發(fā)布時間：2023-06-14 16:20:38
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的公司的概念和法律特征樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
關(guān)鍵詞：公司清算；公司法律地位；公司法律特征；公司財產(chǎn)
一、公司清算中的公司
公司清算是指在公司解散之后，由清算主體對公司財產(chǎn)進行清理，了結(jié)公司一切法律關(guān)系，并最終消滅公司的法律人格的法律制度。其中清算中的公司是指公司出現(xiàn)解散事由后，至公司法人資格消滅間因完成清算事務(wù)而存續(xù)的公司。目前我國學(xué)界對公司在清算中的法律地位的認(rèn)識存在不同的觀點。
（一）清算中公司法律地位的相關(guān)學(xué)理學(xué)說
1、消滅說。消滅說認(rèn)為，公司一經(jīng)解散，其法人資格即告消滅，此時公司的財產(chǎn)轉(zhuǎn)而變?yōu)楣蓶|的共有財產(chǎn)，而在此期間的訴訟行為應(yīng)以所有股東為共同原告或被告。如有學(xué)者認(rèn)為“法人一經(jīng)解散，人格即歸消滅，而財產(chǎn)歸社員共有……”
2、清算法人說。該觀點認(rèn)為公司因解散而消滅其主體資格，但由此又會導(dǎo)致公司財產(chǎn)成為無主財產(chǎn)，因此法律專為公司清算目的而設(shè)立了一種清算公司，原公司本身的主體資格因解散而消滅，不再轉(zhuǎn)移給清算公司。
3、同一人格說。這種觀點認(rèn)為，公司解散，其人格并不消滅，須待清算終結(jié)，其人格始歸消滅。公司隨經(jīng)宣告解散，但在清算目的的范圍內(nèi)，與原公司為同一法人。該觀點認(rèn)為清算中公司與解散事由出現(xiàn)前的公司在本質(zhì)上是相同的，不過清算中公司不再享有原公司從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的能力，但在清算目的范圍內(nèi)，與解散前的公司一樣享有權(quán)利能力，解散前公司的一切權(quán)利能力，都要轉(zhuǎn)移給清算中的公司。
4、擬制存續(xù)說。這種觀點認(rèn)為，公司解散后本應(yīng)當(dāng)趨于消滅，只是由于清算是一切公司解散后的必要行為，所以在清算期間，依據(jù)法律擬制理論，視為其存續(xù)。依此種觀點，公司解散之后，其法人資格本應(yīng)消滅，只是基于清算事務(wù)之需要，由法律規(guī)定，視為其在清算目的的范圍內(nèi)依然存在。
（二）我國清算中公司法律地位的法理確定
1、對于已有學(xué)說的評論。對上文所述的四種學(xué)說，是不同的國家從不同的立法背景和法律文化的角度，對公司或公司解散的不同理解。下面做一分析，看哪種觀點最具科學(xué)性、正當(dāng)性，可以為我國所借鑒。
首先，消滅說認(rèn)為：公司因解散而導(dǎo)致法人資格的消滅，致使公司存續(xù)期間的一切法律關(guān)系都將消滅，使得公司作為主體，權(quán)利與義務(wù)的滅失，可將有違公平正義的公司清算立法本意和其價值目標(biāo)，所以這種觀點不應(yīng)采納。
其次，清算法人說認(rèn)為：應(yīng)該將原公司與清算中公司分開來看，這必然割裂了清算中公司與原公司的聯(lián)系?；乇芮逅阒泄緦τ谠驹谪敭a(chǎn)、人事和法律關(guān)系上的繼受關(guān)系。這一觀點也不可取，原因是此學(xué)說認(rèn)為公司解散之后，原來的法人資格即告完結(jié)，其原來的權(quán)利義務(wù)關(guān)系將有新的實體來取代，而認(rèn)為公司解散后法人資格即告完結(jié)?？蓪?dǎo)致公司借解散之際，逃避義務(wù)的履行。
最后，擬制說認(rèn)為：清算中公司可視為原有公司擬制的存續(xù)，引用了“擬制”二字，實際還是在否定清算中的公司的法人格。這一出發(fā)點本身就有一些欠穩(wěn)妥。
2、我國應(yīng)采用同一人格說。同一人格說更具有科學(xué)性，更符合我國的立法實際。理由如下：
（1）從立法例的規(guī)定上要求清算公司延續(xù)法人資格。我國《民法通則》第40條規(guī)定：“法人終止，應(yīng)當(dāng)進行清算，停止清算范圍外的活動?！薄豆痉ā返?87條更是明確規(guī)定了“清算期間，公司存續(xù)，但不得開展與清算無關(guān)的經(jīng)營活動?！钡?92條規(guī)定：“公司違反法律、行政法規(guī)被依法責(zé)令關(guān)閉的，應(yīng)當(dāng)解散，由有關(guān)主管機關(guān)組織股東、有關(guān)機關(guān)及有關(guān)專業(yè)人員成立清算組，進行清算。根據(jù)這些法律條文，可知公司解散之后應(yīng)當(dāng)進行清算，公司不進行清算是不得終止其法人資格的。依此規(guī)定，可以推定為我國公司立法例是采用了同一人格說。
（2）從司法實踐上看我國實際已經(jīng)采用了同一人格說。從司法實踐的審判思路轉(zhuǎn)變來看，從最高人民法院在被吊銷企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照的法人可以以自己名義從事清算范圍內(nèi)的活動，進行和應(yīng)訴的解釋來看，最高人民法院其實是傾向于承認(rèn)清算中的公司與原公司是同一人格。
（三）清算中公司的法律特征的法理闡釋
1、公司法人格依然存在，是原人格的延續(xù)。公司出現(xiàn)解散事由之后，未進行清算或者清算未結(jié)束，直到注銷登記之前依然存續(xù)，相應(yīng)的民事權(quán)利能力和行為能力都具有。清算中的公司是原公司的繼續(xù)，只是在行使權(quán)利方面有一些區(qū)別。
2、公司享有的權(quán)利能力與行為能力受到限制。清算中的公司受清算目的的影響，在享有權(quán)利和義務(wù)承擔(dān)方面，較解散之前的公司有一些區(qū)別。未解散的公司，公司是為了進行生產(chǎn)和經(jīng)營，創(chuàng)造利潤，所以公司作為法律主體享有的民事權(quán)利能力和行為能力，是服務(wù)于和受控于公司存在的目的，而公司出現(xiàn)解散事由，進入清算程序后，就要考慮清算的目的是要保護債權(quán)人的利益，維持經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定。故公司享有的權(quán)利能力與行為能力要求限制，在享有權(quán)利和設(shè)定義務(wù)上區(qū)別于解散前。
二、清算中公司的財產(chǎn)
公司清算程序中幾乎所有的清算事務(wù)都圍繞著清算中公司的財產(chǎn)展開，從公司解散事由出現(xiàn)開始，首先要查清公司的財產(chǎn)狀況，確定適用何種清算程序，對財產(chǎn)的了解非常必要和關(guān)鍵。然后才有可能進行之后的債務(wù)清償和剩余財產(chǎn)的分配。因此，界定清算中公司財產(chǎn)的概念，了解清算中財產(chǎn)的特征，確定清算中公司財產(chǎn)的范圍，分清財產(chǎn)性質(zhì)，就成為公司清算法律制度中十分重要的一個問題。
（一）清算財產(chǎn)的概念和特征
清算財產(chǎn)是指在清算過程中，由清算人管理和處分的，用于清償債務(wù)、了結(jié)公司現(xiàn)有法律關(guān)系并最后分配給股東的，由清算中公司所有的財產(chǎn)或享有的財產(chǎn)權(quán)利。
根據(jù)這一概念，清算財產(chǎn)具有如下法律特征：
1、清算財產(chǎn)應(yīng)為廣義上的財產(chǎn)。其不僅包括了有形財產(chǎn)，如公司的資金、廠房等。而且還包括了無形的財產(chǎn)權(quán)利，如清算中公司享有的債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等，都應(yīng)劃入清算財產(chǎn)的范圍之內(nèi)。
2、清算人有權(quán)管理和處分清算財產(chǎn)。清算財產(chǎn)應(yīng)是清算人有處分權(quán)的財產(chǎn)。清算人對清算財產(chǎn)進行管理和處分是保證公司清算程序公平價值目標(biāo)實現(xiàn)的手段，也是為股東和債權(quán)人的利益做綜合考量的結(jié)果。
3、清算財產(chǎn)是伴隨清算程序的進展有所變化的。一方面指清算公司的財產(chǎn)數(shù)量上的改變。在清算開始之后，清算財產(chǎn)將隨著清算程序的繼續(xù)，清算財產(chǎn)的數(shù)額會有改變。如在清算的過程中公司取得或者損失的財產(chǎn)，甚至在清算終結(jié)之后，公司追回的財產(chǎn)。這些都屬于清算財產(chǎn)的范圍。另一方面而指清算財產(chǎn)的表現(xiàn)形態(tài)可能發(fā)生變化，如無形財產(chǎn)經(jīng)過評估作價之后，轉(zhuǎn)化為有形財產(chǎn)等。
（二）清算財產(chǎn)的學(xué)理范圍
我們可以借鑒破產(chǎn)財產(chǎn)的范圍來對公司清算中的清算財產(chǎn)范圍進行確定。一般認(rèn)為，清算財產(chǎn)具體包括：
1、公司解散時，公司現(xiàn)有的全部財產(chǎn)。這些財產(chǎn)包括有形財產(chǎn)和無形財產(chǎn)，有形財產(chǎn)如廠房、機器設(shè)備、原材料、產(chǎn)成品、辦公用品等；無形財產(chǎn)，如土地使用權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)中的專利權(quán)和商標(biāo)權(quán)、貨幣和有價證券、投資其他公司的股權(quán)等。
2、公司解散后，清算程序終結(jié)前公司新取得的財產(chǎn)。這些財產(chǎn)主要包括：因公司債務(wù)人債務(wù)的清償而取得的財產(chǎn)；因合同繼續(xù)履行而取得的財產(chǎn)；因投資行為而產(chǎn)生的收益；清算財產(chǎn)所生之息，因其他合法原因而取得的財產(chǎn)，如清算中公司獲得他人贈與而取得的財產(chǎn)。
3、應(yīng)當(dāng)由公司享有的財產(chǎn)權(quán)利。這些財產(chǎn)權(quán)利有：應(yīng)當(dāng)由公司行使的物權(quán)。如公司的所有權(quán)、礦業(yè)權(quán)、占有權(quán)、抵押權(quán)、留置權(quán)等物權(quán)；公司享有的債權(quán)；證券權(quán)利；以及知識產(chǎn)權(quán)：如專利權(quán)、著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)等。
（三）關(guān)于清算財產(chǎn)的實踐問題及法理闡釋
1、股東出資有瑕疵的補足義務(wù)。有限責(zé)任的公司股東，在公司設(shè)立時的出資數(shù)額是其承擔(dān)法律責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)和原則界限。在公司設(shè)立時對股東出資嚴(yán)格規(guī)定數(shù)量以及監(jiān)督資金到位情況，是維護債權(quán)人利益和社會公司利益的需要。但是事實上，公司在成立之初，很有可能存在股東出資不實的情況，如股東根本未出資，或未足額出資，或?qū)τ谝詿o形資產(chǎn)和土地使用權(quán)出資的股東，對其評估過高，或未按法律規(guī)定的程序辦理財產(chǎn)轉(zhuǎn)移手續(xù)等?？赡茉诠具\營的過程中，出現(xiàn)股東不履行或不適當(dāng)履行出資義務(wù)的情形，如股東抽逃出資或轉(zhuǎn)移資金。以上是股東在公司設(shè)立和運行階段，出現(xiàn)的出資瑕疵問題，如果在清算時發(fā)現(xiàn)，要讓股東補足出資，該補足的出資應(yīng)劃入清算財產(chǎn)的范圍。
從法理上來看，股東出資不實行為構(gòu)成對公司財產(chǎn)的侵權(quán)。有限責(zé)任原則是公司承擔(dān)法律責(zé)任的依據(jù)，公司出資的不實或者存在瑕疵將關(guān)系公司財產(chǎn)的范圍，進而影響公司在清算中債權(quán)人的權(quán)利實現(xiàn)。既然公司股東有侵權(quán)行為，就要承擔(dān)法律后果，要求在清算組的監(jiān)督下，不足資金，以實現(xiàn)對公司債權(quán)的保護。
2、公司對外投資未收益的財產(chǎn)也應(yīng)列入清算財產(chǎn)。公司如果與人聯(lián)營，入股、或者建立獨資企業(yè)等對外投資，盡管可能在公司清算時，未收益，但是不影響作為公司清算財產(chǎn)，參與清算。
從法理上看，公司對外投資的財產(chǎn)，是一種公司將要享有的既得利益，只是在利益兌現(xiàn)時的時間約束，如果不將其劃為清算財產(chǎn)，將對債權(quán)人等利害關(guān)系人的權(quán)益損害，違背公平正義。
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【關(guān)鍵詞】 成本粘性； 費用粘性； 研究綜述
成本管理是企業(yè)經(jīng)營管理活動過程中的重要內(nèi)容，加強對成本的管理是提高企業(yè)管理水平和經(jīng)營績效的重要手段和方式。傳統(tǒng)的管理會計假設(shè)企業(yè)的成本與業(yè)務(wù)量之間是一種線性的關(guān)系，這種假設(shè)偏離了實際的成本狀況，對企業(yè)的成本計劃、控制和決策都具有很大的局限性?，F(xiàn)代研究表明業(yè)務(wù)量與成本之間的關(guān)系并不是線性的，而是非對稱性的，即存在著“成本粘性”。所謂“成本粘性”概括講是指：當(dāng)業(yè)務(wù)量等份額地增減變動時，相應(yīng)地成本降低的程度比成本上升的程度要小。
一、國外“成本粘性”的演變與發(fā)展
（一）“成本粘性”的早期萌芽
關(guān)于粘性的研究，最開始起源于成本會計上的“非對稱性”，是在討論費用粘性時被發(fā)現(xiàn)的。由于費用信息屬于公司的內(nèi)部資料，具有保密性，所以國外對費用粘性的研究主要集中在個別案例的研究或者是規(guī)范研究。
Banker和Johnston（1993）通過以美國的航空部門連續(xù)41個正常工作日的數(shù)據(jù)為樣本進行研究，發(fā)現(xiàn)銷售費用的增減變動并不同銷售收入的變動成比例，但銷售費用的增減變動卻與銷售收入的變動方向有很大關(guān)系。雖然沒有進行正式的論證，但卻暗含了可能會存在費用粘性。Noreen和Soderstrom（1997）在建立規(guī)范的醫(yī)院成本管理辦法時，對醫(yī)院的管理服務(wù)費用和成本產(chǎn)生的原因進行回歸，發(fā)現(xiàn)醫(yī)院的管理服務(wù)費用與業(yè)務(wù)量之間可能不呈線性的對稱比例關(guān)系，它們之間呈現(xiàn)著粘性，但當(dāng)時并沒有找到相關(guān)的證據(jù)來證明這種粘性的存在。
由此可見，成本粘性的具體概念在此階段并沒有正式提出，不同行業(yè)的研究中也只是隱約指出了可能會有成本粘性的存在。雖然還沒有發(fā)現(xiàn)確切的證據(jù)，但是這些研究的發(fā)現(xiàn)，為以后成本粘性概念的提出作了很好的理論鋪墊。
（二）“費用粘性”的提出
Anderson等（2001）對幾家美國上市公司的商品銷售費用數(shù)據(jù)進行了分析，結(jié)果發(fā)現(xiàn)企業(yè)的費用是存在著粘性的。兩年后，Anderson等（2003）發(fā)現(xiàn)管理費用也是存在著粘性的，他們選取了Compustant數(shù)據(jù)庫中1997年和1998年總共7 629家公司64 663個樣本數(shù)據(jù)進行研究，發(fā)現(xiàn)銷售收入同比例增減變動1%，費用增加的幅度要大于費用減少的幅度。收入上漲1%的時候，銷售費用上漲了0.55%；銷售收入下降1%的時候，費用卻只下降0.35%。他們發(fā)現(xiàn)市場的經(jīng)濟環(huán)境和企業(yè)的特征對成本粘性的程度均具有影響，進而得出了美國上市公司的費用具有非對稱性，也就是當(dāng)時所稱的“費用粘性”。
（三）“費用粘性”向“成本粘性”的轉(zhuǎn)變
前一階段的研究表明，費用與業(yè)務(wù)量之間是存在粘性的。之后，一些學(xué)者又把銷售成本這一項添加到了費用的科目中，稱它們?yōu)椤翱傎M用”，經(jīng)過分析得出了同樣的結(jié)果：總費用也是存在粘性的。而這里的“總費用”事實上就是筆者在后面所說的“總成本”。具體的研究成果如下：
Subramaniam和Weidenmier（2003）
在Banker、Anderson等人的基礎(chǔ)上把銷售成本和銷售、管理費用共稱為“總成本”，他們選取了1979—2000年美國9 592家上市公司的82 118個觀測樣本進行研究。發(fā)現(xiàn)當(dāng)銷售收入增加1%，總費用增加0.93%，銷售收入減少1%，總費用卻只減少0.85%，并且管理費用、銷售成本、總成本均存在粘性特征；還發(fā)現(xiàn)，費用表現(xiàn)出粘性特征的必要條件是收入的變化量要超過10%。他們從總費用視角首次正式提出了成本粘性這一概念。
Balakrishnan（2004）等人以49個醫(yī)療診所的數(shù)據(jù)為樣本進行研究，發(fā)現(xiàn)企業(yè)的生產(chǎn)能力在某種程度上制約著成本粘性。研究還發(fā)現(xiàn)當(dāng)生產(chǎn)能力達到很大時，此時的業(yè)務(wù)量增加，成本增加較大；反之則成本減少較小。
（四）“成本粘性”研究的擴展和深化
Kenneth Callja、Michael Steliaros和Dylan C.Thomas（2006）研究發(fā)現(xiàn)英美法德這四個國家費用粘性均較強。他們考慮了資本密集度、凈資產(chǎn)收益率等五個影響因素，發(fā)現(xiàn)資本密集度和勞動力密集度對成本的粘性程度具有增強作用，并沒有證據(jù)證明其余三個因素均會影響成本的粘性水平，并且檢驗結(jié)果表明當(dāng)業(yè)務(wù)量上升1%時，美國、英國、法國、德國四個國家公司的成本粘性存在差異，德國和法國公司的“粘性”要高于美國和英國的公司。他們認(rèn)為造成這種現(xiàn)象的原因是英美公司在“砍掉”資源（如解聘工作人員）方面的難度要小于德法公司，從而英美公司的粘性較小。通過進一步分析得知，它可能是由于公司治理模式和法律制度環(huán)境的不同造成的，這表明不同企業(yè)治理模式和法律制度環(huán)境下的企業(yè)費用粘性存在差異。
從國外近幾年的研究來看，他們對成本粘性進行的研究比以前更加深入：成本的內(nèi)涵在逐漸擴大，從一開始只研究銷售和管理費用到后來增加了銷售成本，進而發(fā)現(xiàn)了總費用存在著粘性；從單單一個國家粘性度的探討到多個國家粘性度的探討，發(fā)現(xiàn)不同國家的粘性度是不同的；從一般現(xiàn)象的研究到具體原因的研究，即企業(yè)自身的生產(chǎn)經(jīng)營能力、宏觀經(jīng)濟、企業(yè)自身的特征和經(jīng)理人的行為（Chen等，2008）等都會影響到企業(yè)成本粘性的大小。盡管研究內(nèi)容多，但是這些研究并沒有對行業(yè)間成本粘性的差異進行分析，而且也沒有指明是什么原因造成了企業(yè)內(nèi)部的成本粘性，因此還需要進一步深入探討。
二、我國成本粘性的研究動向
一、BOT的概念和法律特征
BOT這一名稱是對Build-Own-Transfer(建設(shè)—擁有—轉(zhuǎn)讓)和Build-Operate-Transfer(建設(shè)—經(jīng)營—轉(zhuǎn)讓)形式的簡稱。BOT一般的定義是:政府通過契約授予私人投資者一定期限的特許經(jīng)營權(quán)，許可其融資建設(shè)和經(jīng)營特定公用基礎(chǔ)設(shè)施，并準(zhǔn)許其通過向用戶收取費用或出售產(chǎn)品以清償貸款、回收投資并獲得利潤;特許權(quán)期限屆滿時，該基礎(chǔ)設(shè)施將無償移交給政府［1］143。BOT的概念是由土耳其總理厄扎爾于1984年正式提出的，并首先應(yīng)用于該國的公共設(shè)施的私有化項目［2］6。
(一)BOT投資方式具有的特征從上述一組定義中，我們可以看出BOT投融資方式具有以下特征:1．主體的特殊性。BOT投資方式的主體一方為政府，另一方為企業(yè)。主體之間的權(quán)利與義務(wù)是通過特許協(xié)議來確定的。2．客體的特殊性。BOT所涉及的標(biāo)的一般為大型的公共基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，這些基礎(chǔ)設(shè)施項目規(guī)模大，投融資風(fēng)險高，收入來源穩(wěn)定，建設(shè)周期漫長，且通常為東道國政府壟斷經(jīng)營，在國民經(jīng)濟中具有舉足輕重的地位。3．權(quán)利與義務(wù)的復(fù)雜性。BOT項目涉及一系列復(fù)雜的合同安排，如特許協(xié)議、貸款協(xié)議、建設(shè)合同、經(jīng)營管理合同等，參加者也涉及政府、項目公司、投資者、金融機構(gòu)、保險公司、供應(yīng)商、設(shè)計者等。4．財產(chǎn)權(quán)利的特殊性。加工承攬合同的加工承攬方對加工承攬的材料只有使用權(quán)，BOT投資方式中的項目公司對項目財產(chǎn)擁有所有權(quán)。5．投資者回報方式的特殊性。合同通常的對價是金錢、實物或勞務(wù)，BOT特許協(xié)議中政府支付的對價是項目財產(chǎn)的收益。6．風(fēng)險責(zé)任的特殊性。除政治風(fēng)險或其他約定的風(fēng)險外，通常東道國政府不承擔(dān)風(fēng)險，經(jīng)營風(fēng)險由項目公司承擔(dān)，其他投資的風(fēng)險一般由合同當(dāng)事人共同承擔(dān)。
(二)BOT作為項目融資的特殊性BOT是一種特殊的項目融資，其特殊性表現(xiàn)在:1．項目融資有無追索權(quán)和有限追索權(quán)兩種方式，BOT通常為無追索權(quán)的融資方式;2．項目融資的資金來源可以全部來自貸款，而BOT的資金通常由股權(quán)投資和債權(quán)融資兩部分組成。
二、BOT投資方式的合同當(dāng)事人
(一)政府政府在BOT投資方式中是特許協(xié)議的一方當(dāng)事人，利用BOT投資的基礎(chǔ)設(shè)施由政府決定，BOT的招標(biāo)和評標(biāo)由政府主持，項目公司的營運期限由政府決定，項目的不競爭保證、經(jīng)營期保證、不對項目實行征收或國有化的保證也只能由政府作出。
(二)項目方主要包括:項目主辦人，即項目公司的投資人;項目公司，項目公司是項目發(fā)起人根據(jù)項目所在國法律為建設(shè)、經(jīng)營某特定基礎(chǔ)設(shè)施項目而設(shè)立的獨資企業(yè)或合營企業(yè);項目貸款人，BOT投資項目發(fā)起人的自有資本往往難以滿足項目的資金要求，項目發(fā)起人一般以有限的資金作為出資，其余部分由項目公司向國際銀團貸款;項目工程建設(shè)公司，項目工程建設(shè)公司要完成工程設(shè)計、施工，提供機器、設(shè)備技術(shù)。
(三)中間方包括項目產(chǎn)品、服務(wù)的購買人或設(shè)施使用人，項目工程供應(yīng)商兩者。項目工程所需原材料、燃料、設(shè)備所涉數(shù)量巨大，項目工程供應(yīng)商應(yīng)保證按時按質(zhì)按量提供原材料、燃料、設(shè)備等。
三、BOT項目中的法律關(guān)系
(一)項目主辦人與項目公司的法律關(guān)系項目主辦人是項目公司的股東，項目公司是項目主辦人投資所形成的經(jīng)濟組織。項目主辦人與項目公司之間的法律關(guān)系為一般的母公司與子公司關(guān)系。當(dāng)項目主辦人為一個投資者時，項目公司為母公司的全資子公司;當(dāng)項目主辦人由境外投資者與中方投資者共同組成時，項目公司就為項目主辦人的控股子公司。
(二)政府與項目主辦人的法律關(guān)系BOT的特殊性決定了它需要授予經(jīng)營權(quán)的法律文件。這個法律文件就是特許協(xié)議。特許協(xié)議的內(nèi)容以項目公司的權(quán)利、義務(wù)的確定為核心。項目主辦人是特許協(xié)議可能的當(dāng)事人。盡管學(xué)界對特許協(xié)議的性質(zhì)有不同看法，但對政府和項目主辦人之間存在一定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是沒有疑議的。
(三)政府與項目公司的法律關(guān)系在BOT項目所涉及的權(quán)利、義務(wù)安排中，項目主辦人與項目公司是兩個不同的行為主體。政府與項目主辦人之間有可能形成涉外經(jīng)濟法律關(guān)系，但項目公司卻是東道國法人。政府與項目公司之間的關(guān)系是國內(nèi)法基礎(chǔ)上的行政法律關(guān)系。
(四)項目主辦人、項目公司與項目貸款人的法律關(guān)系由于BOT項目融資中貸款比例較高，貸款落實與否是項目是否能夠成立的重要因素。因此，貸款人是BOT項目的重要當(dāng)事人，項目主辦人、項目公司與貸款人的關(guān)系是BOT項目中重要的法律關(guān)系之一。項目主辦人、項目公司與貸款人的關(guān)系是基于資金借貸而形成的法律關(guān)系。項目主辦人和項目公司在BOT項目貸款中的角色區(qū)別是:項目主辦人往往是項目貸款的籌措者，項目公司則往往是項目貸款的借款人。在BOT項目的前期談判中，項目主辦人與外國銀行商談，取得其為項目提供貸款的承諾;項目公司設(shè)立后，就往往由其作為借款人與貸款人簽訂貸款合同。項目主辦人往往還承擔(dān)項目工程完工擔(dān)保的義務(wù)，主要內(nèi)容是保證項目工程投資不超預(yù)算，不超工期。貸款人和項目公司的關(guān)系是借貸關(guān)系。
(五)項目公司與項目建筑商的法律關(guān)系這是發(fā)生在項目建設(shè)期內(nèi)，以項目工程為標(biāo)的的平等主體之間的合同關(guān)系。項目工程建筑商的選擇通常是BOT項目談判中“一攬子”安排的組成部分，由項目主辦人、貸款銀行、政府等事先協(xié)商確定，并非完全由項目公司確定。這是BOT項目建設(shè)不同于一般工程建設(shè)的特殊性。
(六)項目公司與原材料供應(yīng)商、項目產(chǎn)品或服務(wù)購買人的法律關(guān)系這是直接涉及項目效益和投融資回報的重要法律關(guān)系。對于項目公司來說，在項目工程的建設(shè)費用確定后，原材料供應(yīng)價格、產(chǎn)品出售或服務(wù)提供的價格就成為BOT項目經(jīng)營中影響回報收益的重要因素。這兩個合同的簽訂，也是項目經(jīng)營風(fēng)險的再分配。這兩個問題一般在項目特許法律協(xié)議中有專門約定，或附加專門合同成為特許法律文件的一部分。例如，深圳沙角電廠B廠的特許協(xié)議中，就有關(guān)于保證煤炭供應(yīng)的專項內(nèi)容和電力收購的專項內(nèi)容。
四、BOT投資制度設(shè)計中的法律問題
(一)BOT的投資準(zhǔn)入限制改革開放以來，我國引進外資的領(lǐng)域逐步放開，部分原屬“禁止”或“限制”的行業(yè)開始納入“允許”之列。2002年，國家計委、外經(jīng)貿(mào)部聯(lián)合的《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》，對外商投資領(lǐng)域作出了明確的規(guī)定。根據(jù)《指導(dǎo)目錄》的規(guī)定，電網(wǎng)的建設(shè)、經(jīng)營屬于禁止類項目;大中城市燃氣、熱力和供排水管網(wǎng)的建設(shè)、經(jīng)營屬于限制類項目，且不允許外商獨資;鐵路干線路網(wǎng)的建設(shè)、經(jīng)營，支線鐵路、地方鐵路及其橋梁、隧道、輪渡設(shè)施的建設(shè)、經(jīng)營，城市地鐵及輕軌的建設(shè)、經(jīng)營等，雖納入鼓勵類產(chǎn)業(yè)項目，卻不允許外商獨資或要求中方控股。這些規(guī)定限制了BOT投資方式運用于大型基礎(chǔ)設(shè)施項目的可能性。筆者認(rèn)為，BOT項目的外資準(zhǔn)入應(yīng)當(dāng)不同于一般外商投資項目的外資準(zhǔn)入，因為項目公司的財產(chǎn)最終將為中國政府所有，所以不需要嚴(yán)格的準(zhǔn)入管制。
(二)BOT投資的注冊資本制度BOT項目中的項目公司都為外商投資企業(yè)，應(yīng)遵守外商投資企業(yè)注冊資本與投資總額比例的法律規(guī)定。按照國家工商行政管理局1987年3月1日公布的《關(guān)于中外合資企業(yè)注冊資本與投資總額的暫行規(guī)定》，注冊資本在投資總額中的比例應(yīng)在1/10和1/4之間。其中，投資總額300萬美元以下的，注冊資本至少為7:10，投資總額3000萬美元以上的，注冊資本至少為1:3。這個比例不符合世界各國BOT投資的通例［3］。BOT項目資金的主要來源只能是借貸資本，不可能是注冊資本。當(dāng)然，我國法律只需對BOT項目注冊資本的最低標(biāo)準(zhǔn)作出規(guī)定，如同法律允許外商投資企業(yè)中注冊資本和投資總額相等，因為東道國承擔(dān)的風(fēng)險是和項目公司的注冊資本在投資總額中的比例成反比的。應(yīng)當(dāng)注意的例外是，當(dāng)BOT項目主辦人和項目公司為同一人時，如果此時業(yè)已存在的項目主辦人不增加用于項目的股本資金，項目資金中就沒有股本資金，也就不存在特定項目的注冊資本和借貸資本的比例問題［4］。筆者認(rèn)為，BOT項目的法律制度中應(yīng)當(dāng)包括這樣的制度設(shè)計:在項目主辦人和項目公司為同一人的情況下，BOT項目中可以不包括股本資金。這意味著BOT項目中的全部資金來源是借貸資金。
(三)BOT項目公司的融資渠道受限制根據(jù)我國《公司法》的規(guī)定，只有股份有限公司、國有獨資公司以及兩個以上的國有企業(yè)或兩個以上的國有投資主體設(shè)立的有限責(zé)任公司可以發(fā)行債券，而《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》規(guī)定中外合資經(jīng)營企業(yè)只能采取有限責(zé)任公司的形式，BOT項目公司通常只能是有限責(zé)任公司。這樣，BOT的項目公司幾乎不可能采用發(fā)行債券方式融資。筆者認(rèn)為，法律應(yīng)當(dāng)允許BOT項目公司發(fā)行債券，向公眾募集資金。
(四)BOT投資的商業(yè)性保證關(guān)于政府對投資回報的商業(yè)性保證，我國的相關(guān)法律也存在著不同的規(guī)定。《關(guān)于試辦外商投資特許權(quán)項目審批管理有關(guān)問題的通知》規(guī)定，項目公司要承擔(dān)融資、建造、采購、運營、維護等方面的風(fēng)險，政府不能提供投資回報率的保證。在BOT的國際實踐中，政府的商業(yè)性保證并不少見［3］。國際上，BOT項目的投資回報率一般有兩種模式，一種是“固定比例式”，即政府按照事先商定的投資回報率承擔(dān)投資回報數(shù)額，而不管經(jīng)營情況如何。另一種是“浮動比例式”，即由政府和項目發(fā)起人通過談判來確定投資回報率的上限和下限，經(jīng)營收入高于投資回報率上限的部分歸政府所有，低于投資回報率下限的部分由政府補貼，上限和下限之間部分的收入歸項目公司所有。如香港西區(qū)海底隧道項目，項目經(jīng)營開始前三年的投資回報范圍為15%～16．5%，以后的投資回報范圍為15%～18%，當(dāng)項目收入低于下限時就采用價格上調(diào)的措施，當(dāng)項目收入高于上限時就推遲通行費年度上調(diào)的時間［5］。有人認(rèn)為，我國政府作出投資回報率的保證違反了我國現(xiàn)行法律和法規(guī)的規(guī)定。我國《擔(dān)保法》和《境內(nèi)機構(gòu)對外擔(dān)保管理辦法》都不允許政府機構(gòu)為經(jīng)濟活動提供擔(dān)保。也有人認(rèn)為，政府的這種承諾有別于民事法律制度中的擔(dān)保，不會違反《擔(dān)保法》的規(guī)定，因為政府的這類擔(dān)保和民事?lián)Ｓ忻黠@的區(qū)別:1．內(nèi)容不同，民事?lián)５膬?nèi)容是品質(zhì)擔(dān)保、權(quán)利擔(dān)保和履約擔(dān)保，此類擔(dān)保的內(nèi)容是無法控制的風(fēng)險;2．責(zé)任不同，民事?lián)５呢?zé)任是擔(dān)保人代為履行，此類擔(dān)保的責(zé)任是政策支持，如延長特許權(quán)的期限或調(diào)整產(chǎn)品的價格等。筆者認(rèn)為，此類擔(dān)保可以理解為履約擔(dān)保。我國法律不應(yīng)該將投資回報率的保證作為一項政府義務(wù)，同時，也不宜絕對禁止政府作出這種保證，政府是否作出這種保證，可以由特許權(quán)協(xié)議作出規(guī)定。
(五)BOT投資的政策性保證對于項目主辦人或項目公司提出的政策性保證要求，應(yīng)加以分析，不能盲目接受，也不能任意拒絕。在我國BOT投資的法律制度設(shè)計中，應(yīng)當(dāng)規(guī)定以下政策性保證為政府義務(wù):1．不競爭保證。BOT項目有投資回收慢、建設(shè)周期長的特點，投資的回收和利潤的取得取決于項目產(chǎn)品和服務(wù)的市場。政府應(yīng)承諾在同一地區(qū)不過多地設(shè)立同類項目，以避免過度競爭影響項目效益［2］13。2．為項目建設(shè)提供支持，包括為項目提供土地。因為在我國政府是征用土地的唯一合法主體，土地被征用后項目公司才可能通過出讓或轉(zhuǎn)讓方式取得土地使用權(quán)。3．保證項目公司的經(jīng)營期限。由于BOT項目的投資回收時間長，保證BOT項目的經(jīng)營期限尤其重要。如英法海底隧道項目的特許期為55年，蘇伊士運河項目的特許期為99年。4．“穩(wěn)定性保證”。稅收、環(huán)境保護等政策的改變，會嚴(yán)重影響項目的投資回收，甚至導(dǎo)致項目無法進行。政府應(yīng)當(dāng)保證不推行對經(jīng)營中的項目公司不適用的措施。這也稱為“穩(wěn)定性保證”。
(六)BOT投資的抵押制度通說認(rèn)為，BOT項目本身不能作為抵押物而成為貸款人的利益保證，如果允許項目作為抵押物，貸款人作為抵押權(quán)人可以優(yōu)先實現(xiàn)債權(quán)。這樣，在特許權(quán)期滿以后，東道國政府得到項目資產(chǎn)的期望就會落空，此結(jié)果和BOT項目的內(nèi)涵要求相悖。應(yīng)當(dāng)注意，在其他BOT項目的某些變通形式中，項目公司并不都擁有項目的所有權(quán)，如TOT(轉(zhuǎn)讓—經(jīng)營—轉(zhuǎn)讓)項目。在這種形式中，是由東道國政府將已經(jīng)建成的基礎(chǔ)設(shè)施轉(zhuǎn)讓給項目公司經(jīng)營，所以只是使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓，不是所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓。在此情勢下，項目公司就無權(quán)將項目作為抵押物。
關(guān)鍵詞：企業(yè)集團；聯(lián)合；法人
中圖分類號：F27 文獻標(biāo)志碼：A 文章編號：1673－291X(2009)05－0018－02
企業(yè)集團在社會各領(lǐng)域中具有舉足輕重的地位，發(fā)揮著越來越重要的作用，不僅決定著一國的經(jīng)濟實力，而且影響著政治、文化、衛(wèi)生、環(huán)境等各方面，這一影響力是傳統(tǒng)單一公司所望塵莫及的，但企業(yè)集團的廣泛勃興也給以調(diào)整傳統(tǒng)單一公司為主的公司法及其理論帶來了挑戰(zhàn)。
一、企業(yè)集團的概念
由于我國市場經(jīng)濟建設(shè)起步較晚，企業(yè)集團作為新的企業(yè)形態(tài)，我國學(xué)者在理論上對其法律內(nèi)涵還沒有形成統(tǒng)一的認(rèn)識。這無論是從宏觀上對企業(yè)集團這一新型市場經(jīng)濟主體的研究和管理，或者是在微觀上協(xié)調(diào)和處理其在市場經(jīng)濟活動中所產(chǎn)生的各種法律關(guān)系，都是十分不利的。目前，學(xué)者們對企業(yè)集團概念的表述主要有：
1、企業(yè)集團是若干具有獨立法人地位的企業(yè)在統(tǒng)一管理的基礎(chǔ)上組成的經(jīng)濟聯(lián)合組織。兩個以上企業(yè)的聯(lián)合、成員企業(yè)的獨立法人地位和集團的統(tǒng)一管理是企業(yè)集團的三個基本法律特征。
2、企業(yè)集團是由兩個或兩個以上具有獨立法律地位的企業(yè)組成的聯(lián)合組織，集團的所有企業(yè)在經(jīng)濟上都接受集團的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)和管理。
3、企業(yè)集團是主要以資本為連接紐帶形成的具有一定規(guī)模的由母子公司、投資公司以及其他成員組成的，并以共同的章程為經(jīng)營基礎(chǔ)的企業(yè)法人聯(lián)合體。
4、企業(yè)集團是具有獨立法律地位的接受支配企業(yè)統(tǒng)一管理的企業(yè)聯(lián)合。企業(yè)集團本身不是民事法律主體，而是對企業(yè)聯(lián)合關(guān)系的形象描述。
而筆者認(rèn)為，要領(lǐng)會企業(yè)集團的法律內(nèi)涵，應(yīng)抓住以下幾點：
第一，企業(yè)集團是一種穩(wěn)定的聯(lián)合，而不是一種緊密的組織體。世界上大多數(shù)國家并未明確規(guī)定企業(yè)集團為商業(yè)組織體，在實踐中，企業(yè)集團常被視為企業(yè)之間的一種聯(lián)合。企業(yè)集團本身并不是獨立的民事主體，不能獨立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)。并且在我國理論界隨著“企業(yè)集團不具備法人資格”這一通說的形成，基本上結(jié)束了“集團法人資格”或者“集團雙重法律人格”的爭論。在經(jīng)濟上，集團內(nèi)部雖然存在千絲萬縷的聯(lián)系，存在統(tǒng)一的管理，甚至可以看作為一個經(jīng)濟體，但這不能作為企業(yè)集團的法律特征。若把企業(yè)集團定義為“經(jīng)濟聯(lián)合組織”、“聯(lián)合組織”、“聯(lián)合體”等，再加上我國1998年企業(yè)集團登記管理條例要求企業(yè)集團必須具備(共同的)集團章程，就更容易使人誤認(rèn)為企業(yè)集團是一獨立的民事主體了。
第二，企業(yè)集團的成員企業(yè)以法人企業(yè)為主，但并不限于法人企業(yè)。如德國稱企業(yè)集團為康采恩，并未將康采恩成員企業(yè)限于法人，組成康采恩的主體是兩個或兩個以上的“企業(yè)”，企業(yè)可以是股份公司、股份兩合公司或有限責(zé)任公司等資合公司，也可以是無限公司、兩合公司等人合公司，還可以是民法上的合伙。在某些情況下，個人(股東)和國家(國有企業(yè))也可被視為“企業(yè)”。事實上，德、法、英、美等國均承認(rèn)普通合伙的法人地位。在我國的法律法規(guī)中不承認(rèn)合伙的法人地位，而我國有關(guān)企業(yè)集團的規(guī)范性文件中都明確將企業(yè)集團的成員限定為法人企業(yè)，從而將合伙排除在企業(yè)集團之外。這對我國企業(yè)集團的發(fā)展極為不利。其一，合伙企業(yè)雖然在控股型和相互持股型企業(yè)集團中難以存在，但在契約型和相互交易型企業(yè)集團中卻有其生存的空間，在實踐中也是可行的；其二，把合伙排除在外，不利于與國際接軌，德、法、美等國對集團成員企業(yè)無嚴(yán)格限制，如我國在域外欲吸收上述國家的合伙企業(yè)作為成員企業(yè)、或這些國家的企業(yè)集團到我國投資欲吸收我國的合伙企業(yè)作為成員企業(yè)時，都會涉入法律適用的兩難境地。因此，只要具有“獨立法律地位”的企業(yè)均可成為企業(yè)集團的成員企業(yè)，沒有必要限制合伙企業(yè)成為企業(yè)集團的成員企業(yè)。
第三，企業(yè)集團成員之間以資本為主要連接紐帶，也包括控制契約、董事兼任等其他方式?，F(xiàn)代企業(yè)是資本企業(yè)，資本是企業(yè)的血液，控制了公司的資本就等于控制了公司。在美國和日本企業(yè)集團都是通過控股的方式形成的，而在德國、比利時、意大利、瑞典等國家的企業(yè)集團除了通過股權(quán)式聯(lián)結(jié)而形成外，還有通過締結(jié)企業(yè)合同的方式而形成。股權(quán)式聯(lián)結(jié)以經(jīng)濟實力和財產(chǎn)關(guān)系作為基礎(chǔ)，實力雄厚的大企業(yè)可以根據(jù)需要借此組成企業(yè)集團或把某個企業(yè)納入集團。如此形成的企業(yè)集團以密切的財產(chǎn)關(guān)系作為堅實基礎(chǔ)，以總公司(母公司)對成員企業(yè)董事會的控制為基本手段，因而使它的統(tǒng)一管理較為穩(wěn)定、持久并富有成效。但這種集團內(nèi)部母公司對子公司的支配并非基于法律的直接規(guī)定，公司法并未賦予母公司直接干預(yù)子公司事務(wù)的任何權(quán)利，這種管理是通過母公司作為大股東行使其股權(quán)并進而控制子公司董事會的途徑實現(xiàn)的。合同基礎(chǔ)上形成的企業(yè)集團雖然與集團內(nèi)的財產(chǎn)控制關(guān)系沒有必然的聯(lián)系，但由于合同是雙方在追求共同目標(biāo)的動力下自愿制定的，“合同就是當(dāng)事人之間的法律”，使得在此基礎(chǔ)上形成的控制具有直接的“法律”根據(jù)。
第四，企業(yè)集團應(yīng)以控制為基礎(chǔ)。綜觀世界各國立法，無論是股權(quán)聯(lián)結(jié)型企業(yè)集團還是合同型企業(yè)集團，在企業(yè)集團內(nèi)部形成的實質(zhì)上是一種控制關(guān)系。雖然企業(yè)集團強調(diào)統(tǒng)一管理，但統(tǒng)一管理只是一種外表形式，它實質(zhì)上是控制關(guān)系的外在表現(xiàn)，與控制關(guān)系是形式與內(nèi)容的關(guān)系。我國理論界的通說是強調(diào)企業(yè)集團的統(tǒng)一管理，以統(tǒng)一管理作為企業(yè)集團的基礎(chǔ)。但是，企業(yè)集團在實踐中的統(tǒng)一管理形式多種多樣，以至法律無法窮盡羅列。并且康采恩雖然是企業(yè)集中的典型形式，但不是企業(yè)聯(lián)合的唯一形式，換言之，還存在許多其他形式的關(guān)聯(lián)企業(yè)，在這些關(guān)系企業(yè)中并不存在正面意義上的統(tǒng)一管理。因此，“統(tǒng)一管理并非公司法調(diào)整企業(yè)集團的理想出發(fā)點，中國將來的企業(yè)集團法應(yīng)以從屬概念或日控制概念作為出發(fā)點。”即控制關(guān)系是企業(yè)集團的本質(zhì)基礎(chǔ)。
綜上所述，筆者認(rèn)為，企業(yè)集團是兩個或兩個以上具有獨立法律地位的企業(yè)，以資本和合同為主要連接紐帶而形成的具有控制關(guān)系的一種穩(wěn)定的企業(yè)聯(lián)合。
二、企業(yè)集團的特征
1、企業(yè)集團具有顯著的法律特征。首先，企業(yè)集團為若干個企業(yè)的聯(lián)合，集團本身并不具有法人資格，也不能作為具體民事活動的當(dāng)事人。企業(yè)集團沒有自己獨立的財產(chǎn)，也沒有能力對外以集團的名義承擔(dān)責(zé)任。其財產(chǎn)的所有權(quán)歸集團成員企業(yè)所有，若再以集團的名義對該財產(chǎn)享有所有權(quán)，則與“一物一權(quán)”的法律原則相違背。其次，企業(yè)集團內(nèi)部各成員企業(yè)為各自獨立的法律主體，特別是在公司集團的情況下，各成員公司都具有獨立的法人資格，雖然在經(jīng)濟上具有控制與服從關(guān)系，但在法律人格上它們都是平等的。
孫哲（1988—），男，安徽淮南人，華東政法大學(xué)2012級碩士研究生，專業(yè)為環(huán)境與資源保護法。
摘 要：能源資本出資具有產(chǎn)權(quán)出資和期權(quán)出資的雙重屬性。對于經(jīng)濟高速發(fā)展的我國而言，鼓勵能源資本出資是吸引社會資本投放能源產(chǎn)業(yè)、實現(xiàn)能源生產(chǎn)和利用方式變革的有效途徑；對于接受出資的公司而言，能源資本則是具有較強盈利性的優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)。但能源資本出資在我國卻面臨著諸多障礙，表現(xiàn)為評估作價困難、債權(quán)擔(dān)保力度不足、能源產(chǎn)權(quán)流轉(zhuǎn)受限。因此，應(yīng)當(dāng)通過法律破除出資障礙，為能源資本出資的順利進行提供便利。
關(guān)鍵詞：能源資本；股東出資；法律障礙；解決路徑
根據(jù)大陸法系傳統(tǒng)定義，公司是具有法人資格的盈利性社團。[1]獨立人格是公司法人的典型特征，其前提是公司擁有獨立的財產(chǎn)，而股東出資是公司財產(chǎn)的基本來源之一。股東出資的形式多種多樣，根據(jù)我國公司法規(guī)定，只要是能夠以貨幣估價并可依法轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)性權(quán)利均可用于出資。但在實踐中，以能源產(chǎn)權(quán)為基礎(chǔ)的能源資本出資卻面臨著諸多障礙，導(dǎo)致能源產(chǎn)權(quán)難以展現(xiàn)其資本價值。本文從能源資本出資的必要性出發(fā)，探討能源資本出資面臨的法律障礙，并提出相應(yīng)的解決對策。
一、能源資本出資的概念和必要性
能源是指能夠直接取得或者經(jīng)過加工轉(zhuǎn)換取得有用能的各種資源，資本在經(jīng)濟學(xué)意義上是指用于生產(chǎn)的基本生產(chǎn)要素，是能夠帶來剩余價值的價值。能源資本出資，是指出資人將能源資源作為基本生產(chǎn)要素投入公司，以換取公司股權(quán)，由公司對能源資源進行勘探開發(fā)，以實現(xiàn)其價值形態(tài)和實物形態(tài)的保值增值。從法學(xué)意義上來說，出資人用以出資的標(biāo)的并非能源資源實物，而是能源資源產(chǎn)權(quán)，包括《礦產(chǎn)資源法》規(guī)定的資源所有權(quán)和礦業(yè)權(quán)。但由于我國實行礦產(chǎn)資源的國家所有權(quán)，①具有國家壟斷的性質(zhì)，不允許分割，無法確定，同時權(quán)利主體的唯一性排除了其他主體獲取資源所有權(quán)的權(quán)利能力，因而資源所有權(quán)具有不可流轉(zhuǎn)性，不能作價出資。所以在我國能夠作為資本出資的能源產(chǎn)權(quán)僅指礦業(yè)權(quán)，包括探礦權(quán)和采礦權(quán)。
強調(diào)能源資本出資在我國具有其必要性和現(xiàn)實意義。由于我國經(jīng)濟的快速發(fā)展，能源問題日益突出，逐漸成為我國經(jīng)濟發(fā)展的主要制約因素和國家安全的致命隱患，如何實現(xiàn)能源的持續(xù)穩(wěn)定供給和向替代能源的平穩(wěn)過渡是我國亟待解決的重要問題。十二五規(guī)劃明確提出推動能源生產(chǎn)和利用方式變革的目標(biāo)，要實現(xiàn)這一目標(biāo)，單純依靠政府投資是遠遠不夠的，必須引導(dǎo)社會資本投入非常規(guī)能源產(chǎn)業(yè)和清潔能源產(chǎn)業(yè)。而一項既具有高度流動性、易于變現(xiàn)，又能夠投資入股、帶來長期穩(wěn)定現(xiàn)金流的資本要素?zé)o疑會對投資者產(chǎn)生極強的吸引力。多種選擇權(quán)提高了能源資本的價值，使其不僅具有內(nèi)在價值，而且具有時間溢價，表現(xiàn)出一種實物期權(quán)的特征。能源資本出資既是一種產(chǎn)權(quán)（礦業(yè)權(quán)）出資，又是一種（實物）期權(quán)出資，既具有現(xiàn)實價值，又具有未來價值。但在現(xiàn)實中，能源資本出資卻面臨著諸多障礙，集中表現(xiàn)為評估作價困難、債權(quán)擔(dān)保力度不足、流動性受限等方面。
二、能源資本出資的法律障礙
（一）評估作價困難
通常認(rèn)為，標(biāo)的價值的確定性和可評估性是股東出資的必要條件。但能源資本的價值評估卻相當(dāng)困難，這是由能源資源開發(fā)的不確定性所決定的。
由于能源產(chǎn)權(quán)的設(shè)定和轉(zhuǎn)讓都是在勘探開發(fā)之前進行的，對于資源的儲量和開發(fā)難度雖經(jīng)測定，但并不十分精確，尤其是在非常規(guī)能源和清潔能源開發(fā)過程中。這些新興行業(yè)本身技術(shù)不成熟、經(jīng)驗缺乏，地質(zhì)環(huán)境的特異性又阻礙了國外成功模式的直接引進，這就放大了事前測定的偏差度，開發(fā)之后成本和收益都是未知之?dāng)?shù)。而資源開發(fā)的不確定性又給能源資本的估價帶來了困難，體現(xiàn)在對于未來現(xiàn)金流量的評估上缺乏客觀標(biāo)準(zhǔn)，極具主觀性，導(dǎo)致能源資本的價值具有不確定性，②難以滿足股東出資的法律規(guī)定。
（二）債權(quán)擔(dān)保力度不足
公司法理論認(rèn)為，股東用以出資的標(biāo)的資產(chǎn)通常具有生產(chǎn)經(jīng)營和債務(wù)擔(dān)保兩大功能，但能源資本在其償債能力方面存在欠缺，究其原因有兩個方面。首先，能源資本價值（尤其是未來價值）的不確定性導(dǎo)致其償債能力的不確定性。在公司資不抵債，需要進行清算時，能源資本在清算時點的評估價值與其投資入股時的評估價值可能存在較大差異，當(dāng)能源資本的未來價值顯著低于其當(dāng)前價值時，該項資產(chǎn)的變現(xiàn)收益將難以滿足債權(quán)人的預(yù)期，使債權(quán)人遭受損失。其次，出資人出資后，能源產(chǎn)權(quán)將轉(zhuǎn)化為公司持有的長期資產(chǎn)，流動性弱、變現(xiàn)能力差，不宜用于償還流動性負(fù)債。③
但筆者認(rèn)為債權(quán)擔(dān)保力度不足不應(yīng)該成為能源資本出資的主要制約因素。公司成立的目的在于營業(yè)而非償債，經(jīng)營是出發(fā)點和根本目的，償債只是經(jīng)營的后果。因此經(jīng)營功能應(yīng)該是投資資源的首要功能，被投資方在考慮是否接受出資人出資時，主要考察出資標(biāo)的的盈利能力而非償債能力。事實上，《公司法》規(guī)定的貨幣性估價要求、強制性評估要求都是對債權(quán)人債權(quán)的擔(dān)保，而這些規(guī)定均是建立在我國公司法理論一貫的公司資本信用理念基礎(chǔ)上的。[2]這種立法模式嚴(yán)重限制了股東出資形式，致使許多在現(xiàn)代社會極具商業(yè)價值的生產(chǎn)要素因為難以滿足法律對出資標(biāo)的的強制性規(guī)定，而無法轉(zhuǎn)化為公司資本。包括信用、人力資本、能源資本在內(nèi)的多種生產(chǎn)要素?zé)o法成為股東出資的標(biāo)的資產(chǎn)，為公司帶來經(jīng)濟利益，無疑是對社會資源的極大浪費。
（三）能源產(chǎn)權(quán)流轉(zhuǎn)受限
具備可流轉(zhuǎn)性是一項生產(chǎn)要素得以作為股東出資的前提條件，前已述及，在我國能夠作為股東出資的能源產(chǎn)權(quán)僅指礦業(yè)權(quán)，包括探礦權(quán)和采礦權(quán)。礦業(yè)權(quán)的實質(zhì)是在礦產(chǎn)資源國家所有權(quán)的基礎(chǔ)上，將所有權(quán)的權(quán)能予以分離所建立起來的用益物權(quán)制度，其目的在于通過設(shè)定礦業(yè)權(quán)的取得資格和程序，篩選出具有特定民事權(quán)利能力和行為能力的市場主體來代表國家對礦產(chǎn)資源進行實際的勘探和開發(fā)，進而間接實現(xiàn)國家作為資源所有權(quán)人的利益。要實現(xiàn)這一目的就必須允許礦業(yè)權(quán)的流轉(zhuǎn)，包括出讓和轉(zhuǎn)讓兩個層面。
但我國法律對礦業(yè)權(quán)的流轉(zhuǎn)（特別是礦業(yè)權(quán)的轉(zhuǎn)讓）施加了嚴(yán)格的限制。根據(jù)《礦產(chǎn)資源法》的規(guī)定，探礦權(quán)人必須自己完成最低限度的勘探工作后方可轉(zhuǎn)讓探礦權(quán)，而采礦權(quán)只有在合并、分立、合資、合作經(jīng)營④的情況下才可能出現(xiàn)主體變更，探礦權(quán)、采礦權(quán)均不得直接用于股東出資。而“禁止轉(zhuǎn)讓牟利”的規(guī)定也不盡合理，因為在市場經(jīng)濟環(huán)境下，產(chǎn)權(quán)流轉(zhuǎn)本身當(dāng)然是為了牟利，或者說，這種以價值規(guī)律為基礎(chǔ)的轉(zhuǎn)讓方式本身就是實現(xiàn)產(chǎn)權(quán)優(yōu)化配置的條件。法律禁止礦業(yè)權(quán)的牟利轉(zhuǎn)讓將很可能會扭曲礦產(chǎn)資源的市場機制，違背基本的價值規(guī)律。⑤
由此可見，《礦產(chǎn)資源法》的相關(guān)規(guī)定實際上限制了礦業(yè)權(quán)的自由流轉(zhuǎn)，本質(zhì)上是法律為產(chǎn)權(quán)交易設(shè)置的障礙，增加了交易成本，不利于產(chǎn)權(quán)交易的實現(xiàn)和資源的優(yōu)化配置， [3]能源產(chǎn)權(quán)出資也因此喪失了合法性基礎(chǔ)。同時，這種法律上的限制進一步降低了該項資產(chǎn)的流動性和變現(xiàn)能力，削弱了其償債能力，使能源產(chǎn)權(quán)未來價值的評估更為困難，一項無法牟利轉(zhuǎn)讓、抵押、出租的資產(chǎn)，其可接受性也會大打折扣。
三、法律障礙的解決路徑
（一）是否接受能源資本出資由公司自決
根據(jù)公司契約理論，公司是“合同束（合同的紐結(jié)）”或一組“默示”或“明示”的合同，[4]公司法存在的合理性僅在于其標(biāo)準(zhǔn)合同機制和漏洞補充機制兩方面，⑥除法律強制性規(guī)定外，其他事務(wù)應(yīng)留由股東自決。能源產(chǎn)權(quán)能否作為股東出資形式，其評估作價是否具有可接受性，最終判斷標(biāo)準(zhǔn)在于能源產(chǎn)權(quán)對于公司的價值。由于公司性質(zhì)的差異性，公司成長階段的不同，公司對能源產(chǎn)權(quán)的評價也會不同，這需要公司參與人的職業(yè)判斷。單純依靠法律劃定統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，武斷要求進行貨幣性估價以確保其償債能力，不可能滿足各個公司的發(fā)展需要，相反公司參與人最了解本公司的經(jīng)營狀況，能夠理性評價能源產(chǎn)權(quán)對于公司的有用性，做出正確的選擇。因此法律應(yīng)該僅規(guī)定能源資本出資的條件、程序和法律后果，是否接受此項出資應(yīng)由股東自決。至于能源資本的作價問題，可聘請外部評估機構(gòu)進行，也可由股東協(xié)商決定，但不應(yīng)該由法律做出強制性規(guī)定。當(dāng)公司資不抵債需要進行清算時，若能源產(chǎn)權(quán)（扣除開發(fā)成本費用、折舊攤銷后）的評估價值低于其出資時的作價，則應(yīng)由出資人補足出資；若估價高于出資時的作價，出資人僅以原估價為限對公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。
（二）建立公司資產(chǎn)信用和實體價值信用理念
基于資本信用理念立法的嚴(yán)重弊病，趙旭東教主張應(yīng)當(dāng)建立資產(chǎn)信用理念，以公司資產(chǎn)總額作為公司債務(wù)的總擔(dān)保，同時考慮資產(chǎn)組成和資本結(jié)構(gòu)的影響。[5]筆者認(rèn)為，無論是資本信用還是資產(chǎn)信用，都是以存量的資產(chǎn)負(fù)債表數(shù)據(jù)為基礎(chǔ)，反映公司過去一段時間資產(chǎn)負(fù)債狀況。在考察公司的經(jīng)營能力和償債能力時，應(yīng)該更加關(guān)注公司未來的發(fā)展能力。這就要求對公司的實體價值進行評估，并以此作為公司的信用基礎(chǔ)，衡量其公平市場價值和償債能力。衡量的標(biāo)準(zhǔn)是公司未來可能產(chǎn)生的實體現(xiàn)金流量，以及實體現(xiàn)金流量現(xiàn)值所體現(xiàn)的公司當(dāng)前時點的實體價值。因為公司的價值不僅體現(xiàn)在其持有的有形或無形資產(chǎn)上，更加反映在其籌資能力、營運能力和投資項目中。因此，通過分析公司近年來的財務(wù)數(shù)據(jù)，預(yù)測公司未來的現(xiàn)金流量，評估企業(yè)整體價值，能夠更為真實準(zhǔn)確的預(yù)測公司未來的盈利能力，為債權(quán)人債權(quán)提供保障。
強調(diào)公司實體價值作為其信用基礎(chǔ)，在股東出資形式上就表現(xiàn)為傾向于接受長期資產(chǎn)作為股權(quán)交易的對價。因為，長期資產(chǎn)具有更強的盈利能力，能夠為企業(yè)帶來穩(wěn)定的可持續(xù)增長的預(yù)期現(xiàn)金流入。同時避免了企業(yè)自行購置的現(xiàn)金流出。這有助于增加企業(yè)的實體現(xiàn)金流量，提高企業(yè)價值。且能源產(chǎn)權(quán)是一種特殊的長期資產(chǎn)，其特殊性集中體現(xiàn)在未來的價值增值能力上。一些在當(dāng)前不具備開發(fā)價值的能源，隨著替代能源的逐漸枯竭，其未來價格將會相對上升，開發(fā)成本相對下降，因而具有了經(jīng)濟價值；一些能源雖然在當(dāng)前也具有開發(fā)價值，但未來開發(fā)的價值可能更高，能夠帶來更多的收益，因而也可能等到未來再行開發(fā)。這種具有實物期權(quán)特征的產(chǎn)權(quán)出資，相對于普通長期資產(chǎn)而言更具盈利能力，有助于提升公司的實體價值。
（三）放寬對礦業(yè)權(quán)流轉(zhuǎn)的法律限制
筆者認(rèn)為，在礦產(chǎn)資源開發(fā)不涉及國家安全的前提下，國家應(yīng)當(dāng)放開對礦業(yè)權(quán)市場流轉(zhuǎn)的限制，充分發(fā)揮市場機制的優(yōu)勢，實現(xiàn)資源的優(yōu)化配置。事實上，礦業(yè)權(quán)作為資源產(chǎn)權(quán)，其本身具有市場流轉(zhuǎn)的屬性，即使政府運用公權(quán)力進行禁止，但只要市場存在產(chǎn)權(quán)流轉(zhuǎn)的需求，市場主體就會通過規(guī)避法律來進行私下交易，⑦而在這種情況下，市場秩序會更加混亂。與其為產(chǎn)權(quán)交易設(shè)置障礙，增加交易成本，“逼迫”市場主體規(guī)避法律，不如將其合法化，并明確規(guī)定礦業(yè)權(quán)流轉(zhuǎn)的條件、程序和法律后果，可能會收到更好的效果，也更易于政府管理。在這一過程中，政府的主要職能是確保交易安全和交易公平，并為產(chǎn)權(quán)交易提供公共服務(wù)，但對交易的具體方式以及交易的價格，政府不需要做出過多限制。
四、結(jié)語
能源資本出資具有產(chǎn)權(quán)出資和期權(quán)出資的雙重屬性。鼓勵能源資本出資是引導(dǎo)社會資本投放能源產(chǎn)業(yè)，實現(xiàn)能源生產(chǎn)和利用方式變革的有效途徑，也是接受投資的公司增強長期盈利能力，爭取市場競爭優(yōu)勢的重要契機。因此，應(yīng)當(dāng)放松股東出資形式的法律限制，建立資產(chǎn)信用和實體信用理念，拆除礦業(yè)權(quán)流轉(zhuǎn)壁壘，徹底破除能源資本出資的法律障礙，為能源資本出資的順利進行提供便利。（作者單位：華東政法大學(xué)）
參考文獻：
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[2] 趙旭東.《從資本信用到資產(chǎn)信用》[J].《法學(xué)研究》，2003（5）.
[3] 參見[英]羅納德·科斯.社會成本問題[A].盛洪.現(xiàn)代制度經(jīng)濟學(xué)（第二版·上卷）[C].中國發(fā)展出版社，2009.112-114.
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[5] 趙旭東.《從資本信用到資產(chǎn)信用》[J].《法學(xué)研究》，2003（5）.
注解：
① 《憲法》第9條規(guī)定，“礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源，都屬于國家所有，即全民所有?！?/p>
② 雖然標(biāo)的資產(chǎn)價值的波動性是金融期權(quán)具備投資價值的重要因素，但實物期權(quán)有所不同。實物期權(quán)的價值主要來源于其附帶的選擇權(quán)價值，而非項目現(xiàn)金流的波動性。在以具有實物期權(quán)特征的能源資本出資時，現(xiàn)金流量的不確定性往往使得被投資方對該項資產(chǎn)持謹(jǐn)慎態(tài)度，不利于能源資本出資的實現(xiàn)。
③ 以長期資產(chǎn)償還流動性負(fù)債屬于保守型經(jīng)營策略。由于長期資產(chǎn)的盈利性較強、流動性較弱，這種策略會影響企業(yè)的長期盈利能力，不利于企業(yè)的長期發(fā)展。
④ 通常認(rèn)為，合資經(jīng)營是指兩個或兩個以上不同國家的投資者共同投資，共同管理，共負(fù)盈虧的股權(quán)式投資經(jīng)營方式。合作經(jīng)營是指兩個或兩個以上國家的企業(yè)基于合同進行合作，共同從事某項產(chǎn)品的研究，制造和銷售，或某個項目的經(jīng)營，合作者之間依合同約定投入資金、技術(shù)、設(shè)備、勞務(wù)，并依合同約定分享收益、分擔(dān)風(fēng)險。
⑤ 參見《礦產(chǎn)資源法》第6條。
【關(guān)鍵詞】人格否認(rèn)；公司法；民商合一；差異性；法人人格
一、公司法上的人格否認(rèn)制度
（1）公司人格否認(rèn)制度的由來及法理基礎(chǔ)。公司法中對公司的規(guī)定中可知公司有兩大特征，即財產(chǎn)和責(zé)任的獨立，由于這兩大特征，其實就是把公司作為一個獨立法人，具有其獨立的人格，法律上則應(yīng)將公司視為無權(quán)利能力的數(shù)人組合體。人格否認(rèn)制度的法理基礎(chǔ)，其實可以追溯到法律的基本原則：公平正義，其實根據(jù)我國民商合一的現(xiàn)狀，《民法通則》中規(guī)定了誠實信用以及禁止權(quán)利濫用的原則規(guī)范，是民商事主體所必須遵守的也可以算作法理基礎(chǔ)。（2）公司人格否認(rèn)制度的含義及特征。關(guān)于公司法人的人格否認(rèn)制度學(xué)界普遍的說法是指為阻止公司獨立法人人格的濫用和保護公司債權(quán)人利益及社會公共利益，責(zé)令公司的股東（包括自然人股東和法人股東）對公司的債權(quán)或公共利益直接負(fù)責(zé)，以實現(xiàn)公平、正義目標(biāo)之要求而設(shè)置的一種法律措施。關(guān)于公司人格否認(rèn)制度的特征，綜合中外學(xué)者的觀點，主要觀點如下：第一，前提條件是公司取得合法的法人資格，有獨立的法人人格。第二，該制度運用于特殊的法律關(guān)系和特定的事由、主體之中，需謹(jǐn)慎準(zhǔn)確的使用；第三，此制度是為了實現(xiàn)利益均衡，實現(xiàn)法律的公平正義而創(chuàng)制的。（3）公司人格否認(rèn)制度。前面談及人格否認(rèn)制度的由來，談到美國是首創(chuàng)，而我國的公司人格否認(rèn)制度是在近幾年才正式列入法條，這就是我國于2006年1月1日正式生效實施的新《公司法》的第20條。由此，形成了我國公司法人人格否認(rèn)制度的基本結(jié)構(gòu)和內(nèi)容。從而首次在正式的法律條文中明確規(guī)定了公司法人人格否認(rèn)制度。
二、公司人格否認(rèn)制度對傳統(tǒng)法人人格制度的突破
（1）傳統(tǒng)民法中的法人人格制度。法人的概念萌芽于古羅馬奴隸社會時期，在中世紀(jì)封建社會初步形成，但法人制度迅猛發(fā)展是在資本主義高速發(fā)展時期。而人格一說產(chǎn)生于古羅馬，其基本含義是“具有獨立法律地位的權(quán)利主體資格之表示”。由于傳統(tǒng)民法中的法人人格制度中最重要的應(yīng)該是現(xiàn)代公司法人人格制度，“只有當(dāng)獨立的法人資格、股東的有限責(zé)任和資本的合股性及可轉(zhuǎn)讓性結(jié)合在一起，才孕育出現(xiàn)代公司法人人格制度?！保?）法人人格制度與公司人格否認(rèn)制度的關(guān)系。第一，法人人格制度是公司人格否認(rèn)制度設(shè)立的前提和基礎(chǔ)；第二，公司人格否認(rèn)制度是對法人人格制度的補充與完善。
三、由公司人格否認(rèn)制度看民商法之間的差異性
（1）立法價值取向上的差異性。商法里公司法中人格否認(rèn)制度，這充分體現(xiàn)了商法里效率優(yōu)先的價值取向，有學(xué)者指出“公司法人人格否認(rèn)法理是通過衡平方法實現(xiàn)矯正的公平”，而反觀民法中一般人格權(quán)制度中，起先人格權(quán)制度只規(guī)定了自然人，其實這就是一種公平的體現(xiàn)，也體現(xiàn)了民法公平優(yōu)先兼顧效益與其他的價值取向。（2）基本原則上的差異性。在公司人格否認(rèn)制度當(dāng)中，主要是針對濫用法人人格的行為而設(shè)立的，可以歸納為以下幾種行為：第一，是虛假出資與虛設(shè)股東的行為；第二，是法人與其他成員的混同行為；第三，不當(dāng)控制行為。（3）主體范疇上的差異性。對公司人格否認(rèn)制度而言，主體必須是依法設(shè)立并成立的公司，以營利為目標(biāo)的企業(yè)法人。而民法的適用主體只要是平等主體之間皆可，《民法通則》只大體規(guī)定了法人成立的條件，而公司是營利性的法人為公司法所調(diào)整。（4）調(diào)整對象上的差異性。公司人格否認(rèn)制度的調(diào)整主體是公司，公司是營利性質(zhì)的法人，可見要獲得商事主體資格僅僅是具有民事能力是不夠的，還應(yīng)該具備商事能力，商法所強調(diào)的法律關(guān)系商事主體是在交易過程中發(fā)生的特殊關(guān)系，而民法只要一般的平等主體即可，在我國民商合一的體例下，民法所調(diào)整的法律關(guān)系必須加入一些特定規(guī)定才能變成商法所調(diào)整的法律關(guān)系，這也是對商法是民法特殊法的一種體現(xiàn)。（5）法律適用上的差異性。在我國民商合一的體例下，民法是以一般法存在，而商法是以民法的特殊法適用的，根據(jù)特殊法優(yōu)先于一般法的適用規(guī)則適用。（6）法律屬性上的差異性。對我國公司法中公司人格否認(rèn)制度而言，公司人格否認(rèn)制度成立的前提條件是公司法人獨立，而公司法人獨立首先必須公司這一法人主體得以成立，而公司法對公司設(shè)立的條件規(guī)定了嚴(yán)格的條件和程序。
參 考 文 獻
[關(guān)鍵詞]公司自治 權(quán)利 新公司法 社會責(zé)任
一、公司自治的闡述
1.公司自治的理論根源
民法是調(diào)整平等主體之間人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系的法律規(guī)范,其調(diào)整主體包括公民,法人以及其他主體。在民商合一的體制之下,私法領(lǐng)域通行的原則,自應(yīng)適用于公司。這其中,最根本的當(dāng)屬私法自治原則。所謂私法自治,就是指平等的民事主體之間的法律關(guān)系,主要由自然人,法人和其它經(jīng)濟組織在法律規(guī)范的范圍內(nèi)以自由的意志自主決定,其它任何機關(guān)和私人不得非法干預(yù)。公司作為私法上的主體,必然也要奉行私法自治原則,公司自治是私法自治在公司法領(lǐng)域的延伸,是公司作為市場主體理應(yīng)享有的權(quán)利。
另一個角度講,自治原則是對人的意志自由本質(zhì)的尊重,自由意志是適格之民事主體的本質(zhì)。自由意味著責(zé)任,即一個具有自由意志者應(yīng)能認(rèn)識并承擔(dān)自己行為的后果。自由與責(zé)任的這種聯(lián)系隱含著行為能力的概念,而行為能力的概念又隱含著理性人的假設(shè)。公司就其基本特點而言,是不同的智力主體與財產(chǎn)主體相互融合為一體的組織形式,是其成員意思的升華結(jié)晶和內(nèi)在統(tǒng)一,因此,公司有能力為自身謀益,且有能力承擔(dān)風(fēng)險,換言之,公司能承擔(dān)責(zé)任,故理應(yīng)享有自由。
2.公司自治的內(nèi)涵
有學(xué)者認(rèn)為,公司自治主要指公司在法律規(guī)定的范圍內(nèi),享有自主構(gòu)建公司制度,自主管理和自主經(jīng)營,不受他人非法干預(yù)的自由。我國法學(xué)泰斗江平先生認(rèn)為,公司的自治包含著三層意思,第一層意思是他必須是獨立法人,包括公司法中的公司和股份合作制的公司,能夠做到真正的經(jīng)營自主,自負(fù)盈虧,第二層意思是現(xiàn)代企業(yè)是章程企業(yè),它靠章程來維系,第三層意思是自治企業(yè)要獨立于政府。
筆者認(rèn)為,公司自治是指公司在法律規(guī)定的范圍內(nèi),依其自身制定的章程所享有的獨立自主處理公司內(nèi)外部事務(wù)并排除他人非法干涉的權(quán)利。
3.公司自治的要件
江平先生的論述(見上文)表明了他認(rèn)為公司的自治須滿足三項要件,即獨立的法人,章程企業(yè)和獨立于政府,還有學(xué)者認(rèn)為,公司自治包含兩項要件,即公司的人格獨立和法制保障。
筆者認(rèn)為,公司自治應(yīng)該包括以下幾個條件:
1.法律條件。法以公正、穩(wěn)定的態(tài)度,依據(jù)規(guī)律性的安排和制度設(shè)計,憑正當(dāng)、理性的手段來調(diào)整社會關(guān)系的各方面。具體到公司自治,需要法首先對公司的自治權(quán)利進行規(guī)定,作為公司的權(quán)利賦予公司;其次,法要努力排除其他社會力量對公司施加的不當(dāng)影響和非法干預(yù),同時法還要克服自身對公司進行過多干預(yù)的傾向。
2.人格條件。公司人格獨立是公司自治的基本前提,近代私法的特色首先在于承認(rèn)所有的人的完全平等的法律人格。無論是在英美法系還是大陸法系,也無論持何種法人本質(zhì)論,或作何種表述,在對公司法人人格制度法律特征的認(rèn)識是基本一致的。
公司法人格是指公司一經(jīng)合法成立,其本身就是法律所認(rèn)可的“人”。作為社會團體,是一種兼具人合性和資合性的組織。人合性方面,表現(xiàn)為公司人格與組成公司的成員的人格相互獨立;資合性方面,表現(xiàn)為公司獨立擁有和支配財產(chǎn),其所擁有的財產(chǎn)是其人格獨立的物質(zhì)基礎(chǔ)。
3.章程條件。從西方國家的經(jīng)驗看,治理企業(yè)外部靠法律,內(nèi)部依靠章程來制約。公司章程就其性質(zhì)而言,是公司的自治規(guī)章,是公司成員達成的必須遵守的一項和議。
關(guān)于章程的地位和作用應(yīng)當(dāng)有以下幾點認(rèn)識:
第一,有限公司的章程必須全體股東簽字方能生效,股份公司的章程由發(fā)起人制定并在創(chuàng)立大會上通過。
第二,章程是公司的,是公司組織和行為的最高準(zhǔn)則。章程不應(yīng)當(dāng)是格式的。公司的登記機關(guān)不能要求公司登記時都必須使用格式章程,標(biāo)準(zhǔn)章程。
第三,章程應(yīng)該是公開的,任何人都可以查閱。公司的組織和行為會涉及第三人的利益,尤其是公司債權(quán)人的利益。因此,章程必須允許任何人查閱。
二、公司法對公司自治的表達
(一)西方國家公司立法對公司自治的表達
1807年,法國頒布資本主義世界規(guī)范公司的第一部商法典,德國最早的公司立法出現(xiàn)在1861年的舊商法中,1807年紐約州頒布了第一個公司的立法,允許私人組織公司,這是美國最早的公司立法。
公司出現(xiàn)早期階段,需要國王特許才能成立,此后,經(jīng)歷了自由資本主義時期的開放,壟斷時期的再嚴(yán)格,晚近一段時期,又出現(xiàn)了再開放的趨勢。從這一趨勢中,不難看出,這一過程不是簡單的重復(fù),而是螺旋形的上升,公司自治的本性也逐步得到了確認(rèn)。
(二)我國新舊公司法對公司自治的表達
1.舊公司法對公司自治的限制
公司是大規(guī)模的資本主義商品經(jīng)濟的催生物,在中國缺乏與之相適應(yīng)的經(jīng)濟基礎(chǔ)。另外,由于中國特定的歷史背景和立法者在認(rèn)識上的局限,舊公司法諸多弊端也在所難免:
(1)企業(yè)法人財產(chǎn)權(quán)性質(zhì)不明確。舊公司法對企業(yè)法人財產(chǎn)權(quán)是什么性質(zhì)的權(quán)利并沒有界定,使得公司自治的前提人格獨立難以真正實現(xiàn)。
(2)舊公司法重強制性規(guī)范,輕任意性規(guī)范;重實體性規(guī)范,輕程序性規(guī)范。在我國舊公司法中,存在大量的強制性規(guī)范。強制性規(guī)范越多,則行為的條框越多,結(jié)果使得行為失去了原本的追求。
2.新公司法則鼓勵公司自治
現(xiàn)代公司法的定位不是管制公司,而是幫助提高經(jīng)營績效。公司法不僅應(yīng)著眼于除弊,更要立足于興利。除弊的立法使命很重要,但應(yīng)該為興利服務(wù),而不應(yīng)該凌駕于興利之上。
新公司法進一步擴張了公司與股東的自治空間,尊重公司與股東的自治,大幅減少了行政權(quán)和國家一直對公司生活的不必要干預(yù)。從規(guī)范形式上看,提高了民事規(guī)范、任意規(guī)范、促成規(guī)范、賦權(quán)規(guī)范和保護規(guī)范的比重,審慎擬定了強制規(guī)范,適度減少了禁止性規(guī)范。
三、公司自治與社會責(zé)任
公司自治,是公司作為私法主體的應(yīng)有權(quán)利,它的確認(rèn)和實質(zhì)化必然會引發(fā)個體逐富的觀念和行為,個人創(chuàng)造力活躍,也促進公司利益的增長。但是公司自治并不等于放任,還需對其進行合理的規(guī)制,強調(diào)公司的社會責(zé)任的承擔(dān)和社會利益的保護。原因在于:
(一)公司是社會化大生產(chǎn)的產(chǎn)物。經(jīng)濟的發(fā)展,將整個世界的經(jīng)濟聯(lián)為一體,你中有我,我中有你,難以分開,夸張點說,公司的興衰關(guān)系到整個世界的經(jīng)濟神經(jīng)。在此種情況下,必須對公司的行為進行規(guī)制,避免因個體的行為導(dǎo)致整個社會的不安定。
(二)公司是市場經(jīng)濟的微觀主體,是經(jīng)濟的細胞,公司利益的來源在社會,公司的衰落也會影響到人民的生活,公司關(guān)系到國家的實力,關(guān)系到個體的經(jīng)濟利益,所以,應(yīng)該強調(diào)公司的社會責(zé)任。
綜上,強調(diào)公司的社會責(zé)任是必要的。新公司法也強調(diào)了公司的社會責(zé)任,這是值得稱贊的。本文作者認(rèn)為,可以在以下幾個方面增加社會責(zé)任的力度:
第一,法律的層面,應(yīng)該完善公司立法,積極吸取發(fā)達國家的先進經(jīng)驗,同時注意本國的學(xué)術(shù)成果,從法律上保證公司的自治地位,同時對公司違反法律的行為給予適當(dāng)?shù)膽土P。
第二,具體制度上:
1.建立股東派生訴訟制度。通過這個制度,保護小股東的利益,對公司進行間接的制約。這一條已經(jīng)在新公司法中確立,關(guān)鍵的問題是如何保證這個制度實施,完善相關(guān)制度,保證司法的正當(dāng)執(zhí)行。
2.引入揭開面紗原則。這個制度,有助于制裁公司或其員工利用有限責(zé)任原則損害社會利益,當(dāng)出現(xiàn)違法行為時,可以直接要求違法責(zé)任人承擔(dān)責(zé)任。需要注意的事,應(yīng)該確定合理的條件,防止濫用,對公司造成不當(dāng)?shù)挠绊憽?/p>
3.建立公益訴訟制度。即當(dāng)公司的行為有損于社會利益時,并且沒有合法事由時,可以由相關(guān)人員提起對公司的公益之訴,要求公司對違法的行為承擔(dān)責(zé)任,對社會損失進行補償。但是,訴訟主體,事由等條件要規(guī)定合理。
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【摘要】VIE 架構(gòu)作為部分境內(nèi)企業(yè)通過協(xié)議控制的方式實現(xiàn)境外上市的主流模式，達到了企業(yè)融資的預(yù)期功能。但隨著國內(nèi)資本市場及相關(guān)制度的改革，VIE 也面臨著法律、外匯、稅務(wù)、財務(wù)等方面的風(fēng)險，如何有效披露這些財務(wù)信息以及如何有效解決這些問題成為實務(wù)界關(guān)注的重要話題。本文結(jié)合最新頒布和修訂的企業(yè)會計準(zhǔn)則，參照IFRS 以及FASB 的相關(guān)準(zhǔn)則，對VIE 模式下的財務(wù)報告方式進行了探討。
【關(guān)鍵詞】VIE 模式 財務(wù)報告 國際比較 啟示
隨著《企業(yè)會計準(zhǔn)則合并財務(wù)報表》的修訂和《企業(yè)會計準(zhǔn)則在其他主體中權(quán)益的披露》的，中國對基于VIE 架構(gòu)會計處理與國際會計處理實質(zhì)上已經(jīng)一致。但基于VIE 架構(gòu)下的實際運作中還存在諸多需要解決的問題，本文對此進行探討。
一、 VIE 模式簡述
（一）VIE 模式
可變利益實體（Variable Interest Entity，VIE）模式，國內(nèi)一般理解為協(xié)議控制模式。首先出現(xiàn)在美國財務(wù)會計準(zhǔn)則委員會（FASB）2003 年的第46 號解釋（FIN46）中，解釋對VIE 的說明用于取代過去的“特殊目的實體”（Special Purpose Entity，SPE），解釋明確了投資企業(yè)可以將這類可變利益實體納入其合并財務(wù)報表范圍。該模式原型首先由新浪公司采用。為實現(xiàn)境外上市，新浪首先需要將涉及該項內(nèi)容的相關(guān)業(yè)務(wù)和資產(chǎn)分離出來。為此，新浪的上市團隊設(shè)計了“協(xié)議控制”模式，即由新浪在境外設(shè)立的SPE 通過其在境內(nèi)設(shè)立的外商獨資企業(yè)與經(jīng)營實體簽訂一攬子協(xié)議，從而獲得境內(nèi)經(jīng)營實體的營業(yè)收入和利潤，實際上達到了控制的目的，最終實現(xiàn)曲線境外上市。其后該模式被眾多互聯(lián)網(wǎng)公司甚至非互聯(lián)網(wǎng)公司所采用，因此該模式也被稱作“新浪模式”。
（二）VIE 模式下相關(guān)風(fēng)險
1. 法律風(fēng)險。從內(nèi)資企業(yè)與外資控股公司簽訂的各種協(xié)議來看，從法律角度而言也許是有效的。但是從其經(jīng)濟實質(zhì)角度而言，則有違中國現(xiàn)行法律的風(fēng)險。2006年7 月，信息產(chǎn)業(yè)部了《關(guān)于加強外商投資經(jīng)營增值電信業(yè)務(wù)管理的通知》，要求“ 境內(nèi)電信公司不得以任何形式向外國投資者變相租借、轉(zhuǎn)讓、倒賣電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可，也不得以任何形式為外國投資者在我國境內(nèi)非法經(jīng)營電信業(yè)務(wù)提供資源、場地、設(shè)施等條件?！?2006 年9 月，商務(wù)部、國資委等又頒布了《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》（2009 年6 月以商務(wù)部令的形式予以修改），對外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的各種情形進行了明確規(guī)定。2011 年8 月，商務(wù)部又了《商務(wù)部實施外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的規(guī)定》（商務(wù)部公告2011 年第53 號），明確規(guī)定：對于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)，應(yīng)從交易的實質(zhì)內(nèi)容和實際影響來判斷并購交易是否屬于并購安全審查的范圍；外國投資者不得以任何方式實質(zhì)規(guī)避并購安全審查，包括但不限于代持、信托、多層次再投資、租賃、貸款、協(xié)議控制、境外交易等方式。中國雖然默許了現(xiàn)行VIE 模式的實施，但這些法規(guī)的出臺，也預(yù)示著這些企業(yè)面臨著巨大的法律風(fēng)險。另外，從VIE 結(jié)構(gòu)本身而言，也存在協(xié)議和法律的沖突問題，即內(nèi)資公司的名義股東和外資控股公司可能存在經(jīng)濟上和法律方面的分歧，從而產(chǎn)生可能危害公司利益相關(guān)者的行為。
2. 稅務(wù)風(fēng)險。在設(shè)計投資架構(gòu)時，為了能夠享受最大程度的稅收優(yōu)惠，會設(shè)立多層次的控股公司。這種復(fù)雜的設(shè)計牽涉到不同地域的稅收法律法規(guī)。同時中國政府在對基于協(xié)議轉(zhuǎn)移利潤時的關(guān)聯(lián)交易審查也非常嚴(yán)格。
因此，稅務(wù)風(fēng)險是不可規(guī)避的重大政策風(fēng)險。
3. 外匯管制。目前對于外商投資企業(yè)的設(shè)立，在取得商務(wù)部門批準(zhǔn)證書的同時，還需要國家外匯管理局的審批，以獲得外匯登記證。這些政府審批的環(huán)節(jié)存在一定的難度。即便審批完成，外商獨資企業(yè)向境外轉(zhuǎn)移利潤時，依然會遇到外匯管理的現(xiàn)實問題。
4. 信息披露?；赩IE 架構(gòu)設(shè)計的上市主體需要嚴(yán)格執(zhí)行上市所在地的法律法規(guī)要求，在披露相關(guān)信息時需要包括境內(nèi)經(jīng)營實體。而境內(nèi)實體經(jīng)營公司則需要遵守中國有關(guān)部門對信息披露的要求。因此，如何平衡信息披露機制，也變成了現(xiàn)實問題。
二、VIE 模式財務(wù)報告的國際比較
（一）IFRS 的相關(guān)規(guī)定
涉及VIE 模式的國際財務(wù)報告準(zhǔn)則主要有《國際財務(wù)報告準(zhǔn)則第10 號——合并財務(wù)報表》（IFRS10）、《國際財務(wù)報告準(zhǔn)則第12 號——涉入其他主體的披露》（IFRS12）、《解釋公告第12 號——合并：特殊目的主體》（SIC12）等。這幾項準(zhǔn)則及修訂后的《國際會計準(zhǔn)則第27 號——合并財務(wù)報表和單獨財務(wù)報表》（IAS27）和《國際會計準(zhǔn)則第28 號——聯(lián)營和合營企業(yè)中的投資》（IAS28）自2013 年1 月1 日起或以后日期開始的年度期間生效。IFRS10 首先對控制進行了全新的解釋，認(rèn)為控制的本質(zhì)在于投資者通過對被投資者的涉入，其承受了變動回報風(fēng)險或者有權(quán)利獲得變動回報，并且有能力利用其對被投資者的權(quán)力影響變動回報金額。一般而言，控制一般需要同時具備以下條件：擁有主導(dǎo)被投資者的現(xiàn)行權(quán)力以及對被投資者回報有重大影響的相關(guān)活動；通過被投資者的涉入，承擔(dān)變動回報的風(fēng)險敞口或取得變動回報的權(quán)利；利用對被投資者的權(quán)力影響投資者回報金額的能力。簡而言之，IFRS 的相關(guān)規(guī)定明確了投資企業(yè)對于實質(zhì)性控制的被投資企業(yè)應(yīng)當(dāng)予以合并財務(wù)報表，在信息披露時，投資企業(yè)需要同時披露合并的主體以及未予合并的結(jié)構(gòu)化主體。
（二）FASB 相關(guān)規(guī)定
關(guān)于VIE 概念最早由FASB 在2003 年1 月的FIN46 提出，該文件指出只要符合下列兩條標(biāo)準(zhǔn)之一就可以被定義為可變利益實體。一是實體主要靠外部資金維持日常運營，實體的股東只擁有很少的投票權(quán)，即實體自身可承擔(dān)運營風(fēng)險的股本并不能維持實體運營的日常活動；二是實體的股權(quán)投資者無法控制該公司的財務(wù)利益。由此可知，投資者通過VIE 架構(gòu)的安排，實現(xiàn)了投資者雖然沒有持有或少量持有公司的股份，但是依然能夠決定該公司的財務(wù)和經(jīng)營政策，并能據(jù)此從中獲取利益，那么該公司就屬于VIE。FIN46 由于明確了這種基于實質(zhì)性控制而應(yīng)當(dāng)合并財務(wù)報表。
2009 年6 月，在FASB 的《財務(wù)會計準(zhǔn)則公告第167 號——可變利益實體的合并》（FAS167）加強了對VIE 模式財務(wù)信息的披露。根據(jù)FAS167，首先需要對VIE 進行確認(rèn)，也即滿足下列條件之一的任何實體即是VIE ：一是在沒有額外的次級財務(wù)支持下，風(fēng)險權(quán)益投資不足以為實體自身的經(jīng)營活動提供資金；二是作為一個整體來看，風(fēng)險權(quán)益投資人缺少下列任一特征：通過表決權(quán)或類似權(quán)利，實現(xiàn)主導(dǎo)對經(jīng)濟表現(xiàn)產(chǎn)生最重大影響活動的權(quán)力；承受實體預(yù)計損失的義務(wù)；獲取實體預(yù)計剩余收益的權(quán)利。FAS167 明確指出了企業(yè)在判斷VIE 的基礎(chǔ)上，應(yīng)將相關(guān)VIE 的財務(wù)報表并入其主要受益人（Primary Beneficiary）的財務(wù)報表中。因此，判斷主要受益人就成為關(guān)鍵步驟。判斷主要受益人的主要原則是企業(yè)能否實質(zhì)性控制其在VIE 中的財務(wù)利益。另外，F(xiàn)AS167 還要求對報告主體具備主要受益人的特征進行持續(xù)評估，以及時、完整地反映企業(yè)真實的財務(wù)信息。最后，F(xiàn)AS167 對于報告主體應(yīng)當(dāng)披露的各種信息也進行了明確地規(guī)定，以有助于財務(wù)報告閱讀者全面了解報告主體的相關(guān)信息。
由上述可知， VIE 模式主要受益人為SPE 在境內(nèi)設(shè)立的外商投資企業(yè)，當(dāng)VIE 的財務(wù)報表通過外商投資企業(yè)合并后，再通過股權(quán)關(guān)系并入到境外上市的SPE 中，最終實現(xiàn)了境內(nèi)經(jīng)營實體業(yè)績向境外上市主體的轉(zhuǎn)移。
（三）CAS 相關(guān)規(guī)定
涉及到VIE 模式會計處理的企業(yè)會計準(zhǔn)則主要有《企業(yè)會計準(zhǔn)則第20 號——企業(yè)合并》（CAS20）、《企業(yè)會計準(zhǔn)則第33 號——合并財務(wù)報表》（CAS33）和《企業(yè)會計準(zhǔn)則第41 號——在其他主體中權(quán)益的披露》（CAS41）。
2006 年的CAS20 第四條第二款明確規(guī)定，僅通過合同而不是所有權(quán)份額將兩個或者兩個以上單獨的企業(yè)合并形成一個報告實體的企業(yè)合并不適用該準(zhǔn)則。這樣的規(guī)定源于對“控制”的認(rèn)識還主要是基于所有權(quán)的控制。不過在2010 年發(fā)生變化，在《財政部關(guān)于執(zhí)行企業(yè)會計準(zhǔn)則的上市公司和非上市企業(yè)做好2010 年年報工作的通知》（財會﹝ 2010 ﹞ 25 號）文中，明確了對于通過合同控制的企業(yè)或者特殊目的主體準(zhǔn)予合并。其后業(yè)內(nèi)對企業(yè)會計準(zhǔn)則修訂的預(yù)期越來越強烈，希望規(guī)定不應(yīng)僅僅停留在文件通知層面，最好通過企業(yè)會計準(zhǔn)則的解釋或者修訂予以明確。
2014 年2 月，財政部了CAS33 的修訂版，這是關(guān)于合并財務(wù)報表的一項重大突破，其中一項體現(xiàn)在對“控制”定義的解釋。在CAS33 第七條中，將控制解釋為：“是指投資方擁有對被投資方的權(quán)力，通過參與被投資方的相關(guān)活動而享有可變回報，并且有能力運用對被投資方的權(quán)力影響其回報金額”。該定義突破了以前以所有權(quán)為判斷基礎(chǔ)的理念。同時該修訂版準(zhǔn)則還在第十一條明確了投資方在判斷是否擁有對被投資方的權(quán)力時，應(yīng)當(dāng)僅考慮與被投資方相關(guān)的實質(zhì)性權(quán)力。該規(guī)定從準(zhǔn)則的高度體現(xiàn)了“實質(zhì)重于形式”的原則。由此可見，新的CAS33 準(zhǔn)則已經(jīng)非常明確地指出了VIE 架構(gòu)屬于企業(yè)財務(wù)報表合并的范圍。
2014 年3 月，財政部又了CAS41，該準(zhǔn)則第三條指出，在其他主體中的權(quán)益是指通過合同或其他形式能夠使企業(yè)參與其他主體的相關(guān)活動并因此享有可變回報的權(quán)益。參與的方式則包括持有其他主體的股權(quán)、債權(quán)，或者向其他主體提供資金、流動性支持、信用增級和擔(dān)保等。同時將結(jié)構(gòu)化主體定義為“在確定其控制方時沒有將表決權(quán)或類似權(quán)利作為決定因素而設(shè)計的主體。”對比VIE 模式的特點可知，VIE 的協(xié)議雙方正是通過包括資金提供、技術(shù)支持、咨詢服務(wù)等方式實現(xiàn)實質(zhì)上的控制行為，從而才能得以完成利潤的轉(zhuǎn)移。也就是說，CAS41 已經(jīng)非常明確地指出了VIE 模式適用該準(zhǔn)則。
由上可知，財政部近年通過陸續(xù)擬定和修改會計準(zhǔn)則，逐步完善了對包括VIE 模式在內(nèi)的模式化主體的財務(wù)報表合并問題，同IFRS 和FASB 的規(guī)定趨于一致，解決了實務(wù)中的如何合并財務(wù)報表的問題。
三、相關(guān)建議
隨著國內(nèi)A 股資本市場的逐步改革，企業(yè)登陸資本市場融資的條件正在逐步放開。如2014 年5 月公布實施的《首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市管理辦法》即對擬IPO 企業(yè)的財務(wù)業(yè)績條件有所降低。VIE 模式作為企業(yè)應(yīng)對2006 年10 號文這一特定歷史時期政策的產(chǎn)物，也應(yīng)放在中國資本市場改革的大背景下統(tǒng)一考慮。為了有效引導(dǎo)VIE 模式企業(yè)的行為，建議關(guān)注以下方面：
（一）適時修訂相關(guān)規(guī)定
通過梳理可以發(fā)現(xiàn)，2006 年10 號文出臺后，暫未查詢到境內(nèi)的主體為了并購而報商務(wù)部審批的案例。實際上一些從事電信增值服務(wù)的知名企業(yè)，如新浪、百度等為規(guī)避此文件通過VIE 模式而實現(xiàn)了境外上市。其他行業(yè)的諸多公司也采用了VIE 模式。眾多知名企業(yè)出于政策限制無法在境內(nèi)上市，被迫“離家出走”既說明了其發(fā)展對于資本的渴求，也說明了政策需要及時改變，以引導(dǎo)更多優(yōu)秀企業(yè)實現(xiàn)在國內(nèi)上市或者回歸境內(nèi)。今天國家的競爭力也在一定程度上體現(xiàn)為國家所屬優(yōu)秀企業(yè)的競爭力。有鑒于此，可以首先從法律角度為國內(nèi)優(yōu)秀企業(yè)上市提供幫助，而非將其“逼上梁山”。
（二）明確紅籌架構(gòu)企業(yè)如何在境內(nèi)上市
前已述及，基于協(xié)議控制的紅籌架構(gòu)設(shè)計的企業(yè)，其主要目的在于通過此模式實現(xiàn)境外間接上市。由于其復(fù)雜的法律、稅務(wù)和外匯管理設(shè)計，這些企業(yè)如果要想實現(xiàn)在國內(nèi)的上市，在目前實行核準(zhǔn)制體制下，中國證監(jiān)會承擔(dān)了較多的責(zé)任與風(fēng)險。只有通過先行取消紅籌架構(gòu)，相關(guān)企業(yè)才能申報上市。部分企業(yè)為了回歸境內(nèi)上市，花費了比當(dāng)初搭建VIE 架構(gòu)更多的時間以及更多的成本。從時間角度考慮，目前通常需要取消紅籌架構(gòu)后一年半左右的時間才能實現(xiàn)重新上市，實務(wù)中甚至出現(xiàn)部分企業(yè)為了實現(xiàn)快速上市而瞞報自己的紅籌架構(gòu)歷史情況。如果要實現(xiàn)紅籌架構(gòu)的境內(nèi)上市，也許政府監(jiān)管部門實行備案制是比較好的改革方向。至少證監(jiān)會不會承擔(dān)對紅籌架構(gòu)企業(yè)的實質(zhì)性判斷責(zé)任。
（三）改革貨幣結(jié)算方式
隨著國家外匯管理局的管制措施越來越嚴(yán)，外商獨資企業(yè)的困難是注冊資本金結(jié)匯問題。在VIE 結(jié)構(gòu)下，外商獨資企業(yè)一般是沒有實際業(yè)務(wù)經(jīng)營的，但結(jié)匯的前提是需要經(jīng)營合同、采購發(fā)票、工資清單等。實務(wù)中經(jīng)常造成在境外融到的外幣資金沒有更多的辦法順暢地在外商獨資企業(yè)結(jié)匯，進而影響境內(nèi)運營公司的資金使用。為此，部分公司為了實現(xiàn)結(jié)匯做一些主業(yè)之外的經(jīng)營行為，以達到快速結(jié)匯的目的。這種情況甚至致使部分企業(yè)鋌而走險，通過非正規(guī)渠道去結(jié)匯，然后再將結(jié)匯款借款給外商獨資公司，從而外商獨資公司再借款給內(nèi)資實體公司經(jīng)營使用。因此，進一步規(guī)范VIE 模式下的結(jié)售匯制度亦需引起重視。
（四）減少VIE 架構(gòu)下轉(zhuǎn)移利潤的稅負(fù)成本目前VIE 在搭建其法律架構(gòu)時，伴隨著稅負(fù)成本與商業(yè)模型的優(yōu)化，企業(yè)投資者不管是把上市主體設(shè)在英屬維爾京群島（或開曼群島）還是增加香港公司的中間層設(shè)計，其主要目的在于稅務(wù)籌劃。外商獨資公司在設(shè)立時也傾向于選擇更優(yōu)惠的納稅地點以及未來可能開展的相關(guān)業(yè)務(wù)。由于VIE 架構(gòu)下涉及的行業(yè)過多，在行業(yè)稅負(fù)不同的情況下，加上國內(nèi)“營改增”的范圍和時間進度不盡統(tǒng)一，造成很多外商獨資公司與內(nèi)資公司因稅種不同，導(dǎo)致雙方在利潤轉(zhuǎn)移時稅負(fù)加重，這又進一步增強了VIE 架構(gòu)下涉稅的復(fù)雜性。因此，“營改增”的步伐也將有利于VIE 模式下企業(yè)的良好運營。
（五）增加對企業(yè)會計準(zhǔn)則的解釋
2006 年的企業(yè)會計準(zhǔn)則，對推動中國企業(yè)參與國際市場起到了重要的作用。但在實務(wù)中也感覺到部分會計準(zhǔn)則讀起來比較晦澀難懂，不便于實務(wù)操作。今年或修訂的準(zhǔn)則中出現(xiàn)了一些新的名詞和理念，如CAS 33 中對于“控制”的含義出現(xiàn)了較大的變化，提出了“可變回報”的概念；CAS 41 中則提出了“模式化主體”的概念。對于這些新概念，除了加強培訓(xùn)，還應(yīng)組織有關(guān)專家對其解釋，如有可能以案例的形式更有說服力。準(zhǔn)則只有切實執(zhí)行才會更有生命力。
參考文獻：
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