發(fā)布時間：2022-02-19 16:28:16
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的關(guān)法律論文樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
【關(guān)鍵詞】護理文書；法律責任
病歷書寫是指醫(yī)務(wù)人員通過問診、查體、輔助檢查、診斷、治療、護理等醫(yī)療活動獲得有關(guān)資料，并進行歸納、分析、整理形成的醫(yī)療活動記錄。護理文書書寫是關(guān)于溝通信息、質(zhì)量控制、法律依據(jù)、科研教育、效益評估的一項重要工作[1]。醫(yī)療護理文件反映了病人及時有效治療的全過程，是臨床醫(yī)療護理原始記錄，是法律證明文件，發(fā)生醫(yī)療糾紛，在調(diào)查過程中要依其中記載，以判斷是非[2]。按照現(xiàn)行《醫(yī)療事故處理條例》和《醫(yī)療機構(gòu)病歷管理規(guī)定》病人有權(quán)復(fù)印醫(yī)囑、護理記錄等病歷相關(guān)資料。特別是涉及醫(yī)療事故“舉證責任倒置”條件下，醫(yī)療、護理文書的書寫質(zhì)量和法律的關(guān)系越來越重要。
1資料與方法
1．1一般資料。選取2005年1—12月病歷130份，其中婦產(chǎn)科60份，綜合科60份，新生兒科10份。
1．2方法。按照《醫(yī)療事故處理條例》和2003年8月版《廣東省病歷書寫規(guī)范》的有關(guān)規(guī)定，以診療護理規(guī)范、常規(guī)作為檢查的標準，檢查過程中及時糾錯反饋。以體溫單、長期醫(yī)囑執(zhí)行單、一般護理記錄單、危重病人護理記錄單為檢點。檢查內(nèi)容為護理文書書寫的正確性，病情評估的真實性，各項客觀記錄的及時性和準確性，護理措施記錄的完整性，護理效果評價的動態(tài)性。
2結(jié)果
護理文件書寫格式正確，無涂改，字跡清楚113份，格式欠正確4份，字跡有涂改3份。其中病情評估欠真實10份，各項客觀記錄不準確3份，不及時2份，護理措施記錄欠完整10份，缺乏護理效果動態(tài)評價15份。隨著國家醫(yī)療體制改革，新條例實施及法律意識提高，護理人員主動且認真學(xué)習(xí)病歷書寫，病歷中護理文書質(zhì)量有所提高。
3討論
3．1潛在法律責任問題：護理記錄是具有法律意義的原始文件，是支持醫(yī)患關(guān)系的最關(guān)鍵證據(jù)。如果護理記錄不及時、記錄不清楚、護理措施記錄不全面、不客觀，虛填觀測結(jié)果、重抄護理記錄、書寫不規(guī)范，字跡欠清楚，有涂改隨意簽名造成護理記錄失真，一旦出現(xiàn)醫(yī)療糾紛，勢必造成舉證困難而失敗。
3．1．1在書寫過程中漫不經(jīng)心，出現(xiàn)字跡潦草、錯寫、涂改等現(xiàn)象。在護理文書中，確實存在著有些護士書寫不規(guī)范，欠清楚，甚至涂改跡象，在醫(yī)療糾紛中，存在著舉證不力的問題。
3．1．2病情評估欠真實。醫(yī)生護士溝通不夠，醫(yī)生病程記錄與護理記錄有出入，搶救、用藥、死亡時間不一致。這也存在著潛在醫(yī)療責任問題。
3．1．3客觀數(shù)據(jù)記錄漏記。護理記錄中有客觀數(shù)據(jù)記錄錯誤，危重病人有時未按要求漏記錄生命體征等等。
3、1．4醫(yī)囑開出時問與護士執(zhí)行時問不符。有時醫(yī)生開醫(yī)囑的時問與實際時問不符，護士又忽視了核對醫(yī)囑開出的具體時間而錯誤地簽名，導(dǎo)致執(zhí)行時間跨度大，甚至出現(xiàn)超前執(zhí)行醫(yī)囑；護士在執(zhí)行臨時醫(yī)囑時，沒有正確記錄執(zhí)行時間，尤其對同一病人執(zhí)行不同醫(yī)囑而執(zhí)行時間卻一樣。
3．1．5記錄缺乏連續(xù)性。上一班病人出現(xiàn)的病情變化或用藥后需進一步觀察等情況，在以后的班次中無相關(guān)內(nèi)容反映。
3．1．6護理措施記錄不完整，護理記錄重點不突出，護理效果動態(tài)評價不及時。護理文書記載了對病人治療、護理及搶救的全部過程，是重要的法律依據(jù)。而有的護理記錄重點的護理內(nèi)容沒有在護理記錄中反映，或記錄針對性不強，未能動態(tài)反映病人的病情、治療和護理效果，在搶救危重病人時，因繁忙未能及時記錄，這樣就容易造成延誤患者搶救和治療的嫌疑，如遇醫(yī)療糾紛時是必究的法律責任[3]。
3．2對策
3．2．1強化護理安全與法制知識教育。長期以來，護士主觀上更多考慮病人健康問題，往往忽視自已身邊的法律問題。特別是在舉證責任倒置情況下的醫(yī)患背景下，極易引發(fā)醫(yī)療護理糾紛。因此，護士應(yīng)加強法律知識的學(xué)習(xí)，做到知法、懂法、用法律來約束自已行為。護理文書實際上是最重要的法律性文件，是在處理醫(yī)療糾紛、醫(yī)療保障等事項中不可缺少的重要原始依據(jù)，具有民法、刑法等法律證據(jù)意義。由于護理文書的多種法學(xué)意義，確立了其嚴肅性、真實性和科學(xué)性，因此，在一定程度：可說護理文書的書寫規(guī)范是履行法律義務(wù)而不是完成一項簡單的工作任務(wù)。
3．2．2加強護理文書質(zhì)量監(jiān)控，提高護理文書書寫質(zhì)量。醫(yī)院實行三級管理責任，成立護理質(zhì)量管理委員會，落實管理責任，定期分析、總結(jié)、反饋，防患未然。護理部經(jīng)常深入科率督查各種護理記錄的書寫，要求從法律角度規(guī)范書寫，必須遵循科學(xué)性、真實性、完整性、及時性，并與醫(yī)療文件同步的原則[4]。護理部按計劃組織相關(guān)護士長不定期對現(xiàn)有護理病歷和歸檔病例中的危重病人護理記錄、死亡病歷記錄進行檢查，對存在問題記錄在案，將不屬
于共性問題向所在科室的護士長或責任人指出，督促其及時改正，對共性問題則利用1次／月的護理業(yè)務(wù)學(xué)習(xí)進行講解、糾正，提高護理文書的書寫質(zhì)量。
3．2．3注重教育，提高素質(zhì)，加強規(guī)范化培訓(xùn)。加強對護士規(guī)范化培訓(xùn)和繼續(xù)教育學(xué)習(xí)，進修深造，提高整體技術(shù)水平。強化病歷書寫要求，定期進行病歷書寫質(zhì)量的檢查、討論、分析，通過考核培訓(xùn)提高護理文書的書寫能力。同時培養(yǎng)護理臨床觀察習(xí)慣，提高護士評估觀察能力和記錄水平。
3．2．4加強醫(yī)護人員交流，避免記錄不符。醫(yī)療護理記錄的不符，主要是醫(yī)護雙方在收集病人的資料過程中信息來源的誤差而產(chǎn)生的[5]，護士在發(fā)現(xiàn)醫(yī)生的記錄與自已的不一致時，應(yīng)找醫(yī)生給予核對，避免醫(yī)護記錄不符。
總之，重視護理文書的書寫，提高對潛在法律問題的認知，對維護自身利益有著極其重要的現(xiàn)實意義。
【參考文獻】
[1]包家明，霍杰．整體護理一臨床問答．北京：中國醫(yī)藥科學(xué)技術(shù)出版社，1998．9．
[2]陳維英．基礎(chǔ)護理學(xué)．第3版．南京：江蘇科學(xué)技術(shù)出版社，1997，223．
[3]黃文娟，濮品潔，張紅芳等．護理文書書寫中存在的法律責任問題．中國實用護理雜志，2005，21(6)：71—72．
關(guān)鍵詞：私募基金；監(jiān)管；立法
1我國私募基金發(fā)展現(xiàn)狀
雖然目前我國的法律體系中還找不到對私募基金的準確定義，但是在市場中實際上具有私募基金性質(zhì)的地下私募基金無論從規(guī)模上還是從其對證券市場的影響力度上都已經(jīng)成為一股不可忽視的力量。2001年,夏斌的《中國“私募基金”報告》估算出當時中國私募基金達7000億元。目前我國具有私募基金性質(zhì)的地下私募基金的組織形式多種多樣，這些地下私募基金主要有以下幾種組織形式：
（1）工作室。
工作室是目前最公開最常見的私募基金。以較有名氣的股評人士或研究人員命名的各類工作室大部分負責給客戶提供詳細的市場操作計劃，而且，隨著資金量的較大差異表現(xiàn)為所謂“金牌會員”、“銀牌會員”等一般地進入工作室所要求的資金量門檻并不高。在深圳，一些著名咨詢機構(gòu)下的工作室只要有50萬元就可以達成合作的口頭協(xié)議。正因為資金量不算太大，一些客戶提出了較高的年保本收益率，這一數(shù)字目前一般為20%左右。至于工作室的收入，大多數(shù)并不直接向客戶收取，而是由工作室與客戶進行交易的證券營業(yè)部進行協(xié)商，從交易傭金中提取。
（2）券商。
證券公司是最早參與地下私募基金的。1993年證券公司的主營方向由經(jīng)紀業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)向一級市場業(yè)務(wù)，與之相應(yīng)的是需要定向拉一批大客戶，久而久之,雙方建立了相互信任關(guān)系，證券公司的角色也就順理成章的轉(zhuǎn)換成委托人。從1999年起綜合類券商經(jīng)批準可以從事資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)，受托管理現(xiàn)金、國債或者上市證券。從地下轉(zhuǎn)為地上公開之后，各券商在這方面的競爭更加激烈了。目前，一些證券公司在開展資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)中都有相同的承諾，如保證收回本金保證年收益率等。
（3）公司型私募基金。
從1997年以來，更加接近于嚴格意義上的私募基金以公司的形式出現(xiàn)了，如投資咨詢公司，投資顧問公司以及投資公司。地下私募基金主要來自于企業(yè)，大多以專用賬戶的形式存在。在出資額、使用期限、分配等方面都參照公募基金。投資咨詢公司能作為地下私募基金的發(fā)起人、管理人，其工作重點也會以目前的公司形象宣傳轉(zhuǎn)而向提高所管理資產(chǎn)的利潤率發(fā)展，從而進一步提高公司的吸引力，形成良性循環(huán)。至于監(jiān)管方面，這部分基金多讓大投資者做資金的監(jiān)管人，重大投資則須經(jīng)投資人本人同意，因經(jīng)營業(yè)績相當不俗，這些基金在市場上頗受追捧。
2私募基金發(fā)展的風(fēng)險分析
2.1我國私募基金的風(fēng)險分析
中國的私募基金一直游離于法律、法規(guī)監(jiān)管之外，沒有取得合法地位，面臨巨大的法律風(fēng)險。
首先，我國的私募基金一般以工作室、券商、公司型私募基金等名義存在，在組成形式上與受托理財、集資投資相似，基本上通過私下訂立契約而形成，建立在這種非法的契約上的委托關(guān)系是很脆弱的，無法控制受托者的道德風(fēng)險，一旦發(fā)生糾紛，投資者權(quán)益難以得到法律保障。
其次，國外私募基金的操作手段是利用金融衍生工具進行對沖，在控制風(fēng)險的同時，也加大了風(fēng)險。在目前我國期權(quán)、期貨等金融衍生工具不完善甚至不存在基金管理人素質(zhì)不高的條件下，私募基金主要依靠在證券市場上做莊或跟莊獲取收益，既影響了證券市場的穩(wěn)定性，也使其面臨的風(fēng)險擴大。
最后，由于目前國家對私募基金的立法沒有正式出臺，投資者還面臨著政策調(diào)整的風(fēng)險，由于私募基金信息披露要求低，高財務(wù)杠桿投資模式的特殊性，決定了它的高風(fēng)險性和社會震蕩性。所以，如何加強對私募基金風(fēng)險的控制和適度監(jiān)管越來越成為關(guān)注的焦點。
2.2私募基金蘊含巨大的風(fēng)險
（1）信用風(fēng)險。
因為私募基金在法律上還沒有正式地位，所以它的投資者與管理者簽訂的契約合同在法律上是無效的，是得不到法律保障的。因此私募基金的投資者面臨著巨大的信用風(fēng)險。
（2）到期無法兌現(xiàn)的風(fēng)險。
私募基金投資者對管理者使用資金都有一個期限限制，如果私募基金到期不能達到預(yù)期的收益，那么，就會像非法集資案一樣拆東墻補西墻，最后因兌付現(xiàn)金越來越多而集資資金越來越少形成惡性循環(huán)，造成無可挽回的兌現(xiàn)風(fēng)險。
（3）系統(tǒng)風(fēng)險。
雖然一些較大規(guī)模的私募基金采用了西方基金的做法，有一套監(jiān)管、運作的方案，而且，迄今為止私募基金的運轉(zhuǎn)從整體上講還算正常，沒有出現(xiàn)系統(tǒng)性的信用危機。但由于缺乏外部監(jiān)管，加上此類業(yè)務(wù)本身就處于地下狀態(tài)，使得基金管理人操縱市場、欺詐客戶行為時有發(fā)生。由于市場競爭激烈，法律地位不確定，很多基金管理人短期行為嚴重，經(jīng)營風(fēng)格激進，一旦市場大勢發(fā)生逆轉(zhuǎn)，基金經(jīng)營的資產(chǎn)質(zhì)量下降將會引發(fā)很多金融風(fēng)險。
3國外私募基金監(jiān)管的經(jīng)驗
目前各國對私募基金的規(guī)范可主要分為兩大類,一類是以美國為代表的國家,對私募基金已形成一套完整的法律規(guī)范體系,第二類是以英國為代表的,形成以行業(yè)自律為主,政府監(jiān)管為輔的私募基金監(jiān)管法律體系。
3.1美國私募基金監(jiān)管模式
美國對私募基金的規(guī)范主要在以下幾個方面:
（1）對投資者資格的限定。美國法律規(guī)定,投資于私募基金的投資者必須是“有資格的投資者”。所謂“有資格的投資者”是指必須符合《1933年證券法》的“法規(guī)D”,以及《國民市場證券改革法》的有關(guān)規(guī)定。
（2）對私募基金設(shè)立的放寬。據(jù)美國《投資公司法》的規(guī)定,在美國從事證券投資、證券交易的基金必須向全國證券交易委員會(SEC)登記注冊,并且只能設(shè)立固定面額證券公司、單位信托投資公司和公開募股管理型公司。證券交易委員會從基金的投資資格、范圍、方法、手段等方面予以審查監(jiān)管。但是對于私募基金,美國的《證券法》卻為其提供了“安全港”(SafeHarbor)條款《證券法》中的D規(guī)則規(guī)定私人合伙投資于證券市場,投資者可以不按《投資公司法》規(guī)定的三種方式設(shè)立合伙制的投資機構(gòu),并且符合一定條件的,如符合投資者人數(shù)的規(guī)定或不公開發(fā)行證券等,可以免于登記注冊《證券法》的S規(guī)則則為外國人的私人證券投資提供了同等優(yōu)惠的條款,這樣美國的私募基金實際上就具備了一條合法的避開金融監(jiān)管且注冊豁免的簡便路徑。
（3）對私募基金公開發(fā)行的限制。美國法律規(guī)定私募基金發(fā)行不能在社會上公開宣傳,只能在私下進行。因為大眾投資者不具備專業(yè)分析和自我保護能力,美國法律對私募基金投資者限定的原則,就是將他們嚴格控制在有自我判斷、自我保護和具備抗風(fēng)險能力的人范圍,因此嚴格限制公開發(fā)行。
（4）在信息披露方面不做嚴格要求。根據(jù)美國的法律,公募基金必須定期向投資者通告經(jīng)營狀況,包括凈資產(chǎn)報表、收入和支出報表等,不得少于每半年一次;向SEC提交年度或半年度經(jīng)營報告,匯報主要經(jīng)營情況,并接受獨立的會計師事務(wù)所審核內(nèi)部會計制度等。而私募基金則不要求在監(jiān)管機構(gòu)登記、報告或披露信息。因為美國相關(guān)制度的設(shè)計就是以投資者的成熟、理性為基礎(chǔ),認為他們有足夠的能力和技巧跟基金經(jīng)理人合作和溝通,監(jiān)管部門和公眾都無須介入和了解情況3.2英國私募基金監(jiān)管模式
英國對“私募基金”的監(jiān)管原則主要體現(xiàn)在信息傳播方式上。在英國《2001年集合投資發(fā)起(豁免)條例》中,從傳播信息的角度,對“未受監(jiān)管的集合投資計劃”進行限制,將“傳播”理解為“被授權(quán)人在業(yè)務(wù)過程中邀請或請求加入某不受監(jiān)管計劃”,并將“傳播”劃分為“對某人的傳播”和“指向某人的傳播”、“實時傳播”和“非實時傳播”等。在傳播過程,其一般要求提供:投資者的資格證明、投資者本人的聲明和傳播者在傳播過程中發(fā)出警告及有必要的防止其他非目標人員參與的機制。其對“實時傳播”則僅限于由海外人士向海外人士傳播關(guān)于海外投資的計劃,投資專家,擁有高額資產(chǎn)的公司、非法人公司組織,熟練投資者,信托的發(fā)起人、受托人、其他代表和信托、遺囑的受益人。
英國有關(guān)私募基金的法律規(guī)定也包含在證券和投資基金的法律法規(guī)體系中。包括有1958年的《防止欺詐法》,1973年《公平交易法》,1976年的《限制交易實踐法》以及1985年的《公司法》等,而1987年的《金融服務(wù)法》,可全面監(jiān)管投資基金的各項運作環(huán)節(jié)。但總的說來,英國私募基金業(yè)管理宗旨是以行業(yè)自律為主,法律的監(jiān)管居于次要地位。其行業(yè)監(jiān)管體系由三個機構(gòu)組成:證券交易商協(xié)會、收購與兼并專門小組、證券業(yè)理事會。各個機構(gòu)都制定有一整套的行規(guī)和條例來進行自我監(jiān)管。不過近年來,英國證券市場監(jiān)管有了些變化,出現(xiàn)法律監(jiān)管與行業(yè)自律相結(jié)合的趨勢,但總的說來,與美國相比,英國的法律監(jiān)管體系還是較為寬松。
從以上私募基金監(jiān)管模式我們可以知道私募基金在國外是一種很普遍的現(xiàn)象。國外對私募基金的監(jiān)管主要靠一些較為細致、可操作性強的規(guī)定,來保護投資者的權(quán)益。即便在最發(fā)達的美國其監(jiān)管也是很嚴格的。因為“私募基金”投資具有極大的風(fēng)險性,國外私募基金監(jiān)管的重點：一是對于投資者人數(shù)和資格的限制；二是對私募基金發(fā)行方法和信息傳播的限制。因為私募基金在我國還是新生事物,所以我國的私募基金監(jiān)管模式應(yīng)主要向監(jiān)管較為嚴格的美國的監(jiān)管模式學(xué)習(xí)。
4我國私募基金監(jiān)管的立法選擇
我國的私募基金目前處于地下狀態(tài)，并沒有得到法律的承認，它完全是適應(yīng)資本市場的需求而自發(fā)產(chǎn)生的。盡管時間不長，但已經(jīng)達到相當?shù)囊?guī)模。逐步規(guī)范私募基金，使其合法化是必然的趨勢。借鑒外國經(jīng)驗,再結(jié)合我國實際,筆者認為,政府應(yīng)當加緊制定和完善與私募基金有關(guān)的法律、法規(guī)和政策,使其有一個明確和恰如其分的法律身份,再配之以嚴格的法律環(huán)境和監(jiān)督制約,這樣既可以順應(yīng)市場發(fā)展的大趨勢、減少交易成本,又有利于它們的規(guī)范運作。具體來說，應(yīng)著重強調(diào)以下幾個方面的內(nèi)容:
4.1嚴格設(shè)立管理人與發(fā)起人條件
鑒于私募基金的高風(fēng)險性,基金管理人的資格應(yīng)該制訂得比公募基金更為嚴格。作為私募基金發(fā)起人和管理人起碼應(yīng)具備以下條件:(1)具有較強的資金實力和抗風(fēng)險能力,其注冊資本和凈資產(chǎn)要達到一定規(guī)模,同時要根據(jù)其注冊資本和凈資產(chǎn)的大小來核定其募集基金的最高限額;(2)具有一定數(shù)量的專家型從業(yè)人員和固定的經(jīng)營場所及必要的設(shè)施;(3)要有良好的經(jīng)營業(yè)績和良好的信譽等。在試點階段,符合一定資產(chǎn)規(guī)模的,規(guī)范運作了規(guī)定年限的,有成功管理基金業(yè)績的證券公司、資產(chǎn)管理公司、大型投資咨詢公司、信托投資公司以及投資顧問公司可以作為發(fā)起人和管理人的首選。
4.2確定統(tǒng)一的監(jiān)管部門
信托業(yè)由中國人民銀行監(jiān)管,而證券市場由證券監(jiān)督管理委員會監(jiān)管,這就導(dǎo)致當私募基金出現(xiàn)問題后,證券監(jiān)督管理委員會和中國人民銀行在行使行政管理權(quán)時,存在管理權(quán)的交叉或真空地帶,在對違規(guī)的私募基金進行處罰時,兩個部門之間必須花費精力來相互協(xié)調(diào)。為防止出現(xiàn)多個行政管理部門都管,結(jié)果都不管的情況,建議應(yīng)該明確由一家機構(gòu)作為行政監(jiān)管機構(gòu)。從我國私募基金的投資方向看,目前基本上是投資于我國的證券市場。從監(jiān)管的便利、及時出發(fā),私募基金的行政監(jiān)管機構(gòu)為各級證券監(jiān)督管理委員會更為妥當。證券監(jiān)督管理委員會作為私募基金的監(jiān)督部門,有利于整個證券市場的統(tǒng)一管理和監(jiān)督。
4.3加強對私募基金信息披露要求
監(jiān)管部門應(yīng)當要求私募基金定期地不間斷地向投資者公開其資產(chǎn)、負債規(guī)模和結(jié)構(gòu)，增強其經(jīng)營透明度，并且，定期就其投資情況、資產(chǎn)組合和資產(chǎn)狀況向監(jiān)管部門備案。
參考文獻
根據(jù)我國近年來法學(xué)研究情況，在法學(xué)理論與法律實踐的關(guān)系問題上，我國存在著法學(xué)理論與法律實踐相脫離問題，法學(xué)理論顯得無力。盡管后來法社會學(xué)的出現(xiàn)為法學(xué)理論與法律實踐的結(jié)合做出了努力，但這個問題并沒有在根本上解決。
以后我國法學(xué)研究有所起步。由于我國法律的移植背景，所引借的國外法條與法學(xué)理論面臨本土化過程與問題。當時法學(xué)理論研究狀況是部門法學(xué)的研究主要關(guān)注法律規(guī)則與解釋，而法理學(xué)的研究則主要包括一些政治性和道德性的問題，并且研究水平較低，基本上處于一種靠法理學(xué)者的感性認識和經(jīng)驗來對法理學(xué)研究。九十年代后期以來，我國出現(xiàn)了一些關(guān)注實際的法社會學(xué)研究，使法學(xué)開始注重本土的司法實際運作知識和理論，一定程度上對我國法學(xué)理論與法律實際嚴重脫離狀況有所改善，法治轉(zhuǎn)型中的一些實際問題，包括依法治國、法制建設(shè)等主題受到關(guān)注。然而，在學(xué)者研究報告中，對法學(xué)理論與法律實踐問題的總結(jié)仍然是我國法學(xué)理論與法律實踐相脫節(jié)的狀況在根本上還是沒有改觀。
二、法學(xué)理論的“無用”論
對理論“無用”的說法既來自法律實務(wù)工作者，也包括一些學(xué)者本身。法律實務(wù)者總抱怨當實踐尋求理論指導(dǎo)的時候，總是找不到相應(yīng)的理論來解決實際中的問題。實務(wù)工作者對司法實踐中所做的理論研究能否產(chǎn)生有效的作用持一種懷疑的態(tài)度。有些學(xué)者直言：“中國當代法學(xué)院所提供的理論知識有許多不是法官所需要的，而法官需要的又并非法學(xué)院所能提供的?！苯陙韺W(xué)者的理論研究的確存在這樣的問題，法學(xué)教授與法官各自為營，從自己的角度來研究。對于理論“無用”的偏見，我們應(yīng)謹慎看待。
導(dǎo)致法學(xué)理論與法律實踐脫節(jié)出于多種原因，從根本上說是因為我國的法律移植背景。由于我國法律的移植主要是翻譯，中國近現(xiàn)代法學(xué)在理論知識生成過程中忽略了對中國現(xiàn)實問題的關(guān)注，法學(xué)理論與其研究對象之間存在斷裂，法律的理論規(guī)范和社會現(xiàn)實之間不相適應(yīng)。與其他學(xué)科相比，當代法學(xué)研究更缺少研究中國現(xiàn)實問題的傳統(tǒng)。法學(xué)的研究方法也因為法學(xué)不能深入社會，以及缺少對社會其他學(xué)科的了解等，顯得比較落后。即使是關(guān)注實際的法社會學(xué)研究，也未能從根本上改變理論與實踐相脫節(jié)的狀況。有人認為，理論研究所依據(jù)的主要是書面的資料，而不是出于對現(xiàn)實經(jīng)驗的提煉和總結(jié)，這是發(fā)生法學(xué)理論與法律實踐相脫節(jié)的首要原因。
導(dǎo)致理論“無用”的原因有很多，第一，法律實務(wù)工作者要求的理論與法學(xué)學(xué)者面向?qū)嵺`所做的研究存在一定距離。有實務(wù)工作者認為法學(xué)理論不能為法律實踐給出明確的答案，當實踐尋求理論指導(dǎo)時沒有具體理論指導(dǎo)，因而更加輕視法學(xué)理論，甚至對法學(xué)理論產(chǎn)生抵觸。甚至更有學(xué)者認為，理論只有與實踐相分離，才能保持學(xué)術(shù)獨立的品格。法學(xué)理論是以理論形式出現(xiàn)的，法學(xué)理論如果不高于法律實踐，那就不能稱為法學(xué)理論。雖然法學(xué)理論來自法律實踐，但并不一定都面向法律實踐。第二，理論“無用”與法律實務(wù)工作者法學(xué)理論素養(yǎng)不高有關(guān)，也與法學(xué)理論比較高深有關(guān)。比如，法律方法論書籍，幾乎沒有幾個法官能真正讀懂。這使部分法官懷疑理論研究的實際作用。此外，法學(xué)學(xué)者的研究也受到客觀現(xiàn)實條件的限制，所研究的法學(xué)理論不一定能滿足法律實踐需要，是導(dǎo)致法學(xué)理論“無用”的客觀原因。
上述對法學(xué)理論的批評說明：我國目前主要的問題是法學(xué)理論難以在法律實踐中發(fā)揮作用，法學(xué)理論的意義和作用受到了輕視。如果長時間這樣下去，必定導(dǎo)致法學(xué)理論的實踐功能被貶低，甚至把法學(xué)理論視為無用的，最近有學(xué)者呼吁法學(xué)家與法律家之間要加強溝通，將學(xué)者們的理性思維變?yōu)榉ü俚霓k案經(jīng)驗。中國法學(xué)會審判理論研究會年會把人民法院推進三項重點工作理論與實踐作為主題，說明在法學(xué)理論與法律實踐的互動關(guān)系中，我國已開始關(guān)注法學(xué)理論在法律實踐中的具體運用問題。因此，從法學(xué)理論與法律實踐關(guān)系的角度，對法學(xué)理論的實踐品格給與肯定，對于改善法學(xué)理論與法律實踐脫節(jié)的情況，發(fā)揮法學(xué)理論的作用至關(guān)重要。
三、法學(xué)理論與法律實踐的互動與結(jié)合
在實際生活中，法學(xué)理論與法律實踐是不可脫離的，就法律實務(wù)者而言，首先應(yīng)了解和把握法學(xué)理論。第一，實務(wù)工作者應(yīng)了解和把握理想法層面的理論，使法律實踐能體現(xiàn)人道主義，實現(xiàn)公平正義；第二，了解和把握面向?qū)嵺`的可操作性知識，使法律適用有可用的方法和手段。龐德認為：“對正義的判斷就是一門藝術(shù)。但是要研究判決依據(jù)的那些權(quán)威性資料，這些資料實際上是如何被運用的，它們可能被運用以及應(yīng)當如何被運用的問題，就需要一套系統(tǒng)的知識體系了。法律實務(wù)者只有了解和掌握法學(xué)理論，才能將理論的實踐功能運用于實踐。比如，法律實務(wù)者如果熟練掌握法理學(xué)說，掌握法律解釋學(xué)、法律論證等方法理論，便能用來解釋和適用制定法，使具體個案論證更客觀和準確。其次，法律實務(wù)者應(yīng)在法學(xué)理論的指導(dǎo)下從事法律實踐活動，使理論與實踐形成互動。法學(xué)理論能夠擴展法律實務(wù)者對世界的認識，增強調(diào)查和探究能力，對于實務(wù)者正確認定案件事實和適用法律具有重要意義。再次，法律實務(wù)者應(yīng)正確認識法學(xué)理論的意義和作用，不能將面向法律實踐的法學(xué)理論當作是具體的行動方案，更不能因法學(xué)理論不是具體的行動方案便輕視法學(xué)理論，認為法學(xué)理論“無用”。法學(xué)理論與法律實踐之間的聯(lián)系是不直接的，要正視法學(xué)理論與法律實踐之間的關(guān)系。最后，理論與實踐的互動，需要法學(xué)學(xué)者將法學(xué)理論研究扎根于法律實踐，使所構(gòu)建的法學(xué)理論要合乎實際，也能經(jīng)得起法律實踐的檢驗。同時，學(xué)者所構(gòu)建的法學(xué)理論，應(yīng)當讓法律實務(wù)者能夠看得明白。如果法學(xué)理論太高深，使大多數(shù)法律實務(wù)者都難以看懂，這樣就更容易造成理論“無用”。實現(xiàn)法學(xué)理論與法律實踐的互動，需要理論界與實務(wù)界的共同努力。
《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》（“10號文”）規(guī)定：“外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)所涉及的各方當事人應(yīng)遵守中國有關(guān)外匯管理的法律和行政法規(guī)，及時向外匯管理機關(guān)辦理各項外匯核準、登記、備案及變更手續(xù)”。
根據(jù)筆者的理解及實踐經(jīng)驗，外資并購過程中至少涉及如下外匯核準和登記手續(xù)（但值得注意的是，不同地區(qū)外匯部門具體執(zhí)行國家外匯管理局的有關(guān)規(guī)定時需辦理的手續(xù)和流程是不盡相同的）：
1.1結(jié)匯核準（外國投資者收購境內(nèi)股權(quán)結(jié)匯核準）
根據(jù)《國家外匯管理局行政許可項目表》，辦理結(jié)匯核準件時應(yīng)提交：
1、申請報告（所投資企業(yè)基本情況、股權(quán)結(jié)構(gòu)，申請人出資進度、出資賬戶）；2、所收購企業(yè)為外商投資企業(yè)的，提供《外商投資企業(yè)外匯登記證》；3、轉(zhuǎn)股協(xié)議；4、商務(wù)部門關(guān)于所投資企業(yè)股權(quán)結(jié)構(gòu)變更的批復(fù)文件；5、股權(quán)變更后所投資企業(yè)的批準證書和經(jīng)批準生效的合同、章程；6、所投資企業(yè)最近一期驗資報告；7、會計師事務(wù)所出具的最近一期所投資企業(yè)的審計報告或有效的資產(chǎn)評估報告（涉及國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)變動的轉(zhuǎn)股，應(yīng)根據(jù)《國有資產(chǎn)評估管理辦法》出具財政部門驗證確認的資產(chǎn)評估報告）；8、外匯到賬通知書或證明；9、針對前述材料需要提供的的其他補充說明材料。
1.2轉(zhuǎn)股收匯外匯登記（外國投資者收購中方股權(quán)外資外匯登記）
匯發(fā)〔2003〕30號文規(guī)定：“外國投資者或投資性外商投資企業(yè)應(yīng)自行或委托股權(quán)出讓方到股權(quán)出讓方所在地外匯局辦理轉(zhuǎn)股收匯外資外匯登記。股權(quán)購買對價為一次性支付的，轉(zhuǎn)股收匯外資外匯登記應(yīng)在該筆對價支付到位后5日內(nèi)辦理；股權(quán)購買對價為分期支付的，每期對價支付到位后5日內(nèi)，均應(yīng)就該期到位對價辦理一次轉(zhuǎn)股收匯外資外匯登記。外國投資者在付清全部股權(quán)購買對價前，其在被收購企業(yè)中的所有者權(quán)益依照其實際已支付的比例確定，并據(jù)此辦理相關(guān)的轉(zhuǎn)股、減資、清算及利潤匯出等外匯業(yè)務(wù)?！?/p>
根據(jù)《國家外匯管理局行政許可項目表》，辦理轉(zhuǎn)股收匯外匯登記時應(yīng)提交：
1、書面申請；2、被收購企業(yè)為外商投資企業(yè)的，提供《外商投資企業(yè)外匯登記證》；3、股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議；4、被收購企業(yè)董事會協(xié)議；5、商務(wù)部門有關(guān)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的批復(fù)文件；6、資本項目核準件（收購款結(jié)匯核準件，或再投資核準件）；7、收購款結(jié)匯水單或銀行出具的款項到賬證明；8、針對前述材料應(yīng)當提供的補充說明材料。
根據(jù)《關(guān)于加強外商投資企業(yè)審批、登記、外匯及稅收管理有關(guān)問題的通知》的規(guī)定：“控股投資者在付清全部購買金之前，不得取得企業(yè)決策權(quán)，不得將其在企業(yè)中的權(quán)益、資產(chǎn)以合并報表的方式納入該投資者的財務(wù)報表。股權(quán)出讓方所在地的外匯管理部門出具外資外匯登記證明是證明外國投資者購買金到位的有效文件”。
1.3外匯登記證（外資并購設(shè)立外商投資企業(yè)外匯登記）
并資并購后形成的外商投資企業(yè)在取得并更后的營業(yè)執(zhí)照后，應(yīng)向主管外匯部門提交下列文件辦理外匯登記證：
1、書面申請；2、企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照副本；3、商務(wù)主管部門批準外資并購設(shè)立外商投資企業(yè)的批復(fù)文件、批準證書；4、經(jīng)批準生效的外資并購合同、章程；5、組織機構(gòu)代碼證；（注：以上材料均需驗原件或蓋原章的復(fù)印件，復(fù)印件留底）6、填寫《外商投資企業(yè)基本情況登記表》。
2.實際外資比例低于25%的企業(yè)無法取得外資企業(yè)舉借外債待遇
10號文規(guī)定：“外國投資者在并購后所設(shè)外商投資企業(yè)注冊資本中的出資比例低于25%的，除法律和行政法規(guī)另有規(guī)定外，該企業(yè)不享受外商投資企業(yè)待遇，其舉借外債按照境內(nèi)非外商投資企業(yè)舉借外債的有關(guān)規(guī)定辦理。境內(nèi)公司、企業(yè)或自然人以其在境外合法設(shè)立或控制的公司名義并購與其有關(guān)聯(lián)關(guān)系的境內(nèi)公司，所設(shè)立的外商投資企業(yè)不享受外商投資企業(yè)待遇，但該境外公司認購境內(nèi)公司增資，或者該境外公司向并購后所設(shè)企業(yè)增資，增資額占所設(shè)企業(yè)注冊資本比例達到25%以上的除外。根據(jù)該款所述方式設(shè)立的外商投資企業(yè)，其實際控制人以外的外國投資者在企業(yè)注冊資本中的出資比例高于25%的，享受外商投資企業(yè)待遇?！?/p>
舉借外債優(yōu)惠政策對許多外商投資企業(yè)來說是舉足輕重的一項制度，其重要程度在很多情況下甚至超多稅收優(yōu)惠政策。根據(jù)10號令的上述規(guī)定，通過關(guān)聯(lián)當事人完成的外資并購而形成的外資企業(yè)（“假外資”）一般情況下無法取得舉借外債優(yōu)惠待遇，此項舉措無疑會堵死大部分境外特殊目的公司控股的境內(nèi)企業(yè)舉借外債的坦途。
3．投資總額的限制
內(nèi)資企業(yè)不存在投資總額的概念，但企業(yè)一旦通過外資并購轉(zhuǎn)換為外商投資企業(yè)，就必須確定一個投資總額，該等投資總額對新形成的外商投資企業(yè)舉借外債及進口機器設(shè)備來說可能意義重大。因此筆者建議一般情況下外資并購后形成的外商投資企業(yè)的投資總額應(yīng)爭取定為法律允許的最大數(shù)額，10號文對投資總額的限制如下（該等限制與我國長期以來實行的外商投資企業(yè)投資總額限制制度是完全相符的）：
1）注冊資本在210萬美元以下的，投資總額不得超過注冊資本的10/7；
2）注冊資本在210萬美元以上至500萬美元的，投資總額不得超過注冊資本的2倍；
3）注冊資本在500萬美元以上至1200萬美元的，投資總額不得超過注冊資本的2.5倍；
4）注冊資本在1200萬美元以上的，投資總額不得超過注冊資本的3倍。
4.境外投資者以人民幣資產(chǎn)支付涉及的外匯核準
一般來講，外國投資者在中國境內(nèi)實施外資并購中國企業(yè)的，用人民幣資產(chǎn)做支付手段可有如下幾種運作模式：（1）人民幣貨幣現(xiàn)金；（2）合法取得或擁有的中國A股上市公司的股票或股份；（3）合法取得或擁有的中國境內(nèi)企業(yè)的債券和公司債券；（4）其他中國境內(nèi)以人民幣為計價依據(jù)或標準的有價證券等金融衍生產(chǎn)品；（5）其他情形的人民幣資產(chǎn)。從取得途徑來講，可包括（1）直接從已投資設(shè)立的外資企業(yè)中分得的利潤等收益；（2）從資產(chǎn)管理公司采用購買金融資產(chǎn)包的形式取得對某企業(yè)的債權(quán)；（3）從中國境內(nèi)合法取得的人民幣借款；（4）轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)、出售產(chǎn)品或提供服務(wù)而取得的交易對價等。在保證合法、合規(guī)并履行法定程序的前提下，相關(guān)人民幣資產(chǎn)均可用作10號文規(guī)定之下的外資并購項目的支付對價。
《國家外匯管理局行政許可項目表》對下列情況下取得的人民幣資產(chǎn)作為支付對價的核準需提交文件作出了專門規(guī)定：
4.1外商投資企業(yè)外方所得利潤境內(nèi)再投資、增資核準
1、申請報告（投資方基本情況、產(chǎn)生利潤企業(yè)的基本情況、利潤分配情況、投資方對分得利潤的處置方案、擬被投資企業(yè)的股權(quán)結(jié)構(gòu)等）；2、企業(yè)董事會利潤分配決議及利潤處置方案決議原件和復(fù)印件；3、與再投資利潤數(shù)額有關(guān)的、產(chǎn)生利潤企業(yè)獲利年度的財務(wù)審計報告原件和復(fù)印件；4、與再投資利潤有關(guān)的企業(yè)所得稅完稅憑證原件和復(fù)印件；5、企業(yè)擬再投資的商務(wù)部門批復(fù)、批準證書原件和復(fù)印件；6、產(chǎn)生利潤企業(yè)的驗資報告原件和復(fù)印件；7、外匯登記證原件和復(fù)印件；8、針對前述材料應(yīng)當提供的補充說明材料。
4.2外國投資者從其已投資的外商投資企業(yè)中因先行回收投資、清算、股權(quán)轉(zhuǎn)讓、減資等所得的財產(chǎn)在境內(nèi)再投資或者增資核準
1、申請報告；2、原企業(yè)外商投資企業(yè)外匯登記證原件和復(fù)印件；3、原企業(yè)最近一期驗資報告和相關(guān)年度的審計報告原件和復(fù)印件；4、原企業(yè)商務(wù)部門的批準文件原件和復(fù)印件；5、原企業(yè)關(guān)于先行回收投資、清算、股權(quán)轉(zhuǎn)讓、減資及再投資等事項的董事會決議及有關(guān)協(xié)議原件和復(fù)印件；6、涉及先行回收投資的，另需提交原企業(yè)合作合同、財政部門批復(fù)、擔保函等材料原件和復(fù)印件；7、涉及清算的，另需提交企業(yè)注銷稅務(wù)登記證明原件和復(fù)印件；8、涉及股權(quán)轉(zhuǎn)讓的，另需提交轉(zhuǎn)股協(xié)議、企業(yè)股權(quán)變更的商務(wù)部門批準證書、與轉(zhuǎn)股后收益方應(yīng)得收入有關(guān)的完稅憑證等材料原件和復(fù)印件；9、擬再投資企業(yè)的商務(wù)部門批復(fù)、批準證書、營業(yè)執(zhí)照（或其他相應(yīng)證明）、合同或章程等原件和復(fù)印件材料；10、針對前述材料應(yīng)當提供的補充說明材料。
5.特殊目的公司（“SPV”）的外匯監(jiān)管
國家外匯管理局《關(guān)于境內(nèi)居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知》(“75號文”）中的SPV是指“境內(nèi)居民法人或境內(nèi)居民自然人以其持有的境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益在境外進行股權(quán)融資（包括可轉(zhuǎn)換債融資）為目的而直接設(shè)立或間接控制的境外企業(yè)”。但10號文將SPV定義為“中國境內(nèi)公司或自然人為實現(xiàn)以其實際擁有的境內(nèi)公司權(quán)益在境外上市而直接或間接控制的境外公司”。
兩個定義相比較可以看出，10號文下的SPV較75號文的范圍更為狹窄。從中引申出的結(jié)論是：非以境外上市目的設(shè)立的SPV不得以換股方式并購境內(nèi)公司,換言之，僅以私募為目的設(shè)立的SPV不得以換股方式并購境內(nèi)公司。以境外上市為目的的換股并購涉及的外匯監(jiān)管主要包括：境外設(shè)立SPV時按75號文規(guī)定辦理境外投資外匯登記；換股并購階段辦理境外投資外匯變更登記；境外上市完成后境內(nèi)公司還應(yīng)向外匯管理機關(guān)報送融資收入調(diào)回計劃，由外匯管理機關(guān)監(jiān)督實施，境內(nèi)公司取得無加注的批準證書后，應(yīng)在30日內(nèi)向外匯管理機關(guān)申請換發(fā)無加注的外匯登記證。
（一）法律法規(guī)不健全當前，我國會計管理的相關(guān)法律制度并不健全，關(guān)于會計管理工作的相關(guān)的法律法規(guī)都需要進一步完善。雖然在目前，國家已經(jīng)出臺了一些財稅法等法律，但是相關(guān)的這些法律制度規(guī)定的并沒有完全覆蓋到會計工作的每一個方面，法律的系統(tǒng)性和完整性還比較欠缺。在實際的會計工作中，常常出現(xiàn)法律的空白區(qū)域，使得會計管理的工作無章可循。除此以外，一些法律已經(jīng)不能適應(yīng)時代的需要，法律制度比較落后，造成實操性不強也是當前會計管理工作的一大問題。
（二）會計制度不完善在實際的會計管理操作中，會計工作涉及到企業(yè)單位、事業(yè)單位、行政機關(guān)等各個不同的種類，由于各個單位的性質(zhì)不同，在會計具體管理工作中的制度建設(shè)情況也各不相同。一些企業(yè)，尤其是民營中小企業(yè)，會計制度不健全，很多企業(yè)都是只有一個名義上的會計，做著記賬匯總等工作，并沒有實際的會計制度和會計管理辦法，財務(wù)管理的體系很不健全。由于在目前的市場經(jīng)濟的條件下，會計管理是一個很重要的環(huán)節(jié)，對企業(yè)財務(wù)狀況的管理，有利于企業(yè)更好的發(fā)揮資本的作用，能夠促進企業(yè)的成長。在一些事業(yè)單位，存在著會計管理工作過于松散，報銷賬單過于隨意，花費不具體等事項，這些也極大的影響著單位的運營和發(fā)展。
（三）會計從業(yè)人員素質(zhì)有待提高當前，雖然在我國已經(jīng)很重視會計的教育，很多高等院校都設(shè)置了會計專業(yè)，很多單位的會計也都是經(jīng)受過專門的高等教育的。要想成為一名職業(yè)會計，首先需要通過資格考試，取得會計從業(yè)資格證。這在很大程度上提高了會計從業(yè)人員的技能和水平，使從業(yè)人員整體素質(zhì)有所提升。但相比西方發(fā)達國家，我國會計從業(yè)人員素質(zhì)依然有待提高。會計是一門技術(shù)性和專業(yè)性都比較強的工作，因此需要從業(yè)人員具備很強的知識儲備和專業(yè)素養(yǎng)，只有如此，才能處理各項復(fù)雜的財務(wù)狀況，才能勝任會計工作。但是在現(xiàn)實中，一些從事會計職業(yè)的人只是通過了會計從業(yè)資格證考試，或者并沒有通過考試，就從事與此相關(guān)的各項工作，對于一些專業(yè)的財務(wù)報表，有些人并不是十分精通，甚至只是了解，這種專業(yè)不精通的現(xiàn)象在會計從業(yè)人員中大量存在。會計從業(yè)人員素質(zhì)不高是會計管理專業(yè)化、科學(xué)化的一大障礙，需要進一步改進。
（四）會計管理基礎(chǔ)工作薄弱在我國一些規(guī)模不大的單位中，會計管理工作基礎(chǔ)工作十分薄弱。這主要體現(xiàn)在三個方面，一是會計管理的基礎(chǔ)辦公條件較差。很多公司并沒有專門的財務(wù)室，會計都是在公共空間辦公，這對于財務(wù)管理工作存在著很大的不便和不安全;二是會計管理人員配備不全，按照國家的相關(guān)要求和規(guī)定，財務(wù)管理工作必須是兩人以上，而現(xiàn)在一些單位，為了節(jié)省開支，經(jīng)常是一個人身兼數(shù)職，既是會計，又是出納，這就使得會計具體工作缺少相應(yīng)的監(jiān)督，很容易造成工作中錯誤的發(fā)生。三是相關(guān)的管理比較松散，財務(wù)管理是一項精細化的管理，但是現(xiàn)在的會計制度以及相關(guān)的規(guī)章并不完善，給會計管理工作帶來了很大的困難，經(jīng)常會有一些不確定性的情況讓會計人員很難處理。
（五）核算工作重視不夠會計管理工作是一個單位財務(wù)管理中的關(guān)鍵一環(huán)，只有做好財務(wù)管理工作，才能夠為單位的發(fā)展提供長久的動力。但是現(xiàn)在，很多管理者對會計管理的重要作用意識不強，忽視財務(wù)管理的作用，認為會計工作就是記賬，并沒有意識到會計報表能夠反映出一個單位的問題和狀況，能夠引導(dǎo)一個單位的未來發(fā)展。這種意識不強就導(dǎo)致對會計工作的重視程度不夠，尤其是核算工作，在具體的執(zhí)行中，常常被草草應(yīng)付。核算主體界限不明，核算方法簡單等問題長期存在，都在很大程度上影響了會計工作的發(fā)展，也間接影響著企業(yè)的運營和發(fā)展。
（六）現(xiàn)代管理手段運用不足21世紀，信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展已經(jīng)影響到人們生活的各個方面，很多辦公系統(tǒng)都依靠信息手段。會計工作中也運用到了一些現(xiàn)代的管理手段，但是在一些中小企業(yè)單位仍然依靠原始的會計核算方法，存在著現(xiàn)代管理手段運用不足的情況，尤其是一些年長的會計師，在會計知識和技能方面都缺乏相應(yīng)的更新，這種情況也在很大程度上阻礙了會計管理工作的科學(xué)化和現(xiàn)代化。
二、加強會計管理工作的對策
（一）健全法律法規(guī)法律法規(guī)是指導(dǎo)各項工作有序進行的依據(jù)，會計工作要加強對相關(guān)法律法規(guī)的建設(shè)，使會計管理工作有法可依。一是更新落后的法律，把不適應(yīng)時展和現(xiàn)實要求的部分進行改善，能夠使相關(guān)法律法規(guī)更適應(yīng)現(xiàn)實發(fā)展的需要。二是建立健全法律空白區(qū)域，對一些法律法規(guī)的空白區(qū)域要進行建設(shè)，確保會計管理工作沒有漏洞。三是理順交叉區(qū)域。對一些法律規(guī)定有重復(fù)或者交叉的部分，要進行理順，使得法律法規(guī)沒有沖突，不會矛盾。在實際的執(zhí)行中，避免自相矛盾的局面發(fā)生。
（二）加強單位內(nèi)部各項制度的建設(shè)制度是一個單位順利發(fā)展的依據(jù)，在會計管理工作中，一定要加強單位內(nèi)部各項制度的建設(shè)。在會計工作中，要實行兩人制，出納和會計必須分開。對于賬目，必須要有多人簽字。對于一些費用的支出，實行嚴格的領(lǐng)導(dǎo)負責制，要有多人簽字才能入賬，確保會計管理工作嚴格、細致。通過完善制度，確保會計管理工作不出差錯，不出紕漏。
（三）提高對會計基礎(chǔ)工作的重視度會計管理工作中，必須重視基礎(chǔ)工作。一是要提高對會計管理重要性的認識，只要意識提升了，才能做好這項工作。要建立健全相關(guān)的會計管理制度、人員管理制度、賬目管理制度等，從意識上加強對會計工作重要性的認識。二是加強對會計辦公環(huán)境的改善，必須設(shè)立專門的財務(wù)室，配備專業(yè)的會計人員。通過提高認識、健全制度、改善硬件設(shè)施等，打牢會計工作的基礎(chǔ)。
（四）加強會計核算業(yè)務(wù)完善的預(yù)決算制度是會計工作的核心，對于會計工作的順利有效執(zhí)行具有重要的意義。要進一步加強會計的核算業(yè)務(wù)，積極推行預(yù)算管理，加強會計內(nèi)部控制。在年初，編制預(yù)算的時候一定要有明確的目標，把每一個項目都細化，同時要加強決算的核算，對決算工作進行考評和分析，通過細化每一筆資金的使用用途來加強整個會計管理工作。同時，要加強會計的內(nèi)部控制，嚴格各項費用支出。
（五）加強會計從業(yè)人員專業(yè)素養(yǎng)培訓(xùn)會計從業(yè)人員是會計管理工作的主體，也是會計管理工作的直接執(zhí)行者,對會計管理工作起著重要的作用。會計管理工作能否做好，很大程度上取決于會計從業(yè)人員的素質(zhì)。只有會計從業(yè)人員各方面的素質(zhì)提升了，會計工作才有人才保障。因此，在會計管理工作中，一定要重視對會計從業(yè)人員的專業(yè)素養(yǎng)培訓(xùn)。一是加強對會計從業(yè)人員專業(yè)素質(zhì)的培訓(xùn)，通過專業(yè)技能的培訓(xùn)，進一步提升會計人員的業(yè)務(wù)能力和業(yè)務(wù)水平。二是加強對會計從業(yè)人員的職業(yè)道德培訓(xùn)，在會計工作中，不做假賬，壞賬，本著實事求是的職業(yè)精神正確反映企業(yè)的經(jīng)營狀況。三是加強會計從業(yè)人員的文化素養(yǎng)培訓(xùn)，進一步提高其人文素質(zhì)水平。
（六）重視現(xiàn)代管理手段會計工作是一項很細致的工作，計算量很大，如果只是靠人工核算，很容易發(fā)生錯誤和紕漏，現(xiàn)代管理手段能夠提高工作效率，能夠盡量減少和避免錯誤的發(fā)生，對于會計管理工作具有很大的推動工作。因此，在會計管理實際中，要重視對現(xiàn)代管理手段的有效運用。運用一些辦公系統(tǒng)，提高會計工作的效率。對會計從業(yè)人員進行現(xiàn)代化信息化技能的培訓(xùn)，尤其是一些年齡比較大的從業(yè)人員，要重視他們對新技能的使用和掌握。通過推行現(xiàn)代化的管理手段和辦公手段，提升會計管理工作的高效化和科學(xué)化。
三、結(jié)論
關(guān)鍵詞：公司治理；股權(quán)分散；股東大會中心主義；外部治理
一、公司治理的源起
法人治理的概念最早由貝利和米恩斯在1937年發(fā)表的《現(xiàn)代股份公司和私有財產(chǎn)》中提出，引起了各國的廣泛關(guān)注。公司法人治理的概念是隨著所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)的分離而出現(xiàn)的，但是，早在200多年前，古典經(jīng)濟學(xué)的創(chuàng)始人亞當·斯密對這種所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)分離的現(xiàn)象提出了質(zhì)疑，“在錢財?shù)奶幚砩?，股份公司的董事為他人盡力，而私人合伙公司的合伙，則純?yōu)樽约捍蛩?。所以想要股份公司的董事、監(jiān)事視錢財用途，像私人合伙公司的伙伴那樣用意周到，那是難以做到的——疏忽和浪費，常為股份公司經(jīng)營上難免的弊端?！雹俟诺淦髽I(yè)的特征是所有者經(jīng)營管理自己的企業(yè)，個人獨資企業(yè)、個人有限的合伙企業(yè)，由于所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的合一，不存在法人治理的問題。19世紀初，西方發(fā)生的工業(yè)革命改變了這種情況，“工業(yè)革命是由市場規(guī)模擴大開始的——市場規(guī)模的擴大也使組織變革。”②越來越多的行業(yè)需要相當規(guī)模的組織管理，單一的企業(yè)家、家族或合伙人的小集團沒有能力參與到這些行業(yè)當中，人數(shù)眾多的股東也無法直接參與企業(yè)的經(jīng)營，管理工作只有專職經(jīng)理才是適當?shù)娜诉x，所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)因而分離，公司治理的問題也就不可避免地產(chǎn)生了。
二、公司治理的模式
自從公司治理的問題產(chǎn)生后，企業(yè)界和學(xué)術(shù)界一直在尋求一種解決內(nèi)部人控制的公司治理機制，但是，至今都不存在至善至美的公司治理機制，人們的探索仍在繼續(xù)中。
（一）兩種治理結(jié)構(gòu)
國際上，股份公司的治理結(jié)構(gòu)主要有兩種模式，一種是股權(quán)分散模式，另一種是股權(quán)集中模式。前一種以英國和美國為代表，被認為具有“外部人”、“長臂”等特點，這類公司規(guī)模大，股東人數(shù)多且流動性大，他們在證券市場上比較活躍，具有嚴格批露信息的要求，市場的透明度較高，公司的控制權(quán)隨市場的變化而變動；后一種以德國和日本為代表，具有“內(nèi)部人”、“以控制為基礎(chǔ)”的特點，這類公司的大部分股份被少數(shù)人持有，具有很強的個人利益，市場透明度不高，對信息披露的要求也不高，很少通過市場的變化而變動控制權(quán)?！巴獠咳恕笔侵腹镜墓煞荼环稚⒅墓蓶|擁有，而不是由少部分人控制?！伴L臂”指的是由于股東人數(shù)眾多，持股比例比較分散，股東對公司保持著較長的距離，授予公司管理者較大的經(jīng)營管理的自由權(quán)。
（二）兩種公司治理模式差異的成因
英美和日德公司治理機制的差異是由多方面因素促成的，任何制度的構(gòu)造都受其本土環(huán)境的影響。
1.政治原因
美國是一個民主國家，美國人對權(quán)力的集中有一種持久的不信任感，無論這種權(quán)力集中在政府內(nèi)部還是外部。美國的分權(quán)聯(lián)邦體制有利于形成分散的金融體系。相比之下，德國和日本都傾向于權(quán)力集中，德國在俾斯麥統(tǒng)一德國后，通過創(chuàng)造大銀行作為經(jīng)濟引擎來發(fā)展德國經(jīng)濟。日本在第二次世界大戰(zhàn)以前，最大的企業(yè)是財閥，財閥和大銀行之間關(guān)系密切，而大銀行被家族控制，二戰(zhàn)后日本銀行仍保有強大的實力。
2.經(jīng)濟原因
美國目前有700多萬家公司，而作為老牌資本主義的英國，1983年就有注冊公司807817家。③公司的發(fā)展促進了證券市場的發(fā)展，發(fā)達的證券市場使公司更容易取得股權(quán)融資和債權(quán)融資。德國的證券市場規(guī)模較小，1990年德國證券市場資本化總額只有5610億馬克，而同期美國證券交易所為三萬億美元。1988年，德國的股票量為84.5萬股，而在紐約交易所為4100.7萬股。④
3.法律原因
美國長期以來對銀行都采取歧視政策，1933年的《格拉斯—斯蒂格爾法》設(shè)立了銀行分業(yè)經(jīng)營的制度，導(dǎo)致了商業(yè)銀行和投資銀行的分離，之后雖然銀行開展跨州的混業(yè)經(jīng)營業(yè)務(wù)，但1956年《銀行投股公司法》又禁止銀行投股公司擁有多于5%的非銀行企業(yè)的股票。美國的非金融機構(gòu)如保除險公司、共同基金和養(yǎng)老基金，也由于法律上的原因難以在公司治理中發(fā)揮作用。日德的法律則允許銀行持有公司股票，根據(jù)德國的全能銀行原則，銀行可以混業(yè)經(jīng)營，銀行可以無限制地持有一家公司的股份。1986年，德意志、德累斯頓和考曼芝三家銀行共同控制了西門子32.5%、奔馳61%、大眾7.9%、拜爾54.5%、巴斯夫51.68%的股份。據(jù)1988年統(tǒng)計，德國銀行持有公司的股票約占上市公司的9%，個人托管儲存在銀行的股票金額達4115億馬克。兩者總和占德國上市公司股票的50%。⑤
三、公司治理的理念
（一）股東大會中心主義
從公司法理上講，股東完成了出資后，就不是公司財產(chǎn)的所有人，而是不同于所有權(quán)的股權(quán)持有人。所有權(quán)向股權(quán)嬗變過程中自然衍生出來的股東權(quán)利主要體現(xiàn)為享受公司盈利分配和控制公司經(jīng)營的權(quán)利，股東權(quán)利是控制公司是最高權(quán)力，與此相應(yīng)，股東大會便是公司機關(guān)中的最高權(quán)力機關(guān)。這種以股東利益為公司最高利益的“股東本位”與以股東大會為公司運行的權(quán)力核心的“股東大會中心主義”成為公司的首要理念，并且，私法自治原則上的公司自治亦應(yīng)當體現(xiàn)為股東自治。我國的《公司法》秉承的就是這種“股東大會中心主義”理念。
（二）董事會中心主義
隨著現(xiàn)代公司制度的發(fā)展，公司自治與股東自治已經(jīng)發(fā)生偏離，現(xiàn)代公司自治已不能等同于公司股東自治，公司自治基于交易安全的考量，在一定程度上偏離股東自治，有其必然性和合理性，“股東本位”和“股東大會中心主義”受到挑戰(zhàn)，“利益相關(guān)者本位”和“董事會中心主義”應(yīng)運而生。這種利益相關(guān)者多邊治理理論認為，公司作為一種有效的契約組織，是各種生產(chǎn)要素的所有者為了各自的目的聯(lián)合起來的契約關(guān)系網(wǎng)絡(luò)，公司不僅是物質(zhì)資本所有者的聯(lián)合體，而且是物質(zhì)資本所有者、人力資本所有者和債權(quán)人等利害關(guān)系人的連接點。
從“股東大會中心主義”到“董事會中心主義”的嬗變，在公司法理和公司治理實踐上向人們提出了一系列疑問和挑戰(zhàn)?，F(xiàn)代公司理念由“股東大會中心主義”到“董事會中心主義”的轉(zhuǎn)移，實質(zhì)上觸及的是公司權(quán)力分配這一核心問題，在“股東大會中心主義”原則下，股東大會是公司的最高權(quán)力機關(guān)，董事會只不是是公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行機關(guān)，董事會完全受控于股東大會，股東大會與董事會之間的權(quán)力分配可以通過公司章程的變更來調(diào)整。在“董事會中心主義”原則下，股東大會的權(quán)力由法律和章程明確限定。除此之外，所有經(jīng)營管理公司事務(wù)的權(quán)力均由董事會行使，股東大會不得干預(yù)。但是，由于“董事會中心主義”不能完全符合當前現(xiàn)實及受到諸多問題的困擾，獨立董事制度在美國形成并迅速引發(fā)了全球公司治理結(jié)構(gòu)的創(chuàng)新。我國現(xiàn)在正在展開公司治理結(jié)構(gòu)創(chuàng)新的探索，無疑是對這一全球運動的積極回應(yīng)。
四、我國公司治理法律制度建設(shè)的思路
（一）公司治理理念與模式的選擇
公司治理從“股東大會中心主義”到“董事會中心主義”的轉(zhuǎn)變有其必然性和合理性，這是經(jīng)濟發(fā)展的大勢所需。隨著股東大會地位的形式化，“股東大會中心主義”已經(jīng)不能承擔保護股東權(quán)益的任務(wù)了，而且，公司債權(quán)人在公司治理中的地位越來越重要，在公司治理中適當考慮債權(quán)人的利益有其合理性。另外，允許職工參與公司治理也是必要的，在我國開革開放的進程中，職工在企業(yè)中的地位不斷下降，法律有必要為職工提供保障。我國如果放棄“股東大會中心主義”，允許各生產(chǎn)要素的所有者參與到公司治理當中，將更有利于保護相關(guān)權(quán)利人的權(quán)益，調(diào)動發(fā)展經(jīng)濟的積極性，加快國家經(jīng)濟建設(shè)。
我國的公司治理模式，類似于德日的股權(quán)集中模式。在公司的內(nèi)部治理上，我國采用的是董事會和監(jiān)事會分別履行執(zhí)行和監(jiān)督職能的二元治理型，這種治理形式在理論上要比英美的一元體制更具有有效的監(jiān)督能力。但是，我國公司監(jiān)事會形同虛設(shè)，實際沒有盡到其監(jiān)督職責，因此加強監(jiān)事會的建設(shè)是我國公司治理的一個重點問題。
（二）公司治理法律制度全方位建設(shè)
1.加強銀行在公司治理中的作用
由于德國和日本對證券市場的管制十分嚴格，使其證券市場和英美相比相對落后，德國和日本的證券市場對上市公司的治理也相對較弱，法人治理機制中最有效的部分就是德國的全能銀行制度和日本的主銀行制度。德國的全能銀行制度是銀行可以提供各種金融服務(wù)。不僅包括傳統(tǒng)的銀行服務(wù)，還包括投資和證券業(yè)務(wù)，不動產(chǎn)交易，進行并購等。所謂主銀行，就是指企業(yè)接受貸款數(shù)額居首位的銀行。日本的主銀行對企業(yè)的治理方法表現(xiàn)為相機治理：銀行作為公司的股東，當公司財務(wù)良好時，只是作為“平靜的商業(yè)伙伴”而存在；當企業(yè)經(jīng)營出現(xiàn)問題時，主銀行在不改變公司法律地位的情況下，由主銀行所代表的股東集團來行使控制權(quán)，對陷入困境的公司進行救助。有鑒于此，我國的銀行應(yīng)當成為理性的經(jīng)濟人，改變銀行分業(yè)經(jīng)營的制度，使我國銀行在公司治理中發(fā)揮更大的作用。
2.培育機構(gòu)投資者
機構(gòu)投資者是公司治理不可或缺的要素，對小股東在法人治理中寄予很大希望是不現(xiàn)實的，重視機構(gòu)投資者在公司治理中的作用，已是當代公司治理的重要趨勢。隨著機構(gòu)投資者的崛起，小股東可以不再選擇“用腳投票”這種消極的方式，而是通過機構(gòu)投資者爭取公司的控制權(quán)。機構(gòu)投資者的發(fā)展，有利于防止公司內(nèi)部人控制，能對公司治理起重要作用。
3.重視公司外部治理環(huán)境的建設(shè)
美國公司治理的實踐證明公司的內(nèi)部治理和外部治理是一個緊密相連的整體，我們對公司外部治理的建設(shè)也應(yīng)重視。美國公司內(nèi)部治理的機制也有缺陷，但是相對于我國的情況，我國因公司治理缺陷帶來的消極影響要比美國嚴重，這主要是因為美國有良好的公司外部治理環(huán)境。我國也應(yīng)該從建設(shè)外部環(huán)境入手，完善公司治理法律制度。
（1）加強上市公司董事及高層管理人員的責任。
（2）完善上市公司相關(guān)審計制度。
（3）強化上市公司的信息披露義務(wù)。
（4）加大對違法行為的處罰力度。
一個良好的公司外部環(huán)境對公司治理至關(guān)重要。美國有健全的證券市場，能夠有效地使股票的價格反映出公司的實際價值，這就使經(jīng)營者不敢懈怠，因為公司經(jīng)營不付佳，股票就會下跌，公司就會成為戰(zhàn)略投資者收購的目標，股東也會“用腳投票”對經(jīng)營者做出否定。美國的職業(yè)經(jīng)理人市場也使得經(jīng)營者時時存在被取而代之的風(fēng)險，促使其認真經(jīng)營。這些外部治理的因素，使經(jīng)營者不敢背棄所有者的利益，限制公司因內(nèi)部治理機制不完善所產(chǎn)生的消極作用。在我國，內(nèi)部治理機制改革沒有好的途徑的情況下，盡快完善公司的外部治理機制，是切實可行的現(xiàn)實選擇。
注釋：
①亞當·斯密．國民財富的性質(zhì)和原因的研究．商務(wù)印書館．1974年版．第303頁．
②道格拉斯·C·偌思．經(jīng)濟史上的結(jié)構(gòu)和變革．商務(wù)印書館．1999年版．第166頁．
③④張國平．公司法律制度．南京師范大學(xué)出版社．2006年版．第187-188頁．
⑤紀謂．股份制經(jīng)濟學(xué)．復(fù)旦大學(xué)出版社．1996年版．第74頁．
參考文獻：
關(guān)鍵詞：商品房預(yù)售合同遠期交貨合同有效條件重復(fù)預(yù)售預(yù)售商品房按揭
一、房屋買賣合同效力認定的法律根據(jù)
房屋買賣合同屬民事買賣合同的范疇，其性質(zhì)為民事法律行為，認定效力的目的在于解決是否受法律保護的問題，其社會效益是維護交易的安全和信譽。目前，房屋買賣合同效力認定的根據(jù)1996年1月1日施行的《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》和我國立法機關(guān)頒布的《民法通則》。其一，房屋買賣合同的形式要件問題，亦即買賣房屋協(xié)議是口頭或書面均可，還是必須采用書面形式。購買房屋辦理過戶登記時，“須提交房屋所有權(quán)證、買賣合同和契證”。顯然，買賣房屋協(xié)議是以書面合同為其成立的要件。要求書面形式的要件關(guān)鍵是要認定房屋買賣合同是諾成性合同，而非實踐性合同。只要買賣房屋合同當事人以書面形式訂立合同即為合同成立并是有效的條件之一，不允許當事人一方隨意翻悔。這一規(guī)定為當事人因房價過高或過低等不合理、不合法原因毀約起到了有效的防范作用。其二，房屋買賣合同有效成立的實質(zhì)法律依據(jù)問題，亦即一項合法、有效房屋買賣民事法律行為成立須同時具備的條件。根據(jù)《民法通則》第50條之規(guī)定為：第一、行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；第二、意思表示真實；第三、不違反法律和社會公共利益。由此可見，一項具體的房屋買賣合同只要符合上述形式要件和實質(zhì)要件就在特定當事人之間產(chǎn)生了不可撤銷的特定權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，任何一方不得隨意翻悔，若不履行便會產(chǎn)生法律的后果（或按違約制裁或按繼續(xù)強制履行處理）。
二、商品房預(yù)售合同性質(zhì)
商品房預(yù)售合同，是指商品房預(yù)售方和預(yù)購方雙方約定，預(yù)售方在約定時間內(nèi)將建成的商品房所有權(quán)轉(zhuǎn)移于預(yù)購方，預(yù)購方向預(yù)售方交付定金或部分房款并按期接受商品房的書面協(xié)議。商品房預(yù)售合同是以建造中的房屋為標的物的，屬于買賣合同的一種，但商品房預(yù)售合同與一般買賣合同又有所不同。
（一）商品房預(yù)售合同不是預(yù)約合同
在合同法中，預(yù)約合同是當事人約定將來訂立一定合同的合同；本合同是為了履行預(yù)約合同而訂立的合同。預(yù)約合同與本合同具有不同的性質(zhì)和法律效力。預(yù)約合同當事人的義務(wù)是訂立本合同，所以，當事人一方只能請求對方訂立合同，而不能依預(yù)約的本合同內(nèi)容請求對方履行。商品房預(yù)售合同在成立之時；房屋并不存在或尚未建成，所以帶有“預(yù)售”的字樣，但商品房預(yù)售合同絕不是預(yù)約合同。因為：在商品房預(yù)售合同中，預(yù)售方與預(yù)購方關(guān)于房屋的座落與面積、價款的交付方式與期限、房屋的交付期限、房屋的質(zhì)量、違約責任等都有明確的規(guī)定，雙方無須將來另行訂立一個房屋買賣合同，即可以按照商品房預(yù)售合同的規(guī)定直接履行，并辦理房屋產(chǎn)權(quán)過戶登記手續(xù)，達到雙方的交易目的。
（二）商品房預(yù)售合同不是期貨買賣合同
商品房預(yù)售合同的標的物是尚不存在或尚未建成的房屋，所以，房屋的交付期限一般都很長。但將商品房預(yù)售合同稱之為期貨買賣合同是錯誤的。所謂期貨買賣合同，是指期貨交易所為進行期貨交易而制訂的統(tǒng)一規(guī)定商品的等級或證券的種類和數(shù)量、交貨期限和地點等的合同，通常采用“標準合同”形式。期貨買賣合同具有如下主要特征：(1)期貨買賣的標的物的價格不是當事人事先約定的，而是在期貨交易所通過公開競價的方式而確定的；(2)期貨買賣的標的是合同本身，而不是期貨買賣合同中所約定的貨物；(3)期貨買賣的主要目的是為了套期保值和價格發(fā)現(xiàn)，而不在于獲取現(xiàn)實的貨物，所以，在期貨買賣中，極少有進行實物交割的：(4)期貨買賣的商品必須具備數(shù)量大、價格波動大、便于儲存、易于標準化等條件，如糧食、石油、鋼材等。但是，在商品房預(yù)售合同中，第一，商品房的價格是雙方在訂立合同時就已經(jīng)明確的，而不是通過公開競價的方式確定的；第二，商品房預(yù)售合同的標的物是商品房，而不是合同本身；第三，商品房預(yù)售合同的目的在于獲取房屋，不具有套期保值和價格發(fā)現(xiàn)的功能；第四，由于房屋的面積、座落、單元等方面存在著諸多的差別，不具有標準化的特征，所以在國際慣例上，房屋不是期貨交易的商品，不能用于期貨交易。可見，商品房預(yù)售合同不是期貨買賣合同。明確商品房預(yù)售合同不是期貨買賣合同，可以避免利用商品房預(yù)售合同進行變相的期貨交易，以維護房地產(chǎn)市場交易秩序。
（三）商品房預(yù)售合同是否為附期限的合同
在民法中，附期限的合同是指以一定的期限到來作為合同效力開始或終止根據(jù)的合同。如果所附期限是作為合同效力開始的根據(jù)，則該期限為延緩期限；如果所附期限是作為合同效力終止的根據(jù)，則該期限為解除期限。在附延緩期限的合同中，合同已經(jīng)成立，但沒有發(fā)生法律效力，雙方當事人都不需要履行自己的義務(wù)，也都沒有權(quán)利請求對方履行義務(wù)。只是在期限到來時，雙方當事人才開始履行義務(wù)；在附解除期限的合同中，合同不僅已經(jīng)成立，而且已經(jīng)發(fā)生法律效力，雙方都已經(jīng)開始履行自己的義務(wù)。在期限到來時，雙方當事人不再履行義務(wù)，合同終止。在商品房預(yù)售合同中，雙方約定在將來的一定期限交付房屋，這里確實存在一定的“期限”，但這種期限絕不是附期限合同中的“期限”。因為：其一，如果將商品房預(yù)售合同中的“期限”作為附期限合同中的解除期限，則商品房預(yù)售合同不僅已經(jīng)成立，而且已經(jīng)發(fā)生法律效力，但在期限到來時，商品房預(yù)售合同終止效力，雙方應(yīng)當解除合同。這樣，作為預(yù)購方就不能取得約定的房屋。顯然，這與當事人訂立商品房預(yù)售合同的目的是相違背的；其二，如果將商品房預(yù)售合同中的“期限”作為附期限合同中的延緩期限，則商品房預(yù)售合同雖然已經(jīng)成立，但還沒有發(fā)生法律效力，只在期限到來時，商品房預(yù)售合同才發(fā)生法律效力。這樣，作為預(yù)售方就不能要求預(yù)購方支付一定的定金或房款。顯然，這也不符合商品房預(yù)售合同的要求?？梢?，商品房預(yù)售合同并不是附期限的買賣合同。商品房預(yù)售合同中的“期限”是一種履行期限，是當事人履行義務(wù)的具體時間。
（四）商品房預(yù)售合同不是分期付款買賣合同
在商品房預(yù)售合同中，預(yù)購方于多數(shù)情況下是分期支付房屋的價款，這種作法類似于分期付款買賣，但它不是分期付款買賣合同。其原因有三：一是分期付款買賣合同的標的物在合同生效后必須交付給買受方，這樣才能實現(xiàn)買受方的經(jīng)濟目的。可見，分期付款買賣合同的標的物必須是現(xiàn)實存在的物。但在商品房預(yù)售合同中，作為標的物的商品房尚不存在或尚在建造中；二是分期付款買賣合同的買受方在接受標的物后，尚有二期以上的價款需要支付；但商品房預(yù)售合同中，預(yù)購方既可以在取得房屋前一次性支付房屋的全部價款，也可以在取得房屋前分期支付價款。前者是在取得標的物之前的分期付款，而后者是在取得標的物后的分期付款；三是分期付款買賣合同的功能在于出賣方向買受方融資，以滿足買受方資金不足的需要。而商品房預(yù)售合同的功能在于買受方向出賣方融資，以滿足出賣方資金不足的需要。
綜上所述，商品房預(yù)售合同不是預(yù)約買賣合同、期貨買賣合同、附期限買賣合同、分期付款買賣合同。如果從法律上為商品房預(yù)售合同定性，則商品房預(yù)售合同屬于遠期交貨合同。所謂遠期交貨合同，是合同雙方當事人在合同中約定在將來的一定期間內(nèi)交貨的合同。這類買賣合同僅是在交貨期限方面與一般買賣合同有所區(qū)別，而在合同的訂立、貨物價格的確定、履行地點等方面與一般買賣合同沒有任何差別。當事人必須在合同規(guī)定的期限交貨，否則即應(yīng)承擔違約責任。
三、商品房預(yù)售合同的有效條件
商品房預(yù)售合同的有效條件包括：主體合格、意思表示真實、內(nèi)容和形式合法。在這些有效條件中，當事人的意思表示真實和內(nèi)容合法并沒有特殊之處，可以按照合同法的一般原理加以認定。但在主體合格和形式合法兩個要件上，商品房預(yù)售合同有其特殊性。
（一）商品房預(yù)售合同的主體必須合格
商品房預(yù)售合同的主體雙方為預(yù)售方和預(yù)購方。我國現(xiàn)有的法律、法規(guī)，對商品房預(yù)售合同的當事人雙方都有條件的限制和要求。
1.預(yù)售方應(yīng)當具備的條件。根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》和《城市商品房預(yù)售管理辦法》的有關(guān)規(guī)定，商品房預(yù)售合同的預(yù)售方應(yīng)當具備下列條件：(1)預(yù)售方必須是經(jīng)過批準設(shè)立，并在工商行政管理部門登記注冊的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)是以營利為目的，從事房地產(chǎn)開發(fā)和經(jīng)營的企業(yè)。但是，如果不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格的企業(yè)，在《城市房地產(chǎn)管理法》施行之前，與他人訂立了商品房預(yù)售合同，而在一審訴訟期間依法取得了房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格，則可以認定合同有效；(2)預(yù)售方必須交付全部土地使用權(quán)出讓金，取得土地使用權(quán)證書。但在《城市房地產(chǎn)管理法》施行之前，預(yù)售方?jīng)]有取得土地使用權(quán)證書，但投入了一定的開發(fā)建設(shè)資金，進行了施工建設(shè)，并與他人訂立了商品房預(yù)售合同，而在一審訴訟期間補辦了土地使用權(quán)證書的，則可以認定合同有效；(3)預(yù)售方必須取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證，投入的開發(fā)資金必須符合法律的要求。預(yù)售方必須按提供預(yù)售的商品房計算，投入開發(fā)建設(shè)的資金達到工程建設(shè)總投資的百分之二十五以上，并已經(jīng)確定施工進度和竣工交付日期；(4)預(yù)售方必須取得商品房預(yù)售許可證明。但在《城市房地產(chǎn)管理法》施行之前，預(yù)售方?jīng)]有取得商品房預(yù)售許可證明的，而在一審訴訟期間補辦了商品房預(yù)售證明的，則可以認定合同有效。
2.預(yù)購方應(yīng)當具有的條件。從理論上講，預(yù)購方必須是具有完全民事行為能力的人。除此之外，有兩種特別情況：(1)根據(jù)《城市商品房預(yù)售管理辦法》的規(guī)定，預(yù)售方向境外預(yù)售商品房的，應(yīng)當提交允許向境外銷售的批準文件；(2)根據(jù)最高人民法院在1993年《全國民事審判工作座談會紀要》：“無當?shù)貞艨诘娜速徺I城鎮(zhèn)房屋，對于符合本地區(qū)房屋買賣法規(guī)規(guī)定的，可以認定買賣有效。”無當?shù)貞艨诘娜速I賣本地城鎮(zhèn)房屋將取決于當?shù)卣贫ǖ姆课葙I賣法規(guī)。
（二）商品房預(yù)售合同的形式必須符合法律的規(guī)定
根據(jù)法律的有關(guān)規(guī)定，商品房預(yù)售合同必須采取書面形式。在實踐中，商品房預(yù)售合同一般采取標準合同的形式，具體條款由預(yù)售方事先擬定，主要內(nèi)容包括：雙方當事人的情況；預(yù)售商品房的基本情況（如商品房的座落、土地使用權(quán)證號、建設(shè)工程規(guī)劃許可證號、商品房預(yù)售許可證號、房屋建筑面積、房屋結(jié)構(gòu)等等）；預(yù)售商品房的價格及支付辦法、期限；交付房屋的日期；違約責任及免責條件；糾紛的解決方式等。根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定，當事人訂立商品房預(yù)售合同后，預(yù)售方應(yīng)當按照國家有關(guān)規(guī)定將預(yù)售合同報縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門登記備案?！冻鞘猩唐贩款A(yù)售管理辦法》亦規(guī)定：“商品房預(yù)售，開發(fā)經(jīng)營企業(yè)應(yīng)當與承購人簽訂商品房預(yù)售合同。預(yù)售人應(yīng)當在簽約之日起30日內(nèi)持商品房預(yù)售合同向縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門辦理登記備案手續(xù)?！?/p>
四、商品房預(yù)售合同相關(guān)法律問題
（一）預(yù)售商品房按揭
按揭是指在樓宇建筑期內(nèi)，商品房預(yù)購人將其與開發(fā)商(預(yù)售方)簽訂的《商品房預(yù)售合同》中預(yù)購人所應(yīng)擁有的全部權(quán)益作為貸款的抵押物抵押給銀行，同時商品房預(yù)售方作為貸款擔保人，并保證銀行為第一受益人，如預(yù)購人或擔保人未能依約履行還款責任或擔保義務(wù)時，銀行即可取得預(yù)購人在《商品房預(yù)售合同》內(nèi)的全部權(quán)益，以清償其對銀行的所有欠款。
預(yù)售商品房按揭是一種特殊的擔保方式，銀行為按揭權(quán)人，預(yù)購人為按揭人，擔保人一般是銷售商品房的開發(fā)商。預(yù)售商品房按揭與抵押有相似之處，但又不完全等同于抵押。一般抵押權(quán)的標的是債務(wù)人提供的、其自己享有所有權(quán)或經(jīng)營權(quán)的財產(chǎn)。而在商品房按揭期間，商品房實際上并不存在，按揭人無法取得所購商品房的所有權(quán)，他向按揭權(quán)人提供的擔保是在將來某一時間取得樓宇的權(quán)利，它是一種期待性利益，而非以實體形式存在的樓宇。
預(yù)售商品房按揭具有以下法律特征：
(1)預(yù)售商品房按揭是一種要式法律行為，應(yīng)簽訂書面合同，并應(yīng)到規(guī)定的房地產(chǎn)管理部門辦理登記備案手續(xù)；
(2)預(yù)售商品房按揭是一種從合同，是為擔保主債權(quán)得以實現(xiàn)而訂立的；
(3)預(yù)售商品房按揭合同是諾成性合同，合同一經(jīng)成立即對三方當事人具有約束力。
(4)預(yù)售商品房按揭是有償合同。銀行通揭業(yè)務(wù)收取貸款利息，除少數(shù)政策性無息貸款外，預(yù)售商品房按揭均系有償合同。
預(yù)售商品房按揭的當事人有三方：購房人、售房方和銀行。按揭合同應(yīng)當由三方當事人訂立，如果購房人與售房方雙方約定辦理按揭，實際并未與銀行辦理，則按揭合同不能成立。由此產(chǎn)生的損失由雙方分擔。房地產(chǎn)開發(fā)商應(yīng)對有關(guān)按揭的規(guī)定應(yīng)當了解，合同未能成立其有一定過失，因此應(yīng)承擔主要責任。對于購房人與售房方按約定交納了部分購房款，在辦理銀行按揭之前，銀行通知停止辦理按揭貸款，此后雙方就如何付清購房余款協(xié)商不成，則應(yīng)適用情更原則，解除合同，雙方合理分擔損失。
（二）重復(fù)預(yù)售
所謂重復(fù)預(yù)售，是指出賣人在與前買受人訂立商品房預(yù)售合同后，又就同一商品房與后買受人訂立商品房預(yù)售合同的行為。出賣人與前買受人訂立商品房預(yù)售合同之后，作為買賣對象的房屋尚未建成，無法立即進行交付和移轉(zhuǎn)房屋所有權(quán)，這就為出賣人進行嚴重侵害買受人權(quán)益的重復(fù)預(yù)售行為提供了可能。
分析重復(fù)預(yù)售的關(guān)鍵在于支持哪個買受人履行合同的請求以及肯定哪個買受人產(chǎn)權(quán)登記的效力。其具體可分為以下三種類型：
1．兩次預(yù)售均未辦理預(yù)售登記。因未辦理預(yù)售登記，前、后買受人享有的均是一般合同債權(quán)。就同一標的物而設(shè)立的多個債權(quán)，其效力是平等的，不能以合同訂立的時間先后而使債權(quán)具有不同效力，故前、后買受人均有權(quán)請求出賣人履行合同。在前、后買受人均請求出賣人履行合同的情形下，應(yīng)保障出賣人選擇合同相對人的自由，賦予其自主選擇房屋所有權(quán)歸屬的權(quán)利，以利于加速財產(chǎn)流轉(zhuǎn)和提高其使用價值。一般根據(jù)預(yù)售行為所具有的特殊因素，支持該預(yù)售行為中的買受人履行合同的請求。這些特殊因素主要有：買受人已交納了全部或大部分房款，或已辦理商品房抵押貸款登記手續(xù)，而另一買受人尚未交納房款；買受人已入住，并已對房屋進行了裝修等改善行為；買受人屬于商品房消費者，且其預(yù)售登記手續(xù)正在辦理過程中，而另一買受人購買商品房并非為居住使用等。對這些特殊因素的認定必須符合公平原則的要求。需要強調(diào)的是如要支持后買受人履行合同的請求，則必須同時具備后買受人為預(yù)購行為時為善意的要件，即其不具有侵害前買受人債權(quán)的故意，也不存在與出賣人惡意串通，后買受人對此負舉證責任，否則承擔舉證不能的法律后果。
在兩次預(yù)售均未辦理預(yù)售登記的情形下，如果某一買受人已辦理產(chǎn)權(quán)登記，則涉及到對該產(chǎn)權(quán)登記的效力如何認定的問題。一般來說，辦理產(chǎn)權(quán)登記意味著不動產(chǎn)物權(quán)變動公示方法的完成，不動產(chǎn)物權(quán)變動的法律效果已經(jīng)產(chǎn)生，因此應(yīng)貫徹“登記者受保護”原則，對該產(chǎn)權(quán)登記的效力予以肯定。
2．其中一次預(yù)售已辦理預(yù)售登記。因辦理預(yù)售登記，買受人的期待權(quán)即獲得物權(quán)的排他性效力，同時該預(yù)售合同也取得較未辦理預(yù)售登記的預(yù)售合同優(yōu)先的效力。此時應(yīng)根據(jù)“登記者受保護”的原則來決定支持買受人履行合同的請求、確認產(chǎn)權(quán)登記的效力。已辦理預(yù)售登記的買受人可請求出賣人履行合同，能獲得產(chǎn)權(quán)登記，亦可請求宣告未辦理預(yù)售登記的買受人取得產(chǎn)權(quán)登記的行為無效。但后買受人已辦理預(yù)售登記，其期待權(quán)獲得保護必須同時具備為預(yù)購行為須為善意的要件，并由其對此負舉證責任，否則承擔舉證不能的法律后果。
3．兩次預(yù)售均已辦理預(yù)售登記。買受人的期待權(quán)因辦理預(yù)售登記而具有物權(quán)化特征，故應(yīng)按“登記在先者受保護”的原則來決定支持買受人履行合同的請求、確認產(chǎn)權(quán)登記的效力。前買受人辦理預(yù)售登記在先，其不但可以請求出賣人履行合同，獲得產(chǎn)權(quán)登記，宣告后辦理預(yù)售登記的買受人取得產(chǎn)權(quán)登記的行為無效，而且可以直接請求登記機關(guān)注銷后買受人的預(yù)售登記。實踐中亦有后買受人辦理預(yù)售登記在先的情況，此時保護后買受人登記在先的期待權(quán)，必須同時具備其為預(yù)購行為須為善意的要件，并由其對此負舉證責任，否則承擔舉證不能的法律后果。
參考資料
1、陳文主編《律師房地產(chǎn)業(yè)務(wù)》
2、程信和主編《房地產(chǎn)法》
3、胡德勝《預(yù)售商品房買受人權(quán)利保護的法律問題》
“物業(yè)”一詞是從英語詞匯“property”及“estate”翻譯而來，在20世紀70年代末中國大陸實行改革開放政策后由香港傳入內(nèi)地。物業(yè)管理（Realpropertymanagement）是指物業(yè)管理機構(gòu)與物業(yè)所有人或依據(jù)合同、法律規(guī)定有權(quán)委托的非業(yè)主使用人的委托，根據(jù)合同或法律規(guī)定對物業(yè)進行養(yǎng)護、修繕并對相關(guān)環(huán)境和秩序進行維修和服務(wù)的活動。我國的物業(yè)管理行業(yè)是隨著改革開放的深入，伴隨著市場經(jīng)濟以及房地產(chǎn)綜合開發(fā)和住房商品化的發(fā)展而產(chǎn)生和發(fā)展起來的，因此目前只能算是處于幼稚期。
目前，中國房地產(chǎn)法學(xué)界和物業(yè)管理規(guī)范性文件中，對“物業(yè)”概念內(nèi)涵和外延的見解是基本一致的，只是具體表述略有差別。對其概而言之，是指一定建設(shè)用地范圍內(nèi)已建成和確定業(yè)益，有特定界限的各類房屋等建筑物及相配套的固定附屬設(shè)備、公用設(shè)施、公共場地和其它定著物，以及用地和房屋包容的空間環(huán)境。其中，“已建成”是形成可供使用、需加管理的物業(yè)的前提；已“確定業(yè)益”表明已建成的物業(yè)是經(jīng)過法定竣工驗收程序驗收合格并對該物業(yè)的權(quán)屬已依法作了確定，而業(yè)主即物業(yè)所有權(quán)人要對物業(yè)的管理負責。
隨著我國房地產(chǎn)業(yè)的迅速發(fā)展，物業(yè)管理糾紛案件逐年成倍增長，糾紛類型也從原先單純的追索物業(yè)費糾紛轉(zhuǎn)而向服務(wù)質(zhì)量、亂收費、亂搭建以及解聘物業(yè)公司等引發(fā)的糾紛發(fā)展，如何減少該類糾紛的發(fā)生，已成為當前與物業(yè)管理相關(guān)各方人士及法律工作者們討論的熱門話題。而由于目前我國的《民法通則》、合同法等法律中尚無專門調(diào)整物業(yè)管理的規(guī)定，法院便只能根據(jù)這些法律的基本原則，并參照有關(guān)部門和地方性規(guī)章來處理，而有關(guān)規(guī)章的規(guī)定又不夠詳盡或明確，這給正確處理該類糾紛帶來了一定的難度。
二、當前物業(yè)管理中存在的問題及其原因分析
隨著我國房地產(chǎn)業(yè)的迅速發(fā)展，物業(yè)管理糾紛案件逐年成倍增長，新類型案件逐漸增多，如何減少該類案件的發(fā)生，已成為與物業(yè)管理相關(guān)各方人士及法律工作者們近期討論的熱門話題。
目前，就我國各地各級法院受理的物業(yè)糾紛案件而言，呈現(xiàn)案件數(shù)量逐年上升，在民事案件中所占比例逐漸加大；案件類型多樣化，新類型案件不斷出現(xiàn)，業(yè)主多為案件的被告，且敗訴多，以判決為結(jié)案方式的比例高，案件調(diào)解比例低，雙方當事人矛盾較大，物業(yè)管理糾紛訴訟主體復(fù)雜，法律關(guān)系復(fù)雜，對糾紛的審理有一定的難度，具有群體性糾紛的潛在因素等特點，案件類型大致以以下六種為主要常見：一是業(yè)主拖欠物業(yè)費、供暖費等的糾紛；二是公共費用分攤糾紛；三是小曲停車位收費引起的糾紛；四是業(yè)主違章搭建引起的糾紛；五是業(yè)主在小區(qū)內(nèi)人身財產(chǎn)受到侵害或傷害引起的糾紛；六是前期物業(yè)管理公司拒不撤出管理區(qū)域引起的糾紛。綜觀近寫年來社會媒體對此類糾紛的報道以及各法院受理的案件來看，筆者以為產(chǎn)生上述糾紛有以下原因：
1、物業(yè)管理公司未盡充分的安全保障義務(wù)。由于物業(yè)管理公司疏于管理，未盡合理注意義務(wù)，小區(qū)內(nèi)失竊、搶劫等治安管理是常見的物業(yè)管理糾紛，而且業(yè)主在和物業(yè)公司簽署管理服務(wù)合同時，對委托管理的事項、標準、權(quán)限、管理費收支、監(jiān)督檢查和違約責任等逐項明確的少，特別是對保安服務(wù)、車輛停放管理等極易引起爭議。發(fā)生爭議后，業(yè)主往往以財物失竊為由拒交物業(yè)管理費，物業(yè)公司以已履行相關(guān)防范義務(wù)為由來進行抗辯。
2、收費與服務(wù)水平不適應(yīng)。許多物業(yè)管理公司不與業(yè)主協(xié)商，擅自抬高收費標準，擴大收費范圍而提供劣質(zhì)服務(wù)。一些物業(yè)公司在保潔工作、維修養(yǎng)護、安全防范等工作上不能到位，而物業(yè)管理公司收費并未降低，引起業(yè)主的反感。他們以拒交物業(yè)管理費的方式表示對物業(yè)公司的不滿。
3、業(yè)主不懂法，平時不注意收集、保全證據(jù)，導(dǎo)致訴訟中舉證難、維權(quán)難。對涉及業(yè)主與開發(fā)商、業(yè)主與物業(yè)管理公司、業(yè)主與業(yè)主之間不同的法律關(guān)系，業(yè)主并不知曉。不知開發(fā)商交付的房屋存在瑕疵導(dǎo)致滲漏使業(yè)主遭受損失，應(yīng)由開發(fā)商承擔違約賠償責任。不知樓上業(yè)主的過錯導(dǎo)致樓下業(yè)主房屋遭受損失，應(yīng)當由侵權(quán)人承擔賠償責任，而訴訟中業(yè)主往往以房屋存在質(zhì)量瑕疵等為由拒繳物業(yè)管理費。
4、物業(yè)管理企業(yè)未按資質(zhì)規(guī)定要求從事服務(wù)。物業(yè)管理企業(yè)雖領(lǐng)取了相應(yīng)的資質(zhì)證書，但從業(yè)人員并不是相關(guān)專業(yè)技術(shù)人員，且不具備相關(guān)職稱。物業(yè)管理并未能按《物業(yè)管理企業(yè)資質(zhì)管理辦法》的規(guī)定配齊相關(guān)專業(yè)技術(shù)人員從事服務(wù)，引起業(yè)主的強烈不滿，有少部分業(yè)主因此提出抗辯，認為物業(yè)管理企業(yè)未按照規(guī)定提供服務(wù)，其首先不履行合同，故就欠繳物業(yè)管理費。
5、法律文件、規(guī)章制度不健全，物業(yè)管理隊伍素質(zhì)低下。一個物業(yè)區(qū)最主要的法律文件至少應(yīng)該有業(yè)主公約、業(yè)主管理委員會章程、業(yè)主委員會與物業(yè)公司的委托合同書、管理公約等?？墒谴蠖鄶?shù)物業(yè)區(qū)都沒有上述幾個重要法律文件，導(dǎo)致許多事情無章可循；物業(yè)管理從業(yè)人員并不是相關(guān)專業(yè)技術(shù)人員，缺乏相關(guān)能力。
三、國際物業(yè)管理參考與我國物業(yè)糾紛解決之法院建議
物業(yè)合同是業(yè)主和物業(yè)公司明確各自權(quán)利義務(wù)的載體，也是糾紛發(fā)生時，衡量各自主張是否充分的評判標準，更是人民法院處理物業(yè)糾紛案件的事實依據(jù)。
1、他山之玉：物業(yè)管理之國際參考
綜觀世界各國，在其高度發(fā)展的城市化進程中逐步推行的物業(yè)管理已經(jīng)形成了比較規(guī)范的做法。美國的物業(yè)管理設(shè)有專門的管理機構(gòu)并擁有一批高素質(zhì)的專業(yè)從業(yè)人員。美國各級政府機構(gòu)中，都設(shè)有房產(chǎn)管理局，其職責是制定房地產(chǎn)法規(guī)并監(jiān)督檢查。美國的房地產(chǎn)經(jīng)紀人協(xié)會物業(yè)管理學(xué)會（IREM）是負責培訓(xùn)注冊物業(yè)管理師的組織。任何一個管理師只有在達到IREM制定的嚴格標準以后，才能得到注冊管理師（CPM）證書。除此之外，全國有影響和規(guī)模的物業(yè)管理協(xié)會和組織還有國際設(shè)施管理協(xié)會（IFMA），主要負責對物業(yè)設(shè)施的管理、還有一個全國性協(xié)會BOMA，代表在物業(yè)管理過程中業(yè)主、房東的利益、許多協(xié)會還辦有定期刊物，開設(shè)教育性專題講座和課程，幫助物業(yè)管理人員優(yōu)化知識結(jié)構(gòu)，培養(yǎng)職業(yè)道德。管理崗位必須取得相應(yīng)的專業(yè)證書。
在新加坡，不僅物業(yè)管理組織系統(tǒng)健全，而且物業(yè)管理更強化法治管理。新加坡政府強調(diào)對居住小區(qū)進行法治化管理。物業(yè)管理部門編寫了《住戶手冊》、《住戶公約》、《防火須知》等規(guī)章，同時制定了公共住宅室內(nèi)外裝修、室外公共設(shè)施保養(yǎng)等規(guī)定，為物業(yè)管理法治化奠定了基礎(chǔ)。例如對室內(nèi)裝修有非常嚴格的規(guī)定：政府出售的公共住宅，室內(nèi)裝修規(guī)定在領(lǐng)到鑰匙之日起3個月內(nèi)完成，此后3年內(nèi)不準再進行第二次裝修。另外，新加坡政府對住宅小區(qū)公共設(shè)施（設(shè)備）保養(yǎng)維修十分重視，要求物業(yè)管理企業(yè)提供最優(yōu)質(zhì)服務(wù)。政府規(guī)定每5年對整幢樓房外墻、公共走廊、樓梯、屋頂及其他公共場所進行一次維修。
我國香港地區(qū)的物業(yè)管理公司只需經(jīng)工商登記就可以承攬業(yè)務(wù)，物業(yè)管理企業(yè)在香港數(shù)量非常多。物業(yè)公司的權(quán)力來源于大廈公契和物業(yè)管理委托合同。在香港，發(fā)展商賣房時，必須起草制定大廈公契，報政府登記備案。公契中如有不平等嫌疑，政府可以拒絕備案。香港的物業(yè)管理最值得業(yè)主贊許的就是物業(yè)公司扮演著雇工角色。物業(yè)管理的費用均取之于業(yè)主或租客，一幢獨立的大樓就是一個獨立的戶頭、管理費收取標準是量入為出。香港的物業(yè)管理費用模式主要是人制。即管理費用=成本支出+酬金，酬金可以按固定數(shù)額提取，也可按比例提取。一般的提取比例是10%至15%，住宅的比例是10%，商業(yè)的比例是15%.另外，物業(yè)管理費也有采用包干制的，這一點與北京市普通居住小區(qū)的收費方式相似。物業(yè)管理招投標非常規(guī)范：香港是一個市場經(jīng)濟相當發(fā)達和完善的地方，物業(yè)管理行業(yè)的競爭也相當激烈，大到物業(yè)管理公司的選聘，小到日常管理中材料的采購，均廣泛采用物業(yè)管理招投標機制。因此已形成了一套完善的招投標制度。
2、我國物業(yè)管理法律規(guī)范的缺位與糾紛解決建議
我國物業(yè)管理從八十年代初深圳第一家物業(yè)管理公司的興起，到九十年代初物業(yè)管理在全中國新建住宅區(qū)的全面推行，到1999年建設(shè)部提出“要培育物業(yè)管理市場，建立競爭機制”的整個發(fā)展過程，確實還存在著很多急待解決的問題。其中之一就是必須打破傳統(tǒng)的物業(yè)管理模式，大力推進物業(yè)管理服務(wù)行業(yè)的市場競爭機制。物業(yè)管理走向社會化、市場化、專業(yè)化已成為一種必然趨勢。
基于物業(yè)管理糾紛的特殊性，業(yè)主與物業(yè)管理企業(yè)之間的矛盾在一定時期將是尖銳而不可避免的。而要形成符合市場經(jīng)濟要求的物業(yè)管理競爭，真正緩和日益增多的物業(yè)管理糾紛，從法院角度，筆者以為可作如下思考：
1、物業(yè)公司強化合同意識，簽訂合同時，應(yīng)細化合同內(nèi)容，為以后的服務(wù)提供可供判定的依據(jù)。同時，物業(yè)公司在收取物業(yè)服務(wù)費后，應(yīng)當嚴格履行服務(wù)義務(wù)，提高服務(wù)質(zhì)量，提高物業(yè)管理隊伍的素質(zhì)。
我國現(xiàn)行物業(yè)管理條例規(guī)定，價格和服務(wù)標準應(yīng)相適應(yīng)。盡管物業(yè)管理服務(wù)屬于軟性的行業(yè)，但對其服務(wù)質(zhì)量的好壞優(yōu)劣應(yīng)該有個統(tǒng)一的標準，至少一個地區(qū)應(yīng)該有一個地區(qū)的服務(wù)標準，并將標準具體量化到每一個服務(wù)項目中。標準應(yīng)由物業(yè)公司提出管理方案和管理預(yù)算，業(yè)主大會進行表決。故雙方在合同中應(yīng)把相應(yīng)的機制以及服務(wù)標準約定清晰，避免糾紛出現(xiàn)時無所適從。
物業(yè)公司應(yīng)加強防范，充分履行合理注意義務(wù)。關(guān)于業(yè)主車輛丟失、財物被盜的損害賠償問題。在物業(yè)管理合同中如果約定的保安費包括車輛保管服務(wù)，那么發(fā)生車輛丟失的，物業(yè)公司應(yīng)該承擔賠償責任。如果沒有約定，但有證據(jù)證明物業(yè)公司疏于管理，未盡起碼的安全防范義務(wù)或未配備應(yīng)有的安全防范設(shè)備，對車輛的丟失、財物被盜有重大過失的，物業(yè)公司應(yīng)承擔賠償責任。物業(yè)管理公司承擔法律責任的前提是這種過錯和業(yè)主財產(chǎn)被盜之間有法律上的因果關(guān)系。物業(yè)管理公司應(yīng)當自己證明在物業(yè)管理活動中沒有過錯或者即使有過錯，這種過錯也不是直接導(dǎo)致小區(qū)業(yè)主財產(chǎn)損失的原因。為此物業(yè)管理公司應(yīng)當采取積極的應(yīng)對措施，配齊安全防范設(shè)備及人員，盡充分的安全防范義務(wù)。
2、業(yè)主增強契約意識，審慎訂立合同。履行合同時，應(yīng)當遵循誠實信用原則，在享受物業(yè)服務(wù)的同時，認真履行交納費用的義務(wù)，依法維權(quán)。物業(yè)合同是業(yè)主和物業(yè)公司明確各自權(quán)利義務(wù)的載體，也是糾紛發(fā)生時，衡量各自主張是否充分的評判標準，更是人民法院處理物業(yè)糾紛案件的事實依據(jù)。另外，由于物業(yè)服務(wù)是日常發(fā)生的、是長期的、細化的和具有個體差異的，所以，在簽訂合同時，應(yīng)當在參考物業(yè)合同范本的基礎(chǔ)上，盡可能細化合同的內(nèi)容。使業(yè)主和物業(yè)公司都有章可循、有合同可依。在業(yè)益的維護方面，業(yè)主對發(fā)生的糾紛，應(yīng)加強與物業(yè)管理公司的溝通，盡可能通過對話解決糾紛。此外，業(yè)主應(yīng)注意在平時積極收集、保全證據(jù)，避免在日后訴訟中處于劣勢。
3、物業(yè)主管機關(guān)建立物業(yè)服務(wù)的行業(yè)標準，構(gòu)建多檔次的服務(wù)標準體系，嚴格物業(yè)公司資質(zhì)等級管理。國家相關(guān)行政主管部門應(yīng)定期對物業(yè)管理人員進行培訓(xùn)、考核，建立健全業(yè)主公約、業(yè)主管理委員會章程，同時大膽借鑒中國香港地區(qū)和國外一些發(fā)達國家的物業(yè)管理經(jīng)驗，探索符合國際慣例并適合國情的物業(yè)管理模式，建設(shè)專業(yè)化、標準化、規(guī)范化、國際化的管理新路，推出“一體化服務(wù)”、“酒店式服務(wù)”、“個性化貼心服務(wù)”等，使其成為一流精英團隊。
同時，引入具有評估、監(jiān)測功能的第三方機構(gòu)，提供對物業(yè)服務(wù)標準、物業(yè)公司資質(zhì)等級、物業(yè)管理費分級收取的評估、監(jiān)測等服務(wù)。價格管理機關(guān)根據(jù)不同檔次的物業(yè)服務(wù)標準、不同資質(zhì)等級的物業(yè)公司，科學(xué)核定不同級別的物業(yè)費收取標準。通過第三方機構(gòu)的介入和相關(guān)部門規(guī)范管理，保障物業(yè)收費、資質(zhì)管理、服務(wù)標準等向社會的公開、透明，將有利于物業(yè)管理市場的良性運作，使業(yè)主、物業(yè)公司受益，也使社會和諧穩(wěn)定。
4、加強物業(yè)管理立法、宣傳與監(jiān)督。加強和完善物業(yè)管理立法勢在必行。目前世界各國物業(yè)管理的立法模式主要有民法模式、住宅法模式、建筑物區(qū)分所有權(quán)法模式和物業(yè)管理法模式四種[6].從目前情況上看，有的學(xué)者認為我國選擇專門進行物業(yè)管理的立法模式較為切實。筆者同意其觀點，因為物業(yè)管理的對象不僅僅是建筑物、公共場所和設(shè)施，同樣涉及人員的管理；其在設(shè)立優(yōu)良和諧的居住環(huán)境上，側(cè)重于法的秩序價值；其管理的“物業(yè)”已經(jīng)不僅僅是建筑物本身。其調(diào)整的特殊社會關(guān)系，應(yīng)當以《消費者權(quán)益保障法》或《勞動法》的模式加以專門的規(guī)范和確定。在內(nèi)容上，我們認為有必要以法律或法規(guī)形式確定物業(yè)管理服務(wù)和收費的參考性標準；同時改變物業(yè)管理費的包干制收費模式，形成市場競爭制收費模式。
市場經(jīng)濟的基本要求之一是市場主體平等與自由的公平競爭。但進入市場的競爭者均以獲取利潤為直接目的，利潤會使競爭者拋開職業(yè)道德、商業(yè)道德而作出各種各樣妨礙競爭的行為和不正當競爭的行為，影響競爭機制的正常運轉(zhuǎn)，勢必會損害正當經(jīng)營者的利益，損害消費者的權(quán)益，擾亂正常的市場經(jīng)濟秩序。由于市場只能為自由競爭創(chuàng)造條件，因此需要國家立法來調(diào)整市場交易領(lǐng)域生產(chǎn)經(jīng)營者之間商業(yè)性競爭關(guān)系，禁止不正當競爭行為和限制壟斷關(guān)系。
物業(yè)管理是一個新興的，充滿競爭的朝陽行業(yè)。不同的物業(yè)管理公司提供的物業(yè)管理服務(wù)內(nèi)容基本上是相同的，相互間具有較強的可替代性。如何能在眾多競爭者當中脫穎而出，占據(jù)有利市場地位。關(guān)鍵在于創(chuàng)立自己公司的品牌。品牌是當今社會人們消費觀念的時尚潮流，亦是市場競爭的一種必然要求，是公司發(fā)育成熟的重要標志。物業(yè)管理公司首先要靠提高自身素質(zhì)來獲得市場競爭的有利地位，同時也依靠行業(yè)組織，充分發(fā)揮物業(yè)管理協(xié)會的作用，從宏觀方面規(guī)范物業(yè)管理公司的運作，制止和懲戒不正當競爭行為，依法治理物業(yè)管理市場，發(fā)揮行業(yè)協(xié)會作為行業(yè)自治組織的功能，完善協(xié)會內(nèi)各項制度，公約與章程，從宏觀方面維護各公司的利益。行業(yè)協(xié)會應(yīng)通過吸收、凝聚核心物業(yè)管理公司，最終實現(xiàn)行業(yè)內(nèi)公司自治和自我管理，建立和諧統(tǒng)一的物業(yè)管理服務(wù)行業(yè)的市場競爭。
參考書目：
1、朝法宣：《如何解決物業(yè)管理糾紛》，載中國法院網(wǎng)，
2、高航、徐悅：《美然現(xiàn)象，物業(yè)管理窘境的另類寫照》，載《人民法院報》正義周刊第296期，2006年5月9日。
3、張哲：《物業(yè)糾紛膨脹法律為何難解》，載《法制日報》2006年4月18日第8版。
4、楊玖霖：《戚區(qū)法院分析當前物業(yè)管理存在的問題及對策》，
4、周四新：《完善我國物業(yè)管理立法的構(gòu)想》，載《財經(jīng)理論與實踐》2000年2期。
