發(fā)布時間：2023-08-01 17:07:09
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的不動產(chǎn)登記風(fēng)險點樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
關(guān)鍵詞：物權(quán)法；銀行業(yè)機(jī)構(gòu)；金融風(fēng)險
文章編號：1003－4625（2007）10－0064－02中圖分類號：F832.2文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A
2007年10月1日起正式實施的《物權(quán)法》對各微觀經(jīng)濟(jì)主體的經(jīng)濟(jì)行為將產(chǎn)生重大影響。對于銀行業(yè)機(jī)構(gòu)最為關(guān)心的擔(dān)保物權(quán)，《物權(quán)法》較《擔(dān)保法》有很大突破和改進(jìn)，對銀行業(yè)機(jī)構(gòu)開展業(yè)務(wù)既有有利的影響也有不利的因素。因此，研究和用好《物權(quán)法》，對銀行業(yè)機(jī)構(gòu)防范風(fēng)險、促進(jìn)業(yè)務(wù)健康發(fā)展具有重要現(xiàn)實意義。
一、《物權(quán)法》對銀行業(yè)機(jī)構(gòu)有利的影響
（一）確立不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度，完善擔(dān)保物權(quán)實現(xiàn)方式，有利于銀行業(yè)機(jī)構(gòu)降低交易成本和資產(chǎn)保全?！段餀?quán)法》第10條規(guī)定“不動產(chǎn)登記，由不動產(chǎn)所在地的登記機(jī)構(gòu)辦理，國家對不動產(chǎn)實行統(tǒng)一登記制度”。不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度的確立，為當(dāng)事人辦理物權(quán)登記提供了極大的便利，降低抵押人和抵押權(quán)人的交易成本和法律風(fēng)險，方便銀行查閱、復(fù)制有關(guān)不動產(chǎn)的登記資料，有利于銀行業(yè)機(jī)構(gòu)開展資產(chǎn)業(yè)務(wù)?！段餀?quán)法》第195條規(guī)定，進(jìn)一步完善了擔(dān)保物權(quán)的實現(xiàn)規(guī)則，為債權(quán)人提供了申請求償?shù)倪x擇權(quán)和法律保障，在債務(wù)人到期不履行債務(wù)或發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形時，擔(dān)保物權(quán)人可以實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)，且雙方可以約定實現(xiàn)物權(quán)方式。這一規(guī)定增強(qiáng)了銀行業(yè)機(jī)構(gòu)的主動性，也為銀行業(yè)機(jī)構(gòu)保全資產(chǎn)創(chuàng)造有利條件。
（二）擴(kuò)大擔(dān)保物的范圍和擔(dān)保種類，有利于銀行業(yè)機(jī)構(gòu)拓展新的業(yè)務(wù)領(lǐng)域。同《擔(dān)保法》相比，《物權(quán)法》擴(kuò)大了擔(dān)保物的范圍，明確增加擔(dān)保物種類：一是以招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán)；二是原材料、半成品、產(chǎn)品；三是正在建造的建筑物、船舶、航空器；四是應(yīng)收賬款；五是依法可以轉(zhuǎn)讓的基金份額。另外，《物權(quán)法》第180條規(guī)定“行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)都可以設(shè)定抵押”，進(jìn)一步擴(kuò)大了擔(dān)保物權(quán)的范圍。擔(dān)保范圍和擔(dān)保種類的擴(kuò)大將有利于促進(jìn)資金的融通，銀行業(yè)機(jī)構(gòu)可以根據(jù)這些新的擔(dān)保種類開發(fā)更多的融資產(chǎn)品。
（三）預(yù)告登記制度，保障物權(quán)實現(xiàn)，錯誤登記追責(zé)制度，有利于銀行業(yè)機(jī)構(gòu)索賠。預(yù)告登記具有排他效力，《物權(quán)法》第20條規(guī)定“預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力”，上述規(guī)定對于當(dāng)事人簽訂買賣房屋或者其他不動產(chǎn)物權(quán)協(xié)議的，可保障將來實現(xiàn)的物權(quán)，能切實保護(hù)購房者或銀行業(yè)機(jī)構(gòu)的合法權(quán)益。以往因登記機(jī)構(gòu)錯誤辦理登記而造成銀行業(yè)機(jī)構(gòu)貸款損失的糾紛時有發(fā)生，但銀行業(yè)機(jī)構(gòu)向登記機(jī)構(gòu)索賠卻很難。《物權(quán)法》第21條規(guī)定“因登記錯誤，給他人造成損害的，登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”，這一規(guī)定為銀行業(yè)機(jī)構(gòu)索賠提供了法律依據(jù)。
（四）未辦理物權(quán)登記的抵押合同，不影響合同的效力。《擔(dān)保法》第40條規(guī)定“不動產(chǎn)抵押合同自登記之日起生效”，該條規(guī)定混淆了抵押合同的生效和抵押權(quán)的生效，不利于保護(hù)債權(quán)人的利益。根據(jù)《物權(quán)法》第15條規(guī)定，不動產(chǎn)抵押合同未辦登記的，不影響合同效力，只是抵押權(quán)不發(fā)生效力，抵押合同仍然是自合同成立時即生效。因此，如果抵押人在銀行業(yè)機(jī)構(gòu)發(fā)放貸款后故意不辦理抵押登記，則銀行業(yè)機(jī)構(gòu)可依據(jù)《合同法》要求抵押人承擔(dān)違約責(zé)任。
（五）人和物的擔(dān)保并存的法律規(guī)則，有利于銀行提高擔(dān)保物權(quán)的能力。《擔(dān)保法》第28條規(guī)定，同一債權(quán)既有保證又有物的擔(dān)保，保證人對物的擔(dān)保以外的債權(quán)承擔(dān)保證責(zé)任，物的擔(dān)保優(yōu)先于保證，而《物權(quán)法》第176條規(guī)定“第三人提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人可以就物的擔(dān)保實現(xiàn)債權(quán)，也可以要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任”，也就是說，如果保證人和物的擔(dān)保都是第三人所提供的，則債權(quán)人可以選擇其一實現(xiàn)。這一點應(yīng)值得銀行業(yè)機(jī)構(gòu)注意，銀行業(yè)機(jī)構(gòu)可以通過此條規(guī)則，有效的選擇抵押人或保證人實現(xiàn)債權(quán)，從而提高實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的能力，有利于保障銀行貸款的安全和實現(xiàn)貸款債權(quán)。
（六）設(shè)立最高額抵、質(zhì)押權(quán)，有利于銀行業(yè)機(jī)構(gòu)提高抵、質(zhì)押貸款效率。最高額抵、質(zhì)押貸款是指不必每次交易都設(shè)定抵、質(zhì)押權(quán)，借款人在一定期限內(nèi)可在最高抵、質(zhì)押權(quán)的限額內(nèi)取得貸款。《物權(quán)法》增加了“抵押人（出質(zhì)人）與抵押權(quán)人（質(zhì)權(quán)人）可以協(xié)議設(shè)立最高額債權(quán)”條款，簡化了頻繁辦理借貸時的抵、質(zhì)押手續(xù)，滿足借款人及時獲得貸款需要，節(jié)省借款人交易成本，提高銀行業(yè)機(jī)構(gòu)貸款工作效率。
二、《物權(quán)法》對銀行業(yè)機(jī)構(gòu)不利的影響
《物權(quán)法》給銀行業(yè)機(jī)構(gòu)開展業(yè)務(wù)帶來機(jī)遇的同時，也給銀行業(yè)機(jī)構(gòu)帶來不利影響和挑戰(zhàn)，因此，銀行業(yè)機(jī)構(gòu)應(yīng)高度關(guān)注這些不利因素，加強(qiáng)風(fēng)險管理，防控各類風(fēng)險。
（一）縮短了擔(dān)保物權(quán)行使時間?！稉?dān)保法》規(guī)定“擔(dān)保權(quán)人可在訴訟時效結(jié)束后的二年內(nèi)行使擔(dān)保物權(quán)”，而《物權(quán)法》第202條規(guī)定“抵押權(quán)人應(yīng)當(dāng)在主債權(quán)訴訟時效期間行使抵押權(quán)，未行使的，人民法院不予保護(hù)”。這一規(guī)定將不利于銀行業(yè)機(jī)構(gòu)實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)，因此，銀行業(yè)機(jī)構(gòu)在開展業(yè)務(wù)時應(yīng)注意物權(quán)行使時間變化，并在規(guī)定的主債權(quán)訴訟時效期間屆滿前及時行使擔(dān)保物權(quán)。
（二）怠于行使質(zhì)權(quán)造成的損害，質(zhì)權(quán)人應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任?！段餀?quán)法》第220條規(guī)定“出質(zhì)人請求質(zhì)權(quán)人及時行使質(zhì)權(quán)，因質(zhì)權(quán)人怠于行使權(quán)利造成損害的，由質(zhì)權(quán)人承擔(dān)賠償責(zé)任”。也就是說，出質(zhì)人請求銀行業(yè)機(jī)構(gòu)及時實現(xiàn)質(zhì)權(quán)，銀行業(yè)機(jī)構(gòu)應(yīng)及時去實現(xiàn)，否則因怠于行使質(zhì)權(quán)造成損失的，銀行業(yè)機(jī)構(gòu)應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。上述規(guī)定對銀行業(yè)機(jī)構(gòu)在實現(xiàn)質(zhì)權(quán)方面提出了更高的要求，應(yīng)引起銀行業(yè)機(jī)構(gòu)的注意，銀行業(yè)機(jī)構(gòu)要嚴(yán)格按照有關(guān)制度執(zhí)行。
（三）以將來的動產(chǎn)抵押，銀行業(yè)機(jī)構(gòu)抵押權(quán)存在落實的風(fēng)險?！段餀?quán)法》第181條規(guī)定“經(jīng)當(dāng)事人書面協(xié)議，企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者可以將現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品抵押”，但是，第189條又規(guī)定“依照本法第181條規(guī)定抵押的，不得對抗正常經(jīng)營活動中已支付合理價款并取得抵押財產(chǎn)的買受人”。銀行業(yè)機(jī)構(gòu)在辦理企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶以現(xiàn)有的以及將來擁有的動產(chǎn)抵押的，即使辦理了登記，如果抵押人將其產(chǎn)成品銷售并交付給了其他人，且該買受人已支付合理價款，則銀行業(yè)機(jī)構(gòu)的抵押人不能對抗該買受人。此時，銀行業(yè)機(jī)構(gòu)的抵押權(quán)將落空。因此，銀行業(yè)機(jī)構(gòu)對此類抵押物應(yīng)更加全面客觀地調(diào)查分析，審慎接受。
（四）同一抵押物可設(shè)置重復(fù)抵押，對銀行業(yè)機(jī)構(gòu)提出更高的要求?！稉?dān)保法》第35條規(guī)定 “抵押人所擔(dān)保的債權(quán)不得超過其抵押物的價值”，而《物權(quán)法》認(rèn)為抵押物的價值是不斷變動的，且按照一個時點的抵押物價值抵押是不合理的。因此，《物權(quán)法》第199條規(guī)定可以設(shè)置重復(fù)抵押。這一規(guī)定對銀行業(yè)機(jī)構(gòu)的擔(dān)保物權(quán)管理識別能力提出較高要求，銀行業(yè)機(jī)構(gòu)要獨立判斷是否可以重復(fù)抵押，因此，銀行業(yè)機(jī)構(gòu)要完善擔(dān)保業(yè)務(wù)的相關(guān)內(nèi)控制度，切實加強(qiáng)并提高對抵押物價值的評估能力和管理能力。
（五）異議登記的規(guī)定將使銀行業(yè)機(jī)構(gòu)面臨更大的風(fēng)險。《物權(quán)法》第19條規(guī)定“登記機(jī)構(gòu)予以異議登記的，申請人在異議登記之日起十五日內(nèi)不，異議登記失效。異議登記不當(dāng)，造成權(quán)利人損害的，權(quán)利人可以向申請人請求損害賠償”。上述規(guī)定對銀行業(yè)機(jī)構(gòu)辦理抵押貸款提出了較高要求：一是銀行業(yè)機(jī)構(gòu)要對抵押物的權(quán)屬進(jìn)行深入和全面的調(diào)查，確保抵押人對抵押物享有所有權(quán)，因為一旦抵押后抵押物的所有權(quán)發(fā)生糾紛，銀行業(yè)機(jī)構(gòu)將面臨物權(quán)的法律風(fēng)險；二是不能接受異議登記期間的不動產(chǎn)作抵押物，因為銀行業(yè)機(jī)構(gòu)接受異議登記期間的不動產(chǎn)作為抵押物，一旦登記更正后的權(quán)利人不追認(rèn)，則抵押不發(fā)生效力。因此，銀行業(yè)機(jī)構(gòu)在辦理抵押貸款時要對不動產(chǎn)的權(quán)利狀態(tài)進(jìn)行深入調(diào)查，如發(fā)現(xiàn)處于異議登記期間的，則不應(yīng)接受，應(yīng)要求借款人更換抵押物，或待異議登記失效后再辦理。
（六）以預(yù)告登記的不動產(chǎn)抵押，銀行業(yè)機(jī)構(gòu)抵押權(quán)面臨落空風(fēng)險。《物權(quán)法》第20條規(guī)定的預(yù)告登記制度給銀行業(yè)機(jī)構(gòu)帶來有利影響的同時，也給銀行業(yè)機(jī)構(gòu)帶來不利因素。如果銀行業(yè)機(jī)構(gòu)接受了預(yù)告登記的不動產(chǎn)為抵押物，而抵押人在“預(yù)告登記后，自能夠進(jìn)行不動產(chǎn)登記之日起三個月內(nèi)”未申請登記的，銀行業(yè)機(jī)構(gòu)的抵押權(quán)將因抵押人的物權(quán)預(yù)告登記失效而面臨落空的風(fēng)險。因此，銀行業(yè)機(jī)構(gòu)在接受預(yù)告登記的不動產(chǎn)為抵押物的，應(yīng)當(dāng)及時督促抵押人及時辦理正式登記手續(xù)，避免抵押權(quán)落空。
三、幾點建議
（一）認(rèn)真學(xué)習(xí)《物權(quán)法》，提高從業(yè)人員的法律意識，積極應(yīng)對《物權(quán)法》帶來的不利影響。各銀行業(yè)機(jī)構(gòu)要組織相關(guān)人員認(rèn)真學(xué)習(xí)《物權(quán)法》，研究其可能給銀行業(yè)機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)帶來的各種影響，分析資產(chǎn)業(yè)務(wù)辦理過程中可能遇到的新情況、新問題，做好應(yīng)對準(zhǔn)備，制定切實可行的措施加以解決，防范各類風(fēng)險。
（二）修改完善內(nèi)控制度和業(yè)務(wù)操作規(guī)程。《物權(quán)法》的實施會影響銀行業(yè)機(jī)構(gòu)資產(chǎn)業(yè)務(wù)流程，因此，銀行業(yè)機(jī)構(gòu)要根據(jù)《物權(quán)法》有關(guān)規(guī)定重新梳理現(xiàn)有的相關(guān)制度和規(guī)定，將《物權(quán)法》新規(guī)定科學(xué)合理地融進(jìn)各項規(guī)章制度當(dāng)中，進(jìn)一步完善內(nèi)控制度。同時，規(guī)范業(yè)務(wù)操作流程，明確各部門的工作職責(zé)，合理調(diào)整授權(quán)范圍層級，按照內(nèi)控制度和業(yè)務(wù)流程進(jìn)行嚴(yán)格執(zhí)行，防止出現(xiàn)不必要的損失。要重新設(shè)計擔(dān)保合同、借款合同等文本，并對照《物權(quán)法》來切實防范法律風(fēng)險。
（三）加大風(fēng)險管理力度，切實防范動產(chǎn)抵押、質(zhì)押風(fēng)險。銀行業(yè)機(jī)構(gòu)在辦理抵押、質(zhì)押貸款時要結(jié)合《物權(quán)法》有關(guān)規(guī)定，做好以下幾方面工作：一是認(rèn)真開展貸前調(diào)查，精選客戶和擔(dān)保種類；二是規(guī)范辦理抵、質(zhì)押擔(dān)保手續(xù)，切實防范可能出現(xiàn)的各類風(fēng)險；三是加強(qiáng)貸款管理工作，實行動態(tài)監(jiān)測、及時預(yù)警機(jī)制，防范風(fēng)險。
參考文獻(xiàn)：
「關(guān)鍵詞不動產(chǎn)、用益物權(quán)、不動產(chǎn)債權(quán)利用權(quán)
為取得對他人不動產(chǎn)利用的權(quán)利，人們可以采取兩種方法：一是通過設(shè)定用益物權(quán)的方法，取得對不動產(chǎn)的用益物權(quán)；二是通過債權(quán)的方法，取得對不動產(chǎn)的債權(quán)利用權(quán)，如租賃權(quán)、借用權(quán)等。這就是通常所說的不動產(chǎn)利用的二元體系。對不動產(chǎn)的利用而言，所有的用益物權(quán)關(guān)系都可以用租賃或類似關(guān)系來替代。如何協(xié)調(diào)對他人不動產(chǎn)的利用關(guān)系，不僅涉及到權(quán)利人的保護(hù)問題，而且也涉及到民法體系的構(gòu)造問題，因此，實有深入研究的必要。
一
在羅馬法上，物權(quán)與債權(quán)并沒有嚴(yán)格的區(qū)分，用益權(quán)、地役權(quán)、債權(quán)等權(quán)利都被看成是無體物。直到《德國民法典》明確提出物權(quán)、債權(quán)的概念之后，物權(quán)與債權(quán)才完全區(qū)分開來，形成了財產(chǎn)權(quán)的兩大支柱。但是，隨著社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系的變化，在現(xiàn)代民法上，物權(quán)、債權(quán)又逐漸相互滲透、相互融合，出現(xiàn)了所謂的債權(quán)物權(quán)化與物權(quán)債權(quán)化的現(xiàn)象，如租賃權(quán)的物權(quán)化、物權(quán)的證券化等。有的學(xué)者甚至指出，由于物權(quán)和債權(quán)相互滲透，兩者的差別日益淡化，區(qū)別兩者本已無實質(zhì)意義。[1]（P183）筆者認(rèn)為，盡管物權(quán)與債權(quán)出現(xiàn)了相互滲透、相互融合的現(xiàn)象，但物權(quán)與債權(quán)畢竟是兩種性質(zhì)不同的權(quán)利，兩者仍有本質(zhì)上的區(qū)別，兩者仍有區(qū)分的必要。否則，極不利于民法體系的完整和協(xié)調(diào)?；谖餀?quán)與債權(quán)的區(qū)別，用益物權(quán)與債權(quán)利用權(quán)之間的區(qū)別主要在于：第一，二者的性質(zhì)不同。從性質(zhì)上講，用益物權(quán)屬于物權(quán)，而債權(quán)利用權(quán)有物權(quán)化現(xiàn)象，但其仍屬于債權(quán)。第二，二者的客體不同。盡管不動產(chǎn)利用的用益物權(quán)和債權(quán)利用權(quán)都是以不動產(chǎn)的使用為目的的，但兩者的客體是不同的。用益物權(quán)的客體是不動產(chǎn)本身，表現(xiàn)的是用益物權(quán)人對不動產(chǎn)的一種占有關(guān)系。而債權(quán)利用權(quán)的客體并不是不動產(chǎn)本身，而是特定債務(wù)人的特定行為。這就表明，在債權(quán)利用權(quán)中，債權(quán)人并不像用益物權(quán)人那樣，可以占有支配不動產(chǎn)，并不表現(xiàn)為債權(quán)人對不動產(chǎn)的占有關(guān)系，而只表現(xiàn)為債權(quán)人有權(quán)請求債務(wù)人交付一定的不動產(chǎn)。只有在債務(wù)人交付了不動產(chǎn)之后，債權(quán)人才能占有支配該不動產(chǎn)。第三，二者的成立條件不同。用益物權(quán)與債權(quán)利用權(quán)在成立的要求上有所不同，這主要表現(xiàn)為兩個方面：一方面，物權(quán)的設(shè)立必須公示，必須具有“外在象征”，而物權(quán)的公示方法因動產(chǎn)或不動產(chǎn)而有所不同，即動產(chǎn)一般采取交付占有為公示方法，而不動產(chǎn)以登記為公示方法。由于用益物權(quán)是以不動產(chǎn)為客體的權(quán)利，因此，用益物權(quán)的成立須采取登記主義，未經(jīng)登記的，用益物權(quán)不能成立。債權(quán)只是在特定當(dāng)事人之間存在的權(quán)利，并不需要具有公示性，因而債權(quán)的成立不需要公示。債權(quán)利用權(quán)盡管涉及到不動產(chǎn)，但因其不是以不動產(chǎn)為客體的，因而，債權(quán)利用權(quán)的成立也不以登記為條件。關(guān)于登記問題，需要特別提及租賃合同的登記。根據(jù)《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》（以下簡稱《城市房地產(chǎn)管理法》）第53條的規(guī)定，房屋租賃應(yīng)由出租人和承租人簽訂承租合同，并向房產(chǎn)管理部門登記備案。那么，房屋租賃合同的登記備案發(fā)生怎樣的效力呢？對此，理論上有不同的看法，如生效要件說、對抗要件說等。筆者認(rèn)為，房屋租賃合同的登記只是房屋租賃權(quán)的對抗要件，即沒有經(jīng)過登記的房屋租賃合同仍然是有效的合同，只是不能產(chǎn)生對抗效力?！吨腥A人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第44條第2款規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。”根據(jù)這一規(guī)定，如果法律、行政法規(guī)明確規(guī)定了辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)是合同的生效條件，則登記是合同的生效要求。但根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）》第9條的規(guī)定，“法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當(dāng)事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力。”從我國目前關(guān)于房屋租賃合同的法律規(guī)定來看，并沒有要求合同于登記后生效。因此，房屋租賃合同的登記并不是合同的生效條件。但是，如果房屋租賃合同沒有登記，則租賃權(quán)不能產(chǎn)生物權(quán)的效力即對抗效力，因為未經(jīng)登記的租賃權(quán)不具有公示性，不具備產(chǎn)生對抗效力的條件。另一方面，因用益物權(quán)與債權(quán)利用權(quán)的客體不同，故兩者在成立的要求上也存在差別。這就是說，用益物權(quán)只能就現(xiàn)有的不動產(chǎn)而設(shè)立，就尚不存在的不動產(chǎn)不能設(shè)定用益物權(quán)，這是物權(quán)客體的特定性的要求。而債權(quán)利用權(quán)只是一種請求權(quán)，因此，在債權(quán)利用權(quán)成立時，不動產(chǎn)可以不存在。即使在債務(wù)人履行債務(wù)時，不動產(chǎn)仍不存在也不影響債權(quán)利用權(quán)的有效成立，而只是導(dǎo)致債務(wù)的不能履行問題。第四，效力和權(quán)利內(nèi)容有所不同。盡管用益物權(quán)與債權(quán)利用權(quán)在效力和權(quán)利內(nèi)容方面存在相似之處，但用益物權(quán)與債權(quán)利用權(quán)在效力和權(quán)利內(nèi)容上還是有區(qū)別的。在效力問題上，就一般意義上說，用益物權(quán)具有排他效力、追及效力、優(yōu)先效力、物上請求權(quán)效力，而債權(quán)利用權(quán)則不具有這些效力。即使是物權(quán)化的租賃權(quán)，因其在本質(zhì)上仍屬于債權(quán)，因而，在效力上仍存在一定的差別。例如，在排他效力上，由于租賃權(quán)的客體為出租人的特定行為，而不是不動產(chǎn)，因此，在同一不動產(chǎn)上，出租人有權(quán)設(shè)立兩個以上的租賃權(quán)。該兩個以上的租賃合同都可以有效成立，只是不動產(chǎn)權(quán)利人只能向其中一個權(quán)利人履行義務(wù)，而對其他不能履行義務(wù)的權(quán)利人承擔(dān)違約責(zé)任。在權(quán)利內(nèi)容問題上，用益物權(quán)的存續(xù)期間一般要長于債權(quán)利用權(quán)的存續(xù)期間。例如，根據(jù)我國現(xiàn)有法律的規(guī)定，租賃合同的最長期限為20年，而土地使用權(quán)的最長期限可達(dá)70年，最短期間也為40年。在使用費問題上，用益物權(quán)所支出的費用一般要高于債權(quán)利用權(quán)的費用。例如，房屋典權(quán)的典價要高于房屋租賃的租金。在權(quán)利處分問題上，根據(jù)我國現(xiàn)有法律的規(guī)定，用益物權(quán)一般均具有處分性，而債權(quán)利用權(quán)的處分性則受到嚴(yán)格的限制。例如，在租賃合同中，只有經(jīng)出租人同意，承租人才能將租賃權(quán)轉(zhuǎn)讓于他人。
二
正是基于用益物權(quán)與不動產(chǎn)債權(quán)利用權(quán)的上述區(qū)別，就決定了對不動產(chǎn)利用權(quán)的物權(quán)或債權(quán)的選擇問題。
對不動產(chǎn)利用權(quán)如何加以選擇，首先涉及到用益物權(quán)與債權(quán)利用權(quán)的功能問題。應(yīng)當(dāng)說，用益物權(quán)與債權(quán)利用權(quán)這兩種權(quán)利關(guān)系具有不同的利益、成本和風(fēng)險。從利益上說，由于用益物權(quán)具有權(quán)利明確、對抗效力等特點，因而用益物權(quán)人通過用益物權(quán)可以獲取更大的利益。而債權(quán)利用權(quán)不具有公開性，一般沒有對抗效力，因而，利用權(quán)人通過債權(quán)可以獲取的利益往往不及用益物權(quán)。例如，就房屋利用而言。如果設(shè)定典權(quán)，則典權(quán)人不僅可以自己利用房屋，而且還可以不必經(jīng)出典人同意即將房屋出租以獲取收益。而承租人在不經(jīng)出租人同意的情況下無法將房屋轉(zhuǎn)租。從成本上說，由于用益物權(quán)的收益往往高于債權(quán)利用權(quán)，因而其訂立成本也會高于債權(quán)利用權(quán)。例如，設(shè)立用益物權(quán)的手續(xù)要比債權(quán)利用權(quán)的設(shè)立手續(xù)復(fù)雜，用益物權(quán)人付出的費用也要高于債權(quán)利用權(quán)人付出的費用。從風(fēng)險上說，由于用益物權(quán)的權(quán)利關(guān)系明確、對抗性強(qiáng)，因而權(quán)利人所承擔(dān)的風(fēng)險也較低。在權(quán)利存續(xù)期間內(nèi)，不動產(chǎn)的所有人無法干涉用益物權(quán)對不動產(chǎn)的利用。但債權(quán)利用權(quán)則有所不同，因其不具有對抗效力，故而其對不動產(chǎn)的使用往往受制于不動產(chǎn)的所有人。因此，債權(quán)利用權(quán)人所承擔(dān)的風(fēng)險也較高?？梢?，對當(dāng)事人而言，用益物權(quán)的訂立成本較高，也不夠隱密，但權(quán)利明確且風(fēng)險較低，債權(quán)利用權(quán)的優(yōu)缺點則正好相反。[2]（P99）因此對不動產(chǎn)的利用而言，采取用益物權(quán)或債權(quán)利用權(quán)的形式，雖然都能達(dá)到利用不動產(chǎn)的目的，但由于這兩種權(quán)利的制度功能存在著差異，因而會對當(dāng)事人的利益發(fā)生不同的影響。因此，立法上如何規(guī)范不動產(chǎn)利用權(quán)，將直接影響著不動產(chǎn)利用的效果。那么，對不動產(chǎn)利用權(quán)的物權(quán)或債權(quán)應(yīng)當(dāng)如何選擇呢？就是說，對不動產(chǎn)利用權(quán)是以物權(quán)規(guī)范之，還是以債權(quán)規(guī)范之，或是區(qū)分不同情況分別以物權(quán)或債權(quán)規(guī)范之呢？對此，理論上有不同的看法，其爭議的焦點主要集中在不動產(chǎn)租賃權(quán)的性質(zhì)問題上。對此，理論上歷來存在不同的觀點，主要有以下三種：
一是債權(quán)說。該說認(rèn)為，承租人對于租賃物使用收益的權(quán)利，并非因租賃合同的成立而當(dāng)然成立，而是因租賃物的交付而取得。但這種權(quán)利并非如物權(quán)人直接支配標(biāo)的物之獨立的權(quán)利，而是從屬于租賃權(quán)的權(quán)能，所以，租賃權(quán)非物權(quán)而是債權(quán)。這種觀點是羅馬法以來的舊說，認(rèn)為租賃權(quán)無對抗第三人的效力，與羅馬法上的“買賣破租賃”的思想是一致的。
二是物權(quán)說。該說認(rèn)為，租賃權(quán)是對租賃物的使用、收益的權(quán)利，是對物的直接支配，而這種支配權(quán)實為租賃權(quán)的本體。租賃權(quán)人的其他權(quán)利，如請求交付租賃物、修繕租賃物等權(quán)利，都不過是由此本體而發(fā)生的效果。因此，租賃權(quán)為物權(quán)而非債權(quán)。
三是租賃權(quán)物權(quán)化說。該說認(rèn)為，租賃權(quán)在性質(zhì)上仍屬債權(quán)，但法律為強(qiáng)化其效力，保護(hù)租賃權(quán)人的利益，使之物權(quán)化，即賦予租賃權(quán)一定的物權(quán)效力。一般地說，租賃權(quán)的物權(quán)化包括如下四個方面的內(nèi)容：（1）對抗力，即承租人在租賃關(guān)系存續(xù)期間，可以以其租賃權(quán)對抗取得租賃物所有權(quán)或其他物權(quán)的人而繼續(xù)為使用、收益。這就是現(xiàn)代法上所說的“買賣不破租賃”原則。（2）對侵害租賃權(quán)的第三人的效力，即租賃權(quán)人對于侵害租賃權(quán)的第三人，有權(quán)請求損害賠償和排除妨害。（3）租賃權(quán)處分的可能性，即租賃權(quán)的處分（包括讓與和轉(zhuǎn)租）逐漸被承認(rèn)，不再特別重視誰為承租人，只要能保證出租人的租金收益，承租人是誰已經(jīng)不再那么重要。（4）租賃權(quán)的永續(xù)性，即賦予租賃權(quán)以較長的期間，同時承認(rèn)租賃期間的更新。[3]（P148-150）此外，有學(xué)者認(rèn)為，租賃權(quán)物權(quán)化除上述四個方面的表現(xiàn)外，還包括廢止利用方法的限制和租金的客觀化兩個方面。廢止利用方法的限制，就是承認(rèn)承租人得享有改建建筑物或進(jìn)行重大修繕的自由；租金的客觀化，就是通過客觀的方法確定租金，如規(guī)定為法定租金，允許增減租金等。[4]（P386）
從立法例上看，關(guān)于租賃權(quán)的性質(zhì)，各國立法雖有不同的反映，但絕大多數(shù)國家將租賃權(quán)規(guī)定在債權(quán)編中，并一般都有租賃權(quán)物權(quán)化的規(guī)定。例如，《德國民法典》第571條關(guān)于“出讓不破租賃”中規(guī)定：“出租人的土地交付于承租人后，由出租人讓與第三人時，受讓人代替出租人取得在其所有期間因租賃關(guān)系所產(chǎn)生的權(quán)利和義務(wù)。”《日本民法典》第605條規(guī)定：“不動產(chǎn)租賃實行登記后，對以后就該不動產(chǎn)取得物權(quán)者，亦發(fā)生效力。”《法國民法典》第1743條（1945年第45—2380號法令）規(guī)定：“如出租人出賣其出租物，買受人不得辭走已訂立經(jīng)公證或規(guī)定有確定期日的租賃契約的土地承租人、佃農(nóng)或房屋承租人?！钡鹊?。當(dāng)然，在立法例上，也曾有將租賃權(quán)規(guī)定為物權(quán)的事例。例如，日耳曼法曾將不動產(chǎn)租賃權(quán)規(guī)定為一種物權(quán)，[5]（P134）日本的舊民法也曾將租賃權(quán)規(guī)定為物權(quán)。[6]（P135）
在我國法上，租賃權(quán)屬于債權(quán)，但歷來承認(rèn)租賃權(quán)的物權(quán)化。最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》第119條中規(guī)定：“私有房屋在租賃期內(nèi)，因買賣、贈與或者繼承發(fā)生房屋產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移的，原租賃合同對承租人和新房主繼續(xù)有效。”《合同法》第229條規(guī)定：“租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動的，不影響租賃合同的效力?！笨梢姡覈ㄒ沧裥辛恕百I賣不破租賃”原則。但是，我國法所規(guī)定的“買賣不破租賃”沒有區(qū)分動產(chǎn)與不動產(chǎn)，由此可以推斷，動產(chǎn)租賃也可實行“買賣不破租賃”原則。筆者認(rèn)為，動產(chǎn)租賃不應(yīng)適用“買賣不破租賃”的原則。這是因為，第一，動產(chǎn)的種類繁多，且價值普遍較低，通過市場交易很容易取得，因此，沒有必要給予動產(chǎn)租賃權(quán)以特殊的保護(hù)。第二，對動產(chǎn)租賃適用“買賣不破租賃”原則，不利于財產(chǎn)的流通，不利于充分發(fā)揮財產(chǎn)的效用，不符合物盡其用的財產(chǎn)利用原則。第三，租賃權(quán)的物權(quán)化應(yīng)有一定的邊界，否則不但有違租賃權(quán)物權(quán)化的初衷，而且會導(dǎo)致法律體系的紊亂，這一邊界應(yīng)通過其適用的客體體現(xiàn)出來，即租賃權(quán)物權(quán)化應(yīng)是指不動產(chǎn)租賃權(quán)的物權(quán)化。[4]第四，從各國立法來看，立法例上都是對不動產(chǎn)實行租賃權(quán)物權(quán)化。可見，我國法不區(qū)分動產(chǎn)與不動產(chǎn)，籠統(tǒng)地規(guī)定租賃權(quán)物權(quán)化是不適宜的，應(yīng)當(dāng)明確不動產(chǎn)租賃權(quán)的物權(quán)化。
基于對不動產(chǎn)租賃權(quán)的不同認(rèn)識，我國多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，不動產(chǎn)租賃權(quán)屬于債權(quán)的范疇，應(yīng)通過合同法加以規(guī)范。但為保護(hù)承租人的利益，應(yīng)賦予不動產(chǎn)租賃權(quán)以一定的物權(quán)效力，即實行租賃權(quán)物權(quán)化。但也有學(xué)者基于不動產(chǎn)租賃權(quán)物權(quán)化的趨向，認(rèn)為不動產(chǎn)租賃權(quán)已經(jīng)具備了物權(quán)的性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)將其規(guī)定為一種用益物權(quán)。其理由主要是：在我國經(jīng)濟(jì)生活中，存在著大量的不動產(chǎn)租賃關(guān)系，承租人依租賃契約所享有的權(quán)利實際上就是物權(quán)性質(zhì)的不動產(chǎn)租賃權(quán)。不動產(chǎn)租賃權(quán)與土地使用權(quán)、地上權(quán)、承包經(jīng)營權(quán)、地役權(quán)、典權(quán)各不相同，根本不可能相互替代，因而，債權(quán)有必要在物權(quán)立法中規(guī)定不動產(chǎn)租賃權(quán)，從而提高經(jīng)濟(jì)效率，同時也有利于對承租人的保護(hù)和租賃物的利用。[7]（P251-256）
筆者認(rèn)為，在不動產(chǎn)利用權(quán)問題上，如何界定用益物權(quán)和債權(quán)利用權(quán)的范圍，必須考慮如下情況：一是要考慮交易的成本和風(fēng)險。對不動產(chǎn)的利用應(yīng)區(qū)別其交易成本、風(fēng)險分擔(dān)，合理配置成本與風(fēng)險的關(guān)系。二是要考慮當(dāng)事人的主觀需要。對于當(dāng)事人而言，付出不同的成本應(yīng)當(dāng)獲取相應(yīng)的收益。因此，法律上應(yīng)當(dāng)給予當(dāng)事人一定的選擇空間，使當(dāng)事人根據(jù)自己的經(jīng)濟(jì)能力決定以何種成本去獲得收益。三是應(yīng)當(dāng)考慮法律文化的因素。一國的法律文化傳統(tǒng)是多年形成的，對整個社會會產(chǎn)生很大的影響。因此，設(shè)置不動產(chǎn)利用權(quán)的體系不能不考慮法律文化傳統(tǒng)方面的因素。綜合上述考慮，筆者認(rèn)為，不動產(chǎn)利用權(quán)應(yīng)區(qū)別不同情況分別納入物權(quán)和債權(quán)兩種不同的權(quán)利范疇。這是因為，第一，盡管用益物權(quán)從整體上較之債權(quán)利用權(quán)更有利于維護(hù)權(quán)利人的利益，但也不能就此完全否定債權(quán)利用權(quán)的合理性。債權(quán)在保障財產(chǎn)流通關(guān)系、實現(xiàn)資源最優(yōu)化配置方面，有時有著比用益物權(quán)更完備的功能，[8]（P582）而且債權(quán)利用權(quán)具有較廣泛的私法自由的空間。[9]（P12）因此，不宜將不動產(chǎn)租賃權(quán)納入用益物權(quán)體系。第二，法律分別將不動產(chǎn)利用權(quán)納入物權(quán)或債權(quán)的范圍，有利于當(dāng)事人選擇。例如，同樣是對土地的利用，當(dāng)事人基于自己利益的考慮，可以采取設(shè)定用益物權(quán)（如土地使用權(quán)）的方式，也可以采取設(shè)定租賃權(quán)的方式，如何選擇全在于當(dāng)事人的意愿。如果將不動產(chǎn)租賃權(quán)規(guī)定為用益物權(quán)，則當(dāng)事人只有設(shè)定用益物權(quán)一種選擇，反而會不利于物的利用。第三，從不動產(chǎn)租賃權(quán)與用益物權(quán)的關(guān)系來看，各國立法上均規(guī)定了諸多以不動產(chǎn)的利用為目的的用益物權(quán)，且基本上涵蓋了不動產(chǎn)利用的各類情形。如果對租賃權(quán)的物權(quán)化程度不設(shè)限制，使不動產(chǎn)租賃權(quán)成為一種用益物權(quán)，則難免使一些用益物權(quán)無適用的余地，甚至使用益物權(quán)更加混亂。例如，就國有土地使用權(quán)而言，按照現(xiàn)行法，土地使用權(quán)主要是通過出讓的方式取得的。同時，通過租賃也可以取得土地使用權(quán)。可見，租賃只是取得土地使用權(quán)的一種方式。如果將這種租賃權(quán)規(guī)定為用益物權(quán)，則土地使用權(quán)與土地租賃權(quán)的關(guān)系是無法處理的，而且通過比較低的成本獲得對土地利用的物權(quán)，會使出讓土地使用權(quán)的適用受到?jīng)_擊。
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關(guān)鍵詞：家族信托；不動產(chǎn)；信托登記
中圖分類號：D9
文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A
doi：10.19311/ki.16723198.2017.02.067
1 中國式家族信托的法律困境
與我國國家稅收改革不斷深化相對應(yīng)，未來我國房產(chǎn)稅、遺產(chǎn)稅或?qū)⒉粩喑雠_，家庭信托產(chǎn)品將越來越多的高凈值人的尊敬和信任。根據(jù)市場的需求分析和家族信托內(nèi)含的功能作用，未來我國信托市場的發(fā)展前景遼闊。但處于現(xiàn)階段的家庭信托，也存在著巨大的隱患。信托行業(yè)和其他的金融業(yè)一樣，都必須要在合理、規(guī)范、健全的法律環(huán)境之下才能有序發(fā)展。
1.1 信托財產(chǎn)所有權(quán)歸屬不明
信托財產(chǎn)的獨立性設(shè)計賦予家族信托在面臨企業(yè)破產(chǎn)、債務(wù)追償、夫妻離婚、遺產(chǎn)繼承等風(fēng)險時，起到有效隔離保護(hù)和資產(chǎn)保障功能。在我國，真正決定信托財產(chǎn)有無獨立性的是信托財產(chǎn)所有權(quán)真正歸屬于哪一方?！缎磐蟹ā返?條規(guī)定：“本法所稱信托，是指委托人基于對受托人的信任，將其財產(chǎn)委托給受托人。”立法中用“委托給”代替了國外信托法中定義的“轉(zhuǎn)讓”，兩者區(qū)別的關(guān)鍵在于信托財產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。一種觀點以周小明博士為代表，主張所有權(quán)歸受托人所有，持有另一種觀點的張淳教授則認(rèn)為信托財產(chǎn)應(yīng)該歸委托人所有。
考察立法者制定本法的意圖和原因，了解到立法者有意模糊財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移。信托制度源于英美法系的國家，其雙重所有權(quán)的特點有效解決所有權(quán)歸屬問題，而當(dāng)信托制度移植中國時，由于嚴(yán)格遵循一物一權(quán)、所有權(quán)絕對原則，同一物上不可能融合兩個所有權(quán)，立法者索性規(guī)避這個敏感問題，使用“委托給”的字眼，信托財產(chǎn)所有權(quán)是否發(fā)生轉(zhuǎn)移，不得而知。財產(chǎn)所有權(quán)歸屬不明意味著信托財產(chǎn)獨立性難以保障，由此將引發(fā)一系列的法律問題。
1.2 家族信托登記的缺位
無論從理論上探討還是實務(wù)界分析來看，我國尚未建立起信托登記制度。《信托法》第十條，明確我國實行財產(chǎn)轉(zhuǎn)移登記制度和信托登記制度，但無具體條文明確信托登記的具體內(nèi)容和詳細(xì)規(guī)則，因此我們不能從籠統(tǒng)的條文上得出中國已經(jīng)建立起信托登記制度的結(jié)論?；谛磐械怯浿贫鹊娜蔽唬壳凹易逍磐兄饕€是以資金為主，涉及非資金家族信托的占少數(shù)，主要原因在于信托登記是財產(chǎn)信托生效的前提條件，以現(xiàn)金作為信托財產(chǎn)的交付無需辦理登記即可成立有效信托，而股權(quán)、房地產(chǎn)等非現(xiàn)金財產(chǎn)需要辦理信托登記手續(xù)才產(chǎn)生信托效力。信托公司開展股權(quán)家族信托或不動產(chǎn)家族信托將面臨無效信托的法律風(fēng)險，這也將導(dǎo)致在我國信托制度發(fā)展受限，不能像國外一樣有健全的法律制度予以保障。
缺乏信托登記制度，一方面，導(dǎo)致需要登記的非貨幣性資產(chǎn)只能通過貿(mào)易、資金轉(zhuǎn)移財產(chǎn)轉(zhuǎn)移過程的銷售過程，產(chǎn)生很高的稅收成本。另一方面，信托財產(chǎn)如果過于單一，以非現(xiàn)金財產(chǎn)管理為主導(dǎo)的家族信托難以真正回歸本色，無法區(qū)別于一般類型的信托，更難以滿足廣大客戶的多樣化需求。
1.3 理論上雙重征稅，實踐中無人納稅
在實踐中，在沒有信托財產(chǎn)在轉(zhuǎn)移過程中稅務(wù)負(fù)擔(dān)的具體規(guī)定時，適用一般納稅準(zhǔn)則，將信托財產(chǎn)轉(zhuǎn)移行為界定為第三方交易過戶，導(dǎo)致的后果是重復(fù)納稅。
2 不動產(chǎn)家族信托的尷尬處境
近日，中信銀行聯(lián)合中信信托，成功與財富客戶簽署業(yè)界領(lǐng)先的家族信托產(chǎn)品。與常見的長期資金管理型家族信托所不同的是，此次推出的首單家族信托產(chǎn)品輻射的對象除了現(xiàn)金，還可承接客戶包括股權(quán)、不動產(chǎn)等非現(xiàn)金類資產(chǎn)，信托財產(chǎn)的多樣化滿足了一大批以非現(xiàn)金資產(chǎn)為主的客戶需求，但同時對于非現(xiàn)金資產(chǎn)的管理也對受托人提出更高的要求。
中信信托聯(lián)合中信銀行簽約的家族信托產(chǎn)品曾被媒體報道中國打破現(xiàn)金為主的財產(chǎn)種類，開始首單不動產(chǎn)家族信托的嘗試，實際上所謂的不動產(chǎn)家族信托無非只是先以現(xiàn)金設(shè)立信托，然后再使用該現(xiàn)金置換委托人名下的不動產(chǎn)，究其本質(zhì)也屬于資金信托的范疇，算不上純粹意義上的不動產(chǎn)家族信托。
目前不動產(chǎn)家族信托在國內(nèi)面臨的最大尷尬是信托登記制度的缺失?！缎磐蟹ā返?0條規(guī)定：設(shè)立信托，對于信托財產(chǎn)，有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)依法辦理信托登記。未依照前款規(guī)定辦理信托登記的，應(yīng)當(dāng)補(bǔ)辦登記手續(xù)；不補(bǔ)辦的，該信托不產(chǎn)生效力。我國《物權(quán)法》屬于此類法律，其中強(qiáng)制性規(guī)定不動產(chǎn)必須統(tǒng)一辦理變更登記，并采取登記生效主義，這是物權(quán)變動的效力。如果以不硬作為信托財產(chǎn)，則需要辦理信托登記才發(fā)生信托效力，即我國采取信托登記生效主義。但由于信托登記制度的缺失，我國法律未明確規(guī)定信托登記的登記機(jī)關(guān)和操作規(guī)程，導(dǎo)致在現(xiàn)實中此類不動產(chǎn)無法設(shè)立信托，這是目前我國家族信托發(fā)展的最大障礙。
2006年6月，國內(nèi)首家信托登記中心――上海信托登記中心就在浦東新區(qū)設(shè)立了。從登記的基本內(nèi)容來分，信托登記可分為三類，即信托產(chǎn)品登記、信托文件登記和信托財產(chǎn)登記。但登記中心在性質(zhì)上只限于地方機(jī)構(gòu)，未涵蓋全國所有信托公司，而且辦理信托登記屬于自愿行為，不做強(qiáng)制性規(guī)定，上海信托登記中心從目前看來只是自貿(mào)區(qū)的信托登記試點，仍未建設(shè)成全國性的信托登記中心。2015年施行的《不動產(chǎn)登記暫行條例》，也沒有規(guī)定信托登記，從信托法頒布至今已近15年，信托登記的立法和實踐至今仍是一片空白。
3 不動產(chǎn)家族信托本土化的法律構(gòu)建
3.1 明確信托財產(chǎn)的獨立性
我國立法者使用“委托給”而有意規(guī)避信托財產(chǎn)所有權(quán)歸屬問題，是出于我國一物一權(quán)原則下的無奈之舉，如今要理解信托財產(chǎn)的本質(zhì)屬性，應(yīng)對信托財產(chǎn)的所有權(quán)歸屬做出科學(xué)界定，這也是確保信托財產(chǎn)獨立性的前提要素。
筆者認(rèn)為明確規(guī)定信托財產(chǎn)歸屬于受托人所有，不僅是必要的而且切實可行。我們應(yīng)擺脫傳統(tǒng)民法體系中所有權(quán)不可分離的固有觀念，用一種靈活的眼光看待信托，由受托人以所有人的名義占有、使用、處分信托財產(chǎn)，由受益人享有對信托財產(chǎn)的收益權(quán)。一旦享有信托財產(chǎn)的所有權(quán)，受托人以自己的名義管理、執(zhí)行信托事宜就有了法律依據(jù)，當(dāng)然受托人對信托財產(chǎn)的處理應(yīng)受到一定限制，受托人應(yīng)按照信托文件的要求享有權(quán)利承擔(dān)義務(wù)，不可將信托財產(chǎn)視為自有財產(chǎn)隨意揮霍。明確信托財產(chǎn)的獨立性，首先應(yīng)厘清信托財產(chǎn)的所有權(quán)歸屬問題，將信托財產(chǎn)所有權(quán)歸屬于受托人名下，不僅有效發(fā)揮受托人的積極性，而且實現(xiàn)信托財產(chǎn)獨立性和風(fēng)險隔離的優(yōu)勢。
3.2 建立信托登記制度
我國信托行業(yè)發(fā)展的困境和瓶頸主要在于一直以來信托登記制度的缺失，建立全國統(tǒng)一的信托登記制度，對構(gòu)建信托發(fā)展的基礎(chǔ)性平臺、保護(hù)三方當(dāng)事人的合法權(quán)益、滿足客戶家族信托財產(chǎn)種類多樣化需求等具有重大意義。
建立完善的信托登記制度應(yīng)明確以下幾點：
3.2.1 信托登記的對象
筆者認(rèn)為，出于對信托財產(chǎn)獨立性和風(fēng)險隔離的目的，保護(hù)受益人的受益權(quán)，避免受托人對信托財產(chǎn)的破壞，我國構(gòu)建的信托登記制度應(yīng)是對信托財產(chǎn)的權(quán)屬和性質(zhì)進(jìn)行登記。
3.2.2 信托登記的機(jī)關(guān)
目前我國已經(jīng)成立一家上海信托登記中心，但仍處于試點階段，且在實踐中是否認(rèn)可登記中心的登記效力存在質(zhì)疑，還應(yīng)考慮信托登記與權(quán)屬登記的對接關(guān)系。我國應(yīng)盡早建立信托登記制度，但是否有必要建立統(tǒng)一的信托登記機(jī)構(gòu)還處于爭議中。從我國目前的立法現(xiàn)狀來看，權(quán)屬登記部門根據(jù)財產(chǎn)屬性的不同由不同部門分別管理，若在此基礎(chǔ)上再建立統(tǒng)一的信托登記機(jī)構(gòu)，當(dāng)事人在設(shè)立信托后，應(yīng)先辦理權(quán)屬登記，再到信托登記機(jī)構(gòu)辦理信托登記，不免環(huán)節(jié)過于復(fù)雜效率不高，且權(quán)屬登記與信托登記難以實現(xiàn)所有權(quán)歸屬的一致性。綜上分析，結(jié)合我國目前的現(xiàn)狀和國情發(fā)展，從效率和資源配置的角度出發(fā)，最適宜的做法就是將權(quán)屬登記部門與信托登記部門兩者合二為一，權(quán)屬登記部門再多一項職能――信托登記。
3.2.3 信托登記的效力
我國《信托法》規(guī)定設(shè)立信托后應(yīng)當(dāng)辦理信托登記，未按照規(guī)定辦理信托登記，不產(chǎn)生信托效力，即我國目前實行強(qiáng)制信托登記。但并不是所有信托都應(yīng)辦理登記，根據(jù)信托財產(chǎn)的不同種類，只對那些財產(chǎn)轉(zhuǎn)移需要辦理登記的財產(chǎn)種類必須辦理信托登記，并且實行登記生效主義。
3.3 完善信托稅收制度
家族信托不同于傳統(tǒng)信托的主要優(yōu)勢在于稅務(wù)籌劃，實現(xiàn)合法避稅。在信托稅收籌劃過程中，首先需要明確信托登記制度實質(zhì)上是屬于財產(chǎn)的非交易過戶，以所有權(quán)轉(zhuǎn)移的形式實現(xiàn)信托財產(chǎn)的有效隔離，在稅收方面既要避免雙重征稅對納稅人造成嚴(yán)重的稅收負(fù)擔(dān)，又要防止稅收流失、影響國家稅收安排。
首先，在信托財產(chǎn)交付前端的所有權(quán)轉(zhuǎn)移不同于一般的交易行為，因為財產(chǎn)轉(zhuǎn)移是為了設(shè)立家族信托，所以，不應(yīng)當(dāng)征收任何稅收；其次，在受托人管理處分信托財產(chǎn)的運營階段，信托財產(chǎn)在本金的基礎(chǔ)上有所增值和收益，對于增值收益部分理應(yīng)按照稅收的一般法律規(guī)定進(jìn)行征收；最后階段是信托財產(chǎn)的發(fā)配端，是否應(yīng)該征稅以及有無造成重復(fù)征稅的可能，應(yīng)當(dāng)分情況討論。若受益人為委托人自己，則不再征收；若受益人為委托人子女，這種情況在家族信托中最為多見，在未推出遺產(chǎn)稅的情況下一般不對收益部分征稅；若受益人為他人，則對收益部分征稅不產(chǎn)生重復(fù)征稅的問題。
3.4 不動產(chǎn)家族信托：曲折中尋找希望
在中國，高凈值人群中的財富種類普遍以不動產(chǎn)居多，不動產(chǎn)家族信托所面臨的法律風(fēng)險和尷尬處境也是我們亟需要解決的問題所在。
除了建立信托登記制度及完善相關(guān)稅收配套設(shè)計，不動產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移不應(yīng)視為交易，故而在交付前端不用征收稅費。一方面是這是符合信托法的有關(guān)規(guī)定，普遍使用于不動產(chǎn)、股權(quán)等非現(xiàn)金資產(chǎn)，另一方面也是出于鼓勵不動產(chǎn)家族信托業(yè)務(wù)的順利開展，不給委托人太大的稅負(fù)壓力。
此外，目前的以現(xiàn)金方式為內(nèi)容的家族信托和不動產(chǎn)家族信托相比較，在操作框架上可以說一脈相承，但是由于不動產(chǎn)的經(jīng)營管理和維護(hù)修繕遠(yuǎn)較單純現(xiàn)金方式繁雜，因此對于不動產(chǎn)信托相關(guān)的信托契約及交易架構(gòu)必然要求更具前瞻性的設(shè)計和考量，這也是信托法學(xué)者需要研究的方向。
參考文獻(xiàn)
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我國《合同法》實施后，最高人民法院在《關(guān)于適用＜中華人民共和國合同法＞若干問題的解釋（一）》第九條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當(dāng)事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標(biāo)的物所有權(quán)及其他物權(quán)不能轉(zhuǎn)移。”由于我國法律對房屋所有權(quán)、土地使用權(quán)等不動產(chǎn)物權(quán)變動多有“應(yīng)當(dāng)?shù)怯洝钡囊?guī)定，故正確理解適用這一內(nèi)容，理清我國現(xiàn)行法律、法規(guī)及司法解釋確立的不動產(chǎn)物權(quán)變動模式，對司法實務(wù)界妥善審理不動產(chǎn)物權(quán)糾爭具有十分重要的意義。下面筆者試從不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移（房屋所有權(quán)、土地使用權(quán)）的角度談一下自己的看法，擔(dān)保物權(quán)等不轉(zhuǎn)移產(chǎn)權(quán)的物權(quán)內(nèi)容不作為本文討論的范圍。
有觀點認(rèn)為，由于最高人民法院的上述司法解釋將民事合同當(dāng)事人達(dá)成的合意之效力與物權(quán)變動后果的效力進(jìn)行了區(qū)分，也即合同當(dāng)事人合意達(dá)成的契約只在當(dāng)事人之間形成以物權(quán)變動為目的債權(quán)和債務(wù)關(guān)系，而不動產(chǎn)物權(quán)變動效力的發(fā)生則直接以登記為條件，這就等于承認(rèn)了物權(quán)行為的獨立性和無因性，故在不動產(chǎn)物權(quán)變動模式上采取的是登記要件主義。因當(dāng)事人所達(dá)成的債權(quán)債務(wù)關(guān)系的合意內(nèi)容只是物權(quán)變動的原因，按照物權(quán)行為無因性的理論，該原因行為與物權(quán)變動行為均是獨立的民事行為，原因行為是否有效，不能對物權(quán)變動行為是否有效產(chǎn)生實質(zhì)性影響，正如解釋的內(nèi)容，既便當(dāng)事人合意達(dá)成的債權(quán)債務(wù)契約有效，物權(quán)行為也會因欠缺登記的要件而不發(fā)生物權(quán)變動的后果；同樣，當(dāng)事人合意達(dá)成的債權(quán)債務(wù)契約無效，而因其產(chǎn)生的物權(quán)行為具備了法律規(guī)定的登記要件，物權(quán)變動后果仍然是有效的，應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒傻某姓J(rèn)。現(xiàn)行的法律制度雖然并未規(guī)定原因行為無效會對物權(quán)變動行為產(chǎn)生何種影響，但基于上述司法解釋體現(xiàn)出的物權(quán)行為無因性的理論，這顯然是我國立法體例的選擇。
另有一種觀點認(rèn)為，最高人民法院的上述司法解釋雖然對合同當(dāng)事人達(dá)成的債權(quán)債務(wù)契約之效力與物權(quán)變動后果的效力進(jìn)行了區(qū)分，并使該立法內(nèi)容在結(jié)構(gòu)上趨于將債權(quán)行為與物權(quán)行為相分離，但卻未真正體現(xiàn)出采用了物權(quán)變動的無因性理論，且從合同適當(dāng)履行的原則上分析，該內(nèi)容實際上采用的是登記公示主義。因為物權(quán)的變動多以民事法律行為產(chǎn)生，最常見的法律事實就是合同，所引起的最直接的法律關(guān)系是以物權(quán)變動為目的的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，物權(quán)變動內(nèi)容依附于債權(quán)合同存在，二者是從屬關(guān)系，如果引起物權(quán)變動原因的債權(quán)合同無效或者被撤銷，依照我國《民法通則》和《合同法》的規(guī)定，必然會引起返還財產(chǎn)的法律責(zé)任，并無不動產(chǎn)物權(quán)轉(zhuǎn)移因登記或未登記而有不同的規(guī)定，這說明我國法律制度有關(guān)債權(quán)合同的效力完全可以追及因其而產(chǎn)生的物權(quán)變動的效力，也即債權(quán)合同無效或被撤銷，因其產(chǎn)生的物權(quán)變動也將無效或被撤銷；另外，該解釋的內(nèi)容并不能得出未經(jīng)登記的不動產(chǎn)物權(quán)變動就不能產(chǎn)生物權(quán)變動效果的結(jié)論。按照合同適當(dāng)履行的原則，合同義務(wù)必須由當(dāng)事人采取適當(dāng)?shù)穆男行袨楸ＷC實現(xiàn)，由于物權(quán)行為從屬于合同行為，其獨立性是相對的，所以說物權(quán)行為只能是保證合同內(nèi)容和效果得以實現(xiàn)的手段，也即是必要的履行方式，如果當(dāng)事人未按照法律規(guī)定“應(yīng)當(dāng)?shù)怯洝钡穆男蟹绞饺ヂ男辛x務(wù)，則對方當(dāng)事人可以請求其履行“應(yīng)當(dāng)?shù)怯洝钡姆ǘx務(wù)，在沒有第三人介入的情況下，其結(jié)果仍然導(dǎo)致物權(quán)變動效果的發(fā)生，一份具有物權(quán)變動內(nèi)容的債權(quán)合同只要合法有效，物權(quán)變動效果的發(fā)生是不難實現(xiàn)的，也是具有明確的法律保障的，這就推定出這樣一個結(jié)論：未經(jīng)登記的不動產(chǎn)物權(quán)變動行為并不是不能實現(xiàn)變動效果的無效民事行為，而是效力待定的民事行為，該效力是否發(fā)生只取決于產(chǎn)生物權(quán)變動行為的債權(quán)合同能否履行。可見，當(dāng)事人之間的合意直接決定著物權(quán)變動效果的發(fā)生，物權(quán)行為并非絕對地獨立，這與物權(quán)行為的無因性理論存在本質(zhì)區(qū)別；還有，解釋中有關(guān)未經(jīng)登記不發(fā)生物權(quán)變動的規(guī)定，其實質(zhì)在于確立通過登記賦予不動產(chǎn)物權(quán)以公示力和公信力的制度，最大限度地維護(hù)交易安全，而不在于約束物權(quán)變動的當(dāng)事人。例如，甲向乙出賣房屋并達(dá)成了買賣房屋的協(xié)議，但未辦理登記，如果不存在第三人，如果甲乙任何一方要求登記均可得到法律上的支持，物權(quán)變動的后果自然會發(fā)生，而如果甲又向丙出賣房屋并辦理了登記，則甲乙的買賣關(guān)系即不能再產(chǎn)生物權(quán)變動的后果。甲丙之間的登記行為就起到了對抗第三人乙的作用，可見，登記在這里的實質(zhì)作用只是對抗第三人，而非約束當(dāng)事人，這也是登記公示主義的表現(xiàn)。
筆者認(rèn)為，上述兩種觀點均未能揭示出我國物權(quán)變動模式的真正價值取向，但二者的爭論卻深刻地反映出了現(xiàn)行法律制度在物權(quán)變動規(guī)則上存在的模糊不定。解決這一問題的關(guān)鍵在于如何認(rèn)識我國法律制度在物權(quán)行為理論上的傳統(tǒng)，這也是法學(xué)界近年來爭論不休的難題，至今仍未有定論。前者的觀點對物權(quán)行為理論持肯定態(tài)度，并強(qiáng)調(diào)了物權(quán)行為的絕對獨立，但卻忽視了物權(quán)行為無因性的相對化理論已普遍被確立物權(quán)行為理論國家的立法例所接受，物權(quán)行為的效力已越來越廣泛地受到作為原因的債權(quán)行為的制約；后者的觀點則過于強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的意思表示，不承認(rèn)物權(quán)行為的獨立性，使物權(quán)概念處于徒有虛名的狀態(tài)，不利于維護(hù)物權(quán)交易的安全穩(wěn)定；如何在二者之間尋求結(jié)合點，才是真正值得研究的問題。
最高法院《解釋（一）》的內(nèi)容突出地凸顯出將債權(quán)合同與物權(quán)行為進(jìn)行區(qū)分的意圖，并且對二者的效力問題作出了不完整的解釋，這顯然傾向于引入物權(quán)行為無因性的理論，但由于解釋內(nèi)容的不完整，使得這一意圖反而不能實現(xiàn)。比如，甲向乙出售房屋簽訂了合同交付了房屋，但未辦登記，如果發(fā)生糾紛，乙向甲請求履行合同辦理登記，依解釋的內(nèi)容合同有效，甲應(yīng)負(fù)協(xié)助乙辦理登記的義務(wù)，這顯然是基于債權(quán)合同產(chǎn)生的債務(wù)請求權(quán)，但因雙方未辦理登記，房屋所有權(quán)仍然屬于甲，若甲以所有權(quán)人的身份要求乙返還房屋的話，即出現(xiàn)了債務(wù)請求權(quán)與物上請求權(quán)的對抗，有關(guān)部門總不能一方面判定甲應(yīng)協(xié)助乙辦理登記以使房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移，另一方面又判定乙向甲返還房屋吧？又如，按照我國《合同法》的規(guī)定，標(biāo)的物損毀、滅失的風(fēng)險在交付前由出賣人承擔(dān)，交付之后由買受人承擔(dān)，在這里并未以所有權(quán)的轉(zhuǎn)移為風(fēng)險轉(zhuǎn)移的標(biāo)準(zhǔn)，而是以交付為風(fēng)險轉(zhuǎn)移的標(biāo)準(zhǔn)，對于不動產(chǎn)而言，由于交付與所有權(quán)的轉(zhuǎn)移極有可能不是同步的，以登記作為所有權(quán)轉(zhuǎn)移要件的制度相對于物權(quán)變動的當(dāng)事人而言還有什么現(xiàn)實意義呢？以登記為所有權(quán)轉(zhuǎn)移標(biāo)準(zhǔn)的觀點在此即成了一具“空殼”，不具任何現(xiàn)實意義。這些問題用登記要件主義的觀點顯然解釋不通，這說明完全采用登記要件主義與我國現(xiàn)行的法律制度存在邏輯上的矛盾。
同樣，采用登記公示主義的觀點，與我國現(xiàn)行的法律制度亦存在矛盾。登記公示主義的核心是物權(quán)變動后果完全由當(dāng)事人意思表示一致即可產(chǎn)生，在當(dāng)事人之間無須另以登記或交付作為要件，這顯然與我國《合同法》、《民法通則》中標(biāo)的物所有權(quán)自交付時轉(zhuǎn)移的固有制度不一致，所以也不能用該主義統(tǒng)領(lǐng)我國物權(quán)變動的規(guī)則。
一、所有權(quán)轉(zhuǎn)移。關(guān)于所有權(quán)轉(zhuǎn)移的時間，規(guī)定在合同法第條，從這一條看來，標(biāo)的物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，自標(biāo)的物交付時起轉(zhuǎn)移所有權(quán)，但當(dāng)事人另有約定或法律另有規(guī)定的除外，這里還有一種除外情形是所有權(quán)保留的買賣，我們在下面會講到，我們先看：
（）、所有權(quán)轉(zhuǎn)移因動產(chǎn)和不動產(chǎn)而分不同的情形，這里我們總結(jié)為法定三公式：
動產(chǎn)：合同交付所有權(quán)
不動產(chǎn)：合同登記所有權(quán)（在中國特指房屋）
特殊動產(chǎn)（如車、船）：特殊動產(chǎn)交付所有權(quán)
）、以動產(chǎn)公式為例來說明，這里要注意三點：
，所有權(quán)轉(zhuǎn)移以買賣合同有效為前提，如果買賣合同是無效的，即使這里已經(jīng)辦好了交付或登記，但買受人是絕對不能取得所有權(quán)的，雙方只能負(fù)相互返還的義務(wù)，在這一點上我國不承認(rèn)德國法物權(quán)行為的無因性和獨立性，德國法認(rèn)為只要雙方簽訂了合同，標(biāo)的物交付了，所有權(quán)就轉(zhuǎn)移了，所有權(quán)轉(zhuǎn)移的效力與合同的效力是相分離的，是交付行為導(dǎo)致的所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，它的效力不受買買合同效力的影響。
，只有合同有效是不行的，還必須交付。這與法國法的規(guī)定不同，法國法規(guī)定合同成立即取得所有權(quán)。我國不是這樣，我國合同成立了，還必須進(jìn)行交付，這說明債權(quán)行為與物權(quán)行為的效力有一定的聯(lián)系，但還是有所不同的，這就是物權(quán)法上的區(qū)分原則，也就是債權(quán)行為必須加上交付或登記行為才能取得所有權(quán)。
，買賣合同中實質(zhì)上有兩個所有權(quán)，一個是標(biāo)的物的所有權(quán)，一個是貨幣的所有權(quán)，這兩個所有權(quán)是相分離的，它會與風(fēng)險合起來考，很多考生經(jīng)常在這上面犯錯誤，他認(rèn)為貨幣沒有轉(zhuǎn)移，那么標(biāo)的物的所有權(quán)也就沒有轉(zhuǎn)移，這是十分錯誤的，這兩個所有權(quán)沒有關(guān)系。
綜合以上三點：中國的立法采用了瑞士立法的模式，要求合同有效和交付對于產(chǎn)生所有權(quán)是缺一不可的。對于汽車，所有權(quán)轉(zhuǎn)移也是交付，但是我們說汽車是特殊動產(chǎn)，這時，特殊動產(chǎn)也可以登記，這里登記是發(fā)生對抗的效力，而不是產(chǎn)生合同生效的效力。而對于不動產(chǎn)，則采用登記方式，登記是生效要件，比如房屋登記是過戶登記，不登記就不轉(zhuǎn)移所有權(quán)。
交付有兩層含義：，客觀上必須有占有的轉(zhuǎn)移
，主觀上有轉(zhuǎn)移所有權(quán)的意思
交付分為現(xiàn)實交付與觀念交付，現(xiàn)實交付又分為送貨上門、上門取貨、代辦托運三種，送貨上門的清況下，賣方要將貨物送到買方那里才喪失所有權(quán)，這期間發(fā)生的風(fēng)險當(dāng)然由賣方承擔(dān)；上門取貨的情況下，買方主動到賣方那里去取貨，賣方將貨物交給買方時所有權(quán)即轉(zhuǎn)移為買方所有，風(fēng)險也自然轉(zhuǎn)移為買方承擔(dān)；代辦托運是由賣方為了買方的利益訂立合同，約定由買方支付運費，這時，賣方將貨物交給承運人時，所有權(quán)即轉(zhuǎn)移給買方，風(fēng)險也自然由賣方承擔(dān)。觀念交付分為簡易交付（規(guī)定在合同法第條）、擬制交付、指示交付、占有交付。后兩種考的可能性小，簡易交付一般會結(jié)合試用合同來考，比如甲向買乙的電腦，約定先適用天，天后甲為作出表示，視為同意，這里一般考所有權(quán)及風(fēng)險的轉(zhuǎn)移。擬制交付比較簡單，最明顯的是提單，提單具有物權(quán)的效力，轉(zhuǎn)讓提單即會發(fā)生物權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力。而且這里要注意，合同的條規(guī)定，當(dāng)事人有約定的從約定，這里的約定只適用于動產(chǎn)，不動產(chǎn)是法定的，而當(dāng)時約定的一種比較特殊的情形就是所有權(quán)保留制度，我們在下面詳細(xì)看一下這項制度。
（）約定優(yōu)先：所有權(quán)保留。例如：甲賣牛給乙，價款元，約定乙付款元，月日將牛牽走，月日再補(bǔ)足余款，同時轉(zhuǎn)移牛的所有權(quán)，這種情況類似于乙這時為甲提供了一個擔(dān)保，而這個擔(dān)保是以這頭牛來做擔(dān)保的，如果乙到期不能支付余下的貨款，則甲可以不轉(zhuǎn)移這頭牛的所有權(quán)。這就是所有權(quán)保留制度，它的實質(zhì)是，交付在先，所有權(quán)轉(zhuǎn)移在后，具體什么時候轉(zhuǎn)移所有權(quán)，由當(dāng)事人自行約定，給當(dāng)事人一種物權(quán)保護(hù)。所有權(quán)保留是所有權(quán)轉(zhuǎn)移中的例外，在風(fēng)險轉(zhuǎn)移和孳息的占有上也不同于其他動產(chǎn)和不動產(chǎn)。下面我們將風(fēng)險轉(zhuǎn)移和孳息占有的情形簡單的列出來，他們與所有權(quán)轉(zhuǎn)移由密切的聯(lián)系，明白了所有權(quán)轉(zhuǎn)移的原則，就會很好理解風(fēng)險轉(zhuǎn)移及孳息占有的情形。
二、風(fēng)險轉(zhuǎn)移
⒈一般原則：
（）、在買賣合同等轉(zhuǎn)移所有權(quán)的合同中采用交付主義
（）、在其他場合中采用所有權(quán)主義
（）、在路貨合同中采用合同成立主義（規(guī)定在合同法條，路貨合同即在途貨物買賣）
⒉例外：
（）、所有權(quán)保留的買賣中采交付主義
（）、房地產(chǎn)買賣合同所有權(quán)轉(zhuǎn)移依登記原則，風(fēng)險轉(zhuǎn)移采交付主義
三、孳息占有
⒈一般原則：
（）、在所有人與用益物權(quán)人之間，孳息歸用益物權(quán)人。
（）、在買賣場合中，孳息采用交付主義。
（）、在其他合同中，采所有權(quán)主義。
⒉例外：
面對中小企業(yè)缺乏有效的抵押品，難以獲得銀行信貸支持的實際情況，中國人民銀行曾對銀行系統(tǒng)授信時是否接受中小企業(yè)的存貨、應(yīng)收帳款等作為抵押品進(jìn)行了調(diào)查，從銀行角度分析了中小企業(yè)難以憑借動產(chǎn)作為抵押擔(dān)保獲得貸款的原因。從銀行角度而言，動產(chǎn)抵押難以推行的因素主要包括:其一，動產(chǎn)特征所致。在動產(chǎn)抵押中，動產(chǎn)易于移動導(dǎo)致實踐中一物多抵和抵押物品不實。其二，銀行控制風(fēng)險的需要。銀行信貸資源在我國的金融資源總量中占有絕對優(yōu)勢的地位，但目前信貸資源配置效率與其理想狀態(tài)相比仍差距明顯，銀行系統(tǒng)中的不良資產(chǎn)問題沒有得到根本解決，風(fēng)險日漸累積，信貸趨于集中。在這個大前提下，銀行防范風(fēng)險機(jī)制不斷完善，如商業(yè)銀行普遍上收貸款權(quán)限，嚴(yán)格貸款發(fā)放程序和條件，重視對中小企業(yè)財務(wù)狀況和信用狀況的考察。這導(dǎo)致以擔(dān)保貸款為主的中小企業(yè)難以獲得銀行的貸款支持。其三，銀行應(yīng)對動產(chǎn)抵押經(jīng)驗不足。動產(chǎn)抵押要求銀行相當(dāng)熟悉抵押品所在的行業(yè)，能確定抵押物品的真實價值。目前國內(nèi)銀行在這方面談不上經(jīng)驗豐富。存貨抵押的關(guān)鍵是有良好的倉儲機(jī)構(gòu)和監(jiān)管措施，銀行只能委托給中介機(jī)構(gòu)去管理，這無疑增加了銀行的成本，并且目前的中介機(jī)構(gòu)由干誠信度普遍不高，銀行不愿接受其評估結(jié)果?？偟膩碚f，就銀行方面來看動產(chǎn)抵押很難操作。而制約銀行接受中小企業(yè)動產(chǎn)抵押品的另一個原因在于法律規(guī)則的不確定性，除了上文所述法律沒有明確動產(chǎn)抵押制度導(dǎo)致銀行不清楚哪些動產(chǎn)可以設(shè)定抵押外，抵押登記規(guī)則不完善也是重要阻礙因素。制定可行的動產(chǎn)抵押登記規(guī)則，為銀行的交易安全提供保障，此為解決中小企業(yè)擔(dān)保困境的可行之策。
二、設(shè)立統(tǒng)一抵押登記模式的必要性
抵押登記，是指經(jīng)權(quán)利人申請國家專職部門將有關(guān)申請人用于抵押的物權(quán)事項記載于登記簿的法律行為。物權(quán)的設(shè)定或變動事項應(yīng)當(dāng)?shù)怯?，這是物權(quán)公示原則的要求。一般地，不動產(chǎn)以登記為公示原則，動產(chǎn)以交付為公示方法，而對于動產(chǎn)抵押來看，強(qiáng)調(diào)的重點就在于不交付，既然動產(chǎn)抵押權(quán)之設(shè)定即為使動產(chǎn)滿足中小企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的需要，所以為保守商業(yè)秘密便不能采取交付的公示方法。那么，登記制度便在抵押權(quán)，不管是動產(chǎn)抵押權(quán)，還是不動產(chǎn)抵押權(quán)上占據(jù)重要位置。
目前，實踐中動產(chǎn)抵押登記狀況不容樂觀，這已經(jīng)對中小企業(yè)貸款融資發(fā)展形成很大的制約。實踐中動產(chǎn)抵押登記的不足之處具體表現(xiàn)為:
1、登記效率低下。根據(jù)對工商局、銀行、企業(yè)的調(diào)查，一般地，中小企業(yè)的動產(chǎn)抵押登記時間為:（1）設(shè)備登記，工商局認(rèn)為實際所需時間為5天，而金融機(jī)構(gòu)認(rèn)為實際所需時間最短7天，最長為17天；（2）土地和建筑物登記，房地產(chǎn)登記所認(rèn)為實際所需時間3天至15天；金融機(jī)構(gòu)認(rèn)為實際所需時間最短7天，最長為30天；（3）機(jī)動車登記，按《機(jī)動車登記規(guī)定》，汽車登記法定時間為1天，向登記機(jī)構(gòu)查詢信息，花費時間一般為1天至3天。這些均導(dǎo)致登記效率不高。
2、登記事項不合理。目前實踐中動產(chǎn)抵押登記的指導(dǎo)性法規(guī)為《企業(yè)動產(chǎn)抵押物登記管理辦法》。根據(jù)該辦法第4-7條的規(guī)定，不僅反映出登記內(nèi)容過于詳細(xì)而且需要登記人員進(jìn)行實質(zhì)性審查。如在進(jìn)行動產(chǎn)抵押登記時，需要對抵押的動產(chǎn)做出詳細(xì)性描述。
3、登記機(jī)關(guān)雜亂?！镀髽I(yè)動產(chǎn)抵押物登記管理辦法》第2條規(guī)定“工商行政管理部門是企業(yè)動產(chǎn)抵押物的登記機(jī)關(guān)?！薄段餀?quán)法》也采用相同規(guī)定，于第一百八十九條規(guī)定了動產(chǎn)抵押的部門，即“企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者以本法第一百八十一條規(guī)定的動產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)向抵押人住所地的工商行政管理部門辦理登記。”但是實踐中，動產(chǎn)抵押的登記機(jī)關(guān)遠(yuǎn)比上述法律規(guī)定要混亂。
因此，動產(chǎn)是種類物和抵押物的不特定性以及抵押后容易替換，造成抵押登記在操作中的困境。再加之實踐中登記機(jī)關(guān)雜亂，登記效率低下，可以說動產(chǎn)抵押登記狀況不容樂觀。動產(chǎn)抵押登記無章可循成為影響銀行接受動產(chǎn)抵押權(quán)的重要原因。
三、設(shè)立統(tǒng)一抵押登記模式的可行性
統(tǒng)一登記模式是為了克服分別登記制而產(chǎn)生的登記機(jī)構(gòu)混亂無章的弱點，其優(yōu)點在于登記規(guī)則統(tǒng)一，信息量集中，當(dāng)事人可以便利的獲取相應(yīng)信息，降低整個登記系統(tǒng)的運作成本。目前，學(xué)者對不動產(chǎn)統(tǒng)一登記機(jī)關(guān)的問題較為關(guān)注，建議不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)的司法性和統(tǒng)一性。登記機(jī)關(guān)司法性的理由，在于“因不動產(chǎn)物權(quán)登記均具有決定公民與法人的財產(chǎn)權(quán)利的司法的意義，故各國法律一般均把不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)當(dāng)做司法機(jī)構(gòu)之一”但本文認(rèn)為，我國不動產(chǎn)和動產(chǎn)抵押登記仍然由工商系統(tǒng)來完成更為恰當(dāng)，一是慣例因循的結(jié)果，二是全國工商系統(tǒng)已經(jīng)開發(fā)了登記軟件，這是司法系統(tǒng)不具備的優(yōu)勢。至于不動產(chǎn)登記和動產(chǎn)抵押登記的統(tǒng)一性，是推行登記制度的共同要求。
【關(guān)鍵詞】買賣合同；孳息；所有權(quán)；歸屬
標(biāo)的物的孳息，是指買賣合同中標(biāo)的物因其本身而產(chǎn)生的利益。孳息是與原物相對而言的，指由物或權(quán)利而產(chǎn)生的收益，分為天然孳息與法定孳息。天然孳息是依據(jù)物的自然性能或者物的變化規(guī)律而取得的收益。例如土地生長的稻麥，樹木的果實，牲畜的幼畜，剪下的羊毛，擠出的牛乳等。法定孳息是指依民事法律關(guān)系產(chǎn)生的收益，如有利息的借貸或租賃，出借人或出租人有權(quán)收取利息或租金等。買賣合同中標(biāo)的物涉及的孳息，一般為天然孳息。但如果買賣的不是一般的貨物，則也有可能涉及法定孳息，如買賣正被出租的房屋。
在民法理論中，關(guān)于標(biāo)的物孳息歸屬的判斷與標(biāo)的物風(fēng)險負(fù)擔(dān)是相聯(lián)系的，一為“所有權(quán)主義”，即認(rèn)為風(fēng)險應(yīng)由所有人承擔(dān)，因此風(fēng)險應(yīng)隨所有權(quán)的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移，而不論實際占有是否轉(zhuǎn)移；二為“交付主義”，指標(biāo)的物的風(fēng)險由所有人負(fù)擔(dān)，以標(biāo)的物實際占有的轉(zhuǎn)移為風(fēng)險轉(zhuǎn)移的標(biāo)志，而不論標(biāo)的物的所有權(quán)在何時轉(zhuǎn)移。孳息的歸屬和風(fēng)險的負(fù)擔(dān)是密切相連的，因此二者應(yīng)遵循同一規(guī)則。
我國合同法第一百三十三條規(guī)定：“標(biāo)的物所有權(quán)自標(biāo)的物交付時起轉(zhuǎn)移，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外?！蓖瑫r第一百六十三條規(guī)定：“標(biāo)的物在交付之前產(chǎn)生的孳息，歸出賣人所有，交付之后產(chǎn)生的孳息，歸買受人所有。”從上述規(guī)定可以看出，標(biāo)的物的“交付”與所有權(quán)的轉(zhuǎn)移同時發(fā)生（法律另有規(guī)定或當(dāng)事人另有約定除外），所以依物之所有權(quán)來確定買賣合同中標(biāo)的物孳息的歸屬并不存有障礙。買賣合同中利益與風(fēng)險共存，我國合同法對利益與風(fēng)險在買受人與出賣人之間如何分擔(dān)，原則上都規(guī)定了以標(biāo)的物的“交付”為分配點，但由于買賣合同標(biāo)的物本身的復(fù)雜性，在司法實踐中形成標(biāo)的物交付方式和所有權(quán)轉(zhuǎn)移方式的多樣性，給實踐中正確判斷標(biāo)的物孳息的歸屬帶來一定困難，理論上也頗多歧義。在實踐中，單純依所有權(quán)來確定孳息的歸屬并不能解決所有問題，尤其在買賣合同的履行中，未取得標(biāo)的物所有權(quán)的買受人有權(quán)收取孳息的情形即時常發(fā)生。
一、動產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移對標(biāo)的物孳息歸屬的影響
（一）合同當(dāng)事人對所有權(quán)無特殊約定的，動產(chǎn)所有權(quán)從交付時起轉(zhuǎn)移，在實踐中，無論是現(xiàn)實交付還是擬制交付，標(biāo)的物的所有權(quán)自標(biāo)的物交付時起發(fā)生轉(zhuǎn)移，故標(biāo)的物孳息的歸屬亦可依物之所有權(quán)來確定，即所有權(quán)轉(zhuǎn)移（交付）前孳息歸出賣人，所有權(quán)轉(zhuǎn)移（交付）后歸買受人。
（二）合同當(dāng)事人約定出賣人對標(biāo)的物所有權(quán)保留的，標(biāo)的物的孳息自交付時起轉(zhuǎn)移給買受人，而不以所有權(quán)是否轉(zhuǎn)移為條件。但在實踐中有觀點認(rèn)為，所有權(quán)保留的約定一般是以買受人未支付對價為前提，此時買受人未支付合同價款，就不應(yīng)享有收取孳息的權(quán)利。筆者認(rèn)為，孳息的歸屬確是基于物權(quán)法上所有權(quán)的理論來判斷，但在實踐中有例外，買賣合同中標(biāo)的物孳息的歸屬即是例外之一，即以標(biāo)的物是否已交付為判斷標(biāo)準(zhǔn)，因為買賣合同中當(dāng)事人對標(biāo)的物的認(rèn)知與認(rèn)可是在交付之前作出判斷的，其對價也是基于此而定，交付之后標(biāo)的物的自然變化與買賣行為本身并無關(guān)聯(lián)，所以法律規(guī)定了以“交付”作為買賣合同中風(fēng)險承擔(dān)與利益承受的分配點，一般情況下，所有權(quán)轉(zhuǎn)移伴隨標(biāo)的物交付行為的完成而發(fā)生，至于當(dāng)事人約定所有權(quán)保留的，不過是出賣人基于減輕交易風(fēng)險而采取的一種擔(dān)保措施，在買受人不適當(dāng)履行支付價金義務(wù)時多了一條法律救濟(jì)的途徑，既可要求買受人支付價金，又可要求其返還原物，而此時，出賣人是否可以要求買受人一并返還孳息？筆者認(rèn)為答案是否定的，因為買受人基于雙方簽訂的買賣合同而占有標(biāo)的物并非無權(quán)占有，其未支付對價只是與出賣人之間形成一種合同之債的關(guān)系，出賣人可通過要求買受人在返還原物的同時承擔(dān)賠償損失的違約責(zé)任，而不能對標(biāo)的物的孳息一并主張權(quán)利。
二、不動產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移對標(biāo)的物孳息歸屬的影響
關(guān)于不動產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，現(xiàn)代各國法律一般都明確規(guī)定了登記公示的原則，我國相關(guān)法律亦規(guī)定了不動產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移以登記為準(zhǔn)。但實踐中不動產(chǎn)標(biāo)的物的交付行為與所有權(quán)變動的登記行為有時同時發(fā)生，有時先后發(fā)生，這就給確定標(biāo)的物的孳息歸屬造成一定的難題。
（一）不動產(chǎn)標(biāo)的物的交付與所有權(quán)變動的登記行為同時進(jìn)行的，此時交付行為與所有權(quán)轉(zhuǎn)移同時發(fā)生，標(biāo)的物孳息的歸屬一般不存爭議，交付（所有權(quán)轉(zhuǎn)移）前孳息歸出賣人所有，交付（所有權(quán)轉(zhuǎn)移）后孳息歸買受人所有。
（二）交付不動產(chǎn)標(biāo)的物后再辦理所有權(quán)變更登記手續(xù)的，此時買受人依據(jù)買賣合同已實際占有標(biāo)的物，無論其是否支付對價，孳息均應(yīng)歸買受人所有。例如，房屋所有權(quán)人（出賣人）在變更產(chǎn)權(quán)登記前即已將該房屋鑰匙交給買受人，在法律上應(yīng)視為已實際交付房屋，此時若將房屋出租，租金應(yīng)歸買受人所有，承租人如向產(chǎn)權(quán)人（出賣人）支付租金，出賣人則不得收取，如果收取即屬不當(dāng)?shù)美?，?yīng)予返還。
（三）先進(jìn)行所有權(quán)變更登記后交付不動產(chǎn)標(biāo)的物的，此時仍應(yīng)以交付標(biāo)的物的時間作為判斷孳息歸屬的利益分配點，交付前孳息歸出賣人，交付后孳息歸買受人。在所有權(quán)變更登記行為完成后，出賣人應(yīng)當(dāng)交付標(biāo)的物而未交付的，其占有標(biāo)的物也不能認(rèn)為是無權(quán)占有，而屬履行合同義務(wù)不適當(dāng)，即遲延交付，其應(yīng)承擔(dān)遲延履行的違約責(zé)任。此時，買受人對出賣人可享有兩項權(quán)利：一是基于買賣合同的債權(quán)請求權(quán)；二是基于標(biāo)的物所有權(quán)的物上請求權(quán)。而對于標(biāo)的物所生孳息，買受人則無權(quán)收取。
參考文獻(xiàn)
[1] 黃彤.合同法[M].浙江大學(xué)出版社，2013：163.
關(guān)鍵詞：國內(nèi);不動產(chǎn)登記制度;探討
中圖分類號：D923.2 文獻(xiàn)識別碼：A 文章編號：1001-828X（2016）027-0000-01
引言
針對不動產(chǎn)登記，雖然我國已經(jīng)制定和施行了一系列法律法規(guī)，比如《不動產(chǎn)登記暫行條例》等，但是這些法律條例并不能有效解決所有不動產(chǎn)登記問題，仍然遺留著一些問題需要有關(guān)部門予以解決。因此，應(yīng)該將不動產(chǎn)登記制度作為重點研究課題，對制度中妨礙不動產(chǎn)登記的條例進(jìn)行改進(jìn)或者廢除，以此來確保不動產(chǎn)登記過程的合規(guī)合法。
一、不動產(chǎn)登記制度的內(nèi)涵
不動產(chǎn)制度作為我國物權(quán)制度的一種，是在《中華人民共和國物權(quán)法》的基礎(chǔ)上確立實行的，它直接服務(wù)于利害關(guān)系人或者權(quán)利人，可以將其作為一種物權(quán)公示手段來理解[2]。其中，權(quán)利人或者利害關(guān)系人想要進(jìn)行不動產(chǎn)登記需要提前申請相關(guān)不動產(chǎn)物權(quán)的變動事宜，而這一過程都要如實詳盡的在政府相關(guān)的專職部門進(jìn)行記錄。與此同時，在我國市場經(jīng)濟(jì)體制不斷完善的過程中，不動產(chǎn)登記制度也隨之產(chǎn)生并得以完善。由此可見，不動產(chǎn)登記制度的確立執(zhí)行一方面是為了滿足市場經(jīng)濟(jì)要求，另一方面還涉及到每一位公民的切身利益。因此，只有實現(xiàn)不動產(chǎn)登記制度的建立以及完善統(tǒng)一，才能在有效解決登記問題的前提下，體現(xiàn)市場經(jīng)濟(jì)的核心價值。
二、當(dāng)前國內(nèi)不動產(chǎn)登記制度的漏洞以及不足
通過研究不動產(chǎn)登記制度的發(fā)展演變過程可以發(fā)現(xiàn)，不動產(chǎn)根據(jù)性質(zhì)的不同，其管理以及登記分別被土地、房產(chǎn)、林業(yè)、漁業(yè)、水利以及農(nóng)牧業(yè)等行政主管部門負(fù)責(zé)，而這些部門在規(guī)章制度以及遵循的法律依據(jù)都存在一定差異，它們會依據(jù)不動產(chǎn)權(quán)利類型以及相關(guān)職能等進(jìn)行分散登記，這就很難對這些不動產(chǎn)的登記行為進(jìn)行有效管理[3]。與此同時，不動產(chǎn)統(tǒng)一登記的改革與多部門多級別的等級制度、當(dāng)前的市場經(jīng)濟(jì)形勢不匹配，行政審批管理的職能仍保留在原來的不同的職能部門，僅僅是把登記的職能統(tǒng)一，特別是當(dāng)前將不動產(chǎn)交易、抵押管理與登記行為分別交由兩個部門，及其容易引發(fā)下列問題：第一，不動產(chǎn)交易的風(fēng)險加大;第二，在一定程度上增加了權(quán)利人的登記成本;第三，造成登記資源的浪費;第四，如因行政審批的錯誤導(dǎo)致不動產(chǎn)登記發(fā)生錯誤，會引起不必要的責(zé)任推逶，影響到政府的公信力等等。
三、完善我國不動產(chǎn)登記制度的建議
1.完善不動產(chǎn)登記制度
目前，我國尚未建立和實行專門針對不動產(chǎn)登記的法律法規(guī)，雖然國家出臺的《不動產(chǎn)登記暫行條例》是目前國內(nèi)最高水平以及最前沿的關(guān)于不動產(chǎn)登記的立法。但是想要確?！稐l例》的順利實施，就要對當(dāng)前政策法規(guī)中關(guān)于不動產(chǎn)登記的條款進(jìn)行重新梳理，或者將其納入到《條例》中，也可以對其中不利于不動產(chǎn)登記的條款進(jìn)行修正或者廢除，以此來為不動產(chǎn)的統(tǒng)一登記奠定基礎(chǔ)。其中，可以從以下幾方面入手，來完善當(dāng)前的土地登記制度：第一，對土地登記申請制度進(jìn)行完善。在土地登記申請過程中，除了權(quán)利人要按照程序行事之外，登記相關(guān)人以及義務(wù)人也應(yīng)該向其提供協(xié)助登記的義務(wù)，從而在保護(hù)權(quán)利人利益的同時，提高登記的公信力;第二，確立實質(zhì)審查制度。登記機(jī)關(guān)人員在受理了權(quán)利人的申請后，應(yīng)該進(jìn)行實地調(diào)查，以保證土地登記結(jié)果的準(zhǔn)確性。與此同時，可以借鑒其他優(yōu)秀的登記制度，比如托倫斯登記制度，來維護(hù)權(quán)利人的利益。當(dāng)遇到欺詐或者劃界錯誤情況時，受害者可以恢復(fù)其權(quán)利的請求權(quán)，以此來提高土地登記的公信力;第三，目前，我國關(guān)于土地登記簿公開的相關(guān)制度還不夠完善，為保證土地轉(zhuǎn)讓或者出租等相關(guān)利益方的知情權(quán)，應(yīng)該堅持土地登記簿的公開查閱，這不僅可以對土地登記實施有效監(jiān)督，同時也有助于社會和諧;等等。
2.完善不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)的責(zé)任賠償制度
不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)在整個不動產(chǎn)登記過程中扮演著至關(guān)重要的角色。如果不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)在交易審查過程中沒有盡職盡責(zé)，或者存在暗箱操作等問題，都會給當(dāng)事人乃至整個市場造成巨大危害。而一旦損害到當(dāng)事人的切身利益，怎樣賠償就成為各相關(guān)部門或機(jī)構(gòu)都要關(guān)注的重點問題?，F(xiàn)如今，很多不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)都存在登記人員素質(zhì)參差不齊的現(xiàn)象，登記錯誤問題時有發(fā)生，也讓該不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)的公信力受到質(zhì)疑。所以，想要最大限度的減少發(fā)生登記錯誤的幾率，就必須要加強(qiáng)登記人員關(guān)于登記業(yè)務(wù)相關(guān)技能的學(xué)習(xí)培訓(xùn)，對登記業(yè)務(wù)流程有一個熟悉以及掌握。與此同時，為保證登記效率，可以對本單位所有人員進(jìn)行資質(zhì)認(rèn)證，比如注冊會計師考試以及國家司法考試等，建立和完善不動產(chǎn)登記人員從業(yè)資格選拔機(jī)制。另外，還可以面向社會公開招募一些專業(yè)技能過硬的人才，從而有效提升整個登記團(tuán)隊的綜合素質(zhì)。
目前，很多不動產(chǎn)登記的糾紛雖然由法院做出了相應(yīng)判決，但是受經(jīng)濟(jì)因素影響，很多受害者就算拿到了賠償判決書也遲遲得不到賠償。這是由于當(dāng)前我國的不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)很少會設(shè)立專門負(fù)責(zé)賠償?shù)目铐?，這就使得很多機(jī)構(gòu)沒有能力去執(zhí)行法院的判決，從而影響到法院的公信力。基于此，相關(guān)部門應(yīng)該結(jié)合當(dāng)前的不動產(chǎn)登記情況，建立和完善相關(guān)的責(zé)任賠償制度，對不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，都做出明確規(guī)定。而登記機(jī)關(guān)賠償?shù)馁Y金來源，可以參照國外做法設(shè)立專項賠償資金。從登記機(jī)關(guān)上一年度收取的費用中劃撥出一部分資金專門用于不動產(chǎn)登記錯誤的賠償，必須做到?？顚Ｓ谩Ｖ挥羞@樣，才能從根本上維護(hù)受害者的切身利益，進(jìn)而促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的良性發(fā)展。
四、結(jié)語
綜上所述，我國當(dāng)前的不動產(chǎn)登記體系已經(jīng)初步確立，但是在實際工作中，仍然暴露出一些問題。因此，為進(jìn)一步確保不動產(chǎn)交易雙方的根本利益，相關(guān)部門應(yīng)該就目前不動產(chǎn)登記制度中存在的問題加以研究，并提出有建設(shè)性的建議，來不斷完善我國的不動產(chǎn)登記制度。
參考文獻(xiàn)：
[1]闕持輝， 唐冬梅. 我國不動產(chǎn)登記制度若干問題探討[J].工業(yè)b，2015（8）：17-17.
