發(fā)布時間：2023-03-17 18:01:43
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的法律訴訟論文樣本，期待這些樣本能夠?yàn)槟峁┴S富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
當(dāng)前審判實(shí)踐中遇到的幾個有爭議問題
第一，行政訴訟最長期限與法定期限銜接問題。
案例1：張某與李某為鄰居。2000年5月，張某通過申請，獲得某市規(guī)劃局的許可，將其舊房翻新并擴(kuò)建100平方米。由于該擴(kuò)建范圍涉及鄰居李某的出入通道，致使工程完工后該通道的寬度由過去的2米縮至0.8米，引起李某的不滿，雙方時有摩擦。同年10月，張某向李某出示規(guī)劃許可證，證明其屬合法占地，李某也沒有更多意思表示。2002年12月，李某以某市規(guī)劃局給張某頒發(fā)的規(guī)劃許可證侵犯其合法權(quán)益為由，向某市法院提起行政訴訟，要求撤銷該規(guī)劃許可證。法院對于李某是否享有訴權(quán)存在分岐：一種意見認(rèn)為，某市規(guī)劃局頒發(fā)規(guī)劃許可證的時間為2000年5月，由于李某當(dāng)時并不知道該具體行政行為內(nèi)容，根據(jù)《若干規(guī)定》第四十二條，期限應(yīng)從知道該具體行政行為內(nèi)容之日起計算，由于涉及不動產(chǎn)，當(dāng)事人從作出具體行政行為之日起二十年內(nèi)向人民法院提訟，人民法院均應(yīng)受理。因此，李某于2002年12月向人民法院，仍處于司法解釋規(guī)定的最長期限內(nèi)，其訴權(quán)應(yīng)受到保護(hù)。另一種意見認(rèn)為，根據(jù)《行政訴訟法》第三十九條之規(guī)定，公民、法人和其他組織應(yīng)從知道作出具體行政行為之日起三個月內(nèi)向人民法院提起行政訴訟，而李某于2000年10月就從張某處獲知某市規(guī)劃局頒發(fā)規(guī)劃許可證一事，但時隔二年多才向法院提訟，已超過法定期限，其訴權(quán)依法不予保護(hù)。這個案例提出的問題是：《若干規(guī)定》里的行政訴訟最長期限與《行政訴訟法》里的法定期限究竟是彼此分離還是相互補(bǔ)充？在適用《若干規(guī)定》第四十二條時，是否應(yīng)當(dāng)考慮與《行政訴訟法》第三十九條銜接？
第二，行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為不告知訴權(quán)和期限，適用《貫徹意見》或《若干規(guī)定》的期限時，應(yīng)否將作出具體行政行為的時間作為適用法律的基準(zhǔn)時問題。
案例2：趙某與其子共同居住在臨江路34號，該房屋屬于房改房，由趙某購買，享有完全產(chǎn)權(quán)。1996年2月，趙某之子瞞著父親將房產(chǎn)證拿走，由某市國土房管局辦理了房屋變更登記，產(chǎn)權(quán)人由趙某變?yōu)槠渥印?001年元月，趙某得知房產(chǎn)證被變更，為了不傷親情只好作罷。2002年8月，趙某之子擅自決定將房屋部分面積出租，引發(fā)父子不和，趙某為了爭回自己的房屋產(chǎn)權(quán)，遂以某市國土房管局違法進(jìn)行房屋變更登記為由向法院。趙某的是否超過法定期限？從《貫徹意見》第35條規(guī)定看，行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為時，未告知當(dāng)事人的訴權(quán)或者期限，致使當(dāng)事人逾期向人民法院的，其期限從當(dāng)事人實(shí)際知道訴權(quán)或者期限時計算，但逾期的期間最長不得超過一年。加上法定的三個月期限，趙某實(shí)際享有一年零三個月的期限。從本案實(shí)際情況看，如果從1996年2月具體行政行為作出算起，趙某顯然超過了期限。但是，《若干規(guī)定》第四十一條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為時，未告知公民、法人或者其他組織訴權(quán)或者期限的，期限從公民、法人或者其他組織知道或者應(yīng)當(dāng)知道訴權(quán)或者期限之日起計算，但從知道或者應(yīng)當(dāng)知道具體行政行為內(nèi)容之日起最長不得超過2年。本案若適用《若干規(guī)定》，趙某剛好在法定期限內(nèi)。因此，適用《貫徹意見》抑或適用《若干規(guī)定》直接關(guān)系趙某的訴訟利益。有人認(rèn)為，只要相對人知道具體行政行為是在《若干規(guī)定》生效后，即2000年3月10日后，不管具體行政行為實(shí)際作出時間在什么時候，一律適用《若干規(guī)定》的有關(guān)期限規(guī)定。另有人認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將作出具體行政行為的時間作為適用法律的基準(zhǔn)時，具體行政行為作出在2000年3月10日之前，則適用《貫徹意見》，之后，則適用《若干規(guī)定》。
第三，知道作出具體行政行為的內(nèi)容是否等同知道具體行政行為侵犯自己的合法權(quán)益？
案例3：2000年5月，某縣龍頭村一、二組所屬120畝土地被鎮(zhèn)政府征用作為建設(shè)用地。鎮(zhèn)政府依據(jù)忠府征(1996)54號文，對一、二組共計38戶村民予以安置補(bǔ)償且已到位。2001年3月，有人通過比較鄰近村社的征地補(bǔ)償，發(fā)現(xiàn)龍頭村一、二組的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)偏低，認(rèn)為鎮(zhèn)政府應(yīng)當(dāng)依據(jù)重府函(1998)2號文進(jìn)行補(bǔ)償安置，卻故意依據(jù)忠府征(1996)54號文進(jìn)行補(bǔ)償安置，損害了龍頭村一、二組38戶村民的利益，遂于2002年11月提起行政訴訟，要求法院判決撤銷鎮(zhèn)政府依據(jù)忠府征(1996)54號文進(jìn)行補(bǔ)償安置的行政行為，并責(zé)令鎮(zhèn)政府按新的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行補(bǔ)償安置。一審法院認(rèn)為，龍頭村一、二組38戶村民于2001年3月知道違法的具體行政行為，在不被告知訴權(quán)和期限的情況下，于2002年11月未超過二年的期限。一審法院予以受理并作出實(shí)體判決。二審法院認(rèn)為，龍頭村一、二組38戶村民的已超過法定期限，逕行駁回。
行政訴訟期限的法理分析
行政訴訟期限作為一種法律制度，其設(shè)立要受訴訟本身內(nèi)在的規(guī)律性所制約，必須適應(yīng)訴訟規(guī)律，為訴訟服務(wù)，不是立法者可以憑空恣意而為的。當(dāng)然，期限還應(yīng)體現(xiàn)主流社會的價值取向，合乎大多數(shù)人對公平與正義的理解，而不能成為少數(shù)精英掌握的專利。在司法實(shí)踐中，我們只有準(zhǔn)確把握設(shè)立行政訴訟期限的宗旨、目的，才能在適用這些法律規(guī)定時，做到把握規(guī)律性、體現(xiàn)時代性、富有創(chuàng)造性。具體說來，應(yīng)當(dāng)注意處理好以下幾個關(guān)系：
一處理好訴權(quán)與行政權(quán)的關(guān)系。訴權(quán)是國家法律賦予涉訟當(dāng)事人請求司法救濟(jì)的法定權(quán)利，是否行使訴權(quán)，如何行使訴權(quán)，仰賴當(dāng)事人的意志，在行政訴訟中，訴權(quán)實(shí)際上掌握在公民、法人或其它組織手里，從這個意義上講，訴權(quán)屬于私權(quán)利范疇。但是，訴權(quán)也有其公法意義，是當(dāng)事人向代表國家行使審判權(quán)的法院主張的權(quán)利，并只有國家及其法院才能滿足，國家應(yīng)當(dāng)保障當(dāng)事人要求司法救濟(jì)的權(quán)利。現(xiàn)代社會是權(quán)利的社會，維權(quán)成為社會成員應(yīng)對日益復(fù)雜生存環(huán)境的基本需求，法律救濟(jì)大門最大限度地為人們開放，訴權(quán)不被輕易剝奪，成為社會主流意識。這種社會主流意識決定了行政訴訟期限應(yīng)具有寬容性或可延展性。它表現(xiàn)為，盡管法律對公民、法人和其它組織不服行政機(jī)關(guān)的具體行政行為規(guī)定了三個月的法定期限，但同時也規(guī)定了期限的特殊情形，如期限被耽誤的特殊情形，行政機(jī)關(guān)沒有告知訴權(quán)或期限的情形，當(dāng)事人不知道具體行政行為內(nèi)容的情形等。根據(jù)《若干規(guī)定》的規(guī)定，公民、法人或其它組織的期限最長可達(dá)二十年，就是行政訴訟期限寬容性或可延展性的最直接的體現(xiàn)。我國已經(jīng)加入世界貿(mào)易組織，根據(jù)WTO協(xié)議的有關(guān)精神，各成員方在司法審判中對當(dāng)事人的應(yīng)當(dāng)給予同情的考慮，什么是同情的考慮呢?首先，如果有缺陷，應(yīng)當(dāng)盡量彌補(bǔ)，給予受理，或即使表面超過訴訟時效，法官也應(yīng)考慮一切合理因素予以受理，嚴(yán)禁有案不受，有案不立。但是，訴權(quán)具有挑戰(zhàn)現(xiàn)存法律關(guān)系的內(nèi)在屬性，與極力穩(wěn)定現(xiàn)存法律關(guān)系的行政權(quán)形成不可避免的緊張關(guān)系。在行政訴訟中，訴權(quán)行使俞頻繁，意味著行政權(quán)承受的挑戰(zhàn)俞多，行政管理秩序不安定因素增強(qiáng)，給經(jīng)濟(jì)交易和人際交往帶來隱患。有時候，這種訴權(quán)的行使，并不見得是公平與正義的實(shí)現(xiàn)，相反，可能造成行政效率的下降，司法資源浪費(fèi)，解決爭端的成本變得讓人不可忍受。在這種情況下，社會可能寧愿忍受行政權(quán)的一些武斷與失誤，也不會選擇任何輕易挑起爭端的嘗試。立法者在設(shè)計期限制度時，對此價值取向亦應(yīng)有所回應(yīng)，不會讓二十年的最長期限輕易地被啟用，而是將其限定在極少數(shù)情形中。因此，筆者認(rèn)為，在案例1中，如果當(dāng)事人確因不知道具體行政行為而耽誤法定期限，法官應(yīng)予以同情的考慮，在盡可能長的時間乃至二十年里保護(hù)當(dāng)事人的訴權(quán)，如果當(dāng)事人并非不知道具體行政行為或開始不知道后來知道，就已經(jīng)失去讓法官同情的前提，在三個月的法定期限內(nèi)應(yīng)成為當(dāng)事人的義務(wù)，訴權(quán)不能成為當(dāng)事人拎在手中的無時無刻威脅行政權(quán)的大棒。要防止這個危險，唯一的辦法就是將《若干規(guī)定》第四十二條與《行政訴訟法》第三十九條銜接起來，用三個月的法定期限來補(bǔ)充適用二十年最長期限。因此，對《若干規(guī)定》第四十二條應(yīng)作這樣的理解：當(dāng)事人不知道具體行政行為的內(nèi)容，其期限為從知道或應(yīng)當(dāng)知道具體行政行為內(nèi)容之日起三個月，但從具體行政行為作出之日起超過二十年向人民法院提訟的，人民法院不予受理。
關(guān)鍵詞：國有資產(chǎn)；公益訴訟；法律問題
一、國有資產(chǎn)公益訴訟的含義
我國的國有資產(chǎn)是國家的公有財產(chǎn)，屬于全體人民所有，受到法律保護(hù)。在當(dāng)前的情況下，形形的導(dǎo)致國有資產(chǎn)流失的現(xiàn)象不斷出現(xiàn)，手段不斷翻新，且有愈演愈烈之勢，致使國家的經(jīng)濟(jì)利益蒙受重大損失。為了扭轉(zhuǎn)這種局面，必須建立以保護(hù)國家和社會公共利益為目的的國有資產(chǎn)公益訴訟制度。
國有資產(chǎn)公益訴訟之構(gòu)建首先要以國有資產(chǎn)流失的認(rèn)定為前提。一般認(rèn)為，國有資產(chǎn)流失是指國有資產(chǎn)的經(jīng)營者、占有者、出資者、管理者，出于主觀故意或由于過失，違反法律、法規(guī)及國家有關(guān)國有資產(chǎn)管理、監(jiān)督、經(jīng)營的規(guī)定，造成國有資產(chǎn)流失，或者使國有資產(chǎn)處于流失危險的行為。認(rèn)定國有資產(chǎn)流失的條件如下：(1)造成國有資產(chǎn)流失的違法主體必須是國有資產(chǎn)的經(jīng)營者、占用者、出資者或管理者；(2)違法主體必須對違法行為的發(fā)生具有主觀故意或過失，即具有過錯；(3)必須是違反法律、行政法規(guī)和規(guī)章的行為；(4)必須有國有資產(chǎn)流失的結(jié)果發(fā)生，或是如果不加制止必然產(chǎn)生國有資產(chǎn)流失的后果。
國有資產(chǎn)公益訴訟是公益訴訟在國有資產(chǎn)保護(hù)領(lǐng)域的具體應(yīng)用和擴(kuò)展，對其含義應(yīng)從以下幾個方面來理解。
第一，國有資產(chǎn)公益訴訟的主管機(jī)關(guān)是人民法院。國有資產(chǎn)公益訴訟的基本特點(diǎn)在于，由國家審判機(jī)關(guān)依法處理這類違法行為，它本質(zhì)上是一種司法行為，這同目前我國處理大量經(jīng)濟(jì)違法行為屬于行政機(jī)關(guān)的專屬職能有根本區(qū)別。在國有資產(chǎn)公益訴訟活動中，審判機(jī)關(guān)居于主導(dǎo)地位，它是案件的受理者、裁判者和指揮者。國家行政機(jī)關(guān)如在國有資產(chǎn)公益訴訟活動中出現(xiàn)，則處于當(dāng)事人的地位，根據(jù)具體情況的差異，既可以作原告，也可以作被告。
第二，國有資產(chǎn)公益訴訟的原告和被告具有特殊性。被告可以是違反國家法律、侵犯國家經(jīng)濟(jì)利益、擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序的任何組織和個人。原告也可以是任何組織和個人，任何組織和個人都可以根據(jù)法律法規(guī)的授權(quán)，代表國家，以自己的名義或以國家的名義提起訴訟，請求人民法院依照國有資產(chǎn)公益訴訟程序保護(hù)國家的經(jīng)濟(jì)利益及社會經(jīng)濟(jì)秩序。
第三，國有資產(chǎn)公益訴訟的客體是被訴的違法行為。國有資產(chǎn)公益訴訟是由任何組織和個人認(rèn)為其他組織和個人的行為侵犯國家經(jīng)濟(jì)利益或社會經(jīng)濟(jì)秩序，依法向人民法院提起的訴訟。因此，此類活動的關(guān)鍵，就是人民法院對于被訴的違法行為是否屬實(shí)進(jìn)行審查。經(jīng)過審理，人民法院對于查證屬實(shí)的違法行為依法作出判決。
二、國外國有資產(chǎn)公益訴訟制度的啟示
(一)大陸法系國家的國有資產(chǎn)公益訴訟
以德國為例，存在多種形式的公益訴訟。團(tuán)體訴訟是指具有共同利益的眾多法律主體將提起訴訟的權(quán)利“信托”給具有公益性質(zhì)的社會團(tuán)體，由該社團(tuán)提起符合其章程和設(shè)立目的的訴訟的一種訴訟形式。德國的團(tuán)體訴訟是“通過特別的經(jīng)濟(jì)立法賦予有關(guān)的行業(yè)自治組織訴權(quán)的方式而形成的”。另外。德國憲法中還規(guī)定有民眾訴訟，它是指公民因憲法賦予的基本權(quán)利或其他權(quán)利受到某種法律的侵害時，向提起訴訟要求宣布該法律違憲的一種訴訟制度。任何公民，只要認(rèn)為某項法律侵犯了憲法保護(hù)的權(quán)利，無論侵權(quán)案件是否發(fā)生，也無論是否涉及本人利益，都能提起訴訟。 德國的違憲案件所涉及的大多是針對社會公眾普遍利益的訴訟，從某種意義上可以理解為公益訴訟。雖然沒有專門對國有資產(chǎn)的保護(hù)做出規(guī)定，但是可見國有資產(chǎn)公益訴訟是融合在各種不同的訴訟形式之中的，主要表現(xiàn)為團(tuán)體訴訟和憲法訴訟，因?yàn)閷?dǎo)致國有資產(chǎn)流失的行為必然損害德國憲法賦予公民的基本權(quán)利，這與本文所論及的問題已經(jīng)非常接近了。
(二)英美法系國家的國有資產(chǎn)公益訴訟
以美國為例，美國法律原來并未賦予普通公民國有資產(chǎn)公益訴權(quán)，因?yàn)樵瓉砻绹裱氖恰胺蓹?quán)利標(biāo)準(zhǔn)”，即只有當(dāng)事人能積極證明其法律權(quán)利受到侵害時，他才有起訴資格，否則，即使行政機(jī)關(guān)或其他組織及個人的行為遭受重大損害，當(dāng)事人的原告資格也不被承認(rèn)。但到了現(xiàn)代，隨著公共利益受侵害的問題日益突出，“法律權(quán)利標(biāo)準(zhǔn)”逐步讓位于“利益范圍標(biāo)準(zhǔn)”。這實(shí)際上意味著因違法行為遭受間接損害的相對人甚至利益受影響的任何人，均具有原告的資格。
美國雖然沒有在法律上明確規(guī)定國有資產(chǎn)公益訴訟，而且對原告起訴的資格作出了諸多限制，但是我們不能否認(rèn)在美國同樣可以運(yùn)用公益訴訟的手段遏止國有資產(chǎn)流失。而且從英美法系國家特定的法律背景和文化特征來考察，案例是這些國家的主要法律淵源，也是審判案件的重要依據(jù)，所以美國和大陸法系國家不同，它沒有在法律中明確規(guī)定某項制度的存在與否，而更強(qiáng)調(diào)法律保護(hù)客觀的公共利益的及時性和適用性。只要利益受到損害，司法便予以救濟(jì)，司法力量就及時介入，而不受傳統(tǒng)法學(xué)理論的束縛。
和其他國家相比，我國的國有資產(chǎn)流失面臨日益嚴(yán)峻的形勢，更具有通過公益訴訟的方式保護(hù)國有資產(chǎn)的緊迫性和必然性。筆者認(rèn)為，在借鑒和吸收各國成功先例和先進(jìn)做法的基礎(chǔ)上，我國應(yīng)建立符合自身國情的國有資產(chǎn)公益訴訟制度，以盡快扭轉(zhuǎn)國有資產(chǎn)大量流失的局面。
三、創(chuàng)建我國國有資產(chǎn)公益訴訟制度的設(shè)想
(一)修訂完善有關(guān)法律法規(guī)
民事訴訟中第三人如何確定一直是理論界較有爭論的話題，在審判實(shí)踐中，第三人的確定也是一個難點(diǎn)，往往因把握不準(zhǔn)第三人確立的標(biāo)準(zhǔn)或因地方保護(hù)主義作怪，實(shí)踐中經(jīng)常存在錯列、漏列或亂列第三人的現(xiàn)象，也因此損害案外人的合法權(quán)益。民事訴訟的“第三人"規(guī)定在我國民事訴訟法總則第五章的訴訟參加人中，所謂訴訟參加人，是指依照法律規(guī)定，主動或由人民法院通知其參加到民事訴訟活動中，并依法享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的人，是因?yàn)槊袷聶?quán)利義務(wù)關(guān)系發(fā)生爭議，或者民事權(quán)益受到侵害，以自己的名義參加訴訟，并受人民法院裁判約束的利害關(guān)系人，因此，第三人在訴訟中具有當(dāng)事人的地位，享有當(dāng)事人的訴訟權(quán)利和義務(wù)。
我國民事訴訟法第五十六條第一款規(guī)定，對當(dāng)事人雙方的訴訟標(biāo)的，第三人認(rèn)為有獨(dú)立請求權(quán)的，有權(quán)提訟；該條第二款規(guī)定，對當(dāng)事人雙方的訴訟標(biāo)的，第三人雖然沒有獨(dú)立的請求權(quán)，但案件的處理結(jié)果，同他有法律上的利害關(guān)系的，可以申請參加訴訟，或由人民法院通知其參加民事訴訟。該規(guī)定為民事訴訟第三人的確定提供了法律上的根據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)。即民事訴訟的第三人是指對他人之間的訴訟標(biāo)的有權(quán)主張獨(dú)立的權(quán)利，或者雖然沒有獨(dú)立請求權(quán)，但案件的處理結(jié)果與其有法律上的利害關(guān)系，因而參加到他人之間已經(jīng)開始的訴訟中去的人，由此可見，第三人有以下特征：
1、對他人之間的訴訟標(biāo)的有獨(dú)立請求權(quán)；或者無獨(dú)立請求權(quán)，但與案件的處理結(jié)果有法律上的利害關(guān)系。在這點(diǎn)上，訴訟第三人不同于共同訴訟人、證人和鑒定人，共同訴訟人，不管是必要的共同訴訟人還是普通的共同訴訟人，他們都有相同的訴訟標(biāo)的或同類的訴訟標(biāo)的，即對同一訴訟標(biāo)的或同類訴訟標(biāo)的具有相同的權(quán)利和義務(wù)，而訴訟第三人既非與原告有共同的權(quán)利義務(wù)客體，也非與被告就同一訴訟標(biāo)的共享權(quán)利和義務(wù)；另外，第三人與案件的處理結(jié)果有法律上的利害關(guān)系，而不象證人、鑒定人那樣僅以自己的名義參加訴訟，與案件的處理結(jié)果并無直接的利害關(guān)系。
2、參加到他人之間已經(jīng)開始的訴訟中，即第三人參加訴訟時，他人之間的訴訟已經(jīng)開始，但法院尚作出裁判前，第三人參加訴訟是以本訴的存在作為其前提和基礎(chǔ)的，屬于兩訴的合并，稱為參加之訴，而本訴則是指原、被告之間的訴訟。
3、第三人參加訴訟的目的在于維護(hù)其自身的合法權(quán)益，在這點(diǎn)上又區(qū)別于訴訟人。如果參與訴訟不是為了維護(hù)其自身的合法權(quán)益，而是為了維護(hù)原告或被告一方的合法權(quán)益，則只能是訴訟人，而第三人在訴訟中處于當(dāng)事人的地位，享有當(dāng)事人的訴訟權(quán)利和義務(wù)。
根據(jù)我國民事訴訟法第五十六條第一、二兩款的規(guī)定，訴訟第三人可分為有獨(dú)立請求權(quán)的第三人和無獨(dú)立請求權(quán)的第三人，本文主要就無獨(dú)立請求權(quán)的第三人的確立闡述粗淺的認(rèn)識。所謂“無獨(dú)立請求權(quán)的第三人"是指對他人之間的訴訟標(biāo)的沒有獨(dú)立的請求權(quán)，但由于案件的處理結(jié)果與其有法律上的利害關(guān)系，因而參加到他人之間已經(jīng)開始的訴訟中去并依附于一方當(dāng)事人，以維護(hù)其自身的民事權(quán)益的人。無獨(dú)立請求權(quán)的第三人參加訴訟的根據(jù)是本訴案件的處理結(jié)果與其有法律上的利害關(guān)系，其無權(quán)處分原被告之間的實(shí)體權(quán)利和訴訟權(quán)利，但其在訴訟中具有獨(dú)立的訴訟地位，有權(quán)充分陳述自己的意見，也有權(quán)提供證據(jù)進(jìn)行辯論。其既非原告，也非被告，但其必須依附于原告或被告一方，并支持該方的主張，如果其支持的一方當(dāng)事人敗訴的話，則其有可能承擔(dān)某種法律上的義務(wù)。
二、如何把握“與案件的處理結(jié)果有法律上的利害關(guān)系"
對他人之間的訴訟標(biāo)的無獨(dú)立的請求權(quán)，這是無獨(dú)立請求權(quán)第三人的明顯特征。但其本質(zhì)特征是“與案件的處理結(jié)果有法律上的利害關(guān)系"，這也是確立無獨(dú)立請求權(quán)的第三人的實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)該實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)，聯(lián)系第三人制度的立法意旨，筆者認(rèn)為以下二種情況下的第三人應(yīng)當(dāng)作為無獨(dú)立請求權(quán)的第三人參加到他人之間已經(jīng)開始的訴訟中去：
1、對本訴原、被告之間爭議的訴訟標(biāo)的有直接牽連關(guān)系的人應(yīng)當(dāng)作為無獨(dú)立請求權(quán)的第三人。
這里所稱的直接牽連關(guān)系，是指第三人與當(dāng)事人一方已有的法律關(guān)系與當(dāng)事人雙方之間的法律關(guān)系存在著法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的牽連，進(jìn)一步說，也就是兩個法律關(guān)系在權(quán)利、義務(wù)上有內(nèi)在的鏈條關(guān)系，兩者之間相互影響或相互作用，而不是一般事實(shí)上的牽連、感情上的牽連或者其他非法律上的牽連。譬如：某甲因經(jīng)營需要向某農(nóng)業(yè)銀行借款100000元，當(dāng)時約定六個月內(nèi)歸還借款，甲還以其自有的機(jī)器設(shè)備作抵押，甲在借款后四個月時因經(jīng)營不善而虧損，便以其全部資產(chǎn)(含設(shè)定抵押的機(jī)器設(shè)備)轉(zhuǎn)讓給某乙，條件是某乙必須承擔(dān)某甲的全部債務(wù)，但該行為并未得到某農(nóng)業(yè)銀行的同意，借款期滿后，某農(nóng)業(yè)銀行向甲索款無著，便向當(dāng)?shù)胤ㄔ禾嵩A，這時某乙是否應(yīng)當(dāng)參與訴訟、如果參與訴訟，其訴訟主體是被告還是第三人便成了爭議的焦點(diǎn)。本案中，某農(nóng)業(yè)銀行對某甲享有基于借款法律關(guān)系而形成的債權(quán)和抵押權(quán)，故某甲應(yīng)當(dāng)是本案的被告，而由于某甲將其資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給某乙，并將其債務(wù)也一并轉(zhuǎn)讓給某乙的行為并未得到某農(nóng)業(yè)銀行的同意，故某甲和某乙均侵犯了某農(nóng)業(yè)銀行對某甲的機(jī)器設(shè)備所享有的抵押權(quán)，這時的某乙和某農(nóng)業(yè)銀行與某甲之間所爭議的訴訟標(biāo)的并無直接的法律關(guān)系，故某乙不能作為本案的共同被告參與訴訟，但其如果不作為訴訟主體參與訴訟，則某農(nóng)業(yè)銀行所享有的抵押權(quán)被侵犯便無法得到救濟(jì)，兼于某農(nóng)業(yè)銀行未同意某甲的債務(wù)轉(zhuǎn)讓行為，而作為抵押物的機(jī)器設(shè)備又被某乙實(shí)際控制，故某乙與某甲之間的資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓關(guān)系和某農(nóng)業(yè)銀行與某甲之間的借款法律關(guān)系存在直接的牽連關(guān)系，故某乙應(yīng)當(dāng)作為無獨(dú)立請求權(quán)的第三人參與某農(nóng)業(yè)銀行與某甲之間的借款合同糾紛案的訴訟活動，這樣才能依法維護(hù)債權(quán)人和抵押權(quán)人的合法權(quán)益。此外，還必須強(qiáng)調(diào)這里所稱的直接牽連關(guān)系，是指民事法律上牽連關(guān)系，在民事訴訟中，合并審理非民事法律關(guān)系的案件是不恰當(dāng)?shù)?，例如，因法人的工作人員或者法定代表人的職務(wù)行為而引起的兩個法人單位的爭議案件中，將一方或雙方的工作人員或法定代表人列為第三人的作法是值得商榷的。
2、與當(dāng)事人一方之間的法律關(guān)系的履行及其適當(dāng)與否直接影響了當(dāng)事人雙方的法律關(guān)系的履行及其適當(dāng)與否的人，應(yīng)當(dāng)作為無獨(dú)立請求權(quán)的第三人。
這種情況下，在本訴當(dāng)事人爭議的法律關(guān)系當(dāng)中，一方當(dāng)事人不履行或不適當(dāng)履行義務(wù)，從而給對方造成損失的，直接責(zé)任固然由不履行或不適當(dāng)履行義務(wù)的一方當(dāng)事人承擔(dān)，但造成這種后果的原因，則是由于第三人對于他與該方當(dāng)事人之間法律關(guān)系的不履行或不適當(dāng)履行。這也正是第三人同本訴當(dāng)事人之間案件的處理結(jié)果有法律上利害關(guān)系的前提。而相反，如第三人與當(dāng)事人一方的法律關(guān)系對本訴當(dāng)事人的法律關(guān)系而言，處于受影響地位，在后一法律關(guān)系因爭議而致訴訟的情況下，第三人基本上處于權(quán)利者的地位，無論本訴爭議的結(jié)果如何，他都可要求其相對方向其履行義務(wù)，亦可放棄對權(quán)利的行使，因而相對于本案的處理結(jié)果無所謂法律上的利害關(guān)系，他完全可以不參加本訴，更不應(yīng)被通知并被強(qiáng)迫參加到本訴中去。所以說法律上的利害關(guān)系在內(nèi)容上應(yīng)當(dāng)首先表現(xiàn)為一定的責(zé)任和義務(wù)，比如“返還的責(zé)任和賠償?shù)牧x務(wù)"。第三人參加本訴的依據(jù)應(yīng)在于其一定的義務(wù)或責(zé)任。譬如：A公司委托B公司加工一批外貿(mào)服裝，同時提供了加工服裝的圖紙和加工所需要的面輔料，而加工服裝的面料需要水洗后才能生產(chǎn)，故B公司又委托C公司進(jìn)行面料的水洗，并嚴(yán)格限定了C公司的交貨時間，C公司按時交貨后，B公司在生產(chǎn)過程中發(fā)現(xiàn)C公司所水洗的面料存在嚴(yán)重的色差，而多次向C公司提出，盡管C公司對面料重新進(jìn)行了水洗，仍未能達(dá)到雙方合同所確定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，后B公司按時履行了其與A公司所訂合同的交貨義務(wù)，終因面料的水洗質(zhì)量不過關(guān)，產(chǎn)品經(jīng)檢驗(yàn)不合格而致A公司無法向外方交貨，為此A公司向B公司提起了履行不能的賠償訴訟，因本案中B公司的履行不能是由于C公司的不適當(dāng)履行所致，故C公司應(yīng)當(dāng)作為無獨(dú)立請求權(quán)的第三人參與到A、B兩公司的賠償訴訟中去。
此外，理解“與案件的處理結(jié)果有法律上的利害關(guān)系"還應(yīng)當(dāng)明了第三人在法律上的利害關(guān)系只能依本訴案件的處理結(jié)果而定。換句話說，第三人在確定時，其權(quán)利、義務(wù)是不確定的，他僅僅是可能要承擔(dān)一定的責(zé)任或義務(wù)，但是否承擔(dān)則因案件處理結(jié)果的不同而有所不同。也就是說，法院在處理本訴當(dāng)事人之間的爭議時，對于第三人是否承擔(dān)責(zé)任只是一種預(yù)測。譬如：甲公司向乙公司購買鋼材5噸，隨后甲公司將該5噸鋼材銷售給了丙，因甲未能按約給付貨款而成訟，訴訟中甲稱有丙委托其購買鋼材的前提，其才向乙公司購買鋼材的，而丙購貨后也未給付貨款，故要求將丙列為無獨(dú)立請求權(quán)的第三人參與訴訟。法院經(jīng)審理認(rèn)為，甲公司與乙公司之間的買賣法律關(guān)系與甲公司與丙公司間的買賣法律關(guān)系之間并無牽連關(guān)系，乙公司與甲公司的買賣之訴處理結(jié)果與丙公司之間也就不存在法律上的利害關(guān)系，故這時的第三人丙就不承擔(dān)責(zé)任。
三、民事訴訟第三人成立的阻卻
第三人制度其實(shí)是同案合并審理實(shí)體上相關(guān)聯(lián)的兩個法律關(guān)系的案件，則其必受制于實(shí)體上和程序上兩方面的規(guī)定，實(shí)體上的規(guī)定性反映了第三人在實(shí)體上的特定要求，側(cè)重于兩案件在實(shí)體上的相互關(guān)系，程序上的規(guī)定性反映民第三人在程序上的特定要求，側(cè)重于兩案件在適用程序上的相互協(xié)調(diào)關(guān)系，兩者相輔相成，缺一不可，如果片面追求實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)而忽略了第三人確定的程序標(biāo)準(zhǔn)，必將顧此失彼，重實(shí)體而輕程序。那么，從程序法的角度考慮第三人的確定，主要有那些方面呢!
第三人參加訴訟是一種合并審理，而不是訴的合并，案外人要進(jìn)入本訴正在進(jìn)行的訴訟的話，其所依據(jù)的法律關(guān)系必須為法院所主管，并且本訴的受理法院必須對該具體的法律關(guān)系享有管轄權(quán)。首先就主管而言，我國民事訴訟法第三條明確規(guī)定，民事案件原則上由法院主管，這一規(guī)定也就限定了第三人參加訴訟所憑據(jù)的法律關(guān)系必須屬于民事性質(zhì)，例如：甲廠供銷員李某持甲廠的合同章代表甲廠向乙公司購買勞保用品若干，后因甲廠尚欠李某工資未付，李某即將所購的勞保用品若干擅自抵了工資并處分了該部分勞保用品，乙公司為索要貨款而對甲廠提訟，甲廠認(rèn)為李某與本案有牽連關(guān)系，要求將李某追加為無獨(dú)立請求權(quán)的第三人參與訴訟，本案中，甲廠與乙公司之間存在著民事法律關(guān)系，但甲廠與李某之間并不存在平等主體之間的民事法律關(guān)系，故甲廠與李某之間的法律關(guān)系并不屬于法院就民事案件方面所主管的，故非主管成為本案無獨(dú)立請求權(quán)的第三人成立的阻卻因素。此外即使是民事性質(zhì)的法律關(guān)系，但第三人與一方當(dāng).1事人在產(chǎn)生民事法律關(guān)系時明確約定了仲裁條款的話，因仲裁條款產(chǎn)生妨訴抗辯的效力，故這時的第三人也不能被列為無獨(dú)立請求權(quán)的第三人參與本訴已經(jīng)開始的訴訟；其次就管轄而言，根據(jù)一般法理，當(dāng)事人之間爭議案件的受訴法院通常因合并審理第三人參與訴訟的案件而自然取得合并管轄權(quán)，但合并審理也有其限度，因?yàn)槲覈袷略V訟法關(guān)于管轄規(guī)定了一般地域管轄、協(xié)議管轄、專屬管轄和級別管轄，而專屬管轄和級別管轄是法律規(guī)定的特定的案件由特定的法院管轄，協(xié)議管轄又強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人意思自治，它確認(rèn)了當(dāng)事人關(guān)于管轄的意思自治在效力上高于除專屬管轄和級別管轄以外的其他管轄，如果本訴之間的法律關(guān)系與第三人與一方當(dāng)事人之間的法律關(guān)系確實(shí)存在直接的牽連關(guān)系，但第三人與一方當(dāng)事人的法律關(guān)系產(chǎn)生時，明確約定了糾紛的管轄法院的話，除非所約定的管轄法院正好就是本訴案件的受訴法院外，無獨(dú)立請求權(quán)的第三人的成立便因無管轄權(quán)而受阻。故受訴法院取得的合并管轄權(quán)僅僅限定于一般地域管轄的情況下。綜上，如果合并審理第三人參與訴訟的案件，是否屬于法院主管和受訴法院是否對該具體的法律關(guān)系享有管轄權(quán)成了民事訴訟第三人成立的阻卻因素。
四、民事訴訟第三人制度中就第三人合法權(quán)益保護(hù)方面的建議。
【關(guān)鍵詞】：價值暫時權(quán)利保護(hù)停止執(zhí)行完善
一、行政訴訟中暫時法律保護(hù)制度之價值
行政訴訟制度的重要價值之一是通過依法行使審判權(quán)，對行政行為之合法性做出客觀、公正的裁判，為權(quán)利受到侵害的行政相對人提供有效的法律保護(hù)。但是行政訴訟終局判決提供的救濟(jì)在相當(dāng)多的情形下不能滿足為行政相對人提供及時救濟(jì)的要求，因?yàn)樵谛姓V訟過程中，行政行為的合法性只是受到質(zhì)疑，行政行為的效力還是繼續(xù)存在的，行政行為依舊具有執(zhí)行力，行政行為的效果可能會無障礙地實(shí)現(xiàn)。這就會造成這樣一種后果：違法的行政行為在受到質(zhì)疑和審判的過程中被執(zhí)行了，行政行為的效果客觀的實(shí)現(xiàn)了，行政相對人的權(quán)利或者法律狀態(tài)被徹底改變了，然而最后的法院判決宣布行政行為違法，但是行政相對人受到的損害沒有任何辦法可資充分救濟(jì)。這種狀況經(jīng)常出現(xiàn)。為了避免出現(xiàn)這種狀況，為行政相對人提供有效并且及時的救濟(jì)，防止行政相對人的權(quán)利被不可逆轉(zhuǎn)地侵害，就需要在行政訴訟中設(shè)計暫時法律保護(hù)制度。
根據(jù)德國學(xué)者的分析，暫時法律保護(hù)制度在于保護(hù)公民在某一程序進(jìn)行期間，免受一個決定的執(zhí)行或其后果的影響，或者保障公民—在一個訴訟具有既判力的終結(jié)之前—所具有的某一特定權(quán)利或某一事實(shí)狀態(tài)得以維護(hù)。[1]可見，行政訴訟中暫時法律保護(hù)制度的核心功能在于在訴訟的過程中為行政相對人提供全面并且有效的保護(hù)。全面的保護(hù)，就是要通過該制度達(dá)致對行政相對人的權(quán)利實(shí)現(xiàn)無漏洞的保護(hù)。有效的保護(hù)，在相當(dāng)程度上就是要通過該制度達(dá)致對行政相對人的權(quán)利進(jìn)行及時的保護(hù)。遲來的正義非正義。在行政訴訟過程中，暫時法律保護(hù)制度使合法性受到行政相對人質(zhì)疑的行政行為暫緩執(zhí)行，使其效果停止出現(xiàn)，避免有可能是非法的行政行為對行政相對人的權(quán)利或者法律狀態(tài)做出任何調(diào)整；同時處于行政訴訟中的暫時法律保護(hù)制度相當(dāng)于救濟(jì)中的救濟(jì)，克服行政訴訟救濟(jì)遲緩的弊端，為行政相對人的權(quán)利提供迅捷的保護(hù)。臺灣著名學(xué)者蔡志芳先生表達(dá)了類似的觀點(diǎn)：行政救濟(jì)常因訴訟案件之過量，訴愿機(jī)關(guān)與行政法院負(fù)擔(dān)之過重，而結(jié)案遲緩。為改善此一情況，除應(yīng)加強(qiáng)行政救濟(jì)機(jī)關(guān)有關(guān)人員之素質(zhì)之外，法規(guī)之明確及完備、程序之簡化、程序參與人之協(xié)力、設(shè)備之科技化、先行程序之過濾、負(fù)擔(dān)之減輕、集中審理、訴之合并、決定理由之簡化與暫行權(quán)利保護(hù)制度等等，均屬可取之措施。[2]
二、我國行政訴訟中暫時法律保護(hù)制度存在的不足
我國也在行政訴訟法體系中設(shè)立了暫時權(quán)利保護(hù)制度，旨在在行政訴訟過程中為行政相對人的權(quán)利提供暫時保護(hù)。但是由于制度設(shè)計不科學(xué)，我國行政訴訟中的暫時法律保護(hù)制度還存在以下不完善之處：
第一，在行政訴訟過程中，對于行政行為的效力，奉行“以不停止執(zhí)行為原則，停止執(zhí)行為例外”的原則，該做法有可能導(dǎo)致行政相對人的權(quán)利在行政訴訟過程中遭到侵害。我國《行政訴訟法》第44條規(guī)定，訴訟期間，不停止具體行政行為的執(zhí)行。但有下列情形之一的，停止具體行政行為的執(zhí)行：(1)被告認(rèn)為需要停止執(zhí)行的；(2)原告申請停止執(zhí)行，人民法院認(rèn)為該具體行政行為的執(zhí)行會造成難以彌補(bǔ)的損失，并且停止執(zhí)行不損害社會公共利益，裁定停止執(zhí)行的；(3)法律、法規(guī)規(guī)定停止執(zhí)行的。根據(jù)該規(guī)定，行政行為做出之后，法律就推定其合法有效，有執(zhí)行內(nèi)容的當(dāng)然具有執(zhí)行力；無須執(zhí)行的，其法律效果立即發(fā)生，而無論是否受到行政相對人的挑戰(zhàn)，即行政相對人針對該行政行為提起復(fù)議或者訴訟。只有在例外情況下，行政行為才暫不執(zhí)行。
這種制度設(shè)置的精神實(shí)質(zhì)是以行政效率為優(yōu)先考慮對象，在行政機(jī)關(guān)意圖實(shí)現(xiàn)的效果和行政相對人的利益訴求發(fā)生沖突的情況下，犧牲行政相對人的權(quán)利，保證公權(quán)力的實(shí)現(xiàn)。該價值取向顛倒了公權(quán)力和行政相對人之權(quán)利的服務(wù)與被服務(wù)的關(guān)系。一切制度、權(quán)力都應(yīng)該是為了人的權(quán)利、人的尊嚴(yán)而存在，人的權(quán)利、尊嚴(yán)是目的，所有的制度、權(quán)力都是實(shí)現(xiàn)目的的手段，當(dāng)目的和手段發(fā)生沖突的時候，必須目的先行，手段可以改進(jìn)或者放棄。如果將手段凌駕于目的之上，受到侵害的必然是目的，也就是公眾的權(quán)利。五花八門的強(qiáng)制拆遷糾紛以及因?yàn)閺?qiáng)制拆遷而發(fā)生的不計其數(shù)的，在相當(dāng)程度上是該制度的毒果。與該不停止執(zhí)行制度的精神一脈相承，《城市房屋拆遷管理條例》第14條第2款規(guī)定，當(dāng)事人對裁決不服的，可以在接到裁決書之日起15日內(nèi)向人民法院。在訴訟期間如拆遷人已給被拆遷人作了安置或者提供了周轉(zhuǎn)用房的，不停止拆遷的執(zhí)行。這條規(guī)定將訴訟不停止執(zhí)行原則落實(shí)到具體的房屋拆遷行為中，賦予了拆遷人強(qiáng)大的權(quán)力，而近乎完全地忽視了房屋所有者的權(quán)利。依據(jù)該規(guī)定，只要拆遷人為被拆遷人提供了安置房或者周轉(zhuǎn)用房，不論當(dāng)事人對拆遷人提供的安置房或者周轉(zhuǎn)用房是否滿意，不論當(dāng)事人是否有要求更多的補(bǔ)償?shù)绕渌嬖V求，不論當(dāng)事人是否同意其房屋被拆遷，而且即使當(dāng)事人已經(jīng)提訟，拆遷人依然可以將當(dāng)事人的房屋拆除。無疑，這定將會導(dǎo)致拆遷人與被拆遷人之間極大的利益沖突。一方面，拆遷人為了開發(fā)房地產(chǎn)獲得巨額收益而具有強(qiáng)大的動力進(jìn)行強(qiáng)制拆遷，并且法律、法規(guī)為其提供了合法性依據(jù)；另一方面，房屋的所有人為了捍衛(wèi)自己的尊嚴(yán)和權(quán)利，必然要堅守自己的合法財產(chǎn)。這種嚴(yán)重的沖突必然導(dǎo)致事態(tài)的惡化，而處于被制度忽視一方的房屋所有人多數(shù)情況下是弱勢的一方，他們非但喪失了財產(chǎn)，有的時候甚至付出了生命的代價。[3]
第二，在行政訴訟中行政行為可以停止執(zhí)行的三項例外條件不利于行政相對人權(quán)利的保護(hù)。歸納起來，這三項停止條件是行政機(jī)關(guān)主動停止，行政相對人申請停止執(zhí)行、法院終裁，立法規(guī)定的停止。該規(guī)定存在如下問題：一個問題是條件的主觀性過強(qiáng)，缺乏客觀的衡量標(biāo)準(zhǔn)，可操作性差。例如第一項規(guī)定僅表明了行政機(jī)關(guān)是否同意停止行政行為的主觀愿望，并沒有在法律中規(guī)定行政機(jī)關(guān)同意的條件，即是否對相關(guān)主體的利益進(jìn)行了謹(jǐn)慎的權(quán)衡，也沒有規(guī)定是否像德國一樣需要嚴(yán)肅、認(rèn)真的說明理由。這樣規(guī)定的結(jié)果是行政機(jī)關(guān)獲得寬泛的裁量權(quán)，同時對自己做出的停止執(zhí)行與否的決定不需要對行政相對人進(jìn)行解釋，行政機(jī)關(guān)有權(quán)無責(zé)，另一方面，行政相對人缺乏制約行政機(jī)關(guān)的法律依據(jù)。另一個問題是法律保護(hù)方式過于機(jī)械，不夠靈活，不利于達(dá)到個案的公正。行政爭議發(fā)生之后，利益的權(quán)重會隨著情勢的變化而變化，保護(hù)的側(cè)重點(diǎn)也會因之發(fā)生變化，法律需要最終對最值得保護(hù)的利益進(jìn)行保護(hù)。但是該項規(guī)定并沒有做出這種靈活的規(guī)定，賦予行政機(jī)關(guān)或者法院根據(jù)不同情勢做出停止執(zhí)行或者即時執(zhí)行等不同類型的決定。
第三，財產(chǎn)保全制度中，行政利益優(yōu)先、缺乏擔(dān)保規(guī)定和法院越位行使職權(quán)的制度安排，不符合保障行政相對人權(quán)利的要求。一方面，在法定的財產(chǎn)保全制度中，行政機(jī)關(guān)的利益又一次被凸顯出來。法律規(guī)定當(dāng)事人雙方都可以申請法院保全對方財產(chǎn)，但是保障的對象卻不僅僅是判決的最終執(zhí)行，同時還包括行政行為得到執(zhí)行。這種傾向性明顯的規(guī)定，制度性忽視行政相對人的權(quán)利保障，有將司法淪為行政的附庸之嫌。另一方面，法律沒有規(guī)定提出保全的一方是否應(yīng)該提供相應(yīng)的擔(dān)保，以便于補(bǔ)償保全錯誤的情況下給對方帶來的損失。該規(guī)定客觀上亦使得行政機(jī)關(guān)有隨意要求法院命令行政相對人提供擔(dān)保以保障行政行為的執(zhí)行的沖動，對行政相對人的利益造成重大負(fù)擔(dān)。第三方面，根據(jù)司法解釋，法院可以根據(jù)不同情況采取財產(chǎn)保全措施。法院本來應(yīng)該對案件進(jìn)行居中裁判，不偏不倚，以求做到司法公正，個案正義。這種主動出擊式的司法措施體現(xiàn)出了強(qiáng)烈的職權(quán)主義色彩，違反了司法中立性原則，[4]在當(dāng)前的財政體制和司法環(huán)境下，容易使法院成為行政機(jī)關(guān)的助手。
第四，先予執(zhí)行制度中執(zhí)行對象類別狹窄，對行政相對人保護(hù)不足。在先予執(zhí)行制度方面存在的重大不足是：可以先予執(zhí)行的案件類別非常有限，僅僅包括撫恤金、社會保險金、最低生活保障費(fèi)等具有金錢給付內(nèi)容的訴訟。在當(dāng)今福利國家趨勢愈發(fā)明顯的環(huán)境下，行政機(jī)關(guān)具有大量的行政給付職能，既包括金錢給付，也包括大量的非金錢給付，比如及時做出行政命令等。這些非金錢給付對行政相對人的利益同樣具有重大影響，如果行政機(jī)關(guān)怠于履行職責(zé)，同樣會給行政相對人造成不可彌補(bǔ)的損失。但是在我國現(xiàn)有制度下，即使行政機(jī)關(guān)有此類不及時作為的錯誤，法院也無法在行政訴訟中裁定行政機(jī)關(guān)先履行該類義務(wù)，以保證行政相對人的利益不遭受無法彌補(bǔ)的損失。無疑，這對于行政相對人的權(quán)利保護(hù)是非常不利的。
在法治較為發(fā)達(dá)的國家和地區(qū)中，同為大陸法系的德國和臺灣地區(qū)都設(shè)立了暫時法律保護(hù)制度，旨在為行政相對人提供全面而有效的保護(hù)。借鑒域外法治經(jīng)驗(yàn)是我國推動法治進(jìn)步的重要手段之一，因此仔細(xì)研究上述地區(qū)的暫時法律保護(hù)制度對我國有實(shí)際意義。
三、德國和臺灣地區(qū)行政訴訟中暫時法律保護(hù)制度概要
（一）德國的暫時法律保護(hù)制度
德國以法律制度概念化和精細(xì)化而聞名于世。同樣，在為行政相對人提供全面而無漏洞的保護(hù)方面，他們同樣不遺余力，在法律體系中設(shè)計了精細(xì)的暫時法律保護(hù)制度。德國的暫時法律保護(hù)制度由延緩效力和暫時命令兩大部分組成。延緩效力由針對不利行政行為提起的復(fù)議或者撤銷訴訟產(chǎn)生，它會停止行政行為的執(zhí)行及其效果的出現(xiàn)。暫時命令分為保全命令和調(diào)整命令，它必須在行政相對人書面提出申請之后由法院做出。整體來看，德國的暫時法律保護(hù)制度有如下特點(diǎn)：
第一，德國的暫時法律保護(hù)制度以訴訟類型的劃分為基礎(chǔ)。在德國，為了給行政相對人提供周延的法律救濟(jì)，他們認(rèn)為必須有充分的行政訴訟類型的劃分，不同的權(quán)利損害適用不同的行政訴訟類型。因此，德國的行政訴訟類型非常豐富：針對行政行為，有撤銷之訴和義務(wù)之訴，其中撤銷之訴包括繼續(xù)確認(rèn)之訴、確認(rèn)無效之訴。義務(wù)之訴包括答復(fù)之訴；針對不具有調(diào)整性的、公權(quán)范圍內(nèi)的事實(shí)行為，有停止作為之訴和一般給付之訴，其中停止作為之訴包括請求停止作為的給付之訴和預(yù)防性停止作為之訴；針對法律規(guī)范，有規(guī)范審查之訴和規(guī)范頒布之訴；針對有爭議的法律關(guān)系，有消極確認(rèn)之訴和積極確認(rèn)之訴。[5]暫時法律保護(hù)制度作為權(quán)利救濟(jì)制度之一種，也深受訴訟類型的影響，不同的訴訟類型適用不同的暫時法律保護(hù)制度：針對不利行政行為提起的復(fù)議和撤銷之訴會自動產(chǎn)生延緩效力，延緩效力作為暫時法律保護(hù)制度的一種形式，使得行政行為不得被執(zhí)行，并且其他消極后果也不能被宣布，行政相對人的權(quán)利或者法律狀態(tài)暫時不會受到行政行為的影響；除撤銷之訴以外的其他一切訴訟種類適用暫時命令，暫時命令包括保全命令和調(diào)整命令。這樣，建立在行政訴訟類型上的暫時法律保護(hù)制度，實(shí)現(xiàn)了為行政相對人的權(quán)利提供有效而無漏洞的保護(hù)的目的。
第二，德國的暫時法律保護(hù)制度為不同利益主體的利益提供了動態(tài)權(quán)衡的機(jī)會，立法、行政和司法機(jī)關(guān)根據(jù)情勢的不同，對于是否為行政相對人提供暫時權(quán)利保護(hù)，可以做出靈活的決定。下面以針對不利行政行為提起的復(fù)議或者撤銷之訴產(chǎn)生的延緩效力為例進(jìn)行探討。
在立法上，根據(jù)德國行政法院法的規(guī)定，針對不利行政行為提起復(fù)議或者撤銷訴訟，原則上產(chǎn)生延緩效力，但是如下情況是例外，不產(chǎn)生延緩效力：聯(lián)邦或者州法律的專門調(diào)整的出境義務(wù)、針對兵役及體檢決定的復(fù)議和撤銷之訴、建筑法上的鄰居復(fù)議和鄰居之訴、涉及根據(jù)道路交通規(guī)劃法以及長途公路法的計劃、涉及防止危險的特殊情況、針對公務(wù)員法上的安排與委派的復(fù)議申請和撤銷之訴；針對關(guān)于公共捐稅及費(fèi)用的命令；警察執(zhí)行官員的不可延緩的命令和措施。行政相對人對于上述不利行政行為提起復(fù)議或者撤銷之訴，原則上并不產(chǎn)生延緩效力，這些行政決定具有執(zhí)行力，其法律效果直接實(shí)現(xiàn)。
在行政上，行政決定對延緩效力的出現(xiàn)和停止也是視情況而定的。行政機(jī)關(guān)，包括原做出行政行為的機(jī)關(guān)和復(fù)議機(jī)關(guān)，出于對公共利益以及某一參加人的重大利益的保護(hù)，可以通過書面形式做出特別命令，即時執(zhí)行行政行為。此時，原則上因?yàn)閺?fù)議或者撤銷之訴的提起而應(yīng)被延緩執(zhí)行的行政決定，因?yàn)榧磿r命令的做出而可以直接執(zhí)行。在該命令做出程序中，說明理由至關(guān)重要。[6]理由說明必須清楚表明：即時執(zhí)行上存在著的特殊利益、即時執(zhí)行利益大于延緩效力上的個人利益的原因。同時，對于不產(chǎn)生延緩效力的例外情況以及行政機(jī)關(guān)做出即時執(zhí)行命令的情況中，如果原行政機(jī)關(guān)或者復(fù)議機(jī)關(guān)在考慮了所有利益之后，認(rèn)為停止執(zhí)行利益最大，那么就可以做出中止執(zhí)行的決定。此時，提起復(fù)議或者撤銷訴訟之后也不產(chǎn)生延緩效力的例外情形，也因?yàn)橹兄箞?zhí)行決定的做出而被延緩，被即時執(zhí)行命令消滅的延緩效力重新生效。
根據(jù)德國行政法院法的規(guī)定，法院同樣能夠?qū)ρ泳徯ЯΦ漠a(chǎn)生、停止及變動具有決定力量。法院能夠啟動、恢復(fù)延緩效力。法院進(jìn)行該裁判的條件如下：行政訴訟途徑必須是已經(jīng)開啟的；有管轄權(quán)的法院是案件已經(jīng)或者應(yīng)當(dāng)與之有拘束關(guān)系；參加人適法；訴在主體事務(wù)中是或者可能是撤銷之訴；行政行為的執(zhí)行可能對申請人一方的權(quán)利造成侵害的事實(shí)使申請人獲得請求權(quán)；行政行為尚未獲得確定力；存在法律保護(hù)的需要。在法院具有裁判條件之后，如果被申請人已經(jīng)被動適格，而且法院對執(zhí)行利益與中止利益的權(quán)衡結(jié)果是有利于申請人的，那么申請中止執(zhí)行就是具備理由的，法院就會準(zhǔn)許申請，啟動或者恢復(fù)延緩效力。
法院還可以針對已經(jīng)存在的延緩效力命令即時執(zhí)行。即時執(zhí)行命令針對的情況有：向被受益人做出的行政行為生效之后被受益人申請即時執(zhí)行；向原告做出的對第三人有利的行政行為生效之后，第三人申請即時執(zhí)行。如果該申請涉及針對不利行政行為的法律保護(hù)，并且事實(shí)上涉及復(fù)議或者撤銷之訴的延緩效力，那么申請就是適當(dāng)?shù)摹Ｍ瑫r，如果復(fù)議或者訴訟顯然不適法或者不具備理由，而且存在一種受到保護(hù)的即時執(zhí)行利益，那么法院必須做出即時執(zhí)行的決定。
最后，法院還可以依申請或者依職權(quán)變更或者撤銷關(guān)于延緩效力和即時執(zhí)行的決定。如果是依申請的決定，那么前提是參加人能夠指出已經(jīng)發(fā)生變化的情況，或者指出他在原程序中未曾主張的情況—他對此必須是無過錯的，并且這些情況能夠表明有變更決定的必要。對于法院來說，面對這樣的申請，它有裁量余地，但是如果事實(shí)或者法律上的條件已經(jīng)發(fā)生變化導(dǎo)致再也不可能做出原決定，那么它必須做出變更決定。依職權(quán)做出決定的前提是法院具有充足的理由。
（二）臺灣地區(qū)的暫時法律保護(hù)制度
臺灣地區(qū)通過立法確立了暫時法律保護(hù)制度，在行政訴訟的過程中為行政相對人的權(quán)利提供保護(hù)。臺灣地區(qū)的暫時法律保護(hù)制度由三個子制度組成，在不同方面為行政相對人提供不同的保護(hù)。
第一，暫停執(zhí)行制度。行政法院如果認(rèn)為行政機(jī)關(guān)做出的原處分或者行政決定的執(zhí)行，將會發(fā)生難以回復(fù)的損害，并且有急迫情事存在，那么行政法院可以依職權(quán)或者依當(dāng)事人的聲請裁定停止執(zhí)行。難以回復(fù)的損害，通常指無法用金錢賠償?shù)膿p害，如果行政處分或者行政決定的執(zhí)行，將導(dǎo)致這種損害的發(fā)生，即可認(rèn)定為有急迫情事存在。這是停止執(zhí)行的積極要件。爭訟事件僅僅具有積極要件，法院并不當(dāng)然依職權(quán)或者依聲請裁定停止執(zhí)行，而必須是爭訟事件不具備停止執(zhí)行的消極要件，即原處分或決定的停止執(zhí)行，對公共利益沒有重大影響或者原告之訴在法律上并不是顯然不具備理由，才能最終做出停止執(zhí)行的裁定。如果因?yàn)楸Ｗo(hù)當(dāng)事人的個人權(quán)益而對公共利益產(chǎn)生重大影響或者當(dāng)事人提起撤銷訴訟顯然不合法，卻仍然給予暫時權(quán)利保護(hù)，那么就與行政訴訟以及有效法律保護(hù)的宗旨不一致了。[7]暫時停止執(zhí)行的效力既包括停止有待執(zhí)行的行政處分的執(zhí)行部分的執(zhí)行，也包括停止原處分或者原決定的效力，使其暫時不發(fā)生法律效果。
第二，假扣押制度。假扣押制度的作用在于保全公法上金錢給付的強(qiáng)制執(zhí)行或者未到履行期的給付的實(shí)現(xiàn)。聲請假扣押，必須具備相應(yīng)的條件：聲請人具有公法上的金錢給付請求權(quán)；保全對象客觀存在；假扣押救濟(jì)方式之必須性，即沒有其他更經(jīng)濟(jì)或有效率的救濟(jì)方式；假扣押救濟(jì)方式之必要性，即如果不采取假扣押則日后不能強(qiáng)制執(zhí)行或者執(zhí)行難度極高。對于假扣押裁定，如果裁定做出后十日內(nèi)債權(quán)人沒有提訟，債務(wù)人可以聲請撤銷；債務(wù)人也可以通過提供擔(dān)?；蛘咛岽娉蜂N假扣押裁定。債權(quán)人也可以聲請撤銷假扣押裁定，但是此時債權(quán)人要賠償債務(wù)人因假扣押或提供擔(dān)保而受到的損害，該賠償責(zé)任不以債權(quán)人故意或者過失為要件，只要債務(wù)人受到損害，同時具有因果關(guān)系，則損害責(zé)任成立。這樣的制度設(shè)計在于防止債權(quán)人濫用假扣押。
第三，假處分制度。假處分制度的目的在于確保在本案訴訟終結(jié)以前不會發(fā)生使聲請人主張的權(quán)利、地位難以實(shí)現(xiàn)的事實(shí)狀態(tài)，在整個訴訟過程之中使聲請人的權(quán)利、地位處于穩(wěn)定狀態(tài)，使?fàn)幵A直至裁判時仍然具有被裁判的意義。假處分制度分為保全處分和定暫時狀態(tài)。由于現(xiàn)實(shí)狀況的變化，導(dǎo)致公法上的權(quán)利無法實(shí)現(xiàn)或者很難實(shí)現(xiàn)時，為了保全強(qiáng)制執(zhí)行，可以聲請保全處分。保全處分保障的對象實(shí)際上是聲請人的請求權(quán)，例如返還請求權(quán)或者不作為請求權(quán)等。在公法上的法律關(guān)系發(fā)生爭議之時，為了防止重大損害或者急迫性危險而顯然有必要時，可以聲請定暫時狀態(tài)。定暫時狀態(tài)的作用在于保證法律秩序的安定性，通常是在現(xiàn)實(shí)重大不利益、避免急迫性的危險或者因類似理由而有必要時，針對有爭議的法律關(guān)系采取的。假處分制度的適用范圍包括課予義務(wù)訴訟、一般給付訴訟中不得以假扣押方式獲得暫時權(quán)利保護(hù)之情形、確認(rèn)公法上法律關(guān)系成立或不成立之訴訟、確認(rèn)行政處分曾為違法訴訟。
四、我國行政訴訟中暫時法律保護(hù)制度的完善
在德國和臺灣地區(qū)，為了給公民提供全方位的法律保護(hù)，以公民個人權(quán)利為核心進(jìn)行了精密的制度設(shè)計，凸顯了現(xiàn)代法治以人為本的理念。相比之下，臺灣地區(qū)的制度設(shè)計在公民權(quán)利保障方面沒有德國做得徹底，而是更多地考慮了公共利益，這是基于不同情況做出的制度選擇，但是在保障公眾權(quán)利方面還是完善的。對比域外已經(jīng)建立的暫時權(quán)利保護(hù)制度以及我國現(xiàn)行暫時權(quán)利保護(hù)制度的運(yùn)作表現(xiàn)，都足以表明我國的暫時權(quán)利保護(hù)制度在行政訴訟的過程中并不能為行政相對人提供全面、及時、有效的法律保護(hù)，因此有進(jìn)行完善的必要。同時，我國的暫時權(quán)利保護(hù)制度已經(jīng)運(yùn)行了相當(dāng)長的一段時間，對于該制度所存在的問題，實(shí)務(wù)界和理論界都已經(jīng)具有深刻的認(rèn)識；域外的制度也為我國制度的完善提供了可資借鑒的樣板。因此，對我國行政訴訟中的暫時法律保護(hù)制度進(jìn)行完善就具備了條件。
對我國的暫時權(quán)利保護(hù)制度進(jìn)行完善時，需要注意兩方面的問題：
一方面是，制度不能完全移植，因?yàn)楸就镰h(huán)境對域外制度具有排斥性，會使制度發(fā)生變異，導(dǎo)致不可預(yù)知的后果發(fā)生。因此，即使在功能上域外的某些制度在保護(hù)公眾權(quán)利方面做得更好，也不能直接吸納到中國的法律體系中，因?yàn)檫@樣會造成法律體系內(nèi)的沖突，同時這種沒有相關(guān)制度和社會思想支撐的文字上的制度，不但不可能對社會生活產(chǎn)生良性影響，還很有可能打亂現(xiàn)有的社會秩序。吳經(jīng)熊先生有言：“缺乏強(qiáng)有力的道德根基，被移植的制度與觀念無從獲得本地沃土和持續(xù)成長的養(yǎng)分，不管移植者技巧如何嫻熟高妙，這樣的法律都是不可能有效生長的—只有法律之樹根基于價值觀念能指明方向的沃土?xí)r，才有可能為后代結(jié)出希望之果。”[8]所以，當(dāng)對我國的暫時權(quán)利保護(hù)制度進(jìn)行完善的時候，借鑒域外的相關(guān)制度是必要的，比如德國和臺灣地區(qū)都有一個暫時停止執(zhí)行制度，這個制度對于保護(hù)行政相對人的權(quán)利非常重要，我國同樣可以設(shè)計類似的制度，因?yàn)閷?quán)利的保護(hù)沒有地域之分。但是更重要的是從我國現(xiàn)有的制度資源和社會思想動態(tài)出發(fā)，對現(xiàn)有制度資源進(jìn)行整合，同時要符合社會整體的思想動態(tài)，保證制度設(shè)計的結(jié)果能夠?yàn)楝F(xiàn)在的社會心理所接受，進(jìn)而確保制度能夠?qū)嶋H運(yùn)行。還是以德國和臺灣地區(qū)的暫時停止執(zhí)行制度為例，該制度在上述地區(qū)發(fā)揮重大作用的關(guān)鍵原因在于它們都確立了行政訴訟類型劃分制度，暫時停止執(zhí)行制度嚴(yán)格地建立在此之上。但是我國并沒有行政訴訟類型的劃分，所以在借鑒此一制度時就不能完全照搬。
另一方面是，我國行政訴訟暫時法律保護(hù)制度的完善，必須建立在行政訴訟理念的轉(zhuǎn)型之上，即從保證行政效率到捍衛(wèi)公眾權(quán)利。考察我國的行政訴訟制度，當(dāng)行政效率和公眾權(quán)利發(fā)生沖突時，法律傾向于保證行政效率的優(yōu)先性，從而影響到微觀制度的設(shè)計，暫時權(quán)利保護(hù)中的“訴訟不停止執(zhí)行原則”就是顯明的一例。然而正如翁岳生先生所指出的一樣，當(dāng)今世界法治的發(fā)展方向之一是公法的發(fā)展和行政法治化的發(fā)展。這種發(fā)展方向的實(shí)質(zhì)就是約束公權(quán)力，保證公眾權(quán)利。因此，我國《行政訴訟法》的理念應(yīng)該重新定位在為公眾提供司法救濟(jì)，對公眾的權(quán)利進(jìn)行全方位的保護(hù)，在行政效率和公眾權(quán)利發(fā)生沖突時，立場鮮明地保障公眾的權(quán)利。只有完成這種轉(zhuǎn)型，暫時權(quán)利保護(hù)制度的完善才有上位法的制度支撐和理念支撐。
具體來說，我國的暫時法律保護(hù)制度應(yīng)對以下幾個方面進(jìn)行完善，當(dāng)然這些建議是粗線條的，具體的制度設(shè)計當(dāng)然倚賴立法者的智慧和學(xué)識。
第一，建立“訴訟、復(fù)議停止執(zhí)行為原則、不停止執(zhí)行為例外”制度，同時設(shè)置相應(yīng)的制度以根據(jù)不同情況對案件進(jìn)行靈活處理。此處可以借鑒德國的制度，只要行政相對人對不利行政行為提出行政復(fù)議或者行政訴訟，那么原則上就應(yīng)該停止原行政行為的執(zhí)行，只允許一些例外情形不停止原行政行為的執(zhí)行。但是出于務(wù)實(shí)的考慮，實(shí)際情形是時刻變化的，法律保護(hù)的側(cè)重點(diǎn)會有所不同，因此同樣應(yīng)該以法律文本規(guī)定，行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)可以根據(jù)情勢變動對該原則進(jìn)行例外處理，但是必須書面說明理由；說明的理由必須建立在利益權(quán)衡的基礎(chǔ)之上，如果說明理由不能令人信服，那么就不得做出處理決定。
第二，進(jìn)一步完善保全制度。其一，保全的對象既應(yīng)該有財產(chǎn)，還應(yīng)該有證據(jù)。這種認(rèn)識已經(jīng)得到了理論支持和相關(guān)制度的支撐。[9]其二，在訴訟過程中，當(dāng)事人提出保全對方財產(chǎn)，應(yīng)該提供相應(yīng)的擔(dān)保，以便于在保全錯誤的情形下賠償對方的損失。其三，法院不能依據(jù)職權(quán)采取保全措施。這是出于司法中立性的考慮，保證司法機(jī)關(guān)不陷入具體的糾紛之中，做到立場中立，態(tài)度超然，在程序上保證判決的公正性。更具有實(shí)際意義的是，在制度上將法院獨(dú)立于行政機(jī)關(guān)，防止行政機(jī)關(guān)利用法院侵害行政相對人的權(quán)利。
第三，擴(kuò)大先予執(zhí)行的范圍。目前的先予執(zhí)行范圍過于狹窄，不能充分保障行政相對人的權(quán)利。先予執(zhí)行應(yīng)該擴(kuò)展到包括金錢給付義務(wù)、行政作為義務(wù)和行政不作為義務(wù)。就行政作為義務(wù)而言，比如在行政許可不作為案件中，如果行政相對人的申請已經(jīng)具備法律條件，同時行政機(jī)關(guān)只能依據(jù)法律做出是否許可的決定，不再有裁量余地，那么司法機(jī)關(guān)就應(yīng)該判決行政機(jī)關(guān)先行履行許可義務(wù)，保證行政相對人獲得許可的權(quán)利不因時間之流逝而受到不可逆轉(zhuǎn)的侵害。
注釋：
[1]〔德]弗里德赫爾穆·胡芬：《行政訴訟法》，莫光華譯，法律出版社2003年版,第487頁。
[2]蔡志芳：《行政救濟(jì)法新論》，元照出版公司2001版，第13頁。
[3]參見網(wǎng)絡(luò)新聞：《釘子戶獨(dú)子被開發(fā)商員工雇人殺害懸賞10萬緝兇》(2008年10月7日），
[4]王小紅：《論我國行政訴訟暫時法律保護(hù)制度的完善》，載《河南社會法學(xué)》2005年1月第13卷第2期。
[5]〔德〕弗里德赫爾穆·胡芬：《行政訴訟法》，莫光華譯，法律出版社2003年版，第634頁。
[6]某些緊急情況下做出的立即執(zhí)行決定無須說明理由。德國行政法院法第80條第3款規(guī)定：有可能導(dǎo)致延誤，特別是生命、健康、或財產(chǎn)可能遭受迫近危害，行政機(jī)關(guān)出于公共利益采取一項上述積極措施時可不予以理由說明。
[7]翁岳生編：《行政法》（下冊），中國法制出版社2002年版，第1524頁。
論文摘要:近年來隨著社會公眾的法律意識的增強(qiáng)，一些公司企業(yè)的會計假賬案的不斷紙漏，涉及注冊會計師的法律訴訟時有發(fā)生，如何避免法律訴訟已成為審計界共同關(guān)注的重大問題。本文從注冊會計師的法律責(zé)任的概念人手，剖析法律責(zé)任的成因，并提出相應(yīng)的防范措施。
0前言
注冊會計師的職業(yè)性質(zhì)決定了其收益與風(fēng)險并存，責(zé)任與地位并重，可以說注冊會計師從誕生的那一刻起就肩負(fù)了相應(yīng)的法律責(zé)任。注冊會計師的法律責(zé)任是指因其違約、過失或欺詐對委托人、被審單位或其他利害關(guān)系人造成損失，按照相關(guān)法律規(guī)定而應(yīng)承擔(dān)的法律后果，主要有民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任三種形式。
1.注冊會計師法律責(zé)任的成因
引起注冊會計師法律責(zé)任的原因是多方面的，不僅有被審單位、注冊會計師自身的原因，而且還有整個社會環(huán)境和市場機(jī)制、社會公眾對審計期望過高等因素。
1. 1被審單位的原因
在被審計單位方面主要有兩點(diǎn):一是被審單位存在錯誤、舞弊與違法行為。如被審單位誤用會計政策、偽造會易系從事會計學(xué)理論研究與教學(xué)工作。計憑證、故意不遵守企業(yè)會計制度等，而注冊會計師在審計過程中未能發(fā)現(xiàn)，發(fā)表了不恰當(dāng)?shù)膶徲嬕庖娊o會計報表使用人造成誤解以及因相信不恰當(dāng)?shù)膶徲嬕庖姸龀鲥e誤決策造成損失時，注冊會計師因此會受到會計報表使用人的控告。二是經(jīng)營失敗，被審單位由于決策失誤或經(jīng)營條件發(fā)生變化導(dǎo)致其無力償還借款、甚至破產(chǎn)、無法持續(xù)經(jīng)營的情況，這時投資人或債權(quán)人為了減少損失往往繞過第一責(zé)任人—被審單位而投訴注冊會計師希望獲得經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。
1. 2注冊會計師自身的原因
(1)違約。是指注冊會計師未按照審計業(yè)務(wù)約定書的要求，而給他人造成損失時應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。如未能在約定的期間提交納稅申報表或沒有履行保密義務(wù)等。
(2)過失。是指注冊會計師沒有完全或根本就沒有遵循《獨(dú)立審計準(zhǔn)則》而出現(xiàn)的審計過失。如在審計中未按特定審計項目獲取充分適當(dāng)?shù)膶徲嬜C據(jù)、過分信賴管理當(dāng)局、對客戶提供資料的真?zhèn)尾患优袛嗟?，這種不謹(jǐn)填的執(zhí)業(yè)態(tài)度必使注冊會計師承擔(dān)法律責(zé)任。
(3)欺詐。是指以欺騙或坑害他人為目的的一種故意行為。如某些注冊會計師為了自身的經(jīng)濟(jì)利益與被審單位勾結(jié)出具虛假的審計報告。
1. 3公眾對審計的期望值過高
現(xiàn)代審計是建立在對內(nèi)部控制評價基礎(chǔ)之上的抽樣審計，加之受到審計技術(shù)與成本的限制，使得注冊會計師不可能查出被審單位所有的錯誤和舞弊，只能達(dá)到合理確信的程度。而社會公眾將審計意見視為對會計報表的擔(dān)保和保證，他們一旦發(fā)現(xiàn)決策所依據(jù)的會計報表存在錯誤或舞弊，就會想到將注冊會計師推上法庭，并要求賠償其有關(guān)的損失。由于社會公眾對審計質(zhì)量的期望值過高，導(dǎo)致注冊會計師不斷遭受法律訴訟。
2注冊會計師避免法律訴訟的對策
2. 1嚴(yán)格遵循《獨(dú)立審計準(zhǔn)則》的要求，提高專業(yè)勝任能力
判斷注冊會計師的審計過失是否承擔(dān)法律責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)是其在審計過程中是否嚴(yán)格遵循專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，因此注冊會計師執(zhí)行審計業(yè)務(wù)時要堅持執(zhí)業(yè)的謹(jǐn)慎性，嚴(yán)格遵循《獨(dú)立審計準(zhǔn)則》及專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的要求。進(jìn)人注冊會計師執(zhí)業(yè)的人士并不需要有大量的資本投人，但必須具有專業(yè)知識、技能和經(jīng)驗(yàn)。注冊會計師要提供高質(zhì)量的服務(wù)，除必須具備良好的執(zhí)業(yè)道德外，還必須具有較強(qiáng)的業(yè)務(wù)能力，不但要熟悉會計、審計、稅法、經(jīng)濟(jì)法、企業(yè)管理等領(lǐng)域的標(biāo)準(zhǔn)和實(shí)務(wù)，還應(yīng)具備較高水平的執(zhí)業(yè)判斷。只有具備了豐富的專業(yè)知識和經(jīng)驗(yàn)，才能經(jīng)濟(jì)有效地完成客戶委托的業(yè)務(wù)。注冊會計師應(yīng)通過自身不斷學(xué)習(xí)、參加培訓(xùn)、積累經(jīng)驗(yàn)來提高專業(yè)勝任能力。
2. 2深入了解被審單位的業(yè)務(wù)，審懊選擇被審單位
在銀廣夏事件中注冊會計師之所以未發(fā)現(xiàn)其出口銷最的虛假性，原因之一就是對被審單位業(yè)務(wù)不夠了解，僅信憑客戶提供的資料。注冊會計師為了避免審計風(fēng)險，首先就要深人了解被審單位的業(yè)務(wù)。另外還必須填重選擇被審單位，一是要與正直的被審單位簽訂業(yè)務(wù)約定書。在接受委托前要評價其管理當(dāng)局的誠信情況，弄清委托的真正目的。二是對陷人財務(wù)和法律困境的被審單位要尤為注意。歷史上絕大部分涉及注冊會計師訴訟案件都集中在宜告破產(chǎn)的被審單位。
2. 3建立健全會計師事務(wù)所質(zhì)f控制制度
質(zhì)量控制制度是會計師事務(wù)所各項管理工作的核心關(guān)鍵，如果管理不嚴(yán)很可能因?yàn)槟骋粋€人或部門出錯而導(dǎo)致整個會計師事務(wù)所遭受滅頂之災(zāi)。因此會計師事務(wù)所必須建立健全內(nèi)部質(zhì)量控制制度，一是建立健全利益約束機(jī)制，使注冊會計師的工作能力和職業(yè)道德行為與其利益及前途掛鉤，建立相應(yīng)的檢查、考核、獎罰制度。二是推行全面質(zhì)量管理，計劃階段，深人了解客戶，并與委托人簽訂業(yè)務(wù)約定書，控制簽約風(fēng)險。實(shí)施階段，注冊會計師要按準(zhǔn)則要求采用適當(dāng)?shù)膶徲嫵绦颢@取充分適當(dāng)?shù)膶徲嬜C據(jù)。報告階段，對編制和取得的工作底稿進(jìn)行整理和分析，認(rèn)真貫徹三級復(fù)核制度，出具審計報告。三是加強(qiáng)檔案管理，業(yè)務(wù)檔案是注冊會計師發(fā)生法律訴訟時的重要證據(jù)，可以使一切口舌之辯減少到最低限制。
2. 4提取風(fēng)險基金或購買責(zé)任保險
注冊會計師行業(yè)隨著外部環(huán)境的變化，尤其是加人WTO以后，為了更好地服務(wù)國內(nèi)外客戶，會計師事務(wù)所必須具有更高的職業(yè)質(zhì)量和社會信譽(yù)。通過提取風(fēng)險基金和投保的方式可以提高事務(wù)所的賠償能力，合理轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險，避免或減少損失，從而取信于客戶并提高社會信譽(yù)。
2.5加強(qiáng)行業(yè)宣傳
注冊會計師行業(yè)應(yīng)通過各種形式加強(qiáng)對自身責(zé)任的宜傳，使社會公眾分清被審單位的會計責(zé)任和注冊會計師的審計責(zé)任，增進(jìn)對本行業(yè)的了解，盡量減少因?yàn)楣姷腻e誤認(rèn)識或不合理的期望而給注冊會計師帶來的法律訴訟。
論文關(guān)鍵詞 經(jīng)濟(jì)法 可訴性 公益訴訟
一、經(jīng)濟(jì)法訴訟理論研究
（一）經(jīng)濟(jì)法可訴性的概念
一般經(jīng)濟(jì)法的可訴性概念可理解為廣義和狹義兩方面，狹義指的是在經(jīng)濟(jì)法實(shí)施權(quán)力時，為了更好地判斷經(jīng)濟(jì)糾紛中的責(zé)任，經(jīng)濟(jì)法糾紛主體可以對審判方提起訴訟；從廣義上經(jīng)濟(jì)法的可訴性則可理解為經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的主體若有不滿是否能向法定機(jī)構(gòu)進(jìn)行申訴或者仲裁，使經(jīng)濟(jì)法行為主體的權(quán)益不受侵害。需要注意的是廣義概念中提到的法定機(jī)構(gòu)不只是指法院，只要是政府相關(guān)職能部門或仲裁委等都屬于法定機(jī)構(gòu)的范圍。
（二）經(jīng)濟(jì)法可訴性的必要性幾點(diǎn)總結(jié)
第一，可訴性在法律當(dāng)中是必不可少的一項措施，是法的基本屬性?？稍V性越強(qiáng)，就代表著法律更完善，經(jīng)濟(jì)法作為眾多法律中的重要組成部分，因此可訴性在經(jīng)濟(jì)法中同樣具有著重要的作用。
第二，可訴性也是經(jīng)濟(jì)法的自然屬性。法律權(quán)利是指國家通過法律規(guī)定，對法律關(guān)系主體可以自主決定為或不為某種行為的許可和保障手段。它是一個和法律義務(wù)相對應(yīng)的概念，指法律關(guān)系主體依法享有的某種權(quán)能或利益。法律權(quán)利主要表現(xiàn)為權(quán)利享有者可以自己作出一定的行為，也可以要求他人作出或不作出某種行為。但是由于法律利益具有的稀缺性和有用性等特點(diǎn)，就很容易出現(xiàn)未上升到法律利益的非利益主體，從而出現(xiàn)尋求利益救濟(jì)的途徑，這時就充分體現(xiàn)出訴訟的作用和關(guān)鍵所在。
第三，經(jīng)濟(jì)法中不可避免的經(jīng)濟(jì)沖突造就了可訴性的發(fā)展。隨著市場經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，經(jīng)濟(jì)沖突的發(fā)生和種類也隨之增多，在一定程度上就阻礙了社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。經(jīng)濟(jì)沖突對經(jīng)濟(jì)發(fā)展造成的影響不可小覷，最嚴(yán)重的后果往往恰是經(jīng)濟(jì)沖突導(dǎo)致的。經(jīng)濟(jì)沖突無法自行和解，只能通過法律訴訟得到解決的途徑。因此，就經(jīng)濟(jì)沖突的嚴(yán)重性而言就已經(jīng)決定了經(jīng)濟(jì)法可訴性的必然要求。
第四，外國經(jīng)濟(jì)法中可訴性的經(jīng)驗(yàn)吸取。國外經(jīng)濟(jì)法訴訟主要有兩種方式，分別為英美法系和大陸法系。以西方國家為例，西方國家人民普遍以權(quán)利為重，尤其是在啟蒙運(yùn)動之后，法治社會逐漸成形，權(quán)利救治得到推廣。同時無論是英美法體系還是大陸體系，都有一個共同點(diǎn)就是在經(jīng)濟(jì)法中明確了對權(quán)利的司法救濟(jì)。其中主要以經(jīng)濟(jì)公益訴訟的方式來表現(xiàn)可訴性更為突出。我國經(jīng)濟(jì)法可訴性基礎(chǔ)的奠定與成功吸取國際經(jīng)驗(yàn)有著不可推脫的聯(lián)系。
二、我國經(jīng)濟(jì)法訴訟存在的問題
（一）目前經(jīng)濟(jì)訴權(quán)規(guī)定還不夠詳細(xì)
目前訴權(quán)規(guī)定還無法達(dá)到當(dāng)前公益訴訟的基本要求。尤其是在二戰(zhàn)之后逐漸升溫的人權(quán)觀念，訴權(quán)正好呼應(yīng)了這一觀念并作為實(shí)施的有效途徑得到了國際憲法的保護(hù)。但是在我國經(jīng)濟(jì)法的發(fā)展中很容易忽略訴訟方面的規(guī)定，以至于我國法院在處理經(jīng)濟(jì)糾紛時，如果出現(xiàn)了非法院管轄范圍或者法律中未有明確規(guī)定的事件，就會有一些法院不予受理甚至直接駁回起訴。在這種經(jīng)濟(jì)訴權(quán)不完善的情況下如若出現(xiàn)相關(guān)糾紛就得不到解決。因此，在我國司法體制不斷完善和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的同時，也應(yīng)當(dāng)注意建立更全面的經(jīng)濟(jì)訴權(quán)規(guī)定，補(bǔ)充經(jīng)濟(jì)法結(jié)構(gòu)體系中的不足之處，確保司法實(shí)踐能夠穩(wěn)定執(zhí)行。
（二）經(jīng)濟(jì)司法的權(quán)威不高
目前我國的司法部門在執(zhí)行司法工作時，大部分都要受到政府行政部門的干預(yù)，司法審查制度還沒有建立。但是由于畢竟是兩個體系因此政府在制約司法工作很容易產(chǎn)生弊端，政府的一些經(jīng)濟(jì)行為與司法偏離，也妨礙了經(jīng)濟(jì)法可訴性的實(shí)現(xiàn)。尤其是經(jīng)濟(jì)法雖然有審判的權(quán)力，對于查處經(jīng)濟(jì)違法行為的更多是行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的職權(quán)，這種現(xiàn)象決定了經(jīng)濟(jì)司法的權(quán)威不高。
（三）經(jīng)濟(jì)法司法體系不健全
在市場經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展的時代，經(jīng)濟(jì)法能夠起到經(jīng)濟(jì)和發(fā)展的有利制約作用。經(jīng)濟(jì)法的實(shí)施，通過解決經(jīng)濟(jì)糾紛等事件，最大的起到了保障當(dāng)事人的權(quán)利的作用，但是雖然目前法律已經(jīng)對基本的義務(wù)做出了規(guī)定，尤其是有一些復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)職權(quán)都做出了相關(guān)規(guī)定，卻對糾紛處理方面的規(guī)定甚少。在我國經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中，由于司法權(quán)在行使時要受到政府行政的干預(yù)，而司法又無法全面監(jiān)控政府的經(jīng)濟(jì)調(diào)控，這種局面也一定程度上影響了經(jīng)濟(jì)法可訴性的發(fā)展。
（四）檢察機(jī)關(guān)在經(jīng)濟(jì)法訴訟中的缺位
訴權(quán)是由訴的法律制度所確定的，賦予當(dāng)事人進(jìn)行訴訟的基本權(quán)利，是指公民所享有的請求國家維護(hù)自己的合法權(quán)益的權(quán)利。即賦予民事法律關(guān)系主體在其權(quán)利受到侵犯，或者權(quán)利義務(wù)關(guān)系發(fā)生爭執(zhí)時，具有進(jìn)行訴訟的權(quán)能。訴權(quán)完整內(nèi)涵包含程序含義和實(shí)體含義兩個方面：程序含義，是指程序上向法院請求給予司法救濟(jì)的權(quán)利。實(shí)體含義，是指請求保護(hù)民事權(quán)益或者解決民事糾紛的權(quán)利，亦即公民有權(quán)請求法院同意其在實(shí)體上的具體法律地位或具體法律效果的主張。從我國司法實(shí)踐中了解到，一般訴權(quán)只存在于觸犯刑法的行為在人民檢察院中的起訴，同時，憲法中也明確規(guī)定了我國的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)是檢察院，這都表現(xiàn)出了經(jīng)濟(jì)主體的權(quán)利無法更好地得到維護(hù)的現(xiàn)象，經(jīng)濟(jì)法的可訴性也隨之被削弱。
三、我國經(jīng)濟(jì)法可訴性的實(shí)現(xiàn)
（一）以法律制度為基礎(chǔ)加強(qiáng)經(jīng)濟(jì)法可訴性
第一，明確經(jīng)濟(jì)法主體。經(jīng)濟(jì)法主體亦稱經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的主體，是在國家協(xié)調(diào)本國經(jīng)濟(jì)運(yùn)行過程中，依法享受權(quán)利（權(quán)力）和承擔(dān)義務(wù)的社會實(shí)體。它是經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系構(gòu)成的基本要素，是經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的直接參與者，既是經(jīng)濟(jì)權(quán)利（權(quán)力）的享有者，又是經(jīng)濟(jì)義務(wù)的承擔(dān)者，是經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系中最積極、最活躍的因素。因此，在經(jīng)濟(jì)法司法實(shí)踐中明確規(guī)定經(jīng)濟(jì)主體是非常重要的。
第二，突破法律關(guān)系建立經(jīng)濟(jì)法體系。在經(jīng)濟(jì)訴訟受到經(jīng)濟(jì)法的約束的情況下，為了更好地明確經(jīng)濟(jì)主體應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的經(jīng)濟(jì)責(zé)任，可以建立明確經(jīng)濟(jì)主體、權(quán)利義務(wù)和責(zé)任的體系，并有利于進(jìn)行責(zé)任追究。同時，經(jīng)濟(jì)法實(shí)踐中還應(yīng)該明確法律責(zé)任。如果立法中責(zé)任不明確，則不利于法制權(quán)威的實(shí)現(xiàn)。因此，在經(jīng)濟(jì)法的實(shí)施中在主體具有經(jīng)濟(jì)訴訟權(quán)的同時還應(yīng)明確規(guī)定責(zé)任制度。
（二）拓展經(jīng)濟(jì)法訴訟原告的范圍
在當(dāng)前經(jīng)濟(jì)發(fā)展和法律運(yùn)行的環(huán)境中，擴(kuò)大經(jīng)濟(jì)法訴訟原告的范圍是必然趨勢，即將有起訴權(quán)的原告范圍從只具有直接利害關(guān)系的群體擴(kuò)大到?jīng)]有直接利害關(guān)系的個人或組織。由于在經(jīng)濟(jì)法運(yùn)行中一般主要表現(xiàn)為公益訴訟，所以即使沒有侵犯到個人利益卻已經(jīng)侵害了公眾利益。因此在訴訟權(quán)發(fā)展的道路上我們應(yīng)突破傳統(tǒng)理論，排除直接利害關(guān)系訴權(quán)人的約束，適時地調(diào)整能夠適應(yīng)新時期發(fā)展的訴訟方法，將經(jīng)濟(jì)法訴訟原告的范圍擴(kuò)大到社會公眾、行業(yè)協(xié)會、消費(fèi)者、潛在競爭者甚至覆蓋相關(guān)職責(zé)的機(jī)關(guān)等。
（三）詳細(xì)界定經(jīng)濟(jì)法訴訟的適用范圍
經(jīng)濟(jì)法訴訟的適用范圍一般可以定義為無利害關(guān)系的當(dāng)事人為了保障社會公共利益進(jìn)行起訴，或是有利害關(guān)系的當(dāng)事人并且涉及到社會公共利益時進(jìn)行起訴行為。通常經(jīng)濟(jì)起訴案件的適用范圍可以概括為一下幾點(diǎn)。
第一，危害環(huán)境案件。良好的環(huán)境是人類賴以生存的必要條件，甚至影響著人類社會生活的發(fā)展。愛護(hù)環(huán)境，保護(hù)環(huán)境成為現(xiàn)代公益活動的首要提倡目標(biāo)，也因?yàn)槿绱宋：Νh(huán)境案件正式列入了經(jīng)濟(jì)法訴訟的范圍之中。
第二，產(chǎn)品質(zhì)量糾紛案件和消費(fèi)侵權(quán)案件。產(chǎn)品質(zhì)量案件在生活中算是比較普遍，涉及到的主體也比較復(fù)雜，主要牽涉的對象就是企業(yè)和民眾的根本利益，因此更加偏重于公共利益的保障范圍。而消費(fèi)侵權(quán)案件中就更突出地體現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)訴訟法的重要性，因?yàn)槿绻鮿萑后w沒有起訴的機(jī)會，利益就會受到侵害。
第三，宏觀調(diào)控行為案件。在干預(yù)市場經(jīng)濟(jì)的行為中宏觀調(diào)控行為范圍最廣，也最具影響。由于在民主社會中具有每一項侵害行為都應(yīng)當(dāng)受到追訴的權(quán)利，因此宏觀調(diào)控案件也同樣可以被受理。
第四，侵犯國有資產(chǎn)的案件。一般情況下，對于不執(zhí)行國家政府投資管理體制的行為應(yīng)歸納到經(jīng)濟(jì)公益訴訟的范圍之中，為了保障國有資產(chǎn)人們有權(quán)通過司法手段進(jìn)行干預(yù)。
論文摘要：法津責(zé)任是注冊會計師行業(yè)的熱點(diǎn)問題，審計期望差異的存在是法津責(zé)任產(chǎn)生的根本原因，文章分析了審計期望差異存在和加劇的原因。
在公眾法律意識日益增強(qiáng)的今天，出于保護(hù)自身利益的需要，會計信息使用者往往對于質(zhì)量低下甚至虛假的審計產(chǎn)品訴諸法律，于是造成了注冊會計師行業(yè)的許多法律訴訟問題。在我國，導(dǎo)致注冊會計師法律責(zé)任問題的原因有多種，而根本原因則在于審計期望差異的存在。所謂審計期望差異指的是社會公眾對審計質(zhì)量的期望(公眾期望)與注冊會計師、會計師事務(wù)所提供的審計質(zhì)量的期望(業(yè)界期望)之間所形成的審計差異。它既包括了由于審計能力不足而形成的差距，也包括了由于社會公眾的認(rèn)識錯誤而形成的差距。從目前來看，一方面，社會公眾對審計質(zhì)量的要求越來越高；而另一方面，注冊會計師提供的審計質(zhì)量越來越低，以致造成審計期望差異越來越大。本文試圖從市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境、注冊會計師的執(zhí)業(yè)環(huán)境和注冊會計師自身因素等幾個方面加以分析。
一、公司治理結(jié)構(gòu)的不完善導(dǎo)致審計期望差距擴(kuò)大
目前我國公司治理結(jié)構(gòu)的先天缺陷導(dǎo)致了上市公司與審計機(jī)構(gòu)之間的監(jiān)督與制約關(guān)系失衡，從而使審計喪失了最基本的生存要素，即獨(dú)立性。
在審計活動過程中，上市公司審計中存在著審計委托人、被審計人與審計人機(jī)構(gòu)三者之間的特殊關(guān)系。被審計人(上市公司)主要表現(xiàn)為公司經(jīng)營管理層，是替委托人(股東)管理公司資產(chǎn)的人，而審計機(jī)構(gòu)則是替委托人(股東)鑒證公司經(jīng)營管理層業(yè)績的人。以上兩者均是受托人，服務(wù)于同一委托主體(股東)，他們之間不存在任何契約、利益關(guān)系。按照委托理論，對上市公司的審計是人監(jiān)督人的過程，可以保證其公正性。但在我國，以國有性質(zhì)為主的上市公司的股東大會、董事會不能真正起到對公司經(jīng)營管理層應(yīng)有的控制作用，很多公司總經(jīng)理本身就是董事長，或雖非董事長也是董事會重要成員，這樣就產(chǎn)生了嚴(yán)重的“內(nèi)部人”控制現(xiàn)象。上市公司審計中原本存在的三者之間的委托關(guān)系實(shí)質(zhì)上簡化為兩者之間的關(guān)系，即現(xiàn)在一般是由上市公司的經(jīng)營管理層來委托審計機(jī)構(gòu)對自己進(jìn)行審計，并且由其決定相關(guān)的審計費(fèi)用等事項，從根本上破壞了上市公司與審計機(jī)構(gòu)之間的制衡關(guān)系，使得審計機(jī)構(gòu)難以保證獨(dú)立性，而獨(dú)立性是其最根本的執(zhí)業(yè)條件。在上市公司經(jīng)營管理層與審計機(jī)構(gòu)之間的直接契約關(guān)系中，審計機(jī)構(gòu)明顯處于弱勢而不具有平等地位，在同業(yè)競爭中不得不作出讓步并遷就上市公司，甚至與上市公司共謀作假，生產(chǎn)出質(zhì)量低下的審計產(chǎn)品，加大了審計期望之間的差距。
二、政府過度介入造成了審計期望差距
在我國，一些獨(dú)立性較高的會計師事務(wù)所提供的高質(zhì)量的審計意見，會降低那些自身質(zhì)量不高的待上市或已上市公司的利益。在審計市場上，那些能提供符合客戶要求、順利取得政府管制機(jī)構(gòu)認(rèn)可的審計意見最受市場歡迎。審計市場上并不需要實(shí)質(zhì)意義上的審計服務(wù)．而僅僅是名義上的審計服務(wù)，這種名義上的審計需求主要是因?yàn)檎苤菩愿深A(yù)所產(chǎn)生的。
在美國等發(fā)達(dá)國家證券市場上，市場對審計服務(wù)的自愿需求早于政府干預(yù)，同時會計師事務(wù)所出具的審計意見會為新上市公司帶來更高的首發(fā)價格。而在我國，企業(yè)所需要的是價格最低、麻煩最少的注冊會計師服務(wù)。由于市場對會計師事務(wù)所的服務(wù)需求是上市公司的經(jīng)營管理者，他們?yōu)榱俗约旱乃嚼?，可能需要事?wù)所提供的服務(wù)就是欺騙股東，即他們需要假冒偽劣產(chǎn)品。另外，在會計行業(yè)里．會計服務(wù)的購買者與消費(fèi)者存在錯位，即會計服務(wù)的購買者是上市公司，而消費(fèi)者則是上市公司的投資者。會計師事務(wù)所和注冊會計師為了自身利益，生產(chǎn)出了質(zhì)量越來越低下的產(chǎn)品，加大了審計期望的差異。
三、注冊會計師的過失和舞弊行為直接導(dǎo)致了審計質(zhì)量低下甚至審計失敗
注冊會計師自身原因?qū)е碌膶徲媶栴}主要表現(xiàn)在以下三個方面：
l，注冊會計師由于沒有遵守公認(rèn)審計準(zhǔn)則而提出了錯誤的審計意見，即不按專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行，這常常導(dǎo)致審汁失敗。審計失敗可能來自于過失，也可能源于舞弊，或者兩者兼而有之。近年來國內(nèi)發(fā)生的一些重大案件，都是注冊會計師沒有嚴(yán)格按照獨(dú)立審計準(zhǔn)則這一技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行所造成的。上市公司提供的會計報表嚴(yán)重失真，而注冊會計師卻出具了無保留意見的審計報告，比如，中天勤會計師事務(wù)所的注冊會計師在對銀廣夏進(jìn)行審計時，對于函證程序的使用存在嚴(yán)重問題。注冊會計師在對應(yīng)收賬款和銀行存款審計運(yùn)用函證程序時，沒有直接控制函證信件，而是把函證信件全部交給被審計單位自行處理，導(dǎo)致不能查出虛增的應(yīng)收賬款和主營業(yè)務(wù)收入。而華倫會計師事務(wù)所的注冊會計師在對黎明股份審計時，沒有按規(guī)定對存貨進(jìn)行盤點(diǎn)，也就不能發(fā)現(xiàn)公司虛增存貨以達(dá)到虛增利潤的舞弊行為。這些都造成了審計失敗。
2．導(dǎo)致審計失敗的更深層次的原因還在于注冊會計師缺乏基本的職業(yè)責(zé)任意識，不能保持應(yīng)有的職業(yè)謹(jǐn)慎態(tài)度。注冊會計師審計的重要作用是對會計報表的公允性進(jìn)行鑒定，提高企業(yè)財務(wù)信息的可靠性和可信性，從而幫助報表的使用者進(jìn)行判斷和決策。從表面上看，注冊會計師執(zhí)業(yè)要對委托單位負(fù)責(zé)，而實(shí)質(zhì)上是對社會公眾負(fù)責(zé)。注冊會計師的鑒定一旦有誤，最直接的受害者就是社會公眾。銀廣夏的公司公告顯示，1999年對德國出口達(dá)到4億元人民幣，2000年直線上升到7．2億元人民幣，2001年更是達(dá)到2O億元人民幣。但海關(guān)證明顯示，1999年銀廣夏出口額不到4000萬元人民幣，2000年僅有27萬元人民幣，20H01年沒有任何出口。
注冊會計師應(yīng)認(rèn)真分析被審計公司的歷史數(shù)據(jù)，對不正常的數(shù)據(jù)波動要保持應(yīng)有的職業(yè)謹(jǐn)慎態(tài)度，找出數(shù)據(jù)波動背后的真正原因。這樣才不至于作出錯誤的審計。注冊會計師應(yīng)該明白的是，進(jìn)行準(zhǔn)確而公正的審計不僅是為了對公眾負(fù)責(zé)，而且也是為了使自己免于訴訟。
3．利益的驅(qū)動使會計師事務(wù)所不遵循職業(yè)道德。注冊會計師行業(yè)競爭激烈，由于客戶少，各事務(wù)所之間競相壓低審計費(fèi)用。有的事務(wù)所收費(fèi)低到不合理的程度，資產(chǎn)有幾十個億，收費(fèi)卻只有3oO00元左右。一般而言，降低收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)就意味著降低審計質(zhì)量。審計時間難以保證，審計過程偷工減料。實(shí)際上，沒有幾家上市公司年報表審計會用兩個月時間。在這種情形下，過失行為不可避免。
四、會計信息使用者對審計結(jié)果的過分依賴導(dǎo)致其對審計質(zhì)量的期望值越來越高
l，會計信息使用者就是會計信息的利益相關(guān)者，但這種利益與被審計單位的利益大不相同。會計信息使用者出于對自身利益的關(guān)心，常常擔(dān)心被審計單位提供帶有偏見、不公正甚至虛假會計信息，因而紛紛向外部審計人員尋求獨(dú)立鑒證。同時，由于會計業(yè)務(wù)處理及會計報表編制的復(fù)雜性，會計信息使用者因缺乏會計知識而難以對會計報表的質(zhì)量作出評估，所以他們要求注冊會計師對會計信息的質(zhì)量進(jìn)行準(zhǔn)確無誤的鑒證，提供絕對的保證，并依賴注冊會計師所得出的鑒定結(jié)果幫助其進(jìn)行經(jīng)濟(jì)決策。
2，會計信息嚴(yán)重失真以及會計信息使用者對審計結(jié)果的過分依賴加大了社會公眾對審計質(zhì)量的期望值，導(dǎo)致審計期望差異的擴(kuò)大．從而增加審計法律責(zé)任。會計信息嚴(yán)重失真主要是公司管理層的舞弊．主要有以下幾個方面的表現(xiàn)：
(1)為了融資而造假。公司因?yàn)閿U(kuò)充設(shè)備或營運(yùn)周轉(zhuǎn)而需要更多的資金，于是把目光投向資本市場。為了借款或增加資本，他們可能虛報財務(wù)報表，以便達(dá)到說服資金提供者作出有利于他們的決策。無論在初次發(fā)行階段，還是在配股或增發(fā)新股階段，都有可能出現(xiàn)這種情況。證券法對于公司融資作出了各種各樣的規(guī)定和限制，比如發(fā)行和市股票的公司必須具有3年盈利；已上市公司在其申請配股的前3個年度的凈資產(chǎn)收益率平均應(yīng)在l0％以上，屬于能源、原材料、基礎(chǔ)設(shè)施類的公司可以略低，但也不得低于9％，上述指標(biāo)計算期間內(nèi)任何一年的凈資產(chǎn)收益率都不得低于6％；公司在增發(fā)新股的前3年要連續(xù)盈利等實(shí)際上，許多公司或上市公司沒能達(dá)到起碼的要求，但為了獲利只好造假，還美其名日“包裝”。
(2)為操縱股票市場價格而造假。企業(yè)股票如果上市，為維持股價或?yàn)槭构善眱r格能達(dá)到預(yù)期的波動，經(jīng)常利用不實(shí)的財務(wù)報表。股票價格預(yù)期的波動，也可能是蓄意使股價作暫時性的下跌，以便操縱者得以廉價購進(jìn)股票，以取得更大的控制權(quán)或待價而沽。
(3)為避免處罰而造假。我國上市公司提供虛假報表的另外一個目的是避免帶帽(“ST”“Prr”)以及退市；如果已帶帽了，“TS”不想淪為“PT”，“RT”不想最后退市，這些帶帽公司一般都表現(xiàn)出強(qiáng)烈扭虧為盈的欲望，于是便想方設(shè)法虛增收入和利潤，從而以達(dá)到摘帽的目的。
從以上分析可看出，我國上市公司具有管理舞弊的動機(jī)，同時市場環(huán)境又提供了管理舞弊的機(jī)會。我國上市公司之所以會不斷發(fā)生管理舞弊問題，是和我國當(dāng)前公司內(nèi)外環(huán)境為其提供的機(jī)會分不開的。除了前述公司治理結(jié)構(gòu)方面的問題外，地方政府給予公司的巨大壓力，也是上市公司管理舞弊的一個重要原因。當(dāng)?shù)卣疄榉龀稚鲜泄径鵀槠湓旒俅箝_綠燈的事也時常見到。公司管理舞弊、已披露的眾多會計信息造假案件以及信息使用者對被審計單位控制權(quán)的弱化，使得信息使用者要求注冊會計師對會計信息的質(zhì)量進(jìn)行準(zhǔn)確無誤的鑒證，提供絕對的保證，并依賴注冊會計師的鑒定結(jié)果幫助其進(jìn)行經(jīng)濟(jì)決策。社會公眾對審計質(zhì)量的期望加大，而審計質(zhì)量不斷降低，于是加大了審計期望差異值。
3．社會公眾不理解會計責(zé)任與審計責(zé)任的區(qū)別也會造成法律訴訟。會計信息使用者期望法定審計可以保證會計信息的準(zhǔn)確性，保證企業(yè)財務(wù)狀況良好，保證可以預(yù)防和發(fā)現(xiàn)公司中的錯弊行為，即經(jīng)過注冊會計師審計后，能夠保證會計信息的質(zhì)量，而注冊會計師基于自身能力和審計的固有限制，按照應(yīng)有的職業(yè)謹(jǐn)慎原則，只能合理保證會計信息的公允性，而不能提供絕對的保證。但社會公眾不理解會計責(zé)任與審計責(zé)任的區(qū)別，因此在現(xiàn)實(shí)中，信息使用者只要發(fā)現(xiàn)因受到不準(zhǔn)確會計信息的誤導(dǎo)而遭受損失，往往就會把注冊會計師推上被告席。
法學(xué)專業(yè)是實(shí)踐性很強(qiáng)的專業(yè)，學(xué)生參加法律實(shí)踐，有助于加深對社會實(shí)際特別是國家法制建設(shè)狀況的認(rèn)識，接受法學(xué)思維和業(yè)務(wù)技能的基本訓(xùn)練，培養(yǎng)和訓(xùn)練我們認(rèn)識、觀察社會的能力，使我們具有運(yùn)用法學(xué)理論和法律知識分析問題、解決問題的基本能力與創(chuàng)新意識，并為撰寫畢業(yè)論文收集資料打下基礎(chǔ)。
作為從事稅收工作的國家公務(wù)員，執(zhí)法嚴(yán)格在工作中顯得尤其重要。實(shí)習(xí)工作給我提供了一個全面接觸法律的好機(jī)會，通過實(shí)習(xí)，我接觸了不少案例，體會很深，本人就特別關(guān)注的校園傷害事件的法律問題做了深入調(diào)查。
近年來，未成年人在校學(xué)習(xí)、生活、娛樂中發(fā)生人身、財產(chǎn)損害整體較為頻繁，由此引發(fā)的民事案件也呈上升趨勢。事故的發(fā)生給學(xué)生及學(xué)生家庭帶來許多痛苦，同時也因訴訟的提起不同程度的影響了正常的教學(xué)秩序，負(fù)面作用較大。未成年學(xué)習(xí)在校期間受到損害或致人損害，要求學(xué)校承擔(dān)損害賠償責(zé)任的案件逐漸增多，為了減少事故的發(fā)生，學(xué)校加強(qiáng)學(xué)生管理及配套的保護(hù)設(shè)施建設(shè)，盡量減少隱患。但是，由于我國未成年人相對集中的中小學(xué)、幼兒園普遍存在著學(xué)生人數(shù)多而教師、管理人員少，許多學(xué)校的安全防護(hù)措施尚不完備等現(xiàn)實(shí)問題，因此，對學(xué)校而言，有一種防不勝防之感。
去年9月份，我們奎屯市四中就發(fā)生了一起典型的校園傷害事件。在教育系統(tǒng)組織的勤工儉學(xué)拾花勞動中，該校初二年級的一名男生因貪玩不慎落入水潭中，溺水而死。這個案件在社會上引起很大反響，法律訴訟也在進(jìn)行中。
本人也對此類案件發(fā)生了極大的興趣，翻閱了眾多有關(guān)的資料。
時間追溯到1999年9月19日，廣西荔浦縣中學(xué)初二女生陳清在學(xué)校上廁所時，被同校初三學(xué)生郭勇猥褻，陳清奮力反抗時被郭勇用尖刀刺中右頸，頓時血流如注，兇手連刀都未拔就倉皇逃走，陳清則因搶救無效死亡。當(dāng)日下午6時，兇手郭勇即被抓獲歸案。1999年12月13日，桂林市中級人民法院對此案作出刑事附帶民事判決，以故意殺人罪判處郭勇無期徒刑，。在民事部分，判令郭勇及法定監(jiān)護(hù)人賠償受害女生父母經(jīng)濟(jì)損失2.73萬元。雙方均不服，同時提出上訴。2000年4月，區(qū)高級人民法院作出終審裁定：駁回上訴，維持原判。
陳清的父母以女兒在校期間被害，學(xué)校在安全設(shè)施管理方面沒有盡到應(yīng)有的義務(wù)，在事故發(fā)生后也沒有及時采取相應(yīng)的措施。因此，學(xué)校對其女兒被害有不可推卸的法律監(jiān)護(hù)責(zé)任，要求學(xué)校賠償死亡費(fèi)、喪葬費(fèi)、交通費(fèi)及精神損害賠償費(fèi)等共計五十七萬多元人民幣。而學(xué)校則以學(xué)生是在假日發(fā)生事故，學(xué)校并無失職為由拒絕履行賠償義務(wù)。于是，雙方對簿公堂。兩審法院均認(rèn)為陳清在校被殺與學(xué)校毫無關(guān)系，因此裁定駁回陳清父母。失去愛女，又沒有一個滿意的說法，陳清的父母繼而提起申訴。然而，維權(quán)之旅漫漫，學(xué)校究竟應(yīng)否承擔(dān)責(zé)任，還有待于法律給一個明確的說法。
類似的悲劇還曾經(jīng)在校園上演多起：一女生住校期間從上鋪摔下來導(dǎo)致脾臟破裂。
一幕幕的悲劇傷害了學(xué)生，心寒了父母，也嚇壞了學(xué)校。父母動輒幾萬、甚至幾十萬的索賠要求讓以財政拔款為資金主要來源的學(xué)校陷入了尷尬的境地。于是，人們迫切需要一部相關(guān)的立法。
《學(xué)生傷害事故處理辦法》就是在這樣的背景下出臺的。這是教育部頒布的、旨在指導(dǎo)和幫助教育行政部門、各級各類學(xué)校積極預(yù)防、妥善處理學(xué)生傷害事故的一部行政規(guī)章。在這部規(guī)章中，學(xué)校對其公共設(shè)施，以及所提供的教育、生活設(shè)施、設(shè)備不符合國家規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，或者有明顯不安全因素的十一種以上的學(xué)生傷害事故承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。然而，我們究竟能否將事件的解決寄托于一部行政規(guī)章呢？該規(guī)章真的就能如我們所愿地解決一切紛爭嗎？
教育部頒布的《學(xué)生傷害事故處理辦法》（以下簡稱《辦法》）。《辦法》對學(xué)生在校期間所發(fā)生的人身傷害事故的預(yù)防與處理作出了具體規(guī)定。盡管《辦法》只是一個部門規(guī)章，去年8月21日頒布之時并未張揚(yáng)，卻依然在社會上掀起了較大的波瀾。也難怪，這個《辦法》畢竟涉及到了學(xué)校、教師、家長、學(xué)生四方的責(zé)任和權(quán)益，誰也不可能漠然視之。
實(shí)際上，學(xué)生的傷害事故及其善后處理工作，一直是全社會關(guān)注的熱點(diǎn)。有報道說，2001年我國約有1.6萬名中小學(xué)生非正常死亡，意外傷害事故已成為中小學(xué)生的“頭號殺手”。但是在法律上，卻長期缺少處理此類事件的專門法規(guī)，每每有校園傷害事件發(fā)生，責(zé)任的認(rèn)定和事故的處理往往變成一筆“糊涂賬”，家長和學(xué)校公說公有理、婆說婆有理，相互埋怨、推諉、扯皮的事情時常發(fā)生。從這個角度講，《辦法》的出臺是及時的、必要的，為今后學(xué)生傷害事故的處理提供了依據(jù)。
然而，人們千呼萬喚始出來的這個《辦法》，卻有著不少缺憾。我從各項資料和法律角度對此《辦法》進(jìn)行了探析。
作為教育部制定的部門規(guī)章，只能用來約束和調(diào)整教育行業(yè)的內(nèi)部事務(wù)，而學(xué)生傷害事故的處理，卻涉及到學(xué)校與家長、教師與學(xué)生的民事責(zé)任的認(rèn)定和民事關(guān)系的調(diào)整。那么，《辦法》對其他行業(yè)沒有約束力？是否對每個公民都有效？繼而，作為國家行政機(jī)關(guān)，教育部是否有權(quán)規(guī)定民事訴訟中的責(zé)任，即是否有權(quán)調(diào)整平等法律主體的民事關(guān)系？這些，恐怕都是大有疑問的。
除此之外，《辦法》到少還存在如下兩點(diǎn)缺憾。一是沒有區(qū)分適用對象，對大學(xué)生、中學(xué)生、小學(xué)生一視同仁。而我們知道，絕大多數(shù)大學(xué)生已年滿十八周歲，屬完全行為能力人，大多數(shù)中小學(xué)生屬于限制行為能力人，未滿十周歲的小學(xué)生則屬無行為能力人，對于不同行為能力人的監(jiān)護(hù)責(zé)任認(rèn)定以及傷害事故處理，理應(yīng)區(qū)分對待；二是《辦法》中一些規(guī)定過于粗糙，描述過于籠統(tǒng)，有待進(jìn)一步細(xì)化。比如，究竟何為“學(xué)校已履行了相應(yīng)職責(zé)”？何為“其他意外因素”？何為學(xué)?！皯?yīng)當(dāng)知道”、“難以知道”？這樣的規(guī)定和描述彈性太大，可操作性不強(qiáng)。
