發(fā)布時間：2023-03-22 17:37:04
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的國際法理論論文樣本，期待這些樣本能夠?yàn)槟峁┴S富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
關(guān)鍵詞：統(tǒng)制經(jīng)濟(jì)法，禁止壟斷法，經(jīng)濟(jì)憲法，經(jīng)濟(jì)規(guī)制，規(guī)制緩和
就日本的經(jīng)濟(jì)法理論而言，對其討論大致可分為第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束前、后兩個階段。戰(zhàn)前的日本經(jīng)濟(jì)法受德國經(jīng)濟(jì)法理論的影響，以統(tǒng)制經(jīng)濟(jì)法為基本特征。戰(zhàn)后受美國經(jīng)濟(jì)民主的自由競爭思想的影響，以維持市場競爭秩序法為基本特征。
一、第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束前以統(tǒng)制經(jīng)濟(jì)為中心的經(jīng)濟(jì)法思想
經(jīng)濟(jì)統(tǒng)制是指國家在確定了某一目標(biāo)后，對經(jīng)濟(jì)活動施加權(quán)力干預(yù)使之朝著既定的方向發(fā)展，以實(shí)現(xiàn)國家的特定經(jīng)濟(jì)目的。而以經(jīng)濟(jì)統(tǒng)制為基本特征的法律，可以說在日本擁有百年的歷史土壤。日本社會是極其容易地接受這樣的法律制度的。
1、二戰(zhàn)結(jié)束前的統(tǒng)制經(jīng)濟(jì)法立法活動
從近代日本的發(fā)展歷史可以看出，盡管明治維新選擇了資本主義的市場經(jīng)濟(jì)體制，并為此建立健全了市民法體系，如明治23年（1890年）就頒布了《民法》《商法》等。但是至到第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束前，日本的市場經(jīng)濟(jì)體制并沒能通過自由競爭一步步地走向成熟，而都是在特殊的國內(nèi)外環(huán)境下被統(tǒng)制經(jīng)濟(jì)所代替，而統(tǒng)制經(jīng)濟(jì)法[2]正是國家實(shí)現(xiàn)統(tǒng)制經(jīng)濟(jì)的最有效的手段。
第一次世界大戰(zhàn)時期，日本雖處于戰(zhàn)局之外，但卻是參戰(zhàn)國的市場，這為日本國內(nèi)工業(yè)的發(fā)展帶來了契機(jī)。為適應(yīng)戰(zhàn)時需要，保護(hù)經(jīng)濟(jì)的繼續(xù)發(fā)展，日本政府一方面采取了強(qiáng)權(quán)的戰(zhàn)時經(jīng)濟(jì)統(tǒng)制，如大正3年（1914年）制定的《有關(guān)戰(zhàn)時工業(yè)源料出口取締事宜》，大正6年（1917年）制定的《黃金出口禁止令》和《戰(zhàn)時船舶管理令》等；另一方面又對與戰(zhàn)爭有關(guān)的產(chǎn)業(yè)進(jìn)行特殊的保護(hù)措施，如《軍需工業(yè)動員法》、《戰(zhàn)時海上保險法補(bǔ)救法》、《染料醫(yī)藥制品獎勵法》等。二戰(zhàn)爆發(fā)，日本社會又進(jìn)入了所謂的戰(zhàn)時經(jīng)濟(jì)時期，日本政府重操戰(zhàn)時經(jīng)濟(jì)統(tǒng)制政策，頒布了《國家總動員法》，以保證人力、物力資源投入戰(zhàn)爭，同時還頒布了各種戰(zhàn)時臨時經(jīng)濟(jì)統(tǒng)制法令。
2、經(jīng)濟(jì)法概念的引入及其影響
正如大家所知，經(jīng)濟(jì)法這一用語最初是從德國法中的“Wirtschaftsrecht”一詞中翻譯過來的，并且是以經(jīng)濟(jì)統(tǒng)制為其基本特征的。
日本對經(jīng)濟(jì)法的理論研究是從大正末年到昭和初開始的。孫田秀春于大正14年（1924年）發(fā)表的“勞動法與經(jīng)濟(jì)法的關(guān)系”中最早把經(jīng)濟(jì)法的概念介紹到日本。由于歷史上日本法律對德國法律的依存性，加之戰(zhàn)時統(tǒng)制經(jīng)濟(jì)政策的共性以及本國在統(tǒng)制經(jīng)濟(jì)體制下所存在的上述大量的經(jīng)濟(jì)立法活動，使日本各界非常容易接受當(dāng)時德國的以經(jīng)濟(jì)統(tǒng)制為基本特征的經(jīng)濟(jì)法理論，將經(jīng)濟(jì)法與經(jīng)濟(jì)統(tǒng)制法視為同一概念，從國家強(qiáng)權(quán)介入經(jīng)濟(jì)活動以實(shí)現(xiàn)特定目標(biāo)這一立法目的來認(rèn)識經(jīng)濟(jì)法的現(xiàn)象。
善長邏輯思維的德國學(xué)者曾從不角度來定義經(jīng)濟(jì)法的內(nèi)涵，他們的理論對日本的經(jīng)濟(jì)法研究產(chǎn)生了重大影響，日本學(xué)者們也是從不同的角度來理解經(jīng)濟(jì)法的各種含義。一些行政法學(xué)者們從政府的“公共福利”目的來認(rèn)識經(jīng)濟(jì)法，并使用過“經(jīng)濟(jì)警察”這一概念[3]；民商法學(xué)者也對政府所實(shí)行的官民企業(yè)一體化所形成的具有一定行政權(quán)力的企業(yè)組織和事業(yè)者團(tuán)體組織十分關(guān)注。
當(dāng)時針對這一普遍的社會現(xiàn)象，各部門的法學(xué)家發(fā)表了許多論文和著作以闡明各自的觀點(diǎn)。如公法學(xué)者田中二郎的《經(jīng)濟(jì)統(tǒng)制法的發(fā)展及現(xiàn)狀概況》，民商法學(xué)者末川博的《加強(qiáng)統(tǒng)制法與對私法的關(guān)心》、川島武宜的《經(jīng)濟(jì)統(tǒng)制法與民法》等[4]，都是從經(jīng)濟(jì)統(tǒng)制的角度來認(rèn)識經(jīng)濟(jì)法?？梢哉f當(dāng)時日本經(jīng)濟(jì)法的核心概念是“經(jīng)濟(jì)統(tǒng)制”。
總之，明治維新以后，直到第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束之前，日本社會一直是處在統(tǒng)制經(jīng)濟(jì)體制之下，這種否定私人企業(yè)經(jīng)營自由的統(tǒng)制經(jīng)濟(jì)，必然要影響立法目的。強(qiáng)調(diào)國家的特定經(jīng)濟(jì)目標(biāo)、壟斷特權(quán)，忽略甚至不允許私人企業(yè)自由競爭，集中代表了這一時期日本經(jīng)濟(jì)法的立法思想和價值取向。所以，日本經(jīng)濟(jì)法學(xué)者稱這一時期的經(jīng)濟(jì)法是以統(tǒng)制經(jīng)濟(jì)為中心的經(jīng)濟(jì)法時期。
二、第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束后的以禁止壟斷法為中心的經(jīng)濟(jì)法思想
如前所述，日本在從德國引入經(jīng)濟(jì)法概念時，曾對經(jīng)濟(jì)法問題展開過大討論，但對經(jīng)濟(jì)法是一個新興的獨(dú)立的法律部門的研究卻是在二戰(zhàn)結(jié)束之后才開始的。
1、經(jīng)濟(jì)法的新理念與經(jīng)濟(jì)法理論體系
第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束后，美國占領(lǐng)軍根據(jù)美國的經(jīng)濟(jì)思想，要求日本經(jīng)濟(jì)非軍事化、民主化，并頒布了一系列的經(jīng)濟(jì)民主化法，其中重要標(biāo)志就是1947年4月《禁止私的壟斷與確保公正交易法》（以下簡稱《禁止壟斷法》）的制定。
隨著《禁止壟斷法》的制定和實(shí)施，有的學(xué)者開始主張要以的競爭理念為中心開展對該法律制度的研究，并積極地去思考如何建立一個以《禁止壟斷法》為中心的新的經(jīng)濟(jì)法理論體系。當(dāng)時為九州大學(xué)副教授的丹宗昭信在1958年的《經(jīng)濟(jì)法》雜志創(chuàng)刊號上發(fā)表了題為《經(jīng)濟(jì)法（學(xué)）的獨(dú)立性――試論由“統(tǒng)制”概念而形成的經(jīng)濟(jì)法的統(tǒng)一體系》的論文，作者以帶引號的統(tǒng)制概念為基礎(chǔ)，提出應(yīng)當(dāng)把《禁止壟斷法》體系中自立性的“統(tǒng)制”這一本國的經(jīng)濟(jì)法與戰(zhàn)時經(jīng)濟(jì)統(tǒng)制法體系中他律性的“統(tǒng)制”這一外來的經(jīng)濟(jì)法區(qū)分開來。并進(jìn)一步指出：經(jīng)濟(jì)法既不是什么行政法，也不是商法，是一個獨(dú)立的法律部門，我們有必要將經(jīng)濟(jì)法從行政法、商法中獨(dú)立出來進(jìn)行單獨(dú)地研究。[5]但是，由于長期受戰(zhàn)時統(tǒng)制經(jīng)濟(jì)法思想的影響，在許多從事經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究的學(xué)者中政府與經(jīng)濟(jì)一體化的意識依然很強(qiáng)，為此要建立一個以《禁止壟斷法》為中心的經(jīng)濟(jì)法理論，并使其成為在自由市場經(jīng)濟(jì)體制下的正式的新的經(jīng)濟(jì)法理論，無論是在觀念上，還是在時間上都需要有一個適應(yīng)期。尤其是由于“統(tǒng)制”是一個包含著對多種經(jīng)濟(jì)活動加以規(guī)制的、內(nèi)容極為豐富的概念，所以，新的經(jīng)濟(jì)法在形式上往往表現(xiàn)為是涉及到各個領(lǐng)域的法律制度。為此，如何將戰(zhàn)時以統(tǒng)制經(jīng)濟(jì)為中心的經(jīng)濟(jì)法與新的以《禁止壟斷》為中心的經(jīng)濟(jì)法聯(lián)系起來，進(jìn)行繼承性的研究，如何將新的經(jīng)濟(jì)法與既存的法學(xué)領(lǐng)域中的商法、行政法、民法、勞動法相區(qū)別來認(rèn)識經(jīng)濟(jì)法的獨(dú)立性，如何具體地整理出具有統(tǒng)制特性的新的經(jīng)濟(jì)法的概念，均成為這一時期重要的理論課題。
在日本的戰(zhàn)后經(jīng)濟(jì)恢復(fù)時期，美國占領(lǐng)軍想將日本建成像美國那樣的小政府型的自由競爭式的市場經(jīng)濟(jì)體制，而為了將支撐這一經(jīng)濟(jì)體制的重要的法律制度――《禁止壟斷法》的基本理念能被人們廣泛地接受，于是就有“禁止壟斷法是日本的經(jīng)濟(jì)憲法”這一說法，同時試圖來確立以《禁止壟斷法》為中心的日本經(jīng)濟(jì)法理論體系。但是，關(guān)于在美國干預(yù)下制定的《禁止壟斷法》在經(jīng)濟(jì)法中的地位問題，一開始就存在著很大的分歧。后來由于東西冷戰(zhàn)的日益尖銳、朝鮮戰(zhàn)爭的爆發(fā)以及1952年日本從美國的占領(lǐng)政策下獨(dú)立出來，日本經(jīng)濟(jì)又很自然地轉(zhuǎn)向了以政府為主導(dǎo)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式，并制定了大量的有關(guān)禁止壟斷法適用除外的保護(hù)壟斷的產(chǎn)業(yè)政策法，[6]而且政府用于維護(hù)市場競爭秩序的基本法律不僅僅是《禁止壟斷法》，還包括財(cái)政金融法以及各個不同時期的某些“產(chǎn)業(yè)振興臨時措施法”。因此主張應(yīng)當(dāng)平衡地把握促進(jìn)競爭與適當(dāng)?shù)叵拗聘偁幍年P(guān)系，于是“禁止壟斷法是日本的經(jīng)濟(jì)憲法”的說法也漸漸地不再提起了。即使是被認(rèn)為日本市場經(jīng)濟(jì)體制已達(dá)到一定的成熟度的今天，在重談如何建立小政府、如何建立以競爭為中心的市場經(jīng)濟(jì)體制這一當(dāng)前日本經(jīng)濟(jì)的重要課題，并提議應(yīng)當(dāng)恢復(fù)以往經(jīng)濟(jì)法有關(guān)以《禁止壟斷法》為中心的理念時，也沒有人再度用“禁止壟斷法是日本的經(jīng)濟(jì)憲法”的提法。因?yàn)閺娜毡緫?zhàn)后經(jīng)濟(jì)發(fā)展的歷史來看，更多地發(fā)揮積極作用的是產(chǎn)業(yè)政策法，而《禁止壟斷法》卻一直處在不正常的“冬眠”狀態(tài)，他的作用主要表現(xiàn)在對產(chǎn)業(yè)政策的抗衡上。也就是說當(dāng)政府過度地利用產(chǎn)業(yè)政策法去保護(hù)某一產(chǎn)業(yè)而有損于市場競爭機(jī)制時，公正交易委員會和有關(guān)的經(jīng)濟(jì)法學(xué)者就用《禁止壟斷法》的規(guī)定來抵抗政府有關(guān)產(chǎn)業(yè)政策法議案的通過。[7]所以說，如何處理好反壟斷與公共利益的關(guān)系，在今天依然是日本經(jīng)濟(jì)法學(xué)的重要話題。
2、有關(guān)經(jīng)濟(jì)法理論體系中的“中心說”與“非中心說”
在經(jīng)濟(jì)法作為獨(dú)立的法律部門進(jìn)行研究的同時，形成了兩大經(jīng)濟(jì)法理論。這就是以丹宗昭信、正田彬?yàn)榇淼摹爸行恼f”（即經(jīng)濟(jì)法是以《禁止壟斷法》為中心）和今村成和、金澤良雄為代表的“非中心說”（即不認(rèn)為《禁止壟斷法》是經(jīng)濟(jì)法的中心）。
就“非中心說”而言，以金澤良雄教授的觀點(diǎn)為例，他認(rèn)為：所謂的經(jīng)濟(jì)法是應(yīng)經(jīng)濟(jì)性＝社會協(xié)調(diào)性的要求，用社會協(xié)調(diào)的方式來解決在社會再生產(chǎn)過程中所產(chǎn)生的矛盾和困難（即因市民法自動調(diào)節(jié)的局限性而產(chǎn)生的困難）。它要求用“國家之手”，從國民經(jīng)濟(jì)的立場出發(fā)制定各種經(jīng)濟(jì)政策，并為實(shí)現(xiàn)這些經(jīng)濟(jì)政策而進(jìn)行的國家干預(yù)。經(jīng)濟(jì)法的出現(xiàn)是為了彌補(bǔ)市民法所不能涉及的空白的法的領(lǐng)域，能夠這樣來把握經(jīng)濟(jì)法的本質(zhì)特性，我們就不難理解在各個不同的歷史時期，在各種社會環(huán)境下，經(jīng)濟(jì)法的內(nèi)容既可以是促進(jìn)壟斷法，也可以是維護(hù)競爭秩序法。作為經(jīng)濟(jì)社會協(xié)調(diào)要求說，金澤教授認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法是國家解決社會發(fā)展中出現(xiàn)的矛盾，維持社會經(jīng)濟(jì)協(xié)調(diào)發(fā)展的法律。為此，一方面為了維護(hù)社會的安定，就需要有促進(jìn)壟斷和維持供求關(guān)系的法律。另一方面，為了維護(hù)市場競爭秩序則需要禁止壟斷法。因此，國家在這兩方面的規(guī)制同樣重要，不贊同經(jīng)濟(jì)法以《禁止壟斷法》為中心[8]
就“中心說”而言：以代表競爭法核心說的丹宗教授為例，他認(rèn)為：經(jīng)濟(jì)法是國家規(guī)制市場支配的法。即在市場出現(xiàn)限制競爭的情況下，國家為了維持競爭秩序而對市場加以介入，這是經(jīng)濟(jì)法最基本的特性。這樣定義經(jīng)濟(jì)法是為了說明經(jīng)濟(jì)法是一個獨(dú)立的法律部門，把現(xiàn)實(shí)的市場經(jīng)濟(jì)活動中存在的市場支配的各類現(xiàn)象（不能維持市場競爭秩序的狀態(tài)及可能性）作為自己獨(dú)自的調(diào)整對象（調(diào)整的目的、方法也是多樣的），從而形成經(jīng)濟(jì)法自身的體系并與相鄰的行政法、民法、商法及勞動法等法律部門加以區(qū)別。在競爭法中，有關(guān)于禁止市場支配維護(hù)競爭秩序的法，如《禁止壟斷法》。也有促成市場支配而限制競爭的法，如禁止壟斷的適用除外法和經(jīng)濟(jì)統(tǒng)制法，他們都與競爭法有著密切的聯(lián)系。為此，從這個意義上講，經(jīng)濟(jì)法的核心是競爭法，有關(guān)競爭的法律在經(jīng)濟(jì)法中占據(jù)核心地位。
3、兩種觀點(diǎn)對日本經(jīng)濟(jì)法理論研究的影響
從兩種不同學(xué)說中我們不難看出：“非中心說”認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法的理論體系應(yīng)當(dāng)由《禁止壟斷法》和產(chǎn)業(yè)政策法二部分內(nèi)容構(gòu)成，政府依法維護(hù)市場競爭秩序，對市場活動的規(guī)制包括鼓勵與促進(jìn)，也包括禁止與限制。經(jīng)濟(jì)法的功能對“市場失靈”即有事前的御防性，也有事后的糾正性。與之相反，“中心說”則認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)法是以《禁止壟斷法》為中心，而產(chǎn)業(yè)政策法僅僅是在禁止壟斷法適用除外的特殊情況下才存在的，不應(yīng)當(dāng)與禁止壟斷法擁有同等的地位，國家維護(hù)市場競爭秩序的法律只能是以《禁止壟斷法》為主，只有在市場出現(xiàn)限制競爭的情況下，國家為了維持競爭秩序而對市場加以介入，在此之前國家不應(yīng)當(dāng)對市場的競爭活動加以干預(yù)。由于兩種觀點(diǎn)的分歧使日本經(jīng)濟(jì)法的教科書也分為兩個版本，一個是由競爭法與產(chǎn)業(yè)政策法二部分內(nèi)容構(gòu)成的經(jīng)濟(jì)法學(xué)教科書，一個是由以《禁止壟斷法》為主，在該法的適用除外中介紹產(chǎn)業(yè)政策法的、直接以《禁止壟斷法》命名的經(jīng)濟(jì)法教科書。但是有關(guān)“事后介入說”[9]在日本始終沒有被政府所接受，而且在學(xué)術(shù)上也是少數(shù)人所堅(jiān)持的觀點(diǎn)。
三、經(jīng)濟(jì)法學(xué)會的成立與各時期經(jīng)濟(jì)法學(xué)的研究課題
1、經(jīng)濟(jì)法學(xué)會的成立及前期的研究活動
如前所述，《禁止壟斷法》頒布實(shí)施之后，如何理解經(jīng)濟(jì)法的競爭新理念，如何使日本的經(jīng)濟(jì)法理論從戰(zhàn)前的以統(tǒng)制經(jīng)濟(jì)為中心的統(tǒng)制經(jīng)濟(jì)法的影響中擺脫出來，成為研究經(jīng)濟(jì)法學(xué)的一項(xiàng)重要課題。日本經(jīng)濟(jì)法學(xué)會就是在這樣的背景下，于1951年5月4日在東京成立。經(jīng)濟(jì)法學(xué)會的成立大大地推進(jìn)了經(jīng)濟(jì)法學(xué)的研究。學(xué)會通過一年一度的學(xué)會研討會，事先確定大會報告議題，并廣泛地展開討論。如第一次的研究會（1952年）的議題就是《我國禁止壟斷法中的諸問題》。這一時期大家所關(guān)心的重點(diǎn)是經(jīng)濟(jì)法自身理論的建設(shè)，學(xué)術(shù)界力爭明確經(jīng)濟(jì)法的概念，并試圖建立起一個以《禁止壟斷法》為中心的現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法理論體系。
到了六十年代初期，隨著日本經(jīng)濟(jì)完成戰(zhàn)后的重建而進(jìn)入高速發(fā)展時期，學(xué)者們開始注意對與《禁止壟斷法》相關(guān)聯(lián)的法律問題進(jìn)行研究。這些研究不僅拓寬了經(jīng)濟(jì)法學(xué)的研究領(lǐng)域，也為社會實(shí)踐活動提供了理論上的幫助。作為日本經(jīng)濟(jì)法理論走向成熟的重要標(biāo)志就是1961年有斐閣出版的法律學(xué)全集中的金澤的經(jīng)濟(jì)法和今村的禁止壟斷法及第二年出版的正田的經(jīng)濟(jì)法，這些經(jīng)濟(jì)法學(xué)專著在質(zhì)與量上都有了一個較大的飛躍，并且在他們?nèi)咧g分別形成了具有代表意義的三學(xué)說，即以金澤為代表的縱觀對經(jīng)濟(jì)活動進(jìn)行全面規(guī)制的金澤經(jīng)濟(jì)法說，以今村為代表的全面解釋《禁止壟斷法》的今村《禁止壟斷法》機(jī)能說以及從社會法的立場入手對金澤說與今村說持批判態(tài)度的正田社會法說。
2、新一代經(jīng)濟(jì)法學(xué)者的研究課題與相關(guān)學(xué)會的成立
進(jìn)入七十年代中葉，出現(xiàn)了直接從經(jīng)濟(jì)法學(xué)入手研究經(jīng)濟(jì)法理論的一代研究者。他們在業(yè)已建立的日本經(jīng)濟(jì)法基本理論的指導(dǎo)下，展開以《禁止壟斷法》為中心的、以及與《禁止壟斷法》有關(guān)聯(lián)的各種事業(yè)規(guī)制法與競爭法的關(guān)系研究，如電氣事業(yè)法、郵電通訊事業(yè)法、道路運(yùn)輸法與競爭法的關(guān)系等。
八十年代后半期，隨著日本限制政策的緩和化，也同時帶來了限制政策下的競爭行為的普遍化，這為經(jīng)濟(jì)法的理論研究提供了更加廣闊的領(lǐng)域和更加活躍的氣氛。這一時期，由于日美貿(mào)易磨擦不斷升級，美國強(qiáng)烈批判日本政府干預(yù)市場經(jīng)濟(jì)活動的行為；產(chǎn)業(yè)界也利用美國的壓力，要求政府放松對企業(yè)的控制及對國際貿(mào)易的管制。面臨國內(nèi)外的壓力，日本政府于1993年12月16日公布了《關(guān)于經(jīng)濟(jì)改革的最終報告》，提出了規(guī)制緩和的基本思路：“原則自由，例外規(guī)制”。社會的規(guī)制[10]應(yīng)當(dāng)是“必要的、最小限度的規(guī)制”。圍繞著政府的行政改革及由經(jīng)濟(jì)規(guī)制轉(zhuǎn)向社會規(guī)制的規(guī)制緩和化，經(jīng)濟(jì)法學(xué)界及時提出了在規(guī)制緩和中導(dǎo)入競爭理念，一方面有必要針對過去產(chǎn)業(yè)政策法中的有關(guān)促進(jìn)壟斷發(fā)展的傾向，提出縮小《禁止壟斷法》適用除外立法的范圍；另一方面強(qiáng)調(diào)必須處理好社會公共利益及安全與競爭法的關(guān)系，因?yàn)檫@是《禁止壟斷法》終極目的（――確保消費(fèi)者的利益和國民經(jīng)濟(jì)民主、健康的發(fā)展）的本質(zhì)要求。這些理論為改革過程中的立法活動提供了依據(jù)，為進(jìn)一步地完善日本市場機(jī)制及時地提供了法律保障。從90年代開始日本終于逐漸出現(xiàn)了規(guī)制日益緩和，競爭日益強(qiáng)化的傾向。
伴隨著國際貿(mào)易磨擦的激烈化和美國關(guān)于對不公正貿(mào)易制裁的措施的運(yùn)用，促使人們注重對外國經(jīng)濟(jì)法的比較研究。隨著研究的不斷深入，九十年代初，國際經(jīng)濟(jì)法從經(jīng)濟(jì)法學(xué)會分離出來，由研究國際經(jīng)濟(jì)法和經(jīng)濟(jì)法的學(xué)者共同成立了新的國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)會，研究的主要內(nèi)容是國際貿(mào)易與關(guān)稅、國際通商法等。
在日本，知識產(chǎn)權(quán)由知識產(chǎn)權(quán)研究會專門研究；證券法、銀行法等由商法學(xué)會加以研究；消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)由經(jīng)濟(jì)法和私法學(xué)會共同研究；稅收法律由稅收法學(xué)會進(jìn)行研究。此外，公益事業(yè)學(xué)會主要研究事業(yè)規(guī)制法。在這些學(xué)會里，既有經(jīng)濟(jì)學(xué)者、經(jīng)營學(xué)者，也有法學(xué)者。最后是公法學(xué)會，他們主要是研究財(cái)政法，但其研究活動很少。
近來，日本經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究的新動向表現(xiàn)為研究法與經(jīng)濟(jì)的關(guān)系，這主要是受美國關(guān)于“法律與經(jīng)濟(jì)”（LowandEconomics）的影響，運(yùn)用價格理論來研究法律現(xiàn)象，并且在研究《禁止壟斷法》中引入產(chǎn)業(yè)組織論[11].
進(jìn)入二十一世紀(jì)，日本經(jīng)濟(jì)法學(xué)的研究課題仍然是探索運(yùn)用數(shù)學(xué)的方法，在現(xiàn)實(shí)中能對禁止壟斷法做出何等程度的解釋，并繼續(xù)討論“規(guī)制緩和”政策的有關(guān)問題。具體地講，日本雖然確立了以市場體制為中心的經(jīng)濟(jì)體制，但在必要的公益事業(yè)規(guī)制中，如何處理好產(chǎn)業(yè)政策法與競爭法的關(guān)系?；蛘哒f，在日本不斷趨向高齡社會和逐漸喪失國際競爭力的今天，如何更好地實(shí)施競爭法，是日本社會的最大政治課題。在國際經(jīng)濟(jì)法方面，討論建立亞洲自由貿(mào)易協(xié)議的可能性，是該領(lǐng)域的中心話題。
參考文獻(xiàn)：
[1]本文的許多歷史性資料是由橫濱國立大學(xué)國際社會科學(xué)研究科科長來生新教授提供，并將他新寫的、尚未發(fā)表的著作提供給作者進(jìn)行參考，在此作者對來生教授為了中日經(jīng)濟(jì)法學(xué)的交流而在學(xué)術(shù)上表現(xiàn)出的無私精神表示衷心的謝意。
[2]“統(tǒng)制經(jīng)濟(jì)法”是指為維持統(tǒng)制經(jīng)濟(jì)體制的法，或者說是對經(jīng)濟(jì)進(jìn)行統(tǒng)制的經(jīng)濟(jì)統(tǒng)制法。經(jīng)濟(jì)統(tǒng)制主要表現(xiàn)為國家對整個經(jīng)濟(jì)活動，特別是對企業(yè)的經(jīng)營活動加以行政作用。（參《新法學(xué)辭典》第三版有斐閣1055頁）
[3]作為行政法中的一個重要概念-經(jīng)濟(jì)警察，是指本來原則上講對國民的經(jīng)濟(jì)活動應(yīng)當(dāng)給予充分的自由，但政府對其某些方面如若放棄不管就會產(chǎn)生社會弊端（如損害公民的生命安全等）的經(jīng)濟(jì)行為，在事先就加以必要的一定限度的限制，以預(yù)防這一社會弊端的發(fā)生的行政活動。如餐飲業(yè)經(jīng)營許可制度、汽車駕駛的行車執(zhí)照制度等。如果對此活動事前若不加以必要的政府介入，就會出現(xiàn)因不衛(wèi)生的設(shè)備與不規(guī)則的操作以及無一定技術(shù)水準(zhǔn)的操作而帶來損害國民身體健康、引發(fā)交通事故等社會問題，因此對那些不能滿足一定設(shè)備基準(zhǔn)的人和尚未掌握一定技術(shù)水準(zhǔn)的人應(yīng)限制其經(jīng)營或駕車。
[4]《經(jīng)濟(jì)法概論》金澤良雄著達(dá)滿人譯甘肅人民出版1985年5月14頁
[5]《經(jīng)濟(jì)法》第一期1958年第19頁
[6]由于1947年在美國占領(lǐng)軍支配下制定的《禁止壟斷法》（又稱“原始禁止壟斷法”）加入了美國人理想化的反壟斷規(guī)定從而超越了日本[現(xiàn)實(shí)，于是1953年日本對《禁止壟斷法》進(jìn)行了較大的“緩和性”修改，主要是認(rèn)可了“不景氣卡特爾”、“合理化卡特爾”、“維持再銷售價格合同”、“公司間相互持股及合并”等。以此為契機(jī)，日本政府進(jìn)行了一些個適用別除外的立法，就此《禁止壟斷法》便被認(rèn)為失去了經(jīng)濟(jì)憲法的地位。有學(xué)者認(rèn)為這次修改是日本《禁止壟斷法》的大倒退。
[7]詳細(xì)內(nèi)容請參閱1963年日本政府向國會提出《振興特定產(chǎn)業(yè)臨時措施法案》及該法案最終成為廢案的有關(guān)資料
[8]參《現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法入門》丹宗昭信、厚谷編法律文化社1981年12月8頁、《經(jīng)濟(jì)法》丹宗昭信放送大學(xué)教育振興會1996年，38頁。
[9]“事后介入說”強(qiáng)調(diào)：市場經(jīng)濟(jì)是以價值規(guī)律為中心，國家不應(yīng)當(dāng)對市場經(jīng)活動加以干預(yù)，只有在出現(xiàn)“市場失誤”之后，政府才可以針對糾正市場的失誤而介入市場經(jīng)濟(jì)活動。
一
國際貿(mào)易純理論所要回答的基本問題有三個方面，即，國際貿(mào)易的原因，國際貿(mào)易的結(jié)構(gòu)和國際貿(mào)易的結(jié)果。國際貿(mào)易的原因要說明，一國為什麼要參與國際貿(mào)易，它的動力是什麼？國際貿(mào)易的結(jié)構(gòu)所要回答的是，國際貿(mào)易的生產(chǎn)結(jié)構(gòu)或分工結(jié)構(gòu)是什麼？從而要回答一國在國際貿(mào)易中所出口或進(jìn)口的商品結(jié)構(gòu)是什麼。國際貿(mào)易的結(jié)果所要回答問題的是，國際貿(mào)易能否給參加國帶來經(jīng)濟(jì)利益。要回答這三個基本問題還有待于國際貿(mào)易理論前提的確立。一定的經(jīng)濟(jì)學(xué)理論前提所得出國際貿(mào)易理論是不同的。
我們認(rèn)為國際貿(mào)易理論經(jīng)歷了三個基本的發(fā)展階段。國際貿(mào)易理論發(fā)展的第一個階段是古典貿(mào)易理論。這一理論的基本前提是：企業(yè)是完全競爭的企業(yè)；在當(dāng)生產(chǎn)要素從一個部門轉(zhuǎn)向另一個部門，或其它部門是，增加某種商品生產(chǎn)的機(jī)會成本不變；一國的生產(chǎn)資料在本國范圍內(nèi)得到充分利用；生產(chǎn)要素在各國之間不流動。各國對商品貿(mào)易不加干預(yù)。古典貿(mào)易理論的核心內(nèi)容是比較利益理論。這一理論從不同的方面出發(fā)，有兩種表述。一是技術(shù)差異論。技術(shù)差異論認(rèn)為，各國之間開展貿(mào)易的基礎(chǔ)在于，它們生產(chǎn)同一產(chǎn)品或同質(zhì)商品的價格差；這種價格差的基本原因是各國生產(chǎn)該商品時勞動生產(chǎn)率的差別；在生產(chǎn)中只投入一種生產(chǎn)要素—勞動力—的假定條件下，這種勞動生產(chǎn)率的差別表現(xiàn)為各國勞動力熟練程度上的差別，從而是單位產(chǎn)品的成本差別。在這里比較利益實(shí)質(zhì)上是比較各國在生產(chǎn)同一產(chǎn)品時勞動生產(chǎn)率，從而是勞動力熟練程度在各國的差異。在生產(chǎn)兩種產(chǎn)品的條件下。各國在同一商品生產(chǎn)上的勞動生產(chǎn)率的差別又進(jìn)一步表現(xiàn)為，各國在生產(chǎn)同一產(chǎn)品是相對勞動生產(chǎn)率，即表現(xiàn)為生產(chǎn)某種產(chǎn)品的機(jī)會成本的差別。在假定世界上只有兩個國家的情況下，當(dāng)一國在兩種產(chǎn)品生產(chǎn)上的勞動生產(chǎn)率都高于另一國家時，從相對意義看，該國專門生產(chǎn)其中一種勞動生產(chǎn)率較高的商品時，可以發(fā)揮本國勞動力的比較優(yōu)勢，即將本國的生產(chǎn)要素都投入到生產(chǎn)其機(jī)會成本比較低的商品。進(jìn)而通過貿(mào)易交換到本國放棄生產(chǎn)的那種產(chǎn)品。相應(yīng)地，盡管另外一國生產(chǎn)兩種產(chǎn)品的勞動生產(chǎn)率都低于另一國，但是它仍然可以專門生產(chǎn)自己（相對于外國）機(jī)會成本較低的產(chǎn)品。進(jìn)而通過交換，獲得本國放棄生產(chǎn)的商品。在這里技術(shù)差異—勞動生產(chǎn)率的差異成為各國進(jìn)行國際貿(mào)易和分工的原因和決定各國專門生產(chǎn)某種商品結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)。這種貿(mào)易和分工使參加國際貿(mào)易的雙方都都獲得了利益。因此在這一理論的提出者—亞當(dāng)•斯密和大衛(wèi)•李嘉圖等看來，勞動生產(chǎn)率的差別或技術(shù)差別是各國生產(chǎn)同一產(chǎn)品時存在價格差別的基本原因，這種價格差及其生產(chǎn)者對較高價格的追求是國際貿(mào)易的原因或動力；每個國家專門生產(chǎn)自己有優(yōu)勢的產(chǎn)品并根據(jù)自己對產(chǎn)品的需要進(jìn)行交換是國際分工的結(jié)構(gòu)；各國經(jīng)過國際貿(mào)易都能夠獲得實(shí)際收入水平的提高則是國際貿(mào)易的結(jié)果?；讷@得和維持這一結(jié)果的因素，國際貿(mào)易得以維持和發(fā)展。古典國際貿(mào)易理論的另一種觀點(diǎn)是生產(chǎn)要素稟賦論。在其提出者赫克歇爾和伯蒂爾•奧林看來，現(xiàn)實(shí)生產(chǎn)中投入的生產(chǎn)要素不只是一種—勞動力，而是多種，而投入兩種生產(chǎn)要素則是生產(chǎn)過程中的基本條件。根據(jù)生產(chǎn)要素稟賦理論，在各國生產(chǎn)同一產(chǎn)品的技術(shù)水平相同的情況下，兩國生產(chǎn)同一產(chǎn)品的價格差來自于產(chǎn)品的成本差別，這種成本差別來自于生產(chǎn)過程中所使用的生產(chǎn)要素的價格差別，這種生產(chǎn)要素的價格差別則決定于該國各種生產(chǎn)要素的相對豐裕程度。由于各種產(chǎn)品生產(chǎn)所要求的兩種生產(chǎn)要素的比例不同，一國在生產(chǎn)密集使用本國比較豐裕的生產(chǎn)要素的產(chǎn)品時，成本就較低，而生產(chǎn)密集使用別國比較豐裕的生產(chǎn)要素的產(chǎn)品時，成本就比較高，從而形成各國生產(chǎn)和交換產(chǎn)品的價格優(yōu)勢。進(jìn)而形成國際貿(mào)易和國際分工。此時本國專門生產(chǎn)自己有成本優(yōu)勢的產(chǎn)品，而換得外國有成本優(yōu)勢的產(chǎn)品。在國際貿(mào)易理論中，這種理論觀點(diǎn)也被稱為狹義的生產(chǎn)要素稟賦論。廣義的生產(chǎn)要素稟賦論指出，當(dāng)國際貿(mào)易使參加貿(mào)易的國家在商品的市場價格、生產(chǎn)商品的生產(chǎn)要素的價格相等的情況下，以及在生產(chǎn)要素價格均等的前提下，兩國生產(chǎn)同一產(chǎn)品的技術(shù)水平相等（或生產(chǎn)同一產(chǎn)品的技術(shù)密集度相同）的情況下，國際貿(mào)易決定于各國生產(chǎn)要素的稟賦，各國的生產(chǎn)結(jié)構(gòu)表現(xiàn)為，每個國家專門生產(chǎn)密集使用本國比較豐裕生產(chǎn)要素的商品。生產(chǎn)要素稟賦論假定，生產(chǎn)要素在各部門轉(zhuǎn)移時，增加生產(chǎn)的某種產(chǎn)品的機(jī)會成本保持不變。生產(chǎn)要素稟賦論是瑞典的兩位經(jīng)濟(jì)學(xué)家赫克歇爾和伯蒂爾•奧林提出的，奧林在他的老師赫克歇爾提出觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上，系統(tǒng)地論述了生產(chǎn)要素稟賦理論。這一理論突破了單純從技術(shù)差異的角度解釋國際貿(mào)易的原因、結(jié)構(gòu)和結(jié)果的局限，而是從比較接近現(xiàn)實(shí)的要素稟賦來說明國際貿(mào)易的原因、結(jié)構(gòu)和結(jié)果。1技術(shù)差異論和生產(chǎn)要素稟賦論的共同點(diǎn)在于，它們都是以各國生產(chǎn)同一產(chǎn)品的價格或成本差別作為國際貿(mào)易的原因和動力的。因此盡管兩種理論在產(chǎn)生的時間上相距約150年的時間，但是其理論淵源沒有根本性的變化。我們衡量這種變化的基本尺度是：它們借以立論的經(jīng)濟(jì)學(xué)基礎(chǔ)是否有根本性的變化；它們的理論本身是否建立在不同的動力機(jī)制上，即是否改變了價格差作為貿(mào)易原因或動力的基本觀點(diǎn)。在我們看來這兩個方面都沒有發(fā)生實(shí)質(zhì)性的變化。2因此我們將技術(shù)差異論和生產(chǎn)要素稟賦論統(tǒng)稱為比較利益理論，從而構(gòu)成古典貿(mào)易理論的內(nèi)容。
我們知道古典國際貿(mào)易理論的假定：只有兩個國家；生產(chǎn)中使用的生產(chǎn)要素是一種，或兩種；兩國都能生產(chǎn)兩種商品；在各國范圍內(nèi)，生產(chǎn)要素在部門間轉(zhuǎn)移時，增加生產(chǎn)某種產(chǎn)品生產(chǎn)的機(jī)會成本不變；生產(chǎn)要素在本國的各部門間自由流動，而在各國之間不能自由流動。這些假定條件在理論上是可以接受的，但距離解釋現(xiàn)實(shí)還有一定的距離。
二
國際貿(mào)易理論發(fā)展的第二個階段是新古典國際貿(mào)易理論。新古典國際貿(mào)易理論是放松了古典貿(mào)易理論各個次要假定前提后所形成的國際貿(mào)易理論新古典國際貿(mào)易理論對這些假定都作了放松，從而得出了某種新的觀點(diǎn)。首先，古典貿(mào)易理論提出者，兩個國家、生產(chǎn)兩種產(chǎn)品?，F(xiàn)實(shí)中的國際貿(mào)易不只是生產(chǎn)兩種產(chǎn)品。這些學(xué)者將兩個國家與生產(chǎn)多種產(chǎn)品生產(chǎn)聯(lián)系起來，提出，在多種產(chǎn)品生產(chǎn)的條件下，每個國家總是可以出口其中一部分自己有比較成本優(yōu)勢的商品，而進(jìn)口另外一部分本國有比較劣勢的產(chǎn)品。這一分析沒有改變古典國際貿(mào)易理論的基本原理，但是卻推進(jìn)了古典貿(mào)易理論的使用范圍，即無論是兩種產(chǎn)品還是多種產(chǎn)品，國際貿(mào)易都能夠用比較利益理論加以解釋。其次，古典貿(mào)易理論假定，各國只使用一種或兩種生產(chǎn)要素生產(chǎn)產(chǎn)品，現(xiàn)實(shí)生產(chǎn)中，人們使用的生產(chǎn)要素不只兩種。亞羅斯拉夫•萬尼克在其著名的論文《要素稟賦論—多種要素的情況》中指出，在多種生產(chǎn)要素下，同樣可以依據(jù)兩種生產(chǎn)要素的分析方法將多種要素下生產(chǎn)的多種產(chǎn)品按照產(chǎn)品的相對價格比進(jìn)行排列，得出要素稟賦在產(chǎn)品價格上比較優(yōu)勢的系列，仍然可以得出赫克歇爾和奧林的基本結(jié)論。第三，古典貿(mào)易理論假定，當(dāng)各國為了實(shí)現(xiàn)專業(yè)化分工，生產(chǎn)要素從一個部門轉(zhuǎn)向另一個部門時，其機(jī)會成本不會發(fā)生變化。正是基于這一假定，各國的貿(mào)易結(jié)構(gòu)表現(xiàn)為完全專業(yè)化的國際分工。因?yàn)樵诒緡袃?yōu)勢產(chǎn)品國際比價高于封閉下的國內(nèi)比價的情況下，該國廠商將增加其產(chǎn)品的生產(chǎn)量。當(dāng)機(jī)會成本或邊際成本保持不變時，該國的資源將逐步集中到自己有優(yōu)勢的部門。由于該國生產(chǎn)者無論怎樣增加其產(chǎn)量，邊際成本仍保持不變，結(jié)果是該國的全部資源或生產(chǎn)要素就集中到專門生產(chǎn)自己有優(yōu)勢的產(chǎn)品生產(chǎn)上，形成各國完全專業(yè)化的國際分工。但是在現(xiàn)實(shí)中，當(dāng)生產(chǎn)要素從一種產(chǎn)品的生產(chǎn)向另外一種產(chǎn)品的生產(chǎn)轉(zhuǎn)移時，由于資源的稀缺性，其機(jī)會成本會發(fā)生變化。這種變化的一種表現(xiàn)形式是機(jī)會成本遞增。機(jī)會成本遞增意味著，當(dāng)本國有比較優(yōu)勢的商品產(chǎn)量增加時，本國總會在該優(yōu)勢行業(yè)尚未實(shí)現(xiàn)完全專業(yè)化生產(chǎn)水平以前邊際成本就上升到等于邊際收益的水平，從而本國的生產(chǎn)不能達(dá)到完全專業(yè)化。由此可以看出，當(dāng)放松了機(jī)會成本不變的假定條件時，古典貿(mào)易理論關(guān)于完全專業(yè)化生產(chǎn)和貿(mào)易的假定，或貿(mào)易結(jié)構(gòu)會有某種程度的調(diào)整。因而其結(jié)論更接近于解釋國際貿(mào)易結(jié)構(gòu)的某種現(xiàn)實(shí)情況。即在現(xiàn)實(shí)的貿(mào)易中很少存在一國專門一種產(chǎn)品的情形。第四，古典貿(mào)易的分析是建立在靜態(tài)分析分析的基礎(chǔ)上的，實(shí)際上無論在生產(chǎn)要素的總量上，還是技術(shù)水平上，一國的技術(shù)優(yōu)勢或要素優(yōu)勢將發(fā)生變化。從動態(tài)的角度看，一國各種生產(chǎn)要素總量會發(fā)生變化。從勞動力的總量看由于經(jīng)濟(jì)發(fā)展各階段勞動力的自然增長呈現(xiàn)出“∩”型，即隨著一國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，其勞動力表現(xiàn)出開始增長較曼，然后增長加快，到經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)階段勞動力增長速度重新放慢的特征。另一方面，隨著一國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，其居民收入中用于消費(fèi)的比例將減少，而用于儲蓄的比例在增加，因此，一國的資本存量將隨著該國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而直線增加。資本的直線增長與勞動力的“∩”型增長相結(jié)合，使該國的要素豐裕度發(fā)生變化，從而按照赫克歇爾—奧林模型的結(jié)論，該國的貿(mào)易結(jié)構(gòu)和在國際分工中的地位都會發(fā)生變化。古典國際貿(mào)易理論主張的比較優(yōu)勢理論中，各國技術(shù)的差異是國際貿(mào)易產(chǎn)生的重要基礎(chǔ)，它是以要素技術(shù)建立在各國之間不存在技術(shù)傳播為前提的。然而在現(xiàn)實(shí)中，各國間存在著技術(shù)的相互傳播，這種傳播有利于企業(yè)獲得更多的利潤。弗農(nóng)的產(chǎn)品生命周期理論，不僅指出了跨國公司對外投資的動力，跨國公司對外投資客觀上帶來了技術(shù)的擴(kuò)散，從而是技術(shù)發(fā)明國喪失了在某種產(chǎn)品生產(chǎn)上擁有的技術(shù)優(yōu)勢，并將這種優(yōu)勢轉(zhuǎn)向其它國家。某種產(chǎn)品技術(shù)優(yōu)勢的轉(zhuǎn)移帶來了貿(mào)易結(jié)構(gòu)的變化，即從該產(chǎn)品的出口國變成進(jìn)口國，而某些過去的進(jìn)口國，由于技術(shù)的引進(jìn)變成了出口國。從國家的角度看，這種技術(shù)轉(zhuǎn)移帶來了技術(shù)進(jìn)口國收入水平的提高，但是跨國公司的理論告訴我們，這里存在跨國公司與東道國某種利益集團(tuán)的利益分享。技術(shù)擴(kuò)散和技術(shù)轉(zhuǎn)移理論對古典貿(mào)易理論產(chǎn)生了新的影響。即建立在各國技術(shù)差異基礎(chǔ)上的國際貿(mào)易優(yōu)勢不是一個長期不變的量，相反從動態(tài)的角度看，建立在技術(shù)差異基礎(chǔ)上的國際貿(mào)易優(yōu)勢是一個不斷傳播的過程。而技術(shù)的擴(kuò)散則表明，如果技術(shù)發(fā)明國不能不斷發(fā)明新的技術(shù)，它的技術(shù)優(yōu)勢，從而是貿(mào)易優(yōu)勢將會消失，更深層的意義是，技術(shù)擴(kuò)散將使建立在技術(shù)差異基礎(chǔ)上的貿(mào)易逐步減少，進(jìn)而出現(xiàn)各國對對外貿(mào)易的依賴“遞減”。古典貿(mào)易理論還假定，生產(chǎn)要素在各國之間是不流動的。然而在現(xiàn)實(shí)中，如果生產(chǎn)要素的流動能夠給有關(guān)企業(yè)帶來較多的收益，資本的流動是可能發(fā)生的。1957年羅伯特•蒙德爾發(fā)表了具有重要意義的論文《商品流動與資本流動的關(guān)系》。在論文中，蒙德爾從要素價格均等化的角度說明了，商品流動與資本流動對生產(chǎn)要素價格均等化的相互替代作用。這意味著，當(dāng)商品的自由流動遇到障礙時，資本流動將代替商品流動實(shí)現(xiàn)各生產(chǎn)要素價格的均等化。從另一個角度，美國經(jīng)濟(jì)學(xué)家王凱峪（1963年）提出了商品流動與生產(chǎn)要素流動在一定程度上的相互補(bǔ)充關(guān)系，即在考慮生產(chǎn)要素可以在各國間自由流動的條件下，國際貿(mào)易可能只是部分地起到促進(jìn)要素價格均等化的作用。因此在放松了生產(chǎn)要素不能在各國之間自由流動的假定之后，廣義上的要素價格均等化需要做一定的補(bǔ)充，即生產(chǎn)要素的價格均等化不僅可以通過自由貿(mào)易加以實(shí)現(xiàn)，也可以通過生產(chǎn)要素的跨國界流動實(shí)現(xiàn)，或者商品流動和生產(chǎn)要素的流動可以同時起作用，實(shí)現(xiàn)生產(chǎn)要素價格的均等化。然而無論這種假定條件的放松對古典國際貿(mào)易理論作了那些重要的修正，都不能改變古典貿(mào)易理論的兩個基本方面。一是，國際貿(mào)易的基本原因是建立在比較成本差別基礎(chǔ)上的商品價格差異；二是，國際貿(mào)易的分析是建立在完全競爭的市場結(jié)構(gòu)之下的。因此古典國際貿(mào)易理論是自由競爭市場結(jié)構(gòu)下的理論。三
國際貿(mào)易理論發(fā)展的第三個階段是新貿(mào)易理論發(fā)展的階段。前面我們已經(jīng)注意到，生產(chǎn)某種產(chǎn)品時的機(jī)會成本不是不變，而是變化的。這種變化的第一種形式是機(jī)會成本遞增。而另一種形式是機(jī)會成本遞減。實(shí)際上，機(jī)會成本遞減的另一面就是由規(guī)模經(jīng)濟(jì)所引致的報酬遞增。所謂規(guī)模經(jīng)濟(jì)是指，隨著生產(chǎn)規(guī)模的擴(kuò)大，其單位產(chǎn)品的平均成本逐步下降的效果。它可以表示為TC/Q=FC/Q+VC/Q。式中，Q表示該商品的生產(chǎn)量，TC表示Q量商品的生產(chǎn)總成本，F(xiàn)C表示生產(chǎn)商品的固定成本，該成本將隨著其產(chǎn)量的增加平均到每個單位產(chǎn)品上的固定成本會下降。VC表示生產(chǎn)該商品的可變成本，該成本不會隨著產(chǎn)品產(chǎn)量的增加而下降，而是保持不變。規(guī)模經(jīng)濟(jì)效果意味著，企業(yè)可以通過擴(kuò)大其生產(chǎn)規(guī)模、降低商品的單位成本占居競爭的優(yōu)勢地位。同時企業(yè)對規(guī)模經(jīng)濟(jì)效果的追求，將帶來產(chǎn)品一個行業(yè)或產(chǎn)業(yè)內(nèi)排他性的增強(qiáng)，先進(jìn)入的企業(yè)可以通過逐步擴(kuò)大自己的生產(chǎn)規(guī)模形成單位產(chǎn)品的成本優(yōu)勢，從而是價格優(yōu)勢。這是一種憑借規(guī)模經(jīng)濟(jì)效果所取得的市場勢力或市場控制能力。另一方面，瓊•羅賓遜認(rèn)為，盡管理論上我們假定市場是完全競爭的，但在現(xiàn)實(shí)中，大多數(shù)的市場是不完全競爭的。其原因是，任何企業(yè)都希望通過某種優(yōu)勢，獲得對市場價格的操縱權(quán)，或控制權(quán)。獲得壟斷或控制權(quán)的便利途徑是生產(chǎn)差異產(chǎn)品。從消費(fèi)者的角度看，隨著收入水平的提高，消費(fèi)者不僅要追求某種消費(fèi)品消費(fèi)數(shù)量的增加，以提高自身消費(fèi)的福利水平，還可以通過在多種同類產(chǎn)品的供應(yīng)中，選擇最適合本人愿意消費(fèi)的產(chǎn)品提高自己的福利水平。因此從一國封閉經(jīng)濟(jì)的條件下，市場從兩個方面表現(xiàn)出不完全競爭的特點(diǎn)，一是規(guī)模經(jīng)濟(jì)排除了企業(yè)自由進(jìn)入某些部門的可能性，二是差異產(chǎn)品意味著企業(yè)追求控制產(chǎn)品價格的可能性。這兩個方面都打破了原有的自由競爭的市場結(jié)構(gòu)。然而在一國市場范圍內(nèi)，追求規(guī)模經(jīng)濟(jì)效果和追求差異產(chǎn)品是矛盾的。因?yàn)橐?guī)模經(jīng)濟(jì)效果要求生產(chǎn)大批量、同質(zhì)產(chǎn)品，從而帶來市場價格的下降。但是對差異產(chǎn)品的追求要求生產(chǎn)小批量、異質(zhì)產(chǎn)品。要解決這一矛盾的最佳途徑是開展國際貿(mào)易。因?yàn)閲H貿(mào)易可以使批量生產(chǎn)的產(chǎn)品分布在不同國家的市場上，從而在每個國家都成為小批量產(chǎn)品，且成為差異產(chǎn)品。這一基本觀點(diǎn)由保羅•克魯格曼在其國際貿(mào)易新理論的經(jīng)典性論文《報酬遞增、差異產(chǎn)品和國際貿(mào)易》作出了完整準(zhǔn)確的論述。在那里，保羅•克魯格曼非常系統(tǒng)地闡述上述觀點(diǎn)。規(guī)模經(jīng)濟(jì)和差異產(chǎn)品貿(mào)易理論強(qiáng)調(diào)，在規(guī)模經(jīng)濟(jì)發(fā)生作用的條件下，生產(chǎn)者和消費(fèi)者對差異產(chǎn)品的追求是國際貿(mào)易產(chǎn)生的原因，對規(guī)模經(jīng)濟(jì)效果的追求，從而是對獲得超額利潤的追求是國際貿(mào)易產(chǎn)生的動力。這一理論觀點(diǎn)還意味著，國際貿(mào)易的結(jié)構(gòu)是不確定的，因?yàn)榻⒃谝?guī)模經(jīng)濟(jì)效果基礎(chǔ)上的國際貿(mào)易暗含著這樣兩個重要的假定條件，一是各國之間不存在技術(shù)水平的差異；二是各國生產(chǎn)要素稟賦不一定是有差異的，甚至可以說，在參加貿(mào)易國家的生產(chǎn)要素稟賦相同的條件下，國際貿(mào)易仍然可以存在。此時的貿(mào)易結(jié)構(gòu)與以往國際貿(mào)易結(jié)構(gòu)的根本差異在于，古典貿(mào)易理論所揭示的國際貿(mào)易是產(chǎn)業(yè)間或部門間的貿(mào)易，而建立在規(guī)模經(jīng)濟(jì)和差異產(chǎn)品基礎(chǔ)上的國際貿(mào)易是產(chǎn)業(yè)內(nèi)貿(mào)易。產(chǎn)業(yè)內(nèi)貿(mào)易中，出口方的利益就是不完全競爭廠商獲得的市場勢力與規(guī)模經(jīng)濟(jì)利益的總和。進(jìn)口方利益則是從消費(fèi)差異產(chǎn)品中獲得消費(fèi)上的滿足，進(jìn)而是福利水平的提高。由此按照保羅•克魯格曼的觀點(diǎn)，既然要素稟賦相同的國家可以通過開展產(chǎn)業(yè)內(nèi)貿(mào)易獲得經(jīng)濟(jì)利益，那麼各國之間建立在要素稟賦相近或相同基礎(chǔ)上的貿(mào)易沖突將消失，代之而起的是各國企業(yè)在產(chǎn)業(yè)內(nèi)生產(chǎn)和出口差異產(chǎn)品。新貿(mào)易理論的第二個重要的理論是相互傾銷理論。詹母斯•布蘭德和保羅•克魯格曼在其著名的論文《國際貿(mào)易的相互傾銷模型》（1983年）中指出，寡頭壟斷廠商為實(shí)現(xiàn)企業(yè)利潤最大化，將增加的產(chǎn)品產(chǎn)量以低于本國市場價格的價格銷往國外市場。盡管從表面上看，在國外市場上產(chǎn)品的銷售價格降低了，但是從銷售全部產(chǎn)品所獲利潤最大化的角度，如果這種銷售不影響在本國銷售的其它產(chǎn)品的價格，那麼廠商所獲得的總利潤水平提高了。同樣道理，其他國家的廠商也會采取同樣的戰(zhàn)略將增加的產(chǎn)品銷售量銷往對方國家市場，這種相互傾銷行為所形成的貿(mào)易不是由于兩家分屬不同國家的廠商生產(chǎn)了差異產(chǎn)品，而是因?yàn)楦髯詫ψ约鹤畲笙薅壤麧櫟淖非?。由此可以看出，在相互傾銷貿(mào)易理論這里，各國開展對外貿(mào)易的原因只在于壟斷或寡頭壟斷企業(yè)的市場銷售戰(zhàn)略。進(jìn)而國際貿(mào)易的結(jié)構(gòu)既不受產(chǎn)品成本差別，進(jìn)而是要素稟賦差別的限制，也不受生產(chǎn)者和消費(fèi)者對差異產(chǎn)品追求的限制。同時，相互傾銷基礎(chǔ)上國際貿(mào)易的利益來自于各國企業(yè)通過“傾銷”所獲得的壟斷利潤和在本國市場上銷售價格保持不變情況下所獲得的壟斷利潤總和。為說明這一點(diǎn)，我們假定，A國的壟斷廠商甲生產(chǎn)和銷售汽車100萬量，單價為20，000萬美元，如果其增加了生產(chǎn)量1000量，并在國內(nèi)市場銷售，則為使市場吸納增加的供應(yīng)量，企業(yè)必須將產(chǎn)品的市場價格降低。（因?yàn)楣杨^壟斷企業(yè)面臨的是一條向下傾斜的需求曲線）例如降價200美元。即每量車售價19800美元。在此情況下，該企業(yè)因增加生產(chǎn)和銷售1000量汽車額外獲得1980萬美元。但是，當(dāng)企業(yè)降低其商品售價時，不僅要降低新增產(chǎn)品的價格還要將原有的100萬量汽車的價格降低到與新增產(chǎn)品價格相同的水平，即從2萬美元降至19800美元，100萬輛汽車因降價減少收入2000萬。結(jié)果是企業(yè)增加生產(chǎn)后，其總收入還減少了20萬美元。顯然是有背企業(yè)增加生產(chǎn)和銷售的初衷的。對此，企業(yè)的決策是將產(chǎn)品以低于本國市場價格的價格“傾銷”到國外。此時即使該汽車在國外市場上的賣價相對較低，也不致引起企業(yè)整體銷售收入和利潤的大幅度下降。如果說規(guī)模經(jīng)濟(jì)和差異產(chǎn)品貿(mào)易理論開創(chuàng)了新貿(mào)易理論的新階段，那麼相互傾銷貿(mào)易理論將建立在不完全競爭基礎(chǔ)上的國際貿(mào)易理論推向了更高的層次：即使各國生產(chǎn)的商品之間不存在任何差異，壟斷或寡頭壟斷企業(yè)仍然可以出于對最大限度利潤的追求，開展各國之間的貿(mào)易。不完全競爭企業(yè)的市場戰(zhàn)略，使國際貿(mào)易的結(jié)構(gòu)更加不確定。在那里，既然國際貿(mào)易產(chǎn)生于企業(yè)為獲取最大限度的利潤而確定的市場戰(zhàn)略，貿(mào)易的結(jié)構(gòu)只服從于壟斷企業(yè)的市場戰(zhàn)略或獲取最大限度利潤的標(biāo)準(zhǔn)。所以，相互傾銷貿(mào)易理論指出了，現(xiàn)代國際貿(mào)易的原因之一是不完全競爭企業(yè)的市場戰(zhàn)略，這種市場戰(zhàn)略下，貿(mào)易的結(jié)構(gòu)僅僅是由于各國企業(yè)對最大限度利潤的追求。新貿(mào)易理論的第三個重要方面是外部規(guī)模經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)上的國際貿(mào)易。所謂外部規(guī)模經(jīng)濟(jì)是指由于企業(yè)外部經(jīng)營規(guī)模的優(yōu)勢給企業(yè)帶來的額外報酬或外在優(yōu)勢。根據(jù)外部規(guī)模經(jīng)濟(jì)貿(mào)易理論，企業(yè)有貿(mào)易優(yōu)勢或沒有貿(mào)易優(yōu)勢的一個原因不在于各國之間絕對的要素優(yōu)勢的差異，而在于有關(guān)部門在某個時點(diǎn)上的發(fā)展規(guī)模。一般而言，如果一國在某個行業(yè)上發(fā)展的規(guī)模較大，相應(yīng)地會形成一個行業(yè)的規(guī)模優(yōu)勢。這種優(yōu)勢表現(xiàn)為，該行業(yè)有一個可供共同使用的勞動力隊(duì)伍，它可以調(diào)劑各企業(yè)間的余缺；同時行業(yè)規(guī)模較大，有助于技術(shù)的進(jìn)步和技術(shù)成果的迅速普及或采用。總之一定的行業(yè)規(guī)模有利于資源或生產(chǎn)要素的共享，從而能夠在自身企業(yè)規(guī)模不變條件下的經(jīng)濟(jì)利益。相反如果在一國范圍內(nèi)，行業(yè)的規(guī)模較小，企業(yè)的生存和發(fā)展要求一家企業(yè)必須“小而全”，否則難以維持正常的生產(chǎn)，在生產(chǎn)規(guī)模較小的情況下，“小而全”將導(dǎo)致產(chǎn)品單位成本較高，從而是該行業(yè)在國際市場上不具備競爭能力。在以往的貿(mào)易理論中，我們所謂一國在某種產(chǎn)品的生產(chǎn)上有優(yōu)勢，是將企業(yè)優(yōu)勢與行業(yè)優(yōu)勢等同起來。在新貿(mào)易理論中，企業(yè)的優(yōu)勢表現(xiàn)為兩種形式，一是企業(yè)的內(nèi)部規(guī)模經(jīng)濟(jì)，二是企業(yè)的外部規(guī)模經(jīng)濟(jì)。企業(yè)的內(nèi)部規(guī)模經(jīng)濟(jì)可以使企業(yè)自身產(chǎn)生競爭優(yōu)勢，而企業(yè)的外部規(guī)模經(jīng)濟(jì)是借助行業(yè)優(yōu)勢產(chǎn)生的企業(yè)優(yōu)勢。這兩種優(yōu)勢都會導(dǎo)致國際貿(mào)易的產(chǎn)生。在外部規(guī)模經(jīng)濟(jì)貿(mào)易論那里，某些具有要素優(yōu)勢的國家所以不能在某個行業(yè)處于劣勢地位，可能產(chǎn)生于該國的這個行業(yè)還沒有發(fā)展起來，因而行業(yè)規(guī)模有限，難有外部規(guī)模經(jīng)濟(jì)的優(yōu)勢，“干中學(xué)”是該國發(fā)展此行業(yè)的途徑。由此可以看出，發(fā)展中國家需要在政府的干預(yù)下，獲得某種規(guī)模經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢或行業(yè)規(guī)模優(yōu)勢。上述三個方面所闡述的新貿(mào)易理論是從生產(chǎn)的角度分析國際貿(mào)易的原因、結(jié)構(gòu)和結(jié)果。在這些理論中，國際貿(mào)易的基本前提已經(jīng)發(fā)生變化。由于現(xiàn)代企業(yè)追求對市場的操縱，并且從操縱市場中獲得額外利潤，因此這種市場結(jié)構(gòu)已經(jīng)不同于典型的完全自由競爭，代替它的是不完全競爭的市場結(jié)構(gòu)。這里的關(guān)鍵在于，現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)學(xué)，從而是國際貿(mào)易理論已經(jīng)承認(rèn)了這樣一個不完全競爭的市場結(jié)構(gòu)的事實(shí)，并將這一事實(shí)納入國際貿(mào)易理論的思考之中。這種貿(mào)易理論基本前提的變化，標(biāo)志著國際貿(mào)易理論的新發(fā)展，即使國際貿(mào)易理論進(jìn)入了新貿(mào)易理論發(fā)展階段。在此基礎(chǔ)上，國際貿(mào)易理論才有了建立在規(guī)模經(jīng)濟(jì)和差異產(chǎn)品基礎(chǔ)上的國際貿(mào)易論，才有了相互傾銷貿(mào)易理論以及外部規(guī)模經(jīng)濟(jì)貿(mào)易理論。這些理論的核心是，具有某種不完全競爭優(yōu)勢的企業(yè)或行業(yè)憑借自身的優(yōu)勢獲得國際貿(mào)易中競爭優(yōu)勢，它們擴(kuò)展了國際貿(mào)易的原因、結(jié)構(gòu)和結(jié)果的理論觀點(diǎn)。使現(xiàn)代貿(mào)易中的許多新現(xiàn)象得到了更切合實(shí)際的解釋。
新貿(mào)易理論不僅從供給的角度解釋國際貿(mào)易的原因、結(jié)構(gòu)和結(jié)果，還從需求的角度對現(xiàn)代國際貿(mào)易加以解釋。林德認(rèn)為，每個國家都存在一個代表性的需求水平。代表性需求水平表明一國平均的收入水平或大多數(shù)人的收入水平。這種收入水平的代表性消費(fèi)品是各國消費(fèi)品產(chǎn)業(yè)發(fā)展的主導(dǎo)。因?yàn)槠髽I(yè)生產(chǎn)的產(chǎn)品只有符合大多數(shù)消費(fèi)者的需要，其生產(chǎn)才容易達(dá)到規(guī)模經(jīng)濟(jì)，從而有助于企業(yè)獲得較高的利潤率。另一方面任何一個國家，由于收入水平的差異，其需求水平也必然有差異。因此一國專門生產(chǎn)某一個代表性需求層次上的商品，就意味著它不能滿足其它收入水平消費(fèi)者對同類產(chǎn)品的消費(fèi)。國際貿(mào)易可以解決各國生產(chǎn)者在某個層次產(chǎn)品的生產(chǎn)上達(dá)到規(guī)模經(jīng)濟(jì)和滿足不同收入消費(fèi)者消費(fèi)需要的矛盾。即各國可以專門生產(chǎn)本國代表性需求產(chǎn)品，并出口這種產(chǎn)品，同時分別從不同的國家進(jìn)口其他國家生產(chǎn)的這些國家代表性需求的產(chǎn)品，滿足本國其他收入層次消費(fèi)者的需要。代表性需求貿(mào)易理論表明，在消費(fèi)品的生產(chǎn)上，規(guī)模經(jīng)濟(jì)容易在各國代表性需求的產(chǎn)品生產(chǎn)上形成；收入水平比較接近的國家，它們的貿(mào)易較多，因?yàn)樗鼈兇硇孕枨蟮慕咏瑸橄嗷ブg滿足不同收入水平的消費(fèi)者的需要創(chuàng)造了條件；由此可以推論，兩國間收入水平的差距越大，它們相互貿(mào)易的可能性越小；建立在代表性需求基礎(chǔ)上的國際貿(mào)易是同一產(chǎn)品內(nèi)部不同檔次產(chǎn)品的貿(mào)易。這是產(chǎn)業(yè)內(nèi)貿(mào)易的一種表現(xiàn)形式。
新貿(mào)易理論的中心問題是解釋第二次世界大戰(zhàn)以后出現(xiàn)的產(chǎn)業(yè)內(nèi)貿(mào)易。根據(jù)這一理論，產(chǎn)業(yè)內(nèi)貿(mào)易是第二產(chǎn)業(yè)內(nèi)部各種制成品之間的貿(mào)易。這種貿(mào)易是建立在不完全競爭或機(jī)器大生產(chǎn)的基礎(chǔ)上的。因此它趨向于排除競爭，形成大規(guī)模企業(yè)控制某個行業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)和市場的程度；這種生產(chǎn)上的規(guī)模經(jīng)濟(jì)在國際貿(mào)易上產(chǎn)生三個方面的結(jié)論。一是由于企業(yè)追求差異產(chǎn)品形成的不完全競爭導(dǎo)致的國際貿(mào)易；二是由于不完全競爭企業(yè)的市場戰(zhàn)略所導(dǎo)致的相互傾銷（貿(mào)易）；三是由外部經(jīng)濟(jì)效果所產(chǎn)生的行業(yè)優(yōu)勢，從而是不完全競爭企業(yè)所進(jìn)行的貿(mào)易（出口），以及由此引申的后發(fā)展的國家為獲得某種行業(yè)，從而是企業(yè)優(yōu)勢所需要的“干中學(xué)”。另一方面，由需求引起的產(chǎn)業(yè)內(nèi)貿(mào)易則是由于代表性需求與需求的多層次性給各國企業(yè)向大規(guī)模化發(fā)展創(chuàng)造了條件。從而產(chǎn)生了建立在差異需求條件下的國際貿(mào)易。此外新貿(mào)易理論也試圖解釋跨國公司與國際貿(mào)易的關(guān)系，在那里，赫爾普曼不是從對外直接投資引起貿(mào)易，而是真正從企業(yè)選擇的角度推論出國際貿(mào)易的產(chǎn)生和結(jié)構(gòu)。然而依筆者看來，到目前為止，新的貿(mào)易理論主要是上述四個方面的內(nèi)容。
由上述的基本分析可以看出，國際貿(mào)易理論從基本前提劃分，可以分成古典貿(mào)易理論和新貿(mào)易理論；從貿(mào)易理論漸進(jìn)的發(fā)展看，國際貿(mào)易理論分成古典貿(mào)易理論、新古典貿(mào)易理論和新貿(mào)易理論三個發(fā)展階段。此后，保羅.薩謬爾森、愛德華特.利馬都進(jìn)一步論述了要素價格均等化的理論。在薩謬爾森那里概括出了“斯拖爾帕.薩謬爾森定理。即對任何本國密集使用稀缺生產(chǎn)要素產(chǎn)品的關(guān)稅保護(hù)都有助于稀缺生產(chǎn)要素收入水平的提高。這是生產(chǎn)要素稟賦論的一個逆定理。
一些學(xué)者認(rèn)為，將新貿(mào)易理論出現(xiàn)以前的所有貿(mào)易理論通稱為傳統(tǒng)貿(mào)易理論似乎更符合人們的一般看法，但是科學(xué)的任務(wù)之一是，根據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)將其發(fā)展過程細(xì)分成不同的發(fā)展階段。
本文主要參考文獻(xiàn)：
保羅•克魯格曼莫里斯•奧博斯特費(fèi)爾德編著《國際經(jīng)濟(jì)學(xué)》
AvinashK.DixitandVictorNorman:”ProductDifferenceandIntraindustryTrade”fromTheTheoryofInternationalTrade.CambridgeUniversityPress1980.
ElhananHelpmanandPaulKrugman:TradePolicyandMarketStructureM.I.TPress1989.
ImperfectCompetitionandInternationalTradeeditedbyGeneMGrossman.M.I.TPress1992
BranderJ.A.andP.Krugman“AReciprocalDumpingModelofInternationalTrade”JournalofInternationalEconomics,1982,pp313-321.
Harry.PBowen,EdwardE.Leamer,andLeoSveikauskas:”Multicountry,MultifactorTestsoftheFactorAbundanceTheory”AmericanEconomicReviewDecember1987pp791-809.
Kai-yueWong:InternationalTradeandinGoodsandFactorMobilityM.I.TPress1997.
關(guān)鍵詞：經(jīng)濟(jì)法；學(xué)說；演進(jìn)；啟示
1.問題的提出
以美國1890年《謝爾曼反托拉斯法》為標(biāo)志，作為國家干預(yù)之法的經(jīng)濟(jì)法已有百年歷史，相應(yīng)經(jīng)濟(jì)法理論研究從20世紀(jì)20年代開始也有80多年的進(jìn)程。特別是德國和日本，其經(jīng)濟(jì)立法之豐富，經(jīng)濟(jì)法理論之研究之興盛，實(shí)為西方他國難能所及。許多學(xué)者認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)立法和經(jīng)濟(jì)法理論為德國和日本從后進(jìn)國成為先進(jìn)國，從戰(zhàn)敗國一躍成為世界經(jīng)濟(jì)大國，做出了應(yīng)有的貢獻(xiàn)。但是從現(xiàn)有掌握的資料來看，德國經(jīng)濟(jì)法理論研究新見解在進(jìn)入90年代后已甚少見①，日本經(jīng)濟(jì)法理論研究顯然也不如80年代紅火。這是為什么？我們知道，現(xiàn)在日本經(jīng)濟(jì)出現(xiàn)了大問題，從80年代以來一直處于停滯狀態(tài)，而德國經(jīng)濟(jì)并沒有出現(xiàn)這樣的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)問題。這與兩個國家不同經(jīng)濟(jì)法認(rèn)識是否有關(guān)系？
我國已成功加入世界貿(mào)易組織，社會主義市場經(jīng)濟(jì)必然進(jìn)一步深入發(fā)展。在這樣的經(jīng)濟(jì)背景下，我國經(jīng)濟(jì)法理論研究應(yīng)向何處發(fā)展，是經(jīng)濟(jì)法理論界必須直面的課題。他山之玉，可以攻，現(xiàn)我們將外國特別是德國和日本經(jīng)濟(jì)法理論演進(jìn)作一簡單介紹，也許有助于我國經(jīng)濟(jì)法理論之研究，特別是有助于我國經(jīng)濟(jì)體制改革的深化。
2.德日經(jīng)濟(jì)法理論之演進(jìn)
學(xué)界公認(rèn)，現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生的標(biāo)志是美國1890年的《謝爾曼反托拉斯法》，但經(jīng)濟(jì)法理論的產(chǎn)生并發(fā)展卻在德國，日本繼承并進(jìn)一步發(fā)展了經(jīng)濟(jì)法理論。根據(jù)德、日經(jīng)濟(jì)法理論和學(xué)說產(chǎn)生、發(fā)展的軌跡，我們可以大致分為三個階段，即現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生初期至二戰(zhàn)結(jié)束前的經(jīng)濟(jì)法理論學(xué)說（1890—1945）、二戰(zhàn)后至80年代的經(jīng)濟(jì)法理論學(xué)說、90年代以來的經(jīng)濟(jì)法理論和學(xué)說。
2.1.現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生后至二戰(zhàn)期間現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法理論學(xué)說
德國在學(xué)術(shù)上開始使用“經(jīng)濟(jì)法”一詞是在第一次世界大戰(zhàn)前后。一戰(zhàn)結(jié)束后，Hedemann教授在1917年于耶那大學(xué)建立的“大經(jīng)濟(jì)法律考察研究所”改名為“經(jīng)濟(jì)法研究所”。他經(jīng)年開設(shè)經(jīng)濟(jì)法課程，編著經(jīng)濟(jì)法通迅半年刊，并撰寫學(xué)術(shù)著作②。日本學(xué)者孫田秀春1924年的著作《勞動法總論》中專門有《勞動法與經(jīng)濟(jì)法的關(guān)系》一文，對德國經(jīng)濟(jì)法研究作了介紹，日本經(jīng)濟(jì)法理論研究從此開始③。這個時期德國和日本的經(jīng)濟(jì)法學(xué)說主要有以下幾種④：
（1）德國
A.世界觀說：這是Hedemann的學(xué)說，他認(rèn)為，以具有現(xiàn)代法特征，并滲透于現(xiàn)代法的經(jīng)濟(jì)精神為基調(diào)之法為經(jīng)濟(jì)法。他自稱此說為世界觀說。正如18世紀(jì)中以“自然”為該時代的基調(diào)一樣，在現(xiàn)代則以“經(jīng)濟(jì)性”作為時代的基調(diào)，而以此經(jīng)濟(jì)性為特征的法為經(jīng)濟(jì)法。這種學(xué)說較為抽象，它強(qiáng)調(diào)現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法是具有現(xiàn)代法特征的法，而所謂現(xiàn)代法是以經(jīng)濟(jì)性為基調(diào)的。作為最早研究經(jīng)濟(jì)法理論的學(xué)者之一，Hedemann以極為抽象但十分準(zhǔn)確的“經(jīng)濟(jì)性”緊緊把握住了現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法的精神。
B.集成說：該學(xué)說的代表是Nussbaum，他認(rèn)為，凡是以直接影響國民經(jīng)濟(jì)為目的規(guī)范的總體就是經(jīng)濟(jì)法。因而，間接影響到國民經(jīng)濟(jì)的法律，如財(cái)政法，以及只以個人生活為對象的法律，如民法，則應(yīng)排除于經(jīng)濟(jì)法之外。這一學(xué)說其實(shí)是把德國第一次世界大戰(zhàn)期間以及戰(zhàn)后出現(xiàn)的新法律現(xiàn)象，用“經(jīng)濟(jì)法”的綜合概念來對待的。但它也正確地認(rèn)識到了現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法中國家對國民經(jīng)濟(jì)的干預(yù)性，試圖將這些新的法律現(xiàn)象加以組合。
C.組織經(jīng)濟(jì)說：這是Goldschmidt所倡導(dǎo)的學(xué)說。他認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)法是“組織經(jīng)濟(jì)固有之法”，而所謂“組織經(jīng)濟(jì)”是以改進(jìn)生產(chǎn)為目的而規(guī)制的交易經(jīng)濟(jì)和共同經(jīng)濟(jì)。這種學(xué)說影響甚大。顯然，Goldschmidt真正把握住了現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法的真諦-由國家通過法律來組織社會經(jīng)濟(jì)。而且更重要的是，他還主張把社會學(xué)方法和經(jīng)濟(jì)政策的觀點(diǎn)加以結(jié)合起來把握經(jīng)濟(jì)法，這種認(rèn)識將對經(jīng)濟(jì)法的認(rèn)識向前推進(jìn)了一步，使得經(jīng)濟(jì)法與傳統(tǒng)民商法區(qū)分開來。
D.企業(yè)法說：這是Kaskel的學(xué)說。他認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)法是關(guān)于經(jīng)濟(jì)企業(yè)者的法，但關(guān)于經(jīng)濟(jì)企業(yè)者的法并不全是經(jīng)濟(jì)法，只有規(guī)制“企業(yè)管理或完成經(jīng)濟(jì)企業(yè)者的事業(yè)而產(chǎn)生的關(guān)系，才是經(jīng)濟(jì)法的對象，所以，勞動法和商法不是經(jīng)濟(jì)法。他的這一見解，由Haussmann作了進(jìn)一步的發(fā)展。后者認(rèn)為，正如商業(yè)活動領(lǐng)域限定傳統(tǒng)商法的特定素材一樣，今日的經(jīng)濟(jì)活動力的重點(diǎn)不僅限于商業(yè)，而且也表現(xiàn)在生產(chǎn)、加工、銀行和金融等各個方面，這種企業(yè)活動的法律，要求與商業(yè)企業(yè)活動的法律具有同等的資格。企業(yè)法說強(qiáng)調(diào)了國家對社會經(jīng)濟(jì)基本主體的企業(yè)活動的規(guī)制，這是符合社會經(jīng)濟(jì)現(xiàn)狀的，特別是符合現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)中企業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀，因而看到了國家與企業(yè)的現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)關(guān)系。
E.方法論說：該學(xué)說是以社會學(xué)方法來研究經(jīng)濟(jì)法的，如Rumpf認(rèn)為，以對法律領(lǐng)域中經(jīng)濟(jì)的客觀實(shí)際部分所作的法學(xué)上的全面探討，理解為經(jīng)濟(jì)法的研究，企圖從這一論點(diǎn)出發(fā)，來建立綜合民法和商法的經(jīng)濟(jì)法的基礎(chǔ)，并使這樣的私人經(jīng)濟(jì)法與公共甚至國家經(jīng)濟(jì)法既對立，又在整個法學(xué)體系中使二者處于統(tǒng)一綜合的地位。Geiler也認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)法無非是在有關(guān)經(jīng)濟(jì)生活的法律領(lǐng)域中，適用法學(xué)研究的社會學(xué)方法而已。方法論說盡管只是從法學(xué)方法上來看待新興的經(jīng)濟(jì)法的，但這種學(xué)說無疑以一種高屋建瓴之勢剖析了新興之經(jīng)濟(jì)法為什么以及如何注重社會目的、作用和效果，以實(shí)現(xiàn)社會不同利益的整合，達(dá)到社會利益之協(xié)調(diào)的。它使得人們能夠首先從社會之意義上把握經(jīng)濟(jì)法，而非部門意義中尋求經(jīng)濟(jì)法之要義。
F.機(jī)能說：該學(xué)說是基于法律的機(jī)能，并以經(jīng)濟(jì)統(tǒng)制為經(jīng)濟(jì)法中心概念的認(rèn)識。如F·Bohm主張作為經(jīng)濟(jì)法的中心概念，必須考慮到國家統(tǒng)制經(jīng)濟(jì)和特定經(jīng)濟(jì)政策意義上的經(jīng)濟(jì)秩序以及有關(guān)的經(jīng)濟(jì)制度。Heamerle主張以國家統(tǒng)制經(jīng)濟(jì)特有的法律為經(jīng)濟(jì)法。他認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法是國家有計(jì)劃地對經(jīng)濟(jì)加以組織和管理之法，并認(rèn)為經(jīng)濟(jì)活動因受國家決策方針的拘束，而逐漸失去自主性。機(jī)能說強(qiáng)調(diào)了國家通過經(jīng)濟(jì)法對經(jīng)濟(jì)的統(tǒng)制功能，看到了經(jīng)濟(jì)法在現(xiàn)代社會中以國家之強(qiáng)力進(jìn)行新的利益分配的工具性價值，雖然它過于注重了經(jīng)濟(jì)法中國家的力量，但也無疑準(zhǔn)確認(rèn)識到了經(jīng)濟(jì)法特有的經(jīng)濟(jì)統(tǒng)制作用。
G.協(xié)調(diào)公私法沖突說：這是Klaussing提出的學(xué)說。他指出，經(jīng)濟(jì)法是涉及受企業(yè)組織及其經(jīng)營活動影響的有關(guān)企業(yè)經(jīng)營的法律規(guī)范總和。這些企業(yè)早在19世紀(jì)就受商法調(diào)整了，現(xiàn)在理論家則試圖確定一種新的經(jīng)濟(jì)規(guī)范來撞擊舊的規(guī)范。這兩種體系正在你爭我奪，但至今不僅沒有人承認(rèn)新的規(guī)范體系占有統(tǒng)治地位，而且新舊兩者的結(jié)合也沒有出現(xiàn)。因此經(jīng)濟(jì)法的任務(wù)在于試圖找到自治規(guī)則和國家調(diào)控規(guī)則這兩者沖突的協(xié)調(diào)和結(jié)合。這種學(xué)說基于公私法理論而認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法試圖調(diào)和二者圍繞企業(yè)組織和經(jīng)營活動發(fā)生的沖突，其實(shí)質(zhì)是認(rèn)識到了經(jīng)濟(jì)法與傳統(tǒng)私法的緊密聯(lián)系，因而如何通過二者的協(xié)調(diào)達(dá)到企業(yè)經(jīng)營在公與私上都更好的效果。
（2）日本
日本學(xué)者將德國經(jīng)濟(jì)法理論引進(jìn)日本以后到二戰(zhàn)結(jié)束，基本上是照搬德國的學(xué)說和認(rèn)識，自己的獨(dú)特看法基本上還沒有⑤。
2.2.二戰(zhàn)后至80年代的經(jīng)濟(jì)法理論學(xué)說
二戰(zhàn)后到80年代是世界各國經(jīng)濟(jì)立法大發(fā)展和成熟的時期。所謂大發(fā)展是指這個時期各個國家的經(jīng)濟(jì)立法特別是德、日、法等在經(jīng)濟(jì)調(diào)控和微觀規(guī)制上全面展開，并因此帶動廣大發(fā)展中國家相繼仿效；所謂成熟是指這個時期的經(jīng)濟(jì)立法逐步走向理性，而不是簡單地越多越好，即由量變轉(zhuǎn)為質(zhì)變。相應(yīng)地，經(jīng)濟(jì)法理論的研究也逐步走向成熟和理性。
（1）德國
A.沖突法說⑥：ErnstRudolfHuber認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)法是調(diào)整經(jīng)濟(jì)活動主體，即企業(yè)家與勞工，在經(jīng)濟(jì)活動中的自由與受拘束之間的沖突的特別法。其特征為個人自由與團(tuán)體或國家對其所為拘束間的沖突。他將經(jīng)濟(jì)法的內(nèi)容體系分為：①經(jīng)濟(jì)私法，其內(nèi)容涉及企業(yè)法及私法自治原則；②經(jīng)濟(jì)行政法，內(nèi)容涉及國家機(jī)關(guān)對私經(jīng)濟(jì)秩序的管理、干預(yù)和引導(dǎo)，以及國家自為經(jīng)濟(jì)活動的公營事業(yè)；③經(jīng)濟(jì)刑法，關(guān)系對違反經(jīng)濟(jì)法的刑事懲罰；④經(jīng)濟(jì)基本體制法，關(guān)系對經(jīng)濟(jì)秩序與經(jīng)濟(jì)體系（市場經(jīng)濟(jì)、管理與引導(dǎo)之經(jīng)濟(jì)、國家直接支配之經(jīng)濟(jì)或混合體系等），所作的基本決定。
GerhardRauschenbach也認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)法是一種沖突法，它以國家行政措施之干預(yù)，追求公共的整體利益和社會協(xié)和為目標(biāo)。他強(qiáng)調(diào)了經(jīng)濟(jì)法與民商法及勞工法的區(qū)別，但認(rèn)為同憲法及行政法有密切關(guān)系。他認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法的內(nèi)容包括四部分：①經(jīng)濟(jì)基本體制形態(tài)，經(jīng)濟(jì)法中的基本權(quán)利及國家經(jīng)濟(jì)活動；②國家經(jīng)濟(jì)機(jī)關(guān)的組織，各種職業(yè)公會和私法上的經(jīng)濟(jì)團(tuán)體；③卡特爾法；④經(jīng)濟(jì)引導(dǎo)與經(jīng)濟(jì)監(jiān)督。
這種學(xué)說是對二戰(zhàn)結(jié)束前協(xié)調(diào)公私法沖突說的發(fā)展，其發(fā)展表現(xiàn)在它們認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法協(xié)調(diào)公私?jīng)_突已不限于企業(yè)，還包括勞工。而且更重要的，他們開始將經(jīng)濟(jì)法與民商法和勞動法區(qū)分開來，認(rèn)識到了經(jīng)濟(jì)法與憲法和行政法的緊密聯(lián)系，因而比較好地處理了經(jīng)濟(jì)法與現(xiàn)行法律體系和法律實(shí)踐相銜接的問題。
B.機(jī)能說：Nipperdey認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)法系以保障和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)揮其適當(dāng)機(jī)能為目的的公法和私法。其體系安排應(yīng)顧及傳統(tǒng)的法學(xué)分類，因此他將經(jīng)濟(jì)法的內(nèi)容分為：①經(jīng)濟(jì)基本體制法；②經(jīng)濟(jì)私法，規(guī)定私人企業(yè)的組織形態(tài)、私人企業(yè)財(cái)產(chǎn)法、企業(yè)與企業(yè)及其顧客之間的關(guān)系；③經(jīng)濟(jì)行政法，規(guī)定國家監(jiān)督、保護(hù)、引導(dǎo)、管理和影響經(jīng)濟(jì)的法律措施，以及國家自為經(jīng)濟(jì)活動的公營事業(yè)；④經(jīng)濟(jì)刑法；⑤經(jīng)濟(jì)訴訟法，規(guī)定對有關(guān)經(jīng)濟(jì)法上爭端的訴訟問題；⑥國際經(jīng)濟(jì)法。這種學(xué)說是一種綜合經(jīng)濟(jì)法說，但其強(qiáng)調(diào)了通過公私法的協(xié)同和整體性，以促進(jìn)國家經(jīng)濟(jì)的共同發(fā)展，因此該學(xué)說把握住了現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法的“經(jīng)濟(jì)性”精神。
C.經(jīng)濟(jì)總體關(guān)系說：WelterSchmidt-Rimpler認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)法的任務(wù)在于探求總體經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行，在怎樣的范圍內(nèi)經(jīng)由自治自決還是公權(quán)決定，能達(dá)成一正確合理的秩序，以實(shí)現(xiàn)法追求正義的價值。所以，凡對經(jīng)濟(jì)的形成具有作用的法律規(guī)范，不論其系自治自決或公權(quán)決定的規(guī)定，皆為經(jīng)濟(jì)法。但這些法律規(guī)范應(yīng)涉及總體經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行，不能僅是個人經(jīng)濟(jì)關(guān)系的規(guī)范，借此以同民商法相區(qū)別。他認(rèn)為經(jīng)濟(jì)形成的形態(tài)分為競爭秩序與國家引導(dǎo)管理兩種。因此經(jīng)濟(jì)法的內(nèi)容有：①競爭秩序的法規(guī)；②國家引導(dǎo)與管理的法規(guī)，包括經(jīng)濟(jì)機(jī)構(gòu)組織與措施方法的規(guī)定。其中引導(dǎo)與管理措施又可分為對企業(yè)等的直接管理和通過關(guān)稅與捐稅、公開市場操作等由其它國家機(jī)關(guān)調(diào)節(jié)市場供需、金融貨幣經(jīng)濟(jì)輔助等措施間接引導(dǎo)和影響經(jīng)濟(jì)活動。經(jīng)濟(jì)總體關(guān)系說一方面準(zhǔn)確認(rèn)識到了經(jīng)濟(jì)法的任務(wù)，即如何解決私法自治和公權(quán)規(guī)制以形成合理經(jīng)濟(jì)秩序；一方面則為經(jīng)濟(jì)法的內(nèi)容作了合理界定。該學(xué)說可謂在現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法的精神和實(shí)體上都十分成熟。
D.經(jīng)濟(jì)協(xié)調(diào)法說：這是WalterRSchluep的看法，他認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)法是經(jīng)濟(jì)協(xié)調(diào)法。它將政治所決定的經(jīng)濟(jì)協(xié)調(diào)模式（自由競爭、國家統(tǒng)籌管理的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)或兩者的混合）予以法律規(guī)范化。他認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法體系包括經(jīng)濟(jì)基本體制法和協(xié)調(diào)法，并認(rèn)為經(jīng)濟(jì)基本體制法是制定經(jīng)濟(jì)協(xié)調(diào)體系的法律規(guī)范的總稱。憲法中規(guī)定有使一定協(xié)調(diào)模式制度化的任務(wù)，經(jīng)濟(jì)法應(yīng)使此任務(wù)得以具體實(shí)現(xiàn)。此外還有一些在憲法中未明確規(guī)定的協(xié)調(diào)模式。
該經(jīng)濟(jì)協(xié)調(diào)法說緊緊抓住了經(jīng)濟(jì)法是“政治所決定的經(jīng)濟(jì)協(xié)調(diào)模式的法律規(guī)范化”這一關(guān)鍵點(diǎn)。這一看法是以前觀點(diǎn)所沒有的，以前的觀點(diǎn)雖然都看到了經(jīng)濟(jì)法的國家對經(jīng)濟(jì)促進(jìn)、協(xié)調(diào)、組織等作用，但它們都有意無意地忽略了經(jīng)濟(jì)法從整體上講其實(shí)更是一種政治行為的法律化，因而經(jīng)濟(jì)法是和憲法、行政法所不能截然分開的。
E.經(jīng)濟(jì)指導(dǎo)管理法說：GerdRinck認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)法系以追求總體經(jīng)濟(jì)的正確性及社會的正義為目的，而對獨(dú)立的營業(yè)活動加以引導(dǎo)、輔助或限制的法律及國家措施的體系。簡言之，經(jīng)濟(jì)法是經(jīng)濟(jì)指導(dǎo)與管理法。他強(qiáng)調(diào)不宜將企業(yè)法納入經(jīng)濟(jì)法體系。具體來說，經(jīng)濟(jì)法內(nèi)容體系包括：①經(jīng)濟(jì)基本體制法；②經(jīng)濟(jì)指導(dǎo)與管理措施；③各個別經(jīng)濟(jì)行業(yè)之秩序；④職業(yè)公會及經(jīng)濟(jì)團(tuán)體；⑤反不正當(dāng)競爭法；⑥反限制競爭法。
F.經(jīng)濟(jì)政策工具說：ErnstSteindorff認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)法系追求正義，并為實(shí)現(xiàn)總體經(jīng)濟(jì)的公共目的而作為調(diào)整經(jīng)濟(jì)活動的工具的公法與私法。經(jīng)濟(jì)法以其作為經(jīng)濟(jì)政策的工具，并且是一種帶有調(diào)整作用的工具為特色。他將經(jīng)濟(jì)法的內(nèi)容分為：①經(jīng)濟(jì)與憲法；②國際間的聯(lián)系；③企業(yè)；④卡特爾法；⑤不正當(dāng)競爭；⑥公營企業(yè)；⑦社會保護(hù)與經(jīng)濟(jì)監(jiān)督；⑧勞工法與經(jīng)濟(jì)法；⑨經(jīng)濟(jì)之調(diào)整；⑩具有特定目的之調(diào)整以及能源法。
Wiethoelter也從政策角度表述了經(jīng)濟(jì)法。他認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)法是立足于解決大量沒有解決的問題的一個出發(fā)點(diǎn)，而解決這些問題是共同經(jīng)濟(jì)本身所應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)。經(jīng)濟(jì)法是一種缺少政治本性的政策性法律，它的存在不得不考慮社會和經(jīng)濟(jì)政策的措施。⑦
G.FritzRittner之說：他認(rèn)為，規(guī)定經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的法律規(guī)范，不論其系公法還是私法性質(zhì)，皆同其他已存在的法域有不可分離的關(guān)聯(lián)，因此不可能給經(jīng)濟(jì)法下一個明確的定義。經(jīng)濟(jì)法概念僅可簡單描述為所有對經(jīng)濟(jì)加以形成及對經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行加以規(guī)定的法律規(guī)范的關(guān)聯(lián)結(jié)合。他不懷疑經(jīng)濟(jì)法是一個獨(dú)立法領(lǐng)域。他強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)法不僅僅具有經(jīng)濟(jì)政策的工具性質(zhì)，也不能使經(jīng)濟(jì)法成為行政法的特別領(lǐng)域，而淪為經(jīng)濟(jì)行政法。認(rèn)為經(jīng)濟(jì)與社會關(guān)系的形成主要依靠個人和私法自治，因此，維持和保障此種形成作用的法律規(guī)范，即卡特爾法，才是經(jīng)濟(jì)法的基本和主要內(nèi)容；而國家以行政措施對經(jīng)濟(jì)所為之引導(dǎo)與管理，僅扮演補(bǔ)充角色而已。
（2）日本⑧
A.與市民法對比來理解經(jīng)濟(jì)法的見解：這種學(xué)說由福光家慶所提。他認(rèn)為，“近代所有權(quán)法”（市民法）的體系和品格是針對近代法而言，其妥當(dāng)性雖然應(yīng)給予肯定，但適應(yīng)社會經(jīng)濟(jì)的變遷，作為其反省形態(tài)的“社會所有權(quán)法”的體系和品格，業(yè)已超出近代法的體系，累積成為新的“經(jīng)濟(jì)的法”。⑨
B.將約束和統(tǒng)制列為經(jīng)濟(jì)法中心概念的見解：如高田認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法是從國民經(jīng)濟(jì)整體立場來約束經(jīng)濟(jì)之法；而丹宗昭信則認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法是“國家統(tǒng)制或規(guī)制市場支配之法”。這里所說的“市場支配”是指限制自由競爭的狀況，并認(rèn)為，國家為了維持競爭秩序而介入市場的法就是本來意義的經(jīng)濟(jì)法。
C.“作為維持壟斷階段中資本主義經(jīng)濟(jì)體制的經(jīng)濟(jì)政策立法”的見解：這是今村成和教授的看法。他認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)法是“以依靠政府的力量支持因壟斷發(fā)展而失去自主性的資本主義經(jīng)濟(jì)體制為目的的法律之整體”。另外宮坂富之付教授也認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)法是“反映在國家壟斷資本主義階段，以國家介入經(jīng)濟(jì)，維護(hù)資本主義經(jīng)濟(jì)體制為目的的經(jīng)濟(jì)政策的法律之整體”。
D.經(jīng)濟(jì)法是以“經(jīng)濟(jì)性從屬關(guān)系”為前提的見解：如正田認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)法是“規(guī)制以壟斷資本主義階段固有的壟斷為中心的經(jīng)濟(jì)從屬關(guān)系的法”。并認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)法是由“通過規(guī)制經(jīng)濟(jì)支配者的活動，在經(jīng)濟(jì)的從屬關(guān)系上，限制其進(jìn)行恣意的活動，或處于支配地位的經(jīng)濟(jì)主體任意進(jìn)行交易”的經(jīng)濟(jì)規(guī)制法，和“以反映允許經(jīng)濟(jì)從屬者為了提高經(jīng)濟(jì)地位而結(jié)成的經(jīng)濟(jì)關(guān)系為中心的法制”的經(jīng)濟(jì)關(guān)系法這兩個部分組成的。
E.國家干預(yù)與協(xié)調(diào)的見解：這是金澤良雄的觀點(diǎn)。他認(rèn)為，“經(jīng)濟(jì)法不外是適應(yīng)經(jīng)濟(jì)性即社會協(xié)調(diào)性要求的法律。也就是主要為了以社會協(xié)調(diào)的方式來解決有關(guān)經(jīng)濟(jì)循環(huán)所產(chǎn)生的矛盾和困難（通過市民法進(jìn)行的自動調(diào)節(jié)作用的局限）的法律。換句話說，經(jīng)濟(jì)法也就是在資本主義社會，為了以‘國家之手’（代替‘無形之手’來滿足各種經(jīng)濟(jì)性的，即社會協(xié)調(diào)性要求而制定之法?！?/p>
2.3.20世紀(jì)90年代以來德日經(jīng)濟(jì)法理論發(fā)展
20世紀(jì)90年代是經(jīng)濟(jì)法理論研究的一個分水嶺，這時的經(jīng)濟(jì)法研究已經(jīng)明顯地少了過去那種學(xué)說繽彩紛呈的局面，代之而起的是更多研究經(jīng)濟(jì)法實(shí)務(wù)和經(jīng)濟(jì)部門法的理論。從筆者所掌握的資料來看，進(jìn)入90年代以來，德國學(xué)者更多的是從經(jīng)濟(jì)憲法和經(jīng)濟(jì)行政法角度或者經(jīng)濟(jì)政策角度研究經(jīng)濟(jì)法問題.人們不再試圖突破傳統(tǒng)公私法劃分而創(chuàng)造一種至少與公私法并列的“經(jīng)濟(jì)法”，而是力爭在現(xiàn)有法學(xué)體系內(nèi)和司法體系中去論證經(jīng)濟(jì)法的地位和性質(zhì)。對此，有學(xué)者認(rèn)為這是由于德國加入歐盟和世貿(mào)，而使更多學(xué)者關(guān)注歐洲經(jīng)濟(jì)法和國際經(jīng)濟(jì)法之緣故。這種看法是值得商榷的。顯然，人們不可能僅僅因?yàn)槌霈F(xiàn)新的經(jīng)濟(jì)法現(xiàn)象而拋棄仍然起到重大作用的舊經(jīng)濟(jì)法現(xiàn)象。筆者認(rèn)為，這是由經(jīng)濟(jì)法的性格使然，而非其他原因。
日本進(jìn)入90年代以來，其經(jīng)濟(jì)法理論之研究主要集中在以反壟斷為核心來論證經(jīng)濟(jì)法的范圍，如根岸哲、杉浦市郎編的《經(jīng)濟(jì)法》（法律文化社1996年版）、江上熏的《經(jīng)濟(jì)法·反壟斷法概論》（稅務(wù)經(jīng)理協(xié)會1992年第7版）等著作。有的學(xué)者還從經(jīng)濟(jì)行政法角度對經(jīng)濟(jì)法重新認(rèn)識，如佐藤英善的《經(jīng)濟(jì)行政法-經(jīng)濟(jì)政策形成及政府介入的方法》（成文堂1990年版）?？梢哉f，這時日本的經(jīng)濟(jì)法研究同90年代以前已發(fā)生重大變化，特別是金澤良雄說已逐漸失去其存在根基。
3.德日經(jīng)濟(jì)法理論演進(jìn)評述及啟示
從以上德、日經(jīng)濟(jì)法理論演進(jìn)史可以看出，它們的經(jīng)濟(jì)法理論學(xué)說研究經(jīng)過了一個萌芽、產(chǎn)生、發(fā)展、興盛和平靜的過程，這個過程也是西方經(jīng)濟(jì)特別是崇尚國家主義的德國和日本由趕超經(jīng)濟(jì)到戰(zhàn)爭經(jīng)濟(jì)，從復(fù)興經(jīng)濟(jì)到興盛成熟經(jīng)濟(jì)（德國）甚至停滯經(jīng)濟(jì)（日本）的過程。在現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生至二戰(zhàn)期間，德、日經(jīng)濟(jì)法理論還處于探索階段，因而顯得還不成熟，還顯得有些感性，如集成說、還只是看到了經(jīng)濟(jì)法中國家對經(jīng)濟(jì)生活的直接影響；即使是機(jī)能說也只是看到了經(jīng)濟(jì)法的表面現(xiàn)象-經(jīng)濟(jì)管制。但盡管如此，這時它們的經(jīng)濟(jì)法理論探討仍然是極為豐富的，并已基本上把握住了經(jīng)濟(jì)法的方法、功能等。
在二戰(zhàn)結(jié)束后至20世紀(jì)80年代期間，德國經(jīng)濟(jì)法理論的發(fā)展已突破了以前經(jīng)濟(jì)法研究的感性認(rèn)識而愈加理性化并趨于成熟和穩(wěn)定。這主要體現(xiàn)為以下幾點(diǎn)：第一，已明確將經(jīng)濟(jì)法與民商法和勞動法加以區(qū)分開來，從而使經(jīng)濟(jì)法能夠擺脫同樣涉及經(jīng)濟(jì)活動的民商法和勞動法的影響，而成為自為的一極。第二，看到了經(jīng)濟(jì)法與經(jīng)濟(jì)體制與政治的密切關(guān)系，認(rèn)識到了經(jīng)濟(jì)法中政治的因素和影響，如政策說、經(jīng)濟(jì)指導(dǎo)管理說等。第三，確立了競爭法在經(jīng)濟(jì)法中的核心地位，由此使得經(jīng)濟(jì)法與傳統(tǒng)民商法有了一個十分恰當(dāng)?shù)你暯狱c(diǎn)，而且使得經(jīng)濟(jì)法對經(jīng)濟(jì)的干預(yù)或者說管理有了一個張縮基點(diǎn)。因此經(jīng)濟(jì)法成為了既與政治具有緊密聯(lián)系，又是一個法律性十分強(qiáng)的東西，它必須遵守法律的基本原理和構(gòu)成。而在日本的這個時期，其經(jīng)濟(jì)法理論研究的成績也是巨大的，顯然這和日本通過大量經(jīng)濟(jì)立法推動了日本經(jīng)濟(jì)奇跡的出現(xiàn)有關(guān)。但可以看到，日本經(jīng)濟(jì)法理論的研究視角主要集中在國家對經(jīng)濟(jì)的規(guī)制和協(xié)調(diào)、干預(yù)方面，也就是說，日本經(jīng)濟(jì)法理論這時特別強(qiáng)調(diào)的是國家力量的巨大，但在它與民商法的關(guān)系上并沒有真知酌見。特別是，這個時期金澤良雄說在日本基本上占據(jù)主導(dǎo)地位.而金澤良雄說的核心思想是強(qiáng)化國家主義，強(qiáng)化國家對國民經(jīng)濟(jì)的全面干預(yù)，以“代替‘無形之手’”。這種觀點(diǎn)一方面強(qiáng)化了國家的權(quán)威，一方面則弱化了企業(yè)和個體的創(chuàng)造力和自由精神，以至于市場經(jīng)濟(jì)中應(yīng)有的自由企業(yè)體制沒能真正建立起來。
進(jìn)入90年代，德國經(jīng)濟(jì)法研究更加成熟，經(jīng)濟(jì)法學(xué)界基本上圍繞國家與經(jīng)濟(jì)的關(guān)系來研究認(rèn)識經(jīng)濟(jì)法，從而將經(jīng)濟(jì)法的研究引入到經(jīng)濟(jì)憲法和經(jīng)濟(jì)行政法上。將經(jīng)濟(jì)法研究引入到經(jīng)濟(jì)憲法和經(jīng)濟(jì)行政法并非意味著經(jīng)濟(jì)法理論的消滅，而是經(jīng)濟(jì)法理論的自然升華。這是因?yàn)?，?jīng)濟(jì)法作為國家經(jīng)濟(jì)干預(yù)之法，首先必然要求國家通過相應(yīng)憲法確立國家經(jīng)濟(jì)干預(yù)權(quán)限，確立國家和政府能不能干預(yù)及干預(yù)的度，憲法中所規(guī)定的公民基本經(jīng)濟(jì)權(quán)利，如財(cái)產(chǎn)權(quán)、營業(yè)自由權(quán)等都成為經(jīng)濟(jì)憲法基本內(nèi)容，而國家和政府必須尊重這些公民最基本的權(quán)利。其次，經(jīng)濟(jì)法作為國家經(jīng)濟(jì)干預(yù)之法，就必然意味著國家和政府的力量對經(jīng)濟(jì)和市場凡體的管理，這顯然要求經(jīng)濟(jì)法必須遵守行政法的基本原則和要求。現(xiàn)代行政法所確立的依法行政原則，是經(jīng)濟(jì)法基本的原則和原理。德國法學(xué)界如此之探討經(jīng)濟(jì)法，有效地解決了經(jīng)濟(jì)法能不能干預(yù)和如何干預(yù)的量，事實(shí)上也就是自由競爭和國家調(diào)控的關(guān)系，并因此真正實(shí)現(xiàn)了國家與個體的互功。事實(shí)上，德國經(jīng)濟(jì)法理論研究特別是二戰(zhàn)后，一直沒有忽視作為國家干預(yù)之法的經(jīng)濟(jì)法與個體自由之法的民商法的關(guān)系，正是在此理論指導(dǎo)下，其經(jīng)濟(jì)立法和實(shí)踐特別注意在發(fā)揮國家的力量，充分尊重和發(fā)揮企業(yè)、個人的主動性和創(chuàng)造性，國家只是為企業(yè)和個人提供一個自由而合理又合理發(fā)展的空間。
日本經(jīng)濟(jì)法理論研究在這個時期也開始充分重視經(jīng)濟(jì)法中國家與個體自由的關(guān)系，金澤良雄說不再有市場，反壟斷法成為經(jīng)濟(jì)法的研究中心，行政程度成為經(jīng)濟(jì)法研究的重要內(nèi)容。這表明，日本經(jīng)濟(jì)法研究業(yè)已走出以法論法的研究時代，經(jīng)濟(jì)法的研究必須同時研究國家與個體經(jīng)濟(jì)的關(guān)系，確立基礎(chǔ)與補(bǔ)充的關(guān)系。
總之，我們要看到，在德、日經(jīng)濟(jì)法理論學(xué)說演進(jìn)過程中，恐怕沒人否認(rèn)經(jīng)濟(jì)法的作用—國家通過經(jīng)濟(jì)法有力地推動了其經(jīng)濟(jì)的復(fù)蘇和前進(jìn)。但是，經(jīng)濟(jì)法畢竟是國家經(jīng)濟(jì)干預(yù)的工具，而工具則意味著運(yùn)用得當(dāng)與否。從德國經(jīng)濟(jì)法發(fā)達(dá)史中可以看到，德國經(jīng)濟(jì)法之運(yùn)用是比較恰當(dāng)?shù)模鄳?yīng)之經(jīng)濟(jì)法理論之研究一再強(qiáng)調(diào)了經(jīng)濟(jì)法與民商法的關(guān)系，民商法為基礎(chǔ)法，經(jīng)濟(jì)法則為補(bǔ)充法。為保證或?qū)崿F(xiàn)經(jīng)濟(jì)法之補(bǔ)充作用，其經(jīng)濟(jì)法研究最終框架在經(jīng)濟(jì)憲法和經(jīng)濟(jì)行政法之內(nèi)—以約束政府經(jīng)濟(jì)行為，以嚴(yán)格依法行政來保證政府經(jīng)濟(jì)行為之合法性與合理性。日本經(jīng)濟(jì)法也曾十分成功地運(yùn)用了經(jīng)濟(jì)法，相應(yīng)之經(jīng)濟(jì)法理論也確實(shí)為日本經(jīng)濟(jì)之復(fù)興起到了應(yīng)有的指導(dǎo)作用—全面干預(yù)、整體推進(jìn)、迅速拔高、政府參做的盡量做。但是當(dāng)進(jìn)入80年代中后期，日本經(jīng)濟(jì)就開始出現(xiàn)了長期的停滯，日本經(jīng)濟(jì)法理論界也由此開始反思其以往的全面經(jīng)濟(jì)干預(yù)的理論，開始理性地對待經(jīng)濟(jì)法中的競爭法和經(jīng)濟(jì)行政法，以期能夠在現(xiàn)有法學(xué)體系和司法框架內(nèi)解決經(jīng)濟(jì)法到底應(yīng)該做什么，能夠做什么以及怎樣做這些的問題。也許，這是日本經(jīng)濟(jì)終究要再次復(fù)蘇的前兆。
4.我國經(jīng)濟(jì)法理論研究展望—代結(jié)語
我國經(jīng)濟(jì)法理論研究自80年代改革以來取得了巨大的成績，特別是90年度確立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制以來，經(jīng)濟(jì)法理論研究可謂更上一層樓。但綜觀林林立立的眾經(jīng)濟(jì)學(xué)說，無一不是從功能角度論述經(jīng)濟(jì)法如何如何的。從功能角度看，經(jīng)濟(jì)法顯然國家干預(yù)之法，是國家調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)之法或管理經(jīng)濟(jì)之法等，但功能論只能看到研究對象—經(jīng)濟(jì)法在干什么，而如何很好發(fā)揮其功能并避免其負(fù)面作用，則是功能論難以解決的。日本經(jīng)濟(jì)法學(xué)說研究演進(jìn)史告訴我們，一味強(qiáng)調(diào)國家經(jīng)濟(jì)干預(yù)、組織、管理，是一種政治學(xué)研究經(jīng)濟(jì)法方法，而并非真正法學(xué)研究方法。法學(xué)研究方法的出發(fā)點(diǎn)首先是相應(yīng)權(quán)利、義務(wù)體系的建立。當(dāng)涉及國家與個人之間的關(guān)系時，首先必須考慮到相應(yīng)憲法確立相關(guān)關(guān)系，以達(dá)到權(quán)利與權(quán)力的平衡；其次是如何規(guī)范國家和政府的行為，這顯然是行政法原理的涵蓋之下。德國經(jīng)濟(jì)法理論所確立的經(jīng)濟(jì)憲法和經(jīng)濟(jì)行政法理論，是十分值得我國經(jīng)濟(jì)法理論界借鑒的。如果說，日本經(jīng)濟(jì)法研究為我們提供了反面教訓(xùn)，德國經(jīng)濟(jì)法演進(jìn)則為我們提供了正面的經(jīng)驗(yàn)。
注釋：
①參見常鴻賓、劉懿彤《德國經(jīng)濟(jì)概述》，史際春主編《經(jīng)濟(jì)法總論》（教學(xué)參考書），法律出版社，2000年版，第20頁。
②同上①，第8～9頁。
③參見[日]金澤良雄著，滿達(dá)人譯《經(jīng)濟(jì)法概論》，甘肅人民出版社，1985年版，第4頁。
④說明，本部分經(jīng)濟(jì)法學(xué)說主要來源于同上[日]金澤良雄書第6～14頁；[日]丹宗昭信、厚谷襄兒編，謝次昌譯《現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法入門》，群眾出版社，1985年版，第1～4頁；常鴻賓、劉懿彤《德國經(jīng)濟(jì)法概述》，史際春主編《經(jīng)濟(jì)法總論》（教學(xué)參考書），法律出版社，2000年版，第20～25頁。
⑤參見[日]金澤良雄著，滿達(dá)人譯《經(jīng)濟(jì)法概論》，甘肅人民出版社，1985年版，第12頁；[日]丹宗昭信、厚谷襄兒編，謝次昌譯：《現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法入門》，群眾出版社，1985年版，第3～4頁。
⑥以下德國二戰(zhàn)后至80年代的經(jīng)濟(jì)法理論學(xué)說除專門注釋外均來源于廖義男著《企業(yè)與經(jīng)濟(jì)法》（臺灣大學(xué)法學(xué)叢書之18），臺北1980年版。
⑦RudofWiethoelter：DiePositiondesWirtschafsrechtsimsozialenRechtsstaat，in：FestschriftfuerFranzZum70.Geburgstag，Karlsruhe1965，S41轉(zhuǎn)引于常鴻賓、劉懿彤《德國經(jīng)濟(jì)法概述》史際春主編《經(jīng)濟(jì)法總論》（教學(xué)參考書），法律出版社，2000年版，第20～21頁。
⑧以下日本該時期的經(jīng)濟(jì)法學(xué)除專門注釋外主要來源于[日]金澤良雄著，滿達(dá)人譯《經(jīng)濟(jì)法概論》，甘肅人民出版社，1985年版，第15～21頁。
⑨[日]福光家慶《經(jīng)濟(jì)法的概念》，《神戶法學(xué)雜志》第3卷第3號，第496頁轉(zhuǎn)引溫?zé)睢度毡窘?jīng)濟(jì)概說》載史際春主編《經(jīng)濟(jì)法總論》（教學(xué)參考書），法律出版社，2000年版，第41頁。
⑩參見[日]丹宗昭信、厚谷襄兒編，謝次昌譯《現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法入門》，群眾出版社，1985年版，第7頁。
11.參見同上③，第7頁。
12.同上①，第28頁。
13.如我國這兩年翻譯過來或介紹德國有關(guān)經(jīng)濟(jì)法的著作和文章基本上從經(jīng)濟(jì)憲法與經(jīng)濟(jì)行政法角度來看待經(jīng)濟(jì)法的，如羅爾夫·斯特博的《德國經(jīng)濟(jì)行政法》（蘇穎霞、陳少康譯，中國政法大學(xué)出版社，1999年出版）：E-J梅斯特梅克的《經(jīng)濟(jì)法》（王曉曄譯，載《比較法研究》1994年第1期）；羅·豪依塞爾的《德國經(jīng)濟(jì)行政法的基本架構(gòu)》（載《中國經(jīng)濟(jì)法研究所年刊》（1996/97））；程明修的《德國經(jīng)濟(jì)行政法總論之發(fā)展現(xiàn)狀》（載《法學(xué)叢刊》第175期）等。
（一）國際慣例的形成與發(fā)展
國際慣例的形成與發(fā)展是一個循序漸進(jìn)的過程。它植根于參與國際交往的行為主體的長期反復(fù)實(shí)踐。
早在現(xiàn)代意義上的民族國家尚未形成時的中世紀(jì)的歐洲，商人們在各地大的集市上進(jìn)行交易的規(guī)則，在各種各樣的地方法中幾乎相同，久而久之，便形成了商人習(xí)慣法（LexMercatoria）。在民族國家形成以前，西方社會按社會等級而組成。而中世紀(jì)的商人習(xí)慣法，實(shí)際上是商人這個階層普遍適用的習(xí)慣性做法。它以雜亂無章的方式發(fā)展著，稱之為“法”，或許只是—種委婉的說法。[1]中世紀(jì)末，隨著民族國家的興起，各國通過不同的方式，紛紛將商人習(xí)慣法納入其各自的國內(nèi)法：路易十四時期，法國率先進(jìn)行了全國性的法典編纂，于是便形成了1673年的《商事條例》和1681年的《海商條例》；1834年，德意志關(guān)稅同盟主持制定了《德意志統(tǒng)一票據(jù)法》；英國則通過在倫敦市政廳主持法院工作的曼斯菲爾德（Mansfield）大法官及其同僚的努力，將商人習(xí)慣法并人了普通法的范疇。
19世紀(jì)以來，隨著資本主義生產(chǎn)方式的產(chǎn)生和現(xiàn)代商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，由于“不斷擴(kuò)大產(chǎn)品銷路的需要，驅(qū)使資產(chǎn)階級奔走于全球各地”[2]，為其產(chǎn)品尋找市場。與此同時，為了確保本國技術(shù)及其產(chǎn)品的壟斷地位，許多國家先后建立了專利、商標(biāo)和版權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)制度。在此期間，為了避免由于各國法律規(guī)定不同而給國際商事交往帶來的不便，各國在制定各本國旨在解決不同國家的法律沖突的規(guī)范時，也開始尋求共同制定旨在避免法律沖突的國際統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范，即國際雙邊和多邊條約中的規(guī)范。例如，英、法兩國于1860年簽署了規(guī)定相互賦予最惠國待遇及減免重要商品關(guān)稅的《科布頓條約》；一些國家還締結(jié)了《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》（1883年），《保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》（1886年）、《商標(biāo)國際注冊馬德里協(xié)定》（1891年）等。這些國際雙邊和多邊條約中的許多規(guī)范，都是由商人習(xí)慣法發(fā)展而來的。當(dāng)世界進(jìn)入20世紀(jì)后，隨著致力于協(xié)調(diào)國際政治和經(jīng)濟(jì)關(guān)系的國際組織的出現(xiàn)，以往那些雜亂無章的商人習(xí)慣法經(jīng)過這些國際組織的整理編纂，開始呈現(xiàn)成文的形式，如在國際商事交易中普遍適用并被公認(rèn)為國際慣例的《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》（1ncoterms，以下簡稱為《解釋通則》）、《跟單信用證統(tǒng)一慣例》（UCP，以下簡稱為《統(tǒng)一慣例》）、《華沙一牛津規(guī)則》等，就是由國際商會、國際法協(xié)會等國際組織編纂成文的。
二戰(zhàn)后，隨著科學(xué)技術(shù)、交通、通訊的迅速發(fā)展和電子計(jì)算機(jī)的問世，跨國公司進(jìn)入世界經(jīng)濟(jì)大舞臺，隨之而來的是資本輸出和技術(shù)貿(mào)易的空前發(fā)展，特別是60年代以來，其增長速度已大大超過了有形商品貿(mào)易。與此相適應(yīng)，有關(guān)國際投資和技術(shù)貿(mào)易及其管理的一般做法，通過某些國家和企業(yè)的反復(fù)實(shí)踐，逐步形成為這些國家和企業(yè)的習(xí)慣性做法，同時也為越來越多的國家所效仿。其中許多做法已經(jīng)或者正在轉(zhuǎn)化為國際慣例。
通過簡要回顧國際慣例形成和發(fā)展的歷史，我們可以得出如下結(jié)論：
1.國際慣例植根于國際交往實(shí)踐，是在長期反復(fù)實(shí)踐中逐步形成的某一特定領(lǐng)域內(nèi)的習(xí)慣性做法或通例。
2.上述做法或通例是在各國法律所許可的范圍內(nèi)發(fā)展起來的。經(jīng)過有關(guān)國際組織的整理編纂，這些習(xí)慣性做法獲得系統(tǒng)有序的成文表現(xiàn)方式，進(jìn)而大大方便了參與國際交往的當(dāng)事人的適用。
3.國際慣例不是一成不變的。隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展和社會進(jìn)步，原有的慣例不斷地完善，新的慣例則在頻繁的國際交往中應(yīng)運(yùn)而生。
（二）國際慣例的含義
在實(shí)踐中，英文單詞“generalpractice”，“usage”和“custom”往往都譯為慣例。[3]在王鐵涯教授主編的《國際法》一書中，對國際法院規(guī)約第38條（一）款（丑）項(xiàng)的引用是“國際習(xí)慣，作為通例之證明而經(jīng)接受為法律者。”[4]而此項(xiàng)規(guī)定的英文原文是“internationalcvstom，asevidenceofageneralpracticeacceptedaslaw.”[5]該書認(rèn)為，國際習(xí)慣與國際條約并列為國際法的主要淵源。[6]而“國際習(xí)慣是各國重復(fù)類似行為而具有法律拘束力的結(jié)果。[7]作者在此強(qiáng)調(diào)的”習(xí)慣“，顯然指的是custom，而不是usage.與此同時，作者也談到了”習(xí)慣“一詞常與”慣例“混用，并認(rèn)為慣例有廣義與狹義之分：廣義的慣例包括習(xí)慣在內(nèi)，外交文件上所用的”慣例“一詞，既包括具有法律拘束力的習(xí)慣，也包括尚未具有法律拘束力的”常例“，而狹義的慣例則僅指尚未具有法律拘束力的常例，即《國際法院規(guī)約》第38條（一）款（丑）項(xiàng)所指的通例?？梢?，作者在以上幾處所說的慣例，顯然又是指的”custom“，而不是”usage“。這一結(jié)論從上述”狹義的慣例指……“看得最為明顯，因?yàn)閷Υ俗鞒鲞M(jìn)一步解釋的是《國際法院規(guī)約》第38條（一）款（丑）項(xiàng)所指的”通例“（generalpractice）。而作為此條中的”通例之證明“，正是該書前面所述的國際習(xí)慣。[8]可見，”custom“一詞在此書中，有時指習(xí)慣，有時也指慣例。
那么，上面提到的三個英文單詞在含義和譯法上究竟有無區(qū)別呢？筆者認(rèn)為，區(qū)別還是存在的。“generalpractice”可以譯為通例，也可譯為一般做法。以國際貨物買賣為例，當(dāng)賣方報出某種貨物的FOB價格時，總是要求買方安排運(yùn)輸和保險。如果買方要求賣方負(fù)責(zé)租船和投保，那么賣方在其原有報價的基礎(chǔ)上，還要再將保險費(fèi)和運(yùn)費(fèi)的價格列人其報價、即CIF價。買方提出購買賣方的貨物時也是如此。這種不同報價反映買賣雙方承擔(dān)不同義務(wù)的一般做法，經(jīng)過無數(shù)次的重復(fù)，便成了商人們進(jìn)行貨物買賣的習(xí)慣（usage，也可譯為習(xí)慣做法）。俗話說，習(xí)慣或自然，久而久之，當(dāng)賣方或買方報出FOB或CIF出售或購買某貨物時，由誰在此買賣中承擔(dān)安排運(yùn)輸、保險等義務(wù)，就不言而喻了。而這時的習(xí)慣也就自然而然地轉(zhuǎn)化成為慣例（custom）。也就是說，當(dāng)習(xí)慣轉(zhuǎn)化為慣例時，凡從事與此慣例有關(guān)的業(yè)務(wù)人員都知道或者理應(yīng)知道他們各自應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)，并對此不會再產(chǎn)生什么誤解。例如，在以FOB成交時就不可能發(fā)生下列情況：買方在未能按合同約定的時間安排運(yùn)輸和保險的情況下，反而指責(zé)賣方未在合同規(guī)定的交貨期內(nèi)安排好載貨船舶，進(jìn)而使買方蒙受損失，并要求賣方承擔(dān)違約責(zé)任。即使上述情況發(fā)生，當(dāng)爭論提交法院或仲裁裁決時，法院或仲裁庭則會毫不猶豫地作出買方敗訴的判決或裁決。因?yàn)橛嘘P(guān)國際貨物買賣的慣例在國際貿(mào)易界是眾所周知的。
一般而言，某一特定領(lǐng)域內(nèi)的慣例由習(xí)慣形成，而習(xí)慣又來源于一般做法。筆者贊同國際貿(mào)易法領(lǐng)域內(nèi)一些學(xué)者的觀點(diǎn)：國際商業(yè)慣例“往往始于一些有影響的企業(yè)的商事經(jīng)營活動，而后逐步形成建立在平等交易行為基礎(chǔ)上的特定貿(mào)易中的一般做法（generalpractice），再發(fā)展為貿(mào)易習(xí)慣性做法（usage），并最終取得具有穩(wěn)定性的慣例（custom）的地位。[9]國際貿(mào)易法學(xué)的主要創(chuàng)始人之一——英國當(dāng)代著名法學(xué)家施米托夫教授認(rèn)為，國際商業(yè)慣例由”應(yīng)用極為廣泛的，凡從事國際貿(mào)易的商人們期待著他們的合同當(dāng)事人都能遵守的商業(yè)習(xí)慣性做法和標(biāo)準(zhǔn)構(gòu)成?！癧10]至此，仍然困擾著我們的問題是：通例在何時轉(zhuǎn)化為習(xí)慣？習(xí)慣又在何時取得慣例的地位？在實(shí)踐中，要對此問題作出明確回答是困難的。例如，《統(tǒng)一慣例》（1962）究竟是習(xí)慣性做法，還是慣例？施米托夫教授認(rèn)為它”目前“（指1968年，筆者注）正處于從習(xí)慣性做法向慣例的過渡。這一結(jié)論所依據(jù)的事實(shí)是，它至少已為173個具有不同經(jīng)濟(jì)制度的國家和地區(qū)的銀行所采納。[11]而《解釋通則》（1953年）則是名副其實(shí)的習(xí)慣性做法，它僅具有標(biāo)準(zhǔn)合同條件的性質(zhì)，因?yàn)椤边@些條件只有被當(dāng)事人列入特定合同時，才對他們有法律上的拘束力?！癧12]國內(nèi)學(xué)者對國際慣例也有不同的看法。[13]正因?yàn)槿绱?，人們往往又很難把通例、習(xí)慣和慣例截然分開。
（三）小結(jié)
通過對國際慣例的含義及其形成與發(fā)展的分析，可以得出如下結(jié)論：
1.國際慣例必須是在世界范圍內(nèi)廣泛適用的習(xí)慣或通例。如果某一通例或習(xí)慣僅在某些國家或地區(qū)廣為適用，則還不能稱之為國際慣例，而只能稱為地方性習(xí)慣做法。當(dāng)然，隨著時間的推移，如果這類習(xí)慣性做法逐步擴(kuò)及其他國家和地區(qū)，它們也可能轉(zhuǎn)化為國際慣例。后者往往是從前者發(fā)展而來的。
2.國際慣例不是法律。一國的國內(nèi)法和國際條約，對于該制定法律的國家和國際公約的締約國而言，則其國內(nèi)法及該國締結(jié)或參加的國際公約中的規(guī)范是法律而不是慣例。
3.國際慣例是被法律認(rèn)可為對有關(guān)當(dāng)事人具有相當(dāng)于法律的效力的通例或習(xí)慣。這里的法律，既包括國際法，也包括國內(nèi)法。對一國而言，國際慣例指為該國法律及該國締結(jié)或參加的國際公約所認(rèn)可的具有相當(dāng)于法律的效力的通例或習(xí)慣。
二、國際慣例的內(nèi)容
國際慣例涉及的內(nèi)容相當(dāng)廣泛，可以從以下兩個方面進(jìn)行探討。
（一）根據(jù)國際慣例所涉及的主體和范圍的不同，可以分為：
1.國家間交往的慣例。此類慣例是作為國際法主體的國家之間進(jìn)行交往的規(guī)則和原則，如國家原則及由此而引申出的國家間交往的各項(xiàng)原則和制度，如相互尊重和、互不侵犯、互不干涉內(nèi)政、平等互利、和平共處等五項(xiàng)原則。
2.不同國家的平等當(dāng)事人之間進(jìn)行的國際經(jīng)濟(jì)交往的慣例。包括在世界范圍內(nèi)廣為適用的由國際組織及特定行業(yè)及有關(guān)貿(mào)易協(xié)會制定的商事交易規(guī)則、標(biāo)準(zhǔn)合同共同條件等。
3.國家對國際商事交易進(jìn)行管理與監(jiān)督方面的慣例。如國家對進(jìn)出口貿(mào)易的管理、稅收管理、企業(yè)管理，包括對外國私人投資者在本國境內(nèi)投資及本國投資者在海外投資的管理等方面的原則和規(guī)則。
4.解決國家間爭議及不同國家國民間的民商事糾紛，以及國家與他國國民之間的國際商事爭議的慣例，如通過協(xié)商調(diào)解和仲裁方式解決上述爭論的規(guī)則。
（二）按照國際慣例表現(xiàn)方式的不同，可以分為：
1.不成文慣例。許多國際慣例都是不成文的，通常為國際社會普遍遵守的參與國際交往的原則和規(guī)則，如契約自由原則、有約必守原則、通過仲裁方式解決爭議、國家原則及由此而引申出來的原則和制度，如國家及其財(cái)產(chǎn)豁免原則、跨國公司或其他外國公司在東道國從事投資或其他跨國經(jīng)營活動時必須遵守東道國法律的原則。
2.成文慣例。即由國際組織或?qū)W術(shù)團(tuán)體對不成文的慣例進(jìn)行解釋、整理編纂后的成文形式，它具有條理性、明確性和穩(wěn)定性。隨著國際經(jīng)濟(jì)交往的發(fā)展和科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步，這些成文的慣例也在不斷地修訂和補(bǔ)充，使之適合于現(xiàn)代社會的發(fā)展需要。如由國際商會主持制定的廣泛適用于國際貨物買賣當(dāng)事人雙方權(quán)利與義務(wù)的《解釋通則》，最初公布于1936年，并分別于1953、1967、1976、1980和1990年進(jìn)行了修訂和補(bǔ)充。該會于1933年制定的《統(tǒng)一慣例》，也進(jìn)行了多次修訂。此外，國際商會還整理編纂了其他有關(guān)商事交易的規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)合同，如《托收統(tǒng)一規(guī)則》、《合同擔(dān)保統(tǒng)一規(guī)則》、商業(yè)示范合同格式等。除國際商會外，其他一些組織也整理編纂了若干規(guī)則，如國際法協(xié)會制定的《華沙——牛津規(guī)則》，國際海事委員會的《約克·安特衛(wèi)普規(guī)則》，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會主持制定的《仲裁規(guī)則》與《調(diào)解規(guī)則》，聯(lián)合國經(jīng)濟(jì)及社會理事會主持制定的《跨國公司行為規(guī)則草案》以及聯(lián)合國貿(mào)易與發(fā)展會議經(jīng)過多年努力整理而成的《國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓行為規(guī)則草案》等。
三、國際慣例的效力及其適用
（一）國際慣例的效力
一般而言，國際慣例的效力通?？梢苑譃橐?guī)范性慣例的效力和合同性慣例的效力。
規(guī)范性慣例通常對當(dāng)事人各方具有普遍拘束力，屬于強(qiáng)制性規(guī)范的范疇。此類慣例的特點(diǎn)是：無論參與國際交往的當(dāng)事人是否愿意采納，這類慣例都對他們具有國際法上的拘束力，如國家及其財(cái)產(chǎn)豁免原則等。因?yàn)榇祟悜T例已被國際社會多數(shù)成員普遍認(rèn)為具有必須遵守的義務(wù)，不得隨意變更。另外，凡已被各有關(guān)國家接受為國內(nèi)立法或?yàn)閲H公約所采納的國際慣例，則對這些特定國家及有關(guān)當(dāng)事人具有普遍約束的效力。當(dāng)然，對這些特定國家而言，此時的慣例已轉(zhuǎn)化為法律了。
合同性慣例是國際商事交易領(lǐng)域內(nèi)的主要慣例。此類慣例屬于選擇性或任意性慣例。其效力，取決于國際商事交易中當(dāng)事人各方自愿采納，因?yàn)榇祟悜T例的適用并非當(dāng)事人各方必須遵守的義務(wù)，它們的適用以當(dāng)事人各方的共同意思表示為前提。而一旦當(dāng)事人各方明示或默示地表示關(guān)于他們之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系適用某慣例，該慣例即對他們具有法律上的拘束力。例如，在國際貨物買賣交易中的信用證安排上，如果開證行在開具信用證時注明適用《統(tǒng)一慣例》，則《統(tǒng)一慣例》即對各有關(guān)當(dāng)事人（如開證行、議付行、通知行、付款行及與此交易有業(yè)務(wù)往來的銀行及其他有關(guān)當(dāng)事人）具有法律上的拘束力，該信用證的運(yùn)作程序必須嚴(yán)格按《統(tǒng)一慣例》中的有關(guān)規(guī)定辦理。又如一些特定行業(yè)的貿(mào)易協(xié)會和國際組織制定的標(biāo)準(zhǔn)合同格式，如倫敦谷物貿(mào)易協(xié)會制定的有關(guān)谷物交易的標(biāo)準(zhǔn)合同格式、國際工程師咨詢聯(lián)合會（FIDIC）制定的國際合同條件，國際運(yùn)輸人協(xié)會聯(lián)盟（FIATA）制定的聯(lián)合運(yùn)輸提單等，對采用上述各標(biāo)準(zhǔn)合同的當(dāng)事人各方而言，也具有法律上的拘束力。
（二）國際慣例的適用
國際慣例多為任意性慣例，就其本質(zhì)而言是供當(dāng)事人在其所從事的特定交易中在法律允許的范圍內(nèi)自愿適用的制度，盡管有少量的規(guī)范性慣例屬于各有關(guān)當(dāng)事人必須遵守的規(guī)范。而平等當(dāng)事人之間進(jìn)行的國際商事活動所適用的慣例一般都屬于任意性慣例。當(dāng)事人在選擇適用某一特定慣例時，通常還可以通過協(xié)議的方式，對其進(jìn)行修改或補(bǔ)充。
另一方面，慣例對特定當(dāng)事人的效力，不僅取決于當(dāng)事人各方的明示同意。對于特定交易中當(dāng)事人各方應(yīng)該知道或理應(yīng)知道的為該特定交易領(lǐng)域內(nèi)的人們所廣泛了解的慣例，即便當(dāng)事人各方未作出明確表示，也應(yīng)視為他們已默示同意此慣例。例如，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會主持制定的1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》[14]第9條規(guī)定：“雙方當(dāng)事人業(yè)已同意的任何慣例和他們之間確立的任何習(xí)慣做法，對雙方當(dāng)事入均有拘束力。除非另有約定，雙方當(dāng)事人應(yīng)視為已默示地同意對他們的合同或合同的訂立適用雙方當(dāng)事人已知道或理應(yīng)知道的慣例。而這種慣例，在國際貿(mào)易上已為有關(guān)特定貿(mào)易所涉同類合同的當(dāng)事人所廣泛知道并為他們所經(jīng)常遵守”。按照聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會制定的《國際商事仲裁示范法》第28條4款及《仲裁規(guī)則》第33條的規(guī)定，仲裁庭在處理國際商事爭議案件的過程中，無論當(dāng)事人各方是否選擇了適用于爭議實(shí)體的法律，或經(jīng)當(dāng)事人各方同意按照公平合理的原則解決爭議，仲裁庭在作裁決時，“均應(yīng)按照合同的條款作出決定，并應(yīng)考慮到適用于該項(xiàng)交易的貿(mào)易慣例?！?/p>
四、關(guān)于我國經(jīng)濟(jì)立法與國際慣例接軌的思考
（一）關(guān)于國際慣例的含義及其適用
我國現(xiàn)行國內(nèi)立法尚未就國際慣例的含義作出專門規(guī)定，但我國法律承認(rèn)國際慣例的效力并允許當(dāng)事人適用。例如，《民法通則》第142條3款、《海商法》第286條2款等法律，都對國際慣例的適用作了明文規(guī)定：“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結(jié)或參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例?！睋?jù)此，在我國當(dāng)事人參加的國際商事交易中，如果當(dāng)事人之間另有約定或法律另有規(guī)定，則應(yīng)適用當(dāng)事人的約定和法律規(guī)定。另一方面，當(dāng)事人也可以在我國法律允許的范圍內(nèi)，選擇對國際慣例的適用。然而，對當(dāng)事人選擇適用國際慣例也有一定的限制性條件，即國際慣例的適用不得違反我國的社會公共利益。這一限制性條件在《民法通則》第150條和《海商法》第276條中都有所反映。而這一做法本身，也是符合世界各國立法的一般做法（即公共秩序保留），或可稱之為國際慣例。
（二）關(guān)于我國經(jīng)濟(jì)立法與國際慣例接軌的問題
現(xiàn)在，經(jīng)濟(jì)立法應(yīng)與國際慣例接軌、向國際標(biāo)準(zhǔn)看齊，似乎已成為一個時髦的口號，而對國際慣例和國際標(biāo)準(zhǔn)的具體內(nèi)容，則缺乏進(jìn)一步的調(diào)查研究。
且不談我國近年來締結(jié)或參加的雙邊和多邊國際條約，[15]僅我國近年來頒布的許多經(jīng)濟(jì)法律法規(guī)，特別是有關(guān)涉外經(jīng)濟(jì)合同、吸收利用外資、外貿(mào)、仲裁、股票交易管理、反不正當(dāng)競爭、知識產(chǎn)權(quán)等方面的法律法規(guī)，許多都是在參考借鑒國際慣例和國外成功法制經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上制定的。
筆者認(rèn)為，作為法學(xué)工作者，當(dāng)我們呼吁按國際標(biāo)準(zhǔn)和國際慣例完善經(jīng)濟(jì)立法的同時，應(yīng)從理論與實(shí)踐相結(jié)合的高度，對國際慣例和國際標(biāo)準(zhǔn)的具體含義和內(nèi)容作較為深入的調(diào)查研究，以供決策部門參考。
在現(xiàn)代國際社會，國際標(biāo)準(zhǔn)和國際慣例是各種各樣的，并且由于各國經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、社會政治制度和文化差異的不同導(dǎo)致對國際慣例和國際標(biāo)準(zhǔn)的看法和解釋不同，在實(shí)踐中的適用及其結(jié)果也不同。比如，一個世界上最發(fā)達(dá)的國家與一個最不發(fā)達(dá)的國家在相互給予國民待遇的條件下，在其經(jīng)濟(jì)交往中就不可能有事實(shí)上的平等：前者的國民到后者去投資或從事貿(mào)易活動不會遇到太大的障礙，而后者連起碼的溫飽問題都沒有解決，哪有剩余資金投向前者或生產(chǎn)出足夠的產(chǎn)品供出品呢？在此條件下，即便給發(fā)展中國家在貿(mào)易投資等方面以最惠國待遇或國民待遇，發(fā)展中國家的國民又如何享受得了呢？正因?yàn)槿绱耍蛾P(guān)貿(mào)總協(xié)定》不得不在1964年增加了一章專門適用于發(fā)展中國家的條款，給予發(fā)展中國家在關(guān)稅問題上非互惠的優(yōu)惠待遇。在烏拉圭回合談判結(jié)束后簽署的有關(guān)減讓關(guān)稅、保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)及與貿(mào)易有關(guān)的投資措施等文件上，也都毫無例外地考慮到發(fā)展中國家的現(xiàn)實(shí)情況。因此，我們在接受或采納向國際慣例和國際標(biāo)準(zhǔn)靠攏的立法觀念時，必須考慮到我國仍然是一個發(fā)展中國家的現(xiàn)實(shí)（也可稱為特色），多作一些深入的調(diào)查研究，緊密結(jié)合我國的具體實(shí)際，恰當(dāng)?shù)匕盐諊H慣例和其他一些國家成功的法制經(jīng)驗(yàn)，防止一種傾向掩蓋著另一種傾向：或者以西方某些國家的法制模式作為檢驗(yàn)我國法制是否符合國際標(biāo)準(zhǔn)的重要依據(jù)，或者完全排斥這些國家對我國具有借鑒意義的成功經(jīng)驗(yàn)，無視國際上通行的規(guī)則與慣例。
注釋[1]施米托夫：《國際貿(mào)易法文選》，中國大百科全書出版社，1993年，第179頁。[2]《馬克思恩格斯選集》第l卷，第254頁。
[3]例如，《統(tǒng)一慣例》的英文為“UniformCustomsandPracticeforDocumentaryCredits”；另參見程德鈞等編著：《國際慣例和涉外仲裁實(shí)務(wù)》第2頁上關(guān)于“usage”和“custom”的各種不同譯法。
[4]《國際法》，王鐵崖主編，法律出版社，1981年版，第26頁。
[5]BasicDocumentsinInternationalLawandWorldOrder，SecondEdition，WestPublishingCo.，at36.[6]同注[4]，第38頁。
[7][6]同上，第29頁。
[8]同上，第26頁。
[9]參見前引《國際貿(mào)易法文選》，第205頁。[10][11][12]同上，第206頁。[13]《國際經(jīng)濟(jì)法總淪》，高樹異主編，吉林大學(xué)出版社，1989年版，第64—65頁。
關(guān)鍵詞:國際私法弱者權(quán)利保護(hù)正義
國際私法以國際民商事關(guān)系為調(diào)整對象，當(dāng)事人處于平等的民事法律地位，但一部分當(dāng)事人相對于他方當(dāng)事人而言，因市場地位、信息技術(shù)知識的不平衡或自然生理原因而處于劣勢是個不爭的事實(shí)。國際私法的弱者權(quán)利保護(hù)與正義有著天然的聯(lián)系。正義是國際私法弱者權(quán)利保護(hù)方法的邏輯前提，國際私法的弱者權(quán)利保護(hù)是正義的客觀要求。國際私法的任務(wù)就是要通過公正合理地解決每個案件來凸現(xiàn)其正義內(nèi)核。[1]國際私法弱者保護(hù)方法的原則和制度基礎(chǔ)也凸現(xiàn)出以人為本的根本特點(diǎn)——體現(xiàn)人的本質(zhì)，滿足人的需要，關(guān)懷人的未來。國際私法用自己獨(dú)特的方式保護(hù)著涉外民商事交往中弱者群體的正當(dāng)權(quán)益。這里所說的“弱者”主要包括涉外合同領(lǐng)域消費(fèi)合同中的消費(fèi)者、雇傭合同中的被雇傭者、技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中的技術(shù)受讓方；涉外侵權(quán)中的受害人，尤其是涉外產(chǎn)品責(zé)任的受害人，以及涉外婚姻家庭領(lǐng)域中需要確認(rèn)是否有婚生地位的子女；被監(jiān)護(hù)人、被收養(yǎng)人、被扶養(yǎng)人等。具體來說，國際私法弱者權(quán)利保護(hù)方法的正義內(nèi)核主要體現(xiàn)在以下幾個方面：
一、具有涉外因素的消費(fèi)者的保護(hù)
法律的作用在于形成相關(guān)主體間權(quán)利與義務(wù)的制衡關(guān)系，從而為當(dāng)事人之間實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)上的平等創(chuàng)造條件。就保護(hù)以具有涉外因素的消費(fèi)者為典型代表的弱者而言，國際私法是以一種特殊的標(biāo)準(zhǔn)來衡量當(dāng)事人的法律地位及利益的。這些特殊的標(biāo)準(zhǔn)源于社會對“弱者”身份的認(rèn)定，是以特殊身份來決定利益的保護(hù)，從而使這種保護(hù)有利于“弱勢身份”的一方當(dāng)事人。
在這種情況下，國際私法保護(hù)弱者利益原則是以消費(fèi)關(guān)系當(dāng)事人之間的不平等性為基礎(chǔ)而進(jìn)行的一種制度上的設(shè)計(jì)，其目的在于對消費(fèi)者的弱勢地位予以補(bǔ)救，從而達(dá)成新的平衡關(guān)系，以保障消費(fèi)者的正當(dāng)權(quán)益不受損害。
我們只要稍加分析就不難發(fā)現(xiàn)，在消費(fèi)關(guān)系中，消費(fèi)者往往處于弱勢地位，難以主張其利益。而處于強(qiáng)勢地位的主體則會充分利用其優(yōu)勢地位，盡最大可能維護(hù)其自身利益，從而難免在一定程度上侵害或損害消費(fèi)者的利益。因?yàn)椋骸袄婢推浔拘詠碚f是盲目的、無止境的、片面的，換言之，它具有不法的本能?！盵2]消費(fèi)關(guān)系中處于強(qiáng)制地位的主體個人利益的過分張揚(yáng)，往往會造成社會的不穩(wěn)定，乃至整個社會經(jīng)濟(jì)秩序的破壞。而通過傾斜的方式，給予處于弱勢地位的消費(fèi)者以特殊的保護(hù)，可以起到平衡各方利益的作用，以維護(hù)社會的穩(wěn)定。
二、合同關(guān)系中“對自由選擇法律的限制”
一些立法中對當(dāng)事人自主選擇法律的方式做出了限制，即對“當(dāng)事人意思自治”原則進(jìn)行限制。海牙公約草案第6條第2款規(guī)定，根據(jù)“當(dāng)事人意思自治”原則選擇法律的形式應(yīng)是明示的，從而排除了默示選擇。因?yàn)槟具x擇的方式被認(rèn)為不符合消費(fèi)者保護(hù)的目標(biāo)。隨著國家對社會經(jīng)濟(jì)生活干預(yù)的加強(qiáng)，民事權(quán)利的社會化迫使立法者進(jìn)一步限制和削弱“當(dāng)事人意思自治”。[3]
對此，有學(xué)者通過法理研究，主張“當(dāng)事人意思自治”作為一項(xiàng)原則應(yīng)當(dāng)包括當(dāng)事人選擇法律的自由和對這種自由的適當(dāng)限制兩個方面，其主旨是把“對自由的適當(dāng)限制”作為當(dāng)事人意思自治“原則”中的一個內(nèi)容，而不是原則之外的東西。這樣來理解和運(yùn)用當(dāng)事人意思自治原則，將有助于兼顧各方的正當(dāng)權(quán)益，有助于建立正常的經(jīng)濟(jì)秩序，有助于維護(hù)社會穩(wěn)定，促進(jìn)社會發(fā)展。[4]
因顧及弱者的權(quán)益而對當(dāng)事人的意思自治進(jìn)行限制或禁止（或者說是“對自由的適當(dāng)限制”）主要表現(xiàn)為特殊合同領(lǐng)域。這里所指的特殊合同是指在合同中有一方當(dāng)事人處于相對弱勢的合同，主要是消費(fèi)、雇傭以及保險等合同。在國際合同領(lǐng)域，允許當(dāng)事人自主選擇合同的準(zhǔn)據(jù)法是一般做法。但是，在特殊合同中，消費(fèi)者、受雇人、投保人相對于商家、雇傭人、保險人來說，無疑處于劣勢地位。因此，晚近的國際私法為了保護(hù)弱者的地位，對此類合同中當(dāng)事人自主選擇法律的權(quán)利進(jìn)行限制。限制的方式主要是通過強(qiáng)制性規(guī)則進(jìn)行。具體采用的方式有三種：
第一種方式是在總則中規(guī)定強(qiáng)制性規(guī)則。
如1989瑞士《關(guān)于國際私法的聯(lián)邦法》第18條：不論本法所指定的法律為何，因其特殊目的應(yīng)予適用的瑞士法律的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)予以保留。在總則中規(guī)定強(qiáng)制性規(guī)則，雖然不是專門針對弱者權(quán)利進(jìn)行保護(hù)，但實(shí)際上可以達(dá)到保護(hù)弱者權(quán)利的效果。因?yàn)橄M(fèi)者、勞動者權(quán)益保護(hù)的規(guī)則是一國強(qiáng)制性規(guī)則的重要組成部分。
第二種方式是僅在具體的法律關(guān)系中規(guī)定強(qiáng)制性規(guī)則。
如《斯洛文尼亞共和國關(guān)于國際私法與訴訟法的法律》雖在總則部分未規(guī)定強(qiáng)制性規(guī)則，但在第21、22條均規(guī)定：當(dāng)事人不得通過法律選擇協(xié)議排除國家強(qiáng)制性的、不許當(dāng)事人選擇的保護(hù)雇員權(quán)利的法律規(guī)定以及消費(fèi)者住所地國法中有關(guān)保護(hù)消費(fèi)者權(quán)利的強(qiáng)制性規(guī)定。
第三種是前兩種方式的融合，即既在總則中也在具體的法律適用中規(guī)定強(qiáng)制性規(guī)則。
如韓國2001年修正國際私法，其不僅在第1章總則中規(guī)定了強(qiáng)制性規(guī)則，而且在第27條消費(fèi)者合同、第28條勞務(wù)合同的法律適用中也進(jìn)行了規(guī)定。此外，有些國家立法甚至排除了意思自治在特殊合同中的適用。如瑞士《關(guān)于國際私法的聯(lián)邦法》第120條第2款明確規(guī)定，消費(fèi)者合同的法律適用中“當(dāng)事人的法律選擇應(yīng)予排除”。而其關(guān)于一般合同的法律適用中，當(dāng)事人意思自治是其首要原則。
國際私法中的意思自治原則，從一般意義上而言，是指當(dāng)事人雙方可以選擇國際民商事關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法。享有選擇權(quán)的主體是當(dāng)事人雙方。但是，由于弱者權(quán)益保護(hù)原則的沖擊，在一些領(lǐng)域，出現(xiàn)了意思自治原則的變異。這種變異后的意思自治原則，雖然有當(dāng)事人的自主意思蘊(yùn)含在里面，但是意思自治的主體不再是當(dāng)事人雙方，而是在法律關(guān)系中處于弱勢一方的當(dāng)事人。這在侵權(quán)法律關(guān)系中表現(xiàn)得最為明顯。
正義的法律應(yīng)該保持當(dāng)事人之間權(quán)利與義務(wù)的均衡，不會厚此薄彼。國際私法也不例外。從侵權(quán)法律關(guān)系來看，受害人無疑處于相對弱勢的地位，應(yīng)該強(qiáng)調(diào)對受害人的保護(hù)。但是，這種價值傾斜應(yīng)有一定限度。如果過分強(qiáng)調(diào)受害人的利益，超出了侵權(quán)人正常合理的預(yù)期，對侵權(quán)人的利益也將造成不應(yīng)有的損害。因此，許多國家國際私法立法雖然允許受害人進(jìn)行法律選擇，但受害人的選擇權(quán)只是在一定的范圍內(nèi)，不能隨意選擇。而且，所選擇的法律應(yīng)該是與案件及當(dāng)事人有關(guān)的國家的法律，比如當(dāng)事人的國籍國法、住所地法、慣常居所地法、居所地法、物之所在地法、侵權(quán)行為地法等。有些國家還在立法中采用了最密切聯(lián)系原則，依據(jù)最密切聯(lián)系原則確定案件的準(zhǔn)據(jù)法?？疾靽H私法中意思自治原則的發(fā)展，可以發(fā)現(xiàn)這一原則雖然在杜摩蘭時代就被提出，但是其真正確立則是近代的事情。這一原則的廣為傳播是與19世紀(jì)契約自由、私法自治的觀念分不開的。在當(dāng)時條件下，國家奉行的是自由經(jīng)濟(jì)，亞當(dāng)•斯密的自由經(jīng)濟(jì)思想在法律領(lǐng)域打上了深深的烙印。建立在“平等性”和“互換性”基礎(chǔ)上的私法認(rèn)為：當(dāng)事人是平等的，偶爾的不平等可以通過角色的互換達(dá)到平衡。因此，在私法領(lǐng)域要遵從私法自治，契約自由。以涉外私法關(guān)系為主要調(diào)整對象的國際私法也受其影響，意思自治原則得到了迅猛發(fā)展，特別在涉外合同法律適用領(lǐng)域。但隨著資本主義走向了壟斷，私法自治的兩個前提“平等性”和“互換性”的缺失以及30年代經(jīng)濟(jì)危機(jī)時“凱恩斯主義”的影響，國家加強(qiáng)了對經(jīng)濟(jì)生活的干涉，國家的公權(quán)力逐漸向私法領(lǐng)域進(jìn)行了滲透，并且不斷加強(qiáng)。意思自治原則也由此受到了限制，特別是在當(dāng)事人明顯處于實(shí)質(zhì)上不平等地位的領(lǐng)域。從國內(nèi)立法來看，各個國家都相繼出現(xiàn)了專門保護(hù)弱者權(quán)益的法律，如消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法，勞動者權(quán)益保護(hù)法等。在當(dāng)事人明顯處于劣勢的領(lǐng)域，意思自治原則受到限制的情況分述如下：
1．消費(fèi)合同關(guān)系中“對自由選擇法律的限制”
在消費(fèi)關(guān)系中，由于經(jīng)濟(jì)力量不對稱、信息的不對稱等原因，導(dǎo)致消費(fèi)關(guān)系當(dāng)事人之間的地位在實(shí)質(zhì)上是不平等的。一方相對于另一方，處于強(qiáng)勢地位。國際私法如果讓消費(fèi)關(guān)系當(dāng)事人完全自主地確定他們之間的權(quán)利義務(wù)，可以由當(dāng)事人隨意選擇準(zhǔn)據(jù)法，但這樣做就很可能出現(xiàn)不公平的結(jié)果。因此，國家作為第三方，通過立法對當(dāng)事人意思自治作出適當(dāng)?shù)南拗?，是為了維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序。從世界各國國際私法的立法規(guī)定來看，普遍的趨勢是在國際消費(fèi)合同中，對當(dāng)事人法律選擇的自由加以必要的限制，甚至排除。各國基于消費(fèi)者保護(hù)的需要，大都對消費(fèi)合同規(guī)定了有別于一般合同的特別的準(zhǔn)據(jù)法選擇規(guī)則，如德國1986年國際私法立法第29條規(guī)定：當(dāng)事人選擇法律，不得剝奪消費(fèi)者依其慣常居所地國的強(qiáng)行規(guī)定應(yīng)有的保護(hù)。為體現(xiàn)對消費(fèi)者的保護(hù)，一些國家的國際私法立法還傾向于適用消費(fèi)者習(xí)慣居所地法。
2．雇傭合同關(guān)系中“對自由選擇法律的限制”
法律規(guī)定抽象人格，對一切法律關(guān)系主體作抽象的對待，于是在企業(yè)主與勞動者的法律關(guān)系中，造成了經(jīng)濟(jì)地位上的強(qiáng)者對經(jīng)濟(jì)上的弱者在實(shí)質(zhì)上的支配。勞動者（雇員）受聘往往通過勞動合同來實(shí)現(xiàn)，雇主往往會在格式化的勞動合同中約定，勞動合同適用某一國的有利于雇主的法律，從而使得雇主的某些責(zé)任得到預(yù)先排除或者減輕。為了糾正這種不合理的現(xiàn)象，體現(xiàn)法律對弱者的人文關(guān)懷，有關(guān)保護(hù)勞動者（雇員）的立法，往往采取傾斜保護(hù)政策。就保護(hù)弱者而言，有關(guān)保護(hù)勞動者（雇員）的立法以一種特殊的標(biāo)準(zhǔn)衡量當(dāng)事人的地位，這種特殊的標(biāo)準(zhǔn)源于對社會弱者的身份認(rèn)定。[5]為體現(xiàn)對勞動者的保護(hù)，在雇傭關(guān)系中，有些國家原則上適用勞動履行地法律作為確定雇傭雙方權(quán)利與義務(wù)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法。
另外，在保險合同糾紛中，有些國家為了保護(hù)處于弱勢地位的投保人（或被保險人）的利益，保險法規(guī)定，如果保險公司的格式合同條款中，若某一合同條款可以有兩種以上的解釋，則法院應(yīng)選擇對投保人、被保險人有利（或者說是對保險人不利）的那種解釋。
三、保護(hù)婦女、子女和被扶養(yǎng)人等的立法中對弱者的保護(hù)
婚姻家庭親屬關(guān)系是一種特殊的民事關(guān)系，與市民社會的價值或利益法則不同，它淵源于人倫秩序這一本質(zhì)的、自然的社會共同體結(jié)構(gòu)，其自身的存在和功能帶有鮮明的公法秩序和社會保障、福利屬性，各國法律均將婦女、兒童和老人視為弱者，予以特別保護(hù)。因?yàn)樵诩彝リP(guān)系中，婦女相對丈夫在許多情況下在體能上、經(jīng)濟(jì)上是弱者，子女相對于父母在體能上、經(jīng)濟(jì)上、經(jīng)驗(yàn)上是弱者。而被扶養(yǎng)人更是在經(jīng)濟(jì)上、生活上依賴于扶養(yǎng)人。他們之間發(fā)生跨國法律糾紛，迫切需要進(jìn)行法律上的利益平衡。各國國際私法大都形成了比較完備的保護(hù)妻、子女、被扶養(yǎng)人的親屬法體系。
為體現(xiàn)對弱者的保護(hù)（主要是指對兒童的保護(hù)），在親子關(guān)系、監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)等關(guān)系中有多個國家的法律規(guī)定，法院適用對兒童最為有利的法律。瑞士、奧地利、匈牙利等國的國際私法均有體現(xiàn)這一立法特點(diǎn)的明文規(guī)定。
四、跨國侵權(quán)關(guān)系中對受害人的保護(hù)
相對于加害人，跨國侵權(quán)中受害人是弱者。受害人往往由于不熟悉侵權(quán)行為地法和加害人屬人法，加之路途遙遠(yuǎn)、取證困難、語言障礙等諸多因素，致使跨國侵權(quán)訴訟往往很難成功。這就為許多惡意侵權(quán)者逃避法律制裁大開方便之門，使大量的無辜受害者投訴無門。侵權(quán)法一直是理論研究的熱點(diǎn)，有關(guān)的理論和學(xué)說層出不窮。近年來頒布的一些國際私法立法，如1992年羅馬尼亞國際私法第112—118條、1995年意大利國際私法第62—63條、1998年突尼斯國際私法第71—74條都先后規(guī)定了保護(hù)受害者的條款。
從晚近的國際私法立法來看，就一般侵權(quán)行為而言，已有一些國家規(guī)定受害人享有一定的法律適用的選擇權(quán)，如1995年《意大利國際私法改革法》第62條、1998年《委內(nèi)瑞拉國際私法》第32條、1999年《德意志聯(lián)邦共和國關(guān)于非合同債權(quán)和物權(quán)的國際私法立法》以及《立陶宛共和國國際私法》等。這些法律一般均規(guī)定：侵權(quán)行為適用侵權(quán)行為地法，受害人也可以要求適用侵權(quán)事由的發(fā)生地法。在特殊侵權(quán)，如產(chǎn)品侵權(quán)案件中，則有更多的國家允許原告（即受害人）享有在一定范圍內(nèi)法律適用的選擇權(quán)。國際私法立法對跨國侵權(quán)中處于弱者地位的受害人所予以的呵護(hù)和人文關(guān)系，體現(xiàn)了現(xiàn)代國際私法實(shí)質(zhì)正義的價值取向。[6]
從法律發(fā)展的歷史進(jìn)程可以看出，保護(hù)弱者是私法適應(yīng)現(xiàn)實(shí)生活需要而出現(xiàn)的制度安排。隨著社會生活的深化，必然在現(xiàn)實(shí)中涌現(xiàn)出各種各樣的需要法律予以保護(hù)的具有某種特定身份的弱者。如果說21世紀(jì)是人類更為進(jìn)步的時代，那么這其中必然包括著基于社會實(shí)質(zhì)公平和正義對弱者的傾斜性保護(hù)。這種保護(hù)不僅意味著應(yīng)盡可能全面地為現(xiàn)實(shí)中的弱者提供暢通無阻的法律救濟(jì)途徑，而且意味著通過法律救濟(jì)途徑，弱者能及時地獲得無論在保護(hù)廣度還是深度方面都足以彌補(bǔ)其劣勢的救濟(jì)，[7]從而進(jìn)一步全方位彰顯國際私法弱者保護(hù)方法的正義內(nèi)核。
注釋:
[1]肖永平：《論沖突法》，武漢大學(xué)出版社2002年版，第321頁。
[2]《馬克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1956年版，第179頁。
[3]尹田：《契約自由與社會公正的沖突與平衡》，載梁慧星主編：《民商法論叢》第2卷，法律出版社1994年版，第251頁。
[4]參見呂巖峰：《當(dāng)事人意思自治原則內(nèi)涵探析》，載《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》1998年第1期。
[5]董保華：《關(guān)于建立“現(xiàn)代勞動法學(xué)”的一些思考—兼論勞動關(guān)系調(diào)整的法律機(jī)制》，載《華東政法學(xué)院學(xué)術(shù)文集》，浙江人民出版社2002年版，第233頁。
［關(guān)鍵詞］管理會計(jì)理論;理論體系;發(fā)展框架
1管理會計(jì)理論發(fā)展中存在的問題分析
1.1理論方面的研究不夠深入
2014年，英國皇家特許會計(jì)師公會和美國注冊會計(jì)師協(xié)會聯(lián)合了《全球管理會計(jì)原則》，在此之后，我國政府中的財(cái)政部也頒布了《關(guān)于全面推進(jìn)管理會計(jì)體系建設(shè)的指導(dǎo)意見》(以下簡稱《意見》)。我國財(cái)政部《意見》的頒布，促進(jìn)了我國管理會計(jì)的進(jìn)一步發(fā)展，特別是這一《意見》的頒布也促進(jìn)了我國管理會計(jì)相關(guān)理論體系的完善，管理會計(jì)在我國的具體應(yīng)用，能夠促進(jìn)我國現(xiàn)代化企業(yè)更好地管理自身?？傮w來說，雖然我國管理會計(jì)理論體系在不斷地完善，CIMA《全球管理會計(jì)原則》對我國管理會計(jì)理論的發(fā)展產(chǎn)生了重要的影響，但是我國現(xiàn)階段對于管理會計(jì)理論是實(shí)際中的應(yīng)用的認(rèn)識還不夠全面。由于我國管理會計(jì)在理論方面的研究不夠深入，也導(dǎo)致我國現(xiàn)代化企業(yè)在管理會計(jì)的開展過程中所產(chǎn)生的成本和費(fèi)用支出是比較高的。同時，我國現(xiàn)代企業(yè)在實(shí)際的發(fā)展中也不注重管理會計(jì)的有效應(yīng)用，這也導(dǎo)致管理會計(jì)理論在實(shí)踐方面的經(jīng)驗(yàn)得不到有效且全面的總結(jié)，也導(dǎo)致我國在管理會計(jì)的理論研究方面也不夠深入。目前我國管理會計(jì)理論發(fā)展中也存在著管理會計(jì)理論體系不健全的現(xiàn)象，這主要是因?yàn)楣芾頃?jì)在我國傳播和發(fā)展的時間是比較短的，并且我國現(xiàn)代化企業(yè)中針對管理會計(jì)并沒有得到一個有效的實(shí)施。與此相對應(yīng)的則是我國的財(cái)務(wù)會計(jì)則是在經(jīng)濟(jì)發(fā)展的過程中不斷地總結(jié)經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，從而能夠完善其理論方面的漏洞或者是進(jìn)行相應(yīng)的補(bǔ)充。財(cái)務(wù)會計(jì)和管理會計(jì)理論的實(shí)踐和發(fā)展呈現(xiàn)出鮮明的對比，同時也說明了我國管理會計(jì)理論體系在目前的應(yīng)用中也是存在著一定阻礙的。
1.2管理會計(jì)的理論研究領(lǐng)域比較狹隘
我國管理會計(jì)理論在具體的研究過程中，所采取的研究角度和研究領(lǐng)域都是比較狹隘的，這也導(dǎo)致我國管理會計(jì)理論在具體的實(shí)踐和開展過程中容易出現(xiàn)水土不服的現(xiàn)象。由于我國管理會計(jì)理論體系研究的領(lǐng)域比較狹隘，導(dǎo)致我國管理會計(jì)理論體系在具體的研究過程中也比較缺乏相應(yīng)的研究方法和路徑，導(dǎo)致我國管理會計(jì)理論經(jīng)不起企業(yè)發(fā)展過程中的實(shí)際檢驗(yàn)。特別是目前我國管理會計(jì)理論的研究大多都是集中于工業(yè)企業(yè)方面的，對于其他行業(yè)則沒有進(jìn)行深入的研究，這也導(dǎo)致我國管理會計(jì)理論體系是比較難以適應(yīng)于實(shí)踐方面的發(fā)展和應(yīng)用的。
1.3在實(shí)踐方面沒有引起足夠的重視與關(guān)注
我國管理會計(jì)理論在現(xiàn)代化企業(yè)的應(yīng)用中主要存在于記賬、算賬、報賬中這些基礎(chǔ)項(xiàng)目中，沒有對我國管理會計(jì)在深層次方面的理論去進(jìn)行有效的運(yùn)用和實(shí)踐，也導(dǎo)致我國管理會計(jì)理論在具體的實(shí)踐和應(yīng)用中缺乏相應(yīng)的規(guī)范和合理性。特別是在我國管理會計(jì)理論研究中，大多數(shù)都是研究國外的案例，而國外企業(yè)的發(fā)展與我國企業(yè)的發(fā)展本身就存在著非常大的差異，這也導(dǎo)致我國管理會計(jì)理論方面的發(fā)展存在著一定的阻礙。
2管理會計(jì)理論的發(fā)展對策
2.1建立符合中國特殊國情的管理會計(jì)體系
首先，要促進(jìn)我國管理會計(jì)理論的有效發(fā)展，就要根據(jù)我國本身的現(xiàn)實(shí)國情來建立一個完整的管理會計(jì)理論發(fā)展體系。特別是我國的經(jīng)濟(jì)文化等方面都與國外有著非常大的差異，對于管理會計(jì)在我國的發(fā)展來說，也應(yīng)該要結(jié)合我國經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的實(shí)際情況來有效地開展。要建立一個符合我國國情的管理會計(jì)理論體系，就要在管理會計(jì)的基本理論、基本結(jié)構(gòu)和管理會計(jì)人才建設(shè)方面都要進(jìn)行體系的建立，只有這樣，才能夠全面地促進(jìn)我國管理會計(jì)理論體系的有效建設(shè)。
2.2建立服務(wù)于管理會計(jì)的統(tǒng)一規(guī)范
在我國現(xiàn)階段管理會計(jì)的實(shí)際應(yīng)用中，其過程并沒有受到相應(yīng)的規(guī)范和約束，甚至是管理會計(jì)的內(nèi)部準(zhǔn)則都是被遺失的。這樣的情況之下，要有效地促進(jìn)我國管理會計(jì)理論在實(shí)際中的應(yīng)用和開展，那么就要建立服務(wù)于管理會計(jì)的統(tǒng)一規(guī)范，只有這樣，才能夠促進(jìn)整體的發(fā)展和進(jìn)步。建立統(tǒng)一的管理會計(jì)準(zhǔn)則和指導(dǎo)規(guī)范，也能夠幫助會計(jì)行業(yè)進(jìn)行有效的規(guī)范和發(fā)展。
2.3加強(qiáng)科研院校機(jī)構(gòu)的系統(tǒng)整合
我國相關(guān)的科研院校以及專家等都可以進(jìn)行優(yōu)勢方面的互補(bǔ)和整合，特別是通過相關(guān)理論的轉(zhuǎn)化，也能夠促進(jìn)管理會計(jì)理論的創(chuàng)新。我國政府也應(yīng)該加大管理會計(jì)理論方面的科研投入，特別是要鼓勵相關(guān)的高校和會計(jì)學(xué)院建立研究基地，能夠系統(tǒng)地研究管理會計(jì)理論。通過整合相關(guān)的管理會計(jì)案例，也能夠推動我國現(xiàn)代管理會計(jì)科研成果的評價方法，與此同時，也要加強(qiáng)管理會計(jì)方面的理論和實(shí)務(wù)研究，提升我國管理會計(jì)理論的國際影響力。
3結(jié)論
雖然我國管理會計(jì)的相關(guān)理論得到了發(fā)展，但是在發(fā)展的過程中仍然存在一定的問題。通過完善我國管理會計(jì)的相關(guān)理論體系，能夠促進(jìn)我國管理會計(jì)人才的全面培養(yǎng)，從而也能夠?yàn)楝F(xiàn)代化企業(yè)的可持續(xù)發(fā)展做好人才資源的儲備?？傮w來說，雖然我國管理會計(jì)理論體系在不斷地完善，CIMA《全球管理會計(jì)原則》對我國管理會計(jì)理論的發(fā)展產(chǎn)生了重要的影響，但是我國現(xiàn)階段對于管理會計(jì)理論是實(shí)際中的應(yīng)用的認(rèn)識還不夠全面。我國管理會計(jì)理論在具體的研究過程中，所采取的研究角度和研究領(lǐng)域都是比較狹隘的，我國管理會計(jì)理論在具體的實(shí)踐和應(yīng)用中缺乏相應(yīng)的規(guī)范和合理性。要促進(jìn)我國管理會計(jì)理論的有效發(fā)展，就要根據(jù)我國本身的現(xiàn)實(shí)國情來建立一個完整的管理會計(jì)理論發(fā)展體系。要有效地促進(jìn)我國管理會計(jì)理論在實(shí)際中的應(yīng)用和開展，那么就要建立服務(wù)于管理會計(jì)的統(tǒng)一規(guī)范。我國政府也應(yīng)該加大管理會計(jì)理論方面的科研投入。
參考文獻(xiàn):
［1］李江妮.淺議大數(shù)據(jù)時代管理會計(jì)的機(jī)遇與挑戰(zhàn)［J］．現(xiàn)代商業(yè)，2018(4)．
［2］付國權(quán).關(guān)于管理會計(jì)之業(yè)財(cái)融合的思考［J］．科技經(jīng)濟(jì)導(dǎo)刊，2018(20)．
［3］向白蕓.淺談管理會計(jì)及其發(fā)展［J］．納稅，2018(21)．
國際保理是指在國際貿(mào)易中位于不同國家或地區(qū)以賒銷、托收等為結(jié)算方式，由保理商向供應(yīng)商提供集貿(mào)易融資、銷售賬務(wù)管理、應(yīng)收賬款回收、信用銷售控制和壞賬擔(dān)保為一體的綜合性金融服務(wù)。國際保理業(yè)務(wù)是繼收匯、托收、信用證等支付方式之后最近幾十年在世界上迅速崛起的一種新型的國際貿(mào)易結(jié)算方式。進(jìn)入二十世紀(jì)八十年代以來，隨著國際貿(mào)易的迅猛發(fā)展，國際市場競爭日益激烈，國際貿(mào)易買方市場逐漸形成，出口商為擴(kuò)大商品出口，多為買方提供優(yōu)惠的結(jié)算方式，由于保理業(yè)務(wù)可以很好地解決賒銷中出口商所面臨的資金占壓和進(jìn)口商信用風(fēng)險等問題，使它逐漸流行并成為非信用證結(jié)算方式的典范，在國際上蓬勃興起，目前已經(jīng)發(fā)展成為全球性的金融業(yè)務(wù)。
國際保理業(yè)務(wù)開展的同時也暴露出了區(qū)域發(fā)展的不平衡、國內(nèi)與國際保理的發(fā)展比例不協(xié)調(diào)等許多問題，其中與之相關(guān)的法律問題尤其值得關(guān)注。國際保理業(yè)務(wù)涉及了出口商、進(jìn)口商和保理商，其中包含著各方當(dāng)事人之間復(fù)雜的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，并圍繞應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓這一國際保理交易的核心內(nèi)容和其他服務(wù)項(xiàng)目，產(chǎn)生出許多具體的法律問題。這些問題的解決需要研究各國的債權(quán)法、擔(dān)保法、破產(chǎn)法等一系列法律，還要考慮國際保理公約和慣例規(guī)則的規(guī)定，故而國際保理的法律問題比較復(fù)雜，法律問題的研究也是國際保理研究領(lǐng)域的重點(diǎn)和難點(diǎn)。
我國的國際保理業(yè)務(wù)起步比較晚，而且經(jīng)營規(guī)模小，發(fā)展緩慢。近幾年來，國內(nèi)各家商業(yè)銀行在拓展國際保理業(yè)務(wù)方面做出了積極的嘗試，我國的保理市場開始迅速成長并表現(xiàn)出廣闊的市場前景。
基于此，本文共為分四章，對國際保理業(yè)務(wù)及其涉及的主要法律問題進(jìn)行了分析和研究，并就如何發(fā)展我國的國際保理業(yè)務(wù)提出了建議。第一章國際保理概述，概括介紹了國際保理的概念、主要種類、運(yùn)作機(jī)制以及與其他結(jié)算方式的比較。第二章國際保理中的基本法律機(jī)制，著重論述了國際保理的法律部分。本章介紹了與國際保理相關(guān)的公約和機(jī)制，并對國際保理的主要法律問題進(jìn)行了探討，包括應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓和國際保理業(yè)務(wù)中產(chǎn)生的許多相關(guān)法律問題，并對當(dāng)事人之間的這些法律關(guān)系進(jìn)行了分析。第三章國際保理的風(fēng)險及防范，該部分具體分析了所購買債權(quán)的風(fēng)險、出口商的經(jīng)營風(fēng)險、債務(wù)人的信用風(fēng)險和進(jìn)口保理商的信用風(fēng)險等，并結(jié)合國際保理實(shí)務(wù)，有針對性的提出防范風(fēng)險的若干建議。第四章是建議部分，本部分在理論聯(lián)系實(shí)際的基礎(chǔ)上，分析了我國保理業(yè)務(wù)的特點(diǎn)、在發(fā)展中受到的制約以及法律現(xiàn)狀，并對我國國際保理業(yè)務(wù)發(fā)展的提出了建議。
關(guān)鍵詞:國際保理，法律機(jī)制，國際保理的風(fēng)險
第一章國際保理概述
第一節(jié)保理和國際保理的涵義轉(zhuǎn)一、保理的涵義
“保理”來源于英文中的“Factoring”一詞，又譯作“保付”、“承購應(yīng)收賬款”或“賬務(wù)”，沒有統(tǒng)一的譯法。在中國香港把“保理”譯為“出口銷售保管服務(wù)”，在臺灣將其譯為“國際應(yīng)收賬款管理服務(wù)”，“應(yīng)收賬款收買業(yè)務(wù)”和“賬務(wù)”。在有的國家，由于歷史及人文原因，往往不使用“Factoring”一詞，而代之以“AccouniReeeivablePurchase’’，簡稱ARP，即“應(yīng)收賬款購買”。在國際商業(yè)，更多使用國際保理業(yè)務(wù)(hitemationalFactoring)這一術(shù)語。盡管保理業(yè)務(wù)本身有著悠久的歷史，但因其在不同國家中具體應(yīng)用與操作方式不同，故迄今為止尚無統(tǒng)一的定義。
《簡明牛津詞典》給保理一詞下的定義:即從他人手中以比較低的價格買下屬于該人的債權(quán)，并負(fù)責(zé)收回債款從而獲得盈利的行為，稱為保理。這個定義沒有揭示保理的法律特征，而且從中我們也不能了解到債權(quán)人出賣債權(quán)的動機(jī)和目的。債權(quán)人是為了債權(quán)到期日之前提前收回債款，從而得到資金周轉(zhuǎn)上的便利;還是為了要得到某種服務(wù)?這些我們不能從這個定義中得到答案。
相反的，美國的《商業(yè)律師》一書對保理業(yè)務(wù)做了限制性很強(qiáng)的定義:在承做保理的一方與以賒銷方式銷售貨物或提供服務(wù)的一方達(dá)成一個帶有連續(xù)性的協(xié)議，根據(jù)這一協(xié)議，保理商對通過銷售或提供服務(wù)所產(chǎn)生的應(yīng)收賬款提供以下服務(wù)。
(l)以即付方式買下所有應(yīng)收賬款?！?/p>
(2)負(fù)責(zé)有關(guān)應(yīng)收賬款的會計(jì)分錄及其它記賬工作。
(3)收取應(yīng)收賬款。
(4)承擔(dān)債務(wù)人資不抵債的風(fēng)險，即信用風(fēng)險。
國際保理有關(guān)法律問題研究該定義還規(guī)定，保理商只有在提供至少兩項(xiàng)上述服務(wù)時才被視為是保理業(yè)務(wù)。還有一點(diǎn)值得注意的是，該定義未對債務(wù)人和還款方式加以限制，在實(shí)踐中，保理商通常將債務(wù)人為私人消費(fèi)者的應(yīng)收賬款和融資期限超過六個月以上以及采用分期付款方式的應(yīng)收賬款，從保理業(yè)務(wù)中加以剔除，不承做此種業(yè)務(wù)。這個定義從多方面反映了保理業(yè)務(wù)的實(shí)踐性，但在另一方面該定義是對保理所做的狹義解釋，它將到期保理排除在外，并限定了嚴(yán)格的服務(wù)內(nèi)容。由于這個定義從多方面更符合美國的實(shí)踐，故在美國被普遍接受，卻并不為絕大部分歐洲保理商所接受。
此次教學(xué)實(shí)驗(yàn)的對象是北京第二外國語學(xué)院貿(mào)易經(jīng)濟(jì)專業(yè)2013級學(xué)生，學(xué)生共計(jì)51人。學(xué)生具備如下特點(diǎn)：一是英語水平較好。通過英語專業(yè)八級考試的學(xué)生14名，通過英語專業(yè)四級考試的學(xué)生14名，通過大學(xué)英語六級考試的學(xué)生8名，通過大學(xué)英語四級考試的學(xué)生14名，這四類學(xué)生總計(jì)50名，占總學(xué)生數(shù)的98%，其中通過大學(xué)英語六級考試以上的學(xué)生比重達(dá)到了70.6%。二是已經(jīng)學(xué)習(xí)過微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)，且正在學(xué)習(xí)宏觀經(jīng)濟(jì)學(xué)，具備一定的經(jīng)濟(jì)學(xué)基礎(chǔ)。而且經(jīng)濟(jì)學(xué)基礎(chǔ)比較扎實(shí)，比如微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)期末總評成績在80分以上的同學(xué)共26人，達(dá)到51%。根據(jù)本文第一部分提到的案例法應(yīng)用設(shè)計(jì)原則，教師的案例課堂組織模式如下：案例教學(xué)的模式主要是由學(xué)生針對教師提出的題目來分組查找資料，形成案例報告。具體說來，案例教學(xué)分如下幾個步驟進(jìn)行：一是教師說明；二是學(xué)生分組；三是學(xué)生匯報及教師點(diǎn)評。案例匯報選題的原則有三個：一是與課程講授的理論知識相關(guān)；二是當(dāng)前國際貿(mào)易領(lǐng)域比較關(guān)注的問題；三是教師對相關(guān)內(nèi)容比較熟悉，能夠提供較有價值的點(diǎn)評。根據(jù)這三個原則，教師選擇的四個案例題目分別為：①重商主義與國際貿(mào)易談判；②要素稟賦理論與中國國際貿(mào)易結(jié)構(gòu)；③外部規(guī)模經(jīng)濟(jì)理論與中國的產(chǎn)業(yè)園區(qū)；④發(fā)展中國家的貿(mào)易保護(hù)與中國國有企業(yè)改革過程中的“下崗”問題。在交代案例題目中，教師明確指出每則案例所對應(yīng)的理論知識點(diǎn)，并對如何查找并引用文獻(xiàn)進(jìn)行了一定的指導(dǎo)。同時要求學(xué)生發(fā)揮團(tuán)隊(duì)合作精神，要求小組中所有同學(xué)都參與，對小組匯報做出貢獻(xiàn)。
二、問卷調(diào)查及教學(xué)效果分析
在已經(jīng)完成三次案例匯報之后，教師向?qū)W生發(fā)放了調(diào)查問卷，此次調(diào)查的目的有兩個：一是調(diào)查學(xué)生對案例匯報的態(tài)度及感受；二是對案例匯報如何影響雙語教學(xué)效果進(jìn)行實(shí)證分析。調(diào)查問卷的對象是所有參與聽課的在冊學(xué)生，共51人。運(yùn)用問卷星進(jìn)行問卷的設(shè)計(jì)與發(fā)放，所有題目為必答題，問卷發(fā)出51份，回收51份，有效問卷數(shù)51份，回收率和有效率均達(dá)到100%。
1.學(xué)生對案例教學(xué)法的態(tài)度與感受。
首先，絕大部分同學(xué)都認(rèn)為案例教學(xué)法對提高其學(xué)習(xí)效果有所幫助，13.73%的同學(xué)認(rèn)為“幫助很大”，72.55%的同學(xué)認(rèn)為“有所幫助”，兩者相加總比重為86.28%；而回答“不知道”和“幫助很小”的同學(xué)比重只有7.84%和5.88%。與尚未做過案例匯報的同學(xué)相比，已經(jīng)做過案例分析的同學(xué)更傾向于認(rèn)為“有幫助”。仔細(xì)分析發(fā)現(xiàn)，在已經(jīng)做過案例匯報的共計(jì)39名同學(xué)當(dāng)中，認(rèn)為“幫助很大”和“有所幫助”的分別為6名和30名，兩項(xiàng)加起來占總體比重為92.3%，而在尚未參加案例匯報的同學(xué)中，這一比重為66.7%?？梢?，有過案例匯報體驗(yàn)的同學(xué)更能夠體會到這種方法對教學(xué)效果的促進(jìn)作用。在被問到“案例教學(xué)法為什么對國際貿(mào)易課程的學(xué)習(xí)起到了幫助作用”時，回答從被選率最高到最低的是“增加了我的主動學(xué)習(xí)投入”（72.73%），“案例中對理論知識的應(yīng)用，加深了我對理論知識的理解”（65.91%），“督促了我對課堂內(nèi)容的預(yù)習(xí)或復(fù)習(xí)”（50%），“增強(qiáng)了我的學(xué)習(xí)興趣”（31.82%）和“增加了我與同學(xué)及老師的互動機(jī)會”（29.55%）（見第3題）。在認(rèn)為案例教學(xué)法對教學(xué)效果不明顯當(dāng)中，認(rèn)為“案例題目與課內(nèi)知識相關(guān)度不強(qiáng)”以及“學(xué)生興趣不足，積極性不高”的均占57.14%；認(rèn)為“團(tuán)隊(duì)合作意愿和效果不明顯，大家基本各做各”的占42.86%，另外認(rèn)為“題目太難”、“占用太多時間和精力”以及“教師和學(xué)生互動太少”的分別占42.86%，28.57%，14.29%?？梢?，雖然回答這兩項(xiàng)的學(xué)生數(shù)量很小，但是仍然可看出案例教學(xué)法實(shí)施過程中，在選題及互動性方面仍存在不少問題。
2.案例教學(xué)法對于知識轉(zhuǎn)移效果的影響評估。
為了評估案例教學(xué)法對知識轉(zhuǎn)移效果的評估，調(diào)查問卷中針對已經(jīng)做過的三個案例匯報題目分別出了3道專業(yè)知識選擇題（共計(jì)9道），讓所有同學(xué)對所有問題都加以回答。將同學(xué)們分為四組：小組1為參與案例1的同學(xué)；小組2為參與案例2的同學(xué)；小組3為參與案例3的同學(xué)；小組4是到目前為止仍未參與案例的同學(xué)。接著分別統(tǒng)計(jì)各小組對所有問題回答的正確率，然后觀察每個題目的答題情況。我們的假說是“小組N的同學(xué)在回答與案例N相關(guān)的問題時，正確率高于其他小組”。并用實(shí)際數(shù)據(jù)來驗(yàn)證這一假說。統(tǒng)計(jì)結(jié)果如下：小組1在回答與案例1相關(guān)的3個問題時，平均的正確率為76.9%；而其他三組在回答案例1相關(guān)問題時，平均正確率分別為56.7%，43.75%和69.4%。而且在這三個問題當(dāng)中，除了問題7，小組1的同學(xué)的回答正確率低于小組2和小組4之外，其他兩個問題的正確率均高于其他所有小組。所以總體上來說，“小組1在回答案例1相關(guān)問題的正確率高于其他小組”是成立的。小組2在回答案例2的相關(guān)問題時，平均的正確率為53.3%，而其他三組在回答案例2相關(guān)問題時，平均正確率為56.41%，54.2%和72.22%。而且除了問題10，小組2的正確率高于其他所有小組外，另外兩道題的正確率均低于其他小組。因此“小組2回答案例2相關(guān)問題的正確率高于其他組”的說法不成立。小組3在回答案例問題3的相關(guān)問題時，平均的正確率為68.4%，而其他三組在回答案例3相關(guān)問題時，平均正確率分別為64.1%，66.7%和52.7%，所以小組3在回答案例3相關(guān)問題時，平均正確率高于其他小組。綜上所述，我們看到在三個組別中，“小組N在回答與案例N相關(guān)的問題時，正確率較高”的假說的驗(yàn)證情況分別是“成立”、“不成立”和“成立”，雖然有兩組同學(xué)的結(jié)果都是“成立”，但是由于樣本量較小，因此仍不能明確地認(rèn)為案例教學(xué)法對知識轉(zhuǎn)移效果的幫助和促進(jìn)作用得到了證實(shí)。
三、結(jié)論
