有效的制約制衡機制。社會實踐活動中，不相容職務主要包括：批準與經(jīng)辦、經(jīng)辦與記錄、記錄與保管、經(jīng)辦與稽核檢查、批準與監(jiān)督檢查、保管與稽查等職務崗位。不相容職務和崗位在內(nèi)部控制中涉及的范圍比較廣，我們必須熟悉和了解這些職務和崗位，在實施內(nèi)部控制過程中，做到科學設置，準確界定。
經(jīng)濟建設過程中，內(nèi)部控制不相容職務分離工作不到位的企業(yè)和單位，某些職務和崗位，利用內(nèi)部控制制度存在的缺陷和漏洞，處于欺騙的目的，或者可能處于誘惑和壓力，故意避開預定的程序，把不相容職務崗位設置在一起，給單位造成巨大損失的案例屢見不鮮。鮮活的事實和慘痛的教訓面前，我們必須梳理出常見的不相容職務和崗位，為社會實踐活動提供參考和指導。
某啤酒廠，為了打開啤酒銷路，分別把市場按地域劃分若干銷售公司。各個銷售公司在自己的地域之內(nèi)具有定價權、營銷權和簽訂合同等權利，部分職務崗位存在身兼多職的情況。正是這種不當授權和不相容職務崗位沒有采取分離措施，致使啤酒廠對銷售公司的真實信息缺乏掌控，發(fā)生了銷售舞弊行為，引發(fā)了多起經(jīng)濟糾紛和訴訟官司，給啤酒廠造成了數(shù)百萬損失。
某大學腫瘤醫(yī)院住院處主任石某，擔任住院處主任職務的同時，還負責結賬簽字工作。在短短的三年時間里，她利用職務之便，變造該醫(yī)院住院預交款退款單1081張，指使陳某等人以病人或病人家屬的身份持單退款，在住院處騙領預交款余款920多萬元。案發(fā)后，石某犯貪污罪，被法院判處死刑，，并沒收全部財產(chǎn)；陳某犯貪污罪，被判處有期徒刑10年。石某貪污公款作案次數(shù)之多，作案時間之長，涉案數(shù)額之巨，造成的損失之重，在全國衛(wèi)生系統(tǒng)都是罕見的。案件的發(fā)生，從管理體制、制度、監(jiān)督和控制的角度去思考，如果醫(yī)院管理體制健全，用人方面慎重考察，制度完善，監(jiān)督到位，內(nèi)部控制嚴格有效，不相容職務崗位相互分離，那么，悲劇就不可能發(fā)生。
