發(fā)布時(shí)間：2023-03-13 11:15:17
序言：寫作是分享個(gè)人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的合法權(quán)益論文樣本，期待這些樣本能夠?yàn)槟峁┴S富的參考和啟發(fā)，請(qǐng)盡情閱讀。
內(nèi)容摘要：民營(yíng)企業(yè)權(quán)益受到侵害的主要表現(xiàn)有：1.民營(yíng)企業(yè)身份的歧視性國(guó)民待遇；2.民營(yíng)企業(yè)的財(cái)產(chǎn)權(quán)利得不到保障；3.市場(chǎng)準(zhǔn)入權(quán)利的不平等待遇。其原因主要有：立法、司法、執(zhí)法方面的原因；民營(yíng)企業(yè)法律意識(shí)淡薄等。目前應(yīng)采取以下措施：一是憲法保護(hù)；二是加強(qiáng)司法保護(hù)制度，完善司法程序，加快司法體制改革，健全法律體系；三是加強(qiáng)監(jiān)督，嚴(yán)格執(zhí)法；四是整頓和規(guī)范市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序。
一、民營(yíng)企業(yè)權(quán)益受到侵害的主要表現(xiàn)
（一）民營(yíng)企業(yè)身份的歧視性待遇
民營(yíng)企業(yè)面對(duì)的來自方方面面的不平等待遇主要表現(xiàn)在：1.觀念上的不平等。主要指人們?cè)陂L(zhǎng)期計(jì)劃經(jīng)濟(jì)條件下形成的對(duì)民營(yíng)企業(yè)的各種偏見，認(rèn)為民營(yíng)企業(yè)很難與社會(huì)主義制度完全相容，民營(yíng)企業(yè)不能成為社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的主要基礎(chǔ)，只能是一種“邊緣性經(jīng)濟(jì)”。2.銀行貸款方面的不平等。民間投資的資金來源主要是自身積累和借貸，甚至有不少來自地下錢莊。目前，民營(yíng)資本70％是自籌，從國(guó)有銀行獲取的貸款不足30％。據(jù)中國(guó)人民銀行在2001年下半年對(duì)貸款滿足率的調(diào)查，企業(yè)反映為68.5％，金融機(jī)構(gòu)反映為81.6％。在不同所有制企業(yè)中，民營(yíng)企業(yè)反映最低，雖然民營(yíng)企業(yè)貸款滿足率反映為60.4％，但仍低于平均水平8.1個(gè)百分點(diǎn)，屬于最難獲得貸款的群體。3.稅賦和法律方面的不平等。在稅賦方面的不平等主要反映在嚴(yán)重的所得稅重復(fù)計(jì)征，法律方面主要是民營(yíng)企業(yè)在各類產(chǎn)權(quán)和產(chǎn)權(quán)關(guān)系上缺乏有效的法律保護(hù)，往往在事件的仲裁上更多地被歧視，等等。
（二）民營(yíng)企業(yè)的財(cái)產(chǎn)權(quán)利得不到保障
目前，盡管我國(guó)《憲法》、《民法通則》、《刑法》、《公司法》、《合伙企業(yè)法》、《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》和《中小企業(yè)促進(jìn)法》等重要法律都對(duì)我國(guó)民營(yíng)企業(yè)的產(chǎn)權(quán)歸屬作出了明確規(guī)定，如《中小企業(yè)促進(jìn)法》第六條規(guī)定：“國(guó)家保護(hù)中小企業(yè)及其出資人的合法投資，及因投資取得的合法收益。任何單位和個(gè)人不得侵犯中小企業(yè)財(cái)產(chǎn)及其合法收益。任何單位不得違反法律、法規(guī)向中小企業(yè)收費(fèi)和罰款，不得向中小企業(yè)攤派財(cái)物。中小企業(yè)對(duì)違反上述規(guī)定的行為有權(quán)拒絕和有權(quán)舉報(bào)、控告。”第七條規(guī)定：“行政管理部門應(yīng)當(dāng)維護(hù)中小企業(yè)的合法權(quán)益，保護(hù)其依法參與公平競(jìng)爭(zhēng)與公平交易的權(quán)利，不得歧視，不得附加不平等的交易條件?！钡?，在民營(yíng)企業(yè)財(cái)產(chǎn)權(quán)利的法律保障上仍存在著諸多問題：1.民營(yíng)企業(yè)資產(chǎn)與個(gè)人資產(chǎn)混在一起，與行業(yè)主管部門的產(chǎn)權(quán)關(guān)系沒理清以及其他諸如民營(yíng)企業(yè)享受國(guó)家優(yōu)惠政策所形成的產(chǎn)權(quán)界定問題等；2.我國(guó)《憲法》、《民法通則》所列舉的個(gè)人財(cái)產(chǎn)僅僅限于房屋、儲(chǔ)蓄、生活用品、圖書資料等個(gè)人生活資料財(cái)產(chǎn)。隨著個(gè)人在經(jīng)濟(jì)生活中地位的提高和角色重要性的加強(qiáng)，個(gè)人財(cái)產(chǎn)范圍不斷擴(kuò)大，個(gè)人對(duì)生產(chǎn)資料的占有越來越多，上述法律對(duì)保護(hù)個(gè)人生產(chǎn)資料的條款尚不完善；3.目前《刑法》中規(guī)定了國(guó)有企業(yè)工作人員和非國(guó)有企業(yè)的工作人員將本單位的財(cái)物非法占為己有，國(guó)有企業(yè)工作人員以貪污罪論處，最高刑罰可以處死刑；非國(guó)有企業(yè)工作人員從事同樣行為，只以侵犯財(cái)產(chǎn)罪論處，一般處以5年以下有期徒刑，數(shù)額巨大的才處以5年以上有期徒刑。定罪、量刑明顯不一致；4.為數(shù)不少的“戴紅帽”的企業(yè)或稱“掛靠企業(yè)”為了迎合所有制的需要，明明屬于私人所有，卻偏偏注冊(cè)成集體所有制企業(yè)。但是“集體”是指哪一級(jí)，法律規(guī)定卻又很不明確。更為嚴(yán)重的是，這種集體企業(yè)產(chǎn)權(quán)沒有一定的法律規(guī)范，產(chǎn)權(quán)的主體、地位、界限、獲取與轉(zhuǎn)讓的法律程序、法律形式及法律保護(hù)手段都沒有明確的法律規(guī)定，不是作為一種法律規(guī)定在操作，而僅僅是作為一種政策規(guī)定在運(yùn)行。
(三)市場(chǎng)準(zhǔn)入權(quán)利的不平等待遇
市場(chǎng)準(zhǔn)入包括四個(gè)方面：第一是政府補(bǔ)貼要取消；第二是減少行政許可；第三是配套條件要公平；第四就是價(jià)格。因此，市場(chǎng)準(zhǔn)入權(quán)利，就是要保障上述四個(gè)方面的公平，維護(hù)公平競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)環(huán)境。但是，目前在一些壟斷和半壟斷行業(yè)，如電力、鐵路、公路、民航、通信和市政設(shè)施等方面，民營(yíng)企業(yè)難以進(jìn)入；有些非戰(zhàn)略性、非關(guān)系國(guó)家安全的領(lǐng)域，民營(yíng)企業(yè)也很難投資其中；有些行業(yè)，即使允許民間投資進(jìn)入，但投資比例、投資形式受到許多限制。如在民營(yíng)企業(yè)比較發(fā)達(dá)和開放程度較高的廣東省，即便是一些已經(jīng)允許外商投資進(jìn)入的產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域，民間投資也很難進(jìn)入。在廣東東莞當(dāng)?shù)氐?0個(gè)行業(yè)中，允許外商進(jìn)入的有62個(gè)，占75％，而允許民營(yíng)企業(yè)進(jìn)入的只有42個(gè)，剛剛超過50％。2002年底，武漢市隨機(jī)抽選50戶民營(yíng)企業(yè)進(jìn)行的問卷調(diào)查表明，有62％的企業(yè)希望實(shí)行公平的稅費(fèi)政策；58％的企業(yè)認(rèn)為“競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境有失公平”。如在土地審批方面，對(duì)民營(yíng)企業(yè)用地的審批程序和面積限制嚴(yán)于國(guó)企和外企。在政府補(bǔ)貼方面，一些優(yōu)惠政策將民營(yíng)企業(yè)排除在外，如國(guó)有企業(yè)享受技改貼息，國(guó)有企業(yè)用技術(shù)開發(fā)費(fèi)、技改投資購(gòu)買國(guó)產(chǎn)設(shè)備抵扣所得稅的政策優(yōu)惠，民營(yíng)企業(yè)就不能享受，同時(shí)，對(duì)外資企業(yè)實(shí)行的許多優(yōu)惠政策，民營(yíng)企業(yè)也享受不到。
二、造成民營(yíng)企業(yè)合法權(quán)益得不到有效維護(hù)和保障的原因
（一）立法方面的原因
在立法方面，目前我國(guó)對(duì)公、私財(cái)產(chǎn)的法律規(guī)定是有所區(qū)別的，體現(xiàn)在相關(guān)法律文件中，不僅對(duì)民營(yíng)企業(yè)和私有財(cái)產(chǎn)的保護(hù)方面存在一些不合理的規(guī)定，甚至個(gè)體業(yè)主與外國(guó)投資者同屬私人財(cái)產(chǎn)所有者，在保護(hù)上也是有差別的，而且對(duì)民營(yíng)企業(yè)的權(quán)利和義務(wù)的規(guī)定也存在不對(duì)稱，這既不符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的要求，也阻礙了民營(yíng)企業(yè)的發(fā)展。
法治國(guó)家中，權(quán)力和責(zé)任的對(duì)稱、權(quán)利和義務(wù)的對(duì)稱是保障社會(huì)公平性非常重要的法律原則。政府部門要求有什么樣的權(quán)力，就要承擔(dān)什么樣的責(zé)任，政府部門要求法律的相對(duì)人承擔(dān)什么樣的義務(wù)，那么同樣地要明確給予他什么樣的權(quán)利。實(shí)際上，在事關(guān)民營(yíng)企業(yè)的法律問題上，目前行政性法規(guī)居多，體現(xiàn)平等自愿、等價(jià)有償和誠(chéng)實(shí)信用等市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)原則的法規(guī)較少，立法滯后，而且不乏不公平之處。由于義務(wù)本位的指導(dǎo)思想，立法上對(duì)民營(yíng)企業(yè)應(yīng)盡的義務(wù)規(guī)定的多，而對(duì)其應(yīng)享受的權(quán)利規(guī)定的少，形成權(quán)利與義務(wù)不對(duì)稱。在體系上，尚未形成種類齊全、層次分明、結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)默F(xiàn)代法律體系。
（二）司法、執(zhí)法方面的原因
對(duì)民營(yíng)企業(yè)“依權(quán)監(jiān)管”的格局依然普遍存在，司法機(jī)關(guān)的“地方化”和“行政化”已經(jīng)嚴(yán)重影響到了民營(yíng)企業(yè)權(quán)益的保護(hù)問題。許多民營(yíng)企業(yè)感到與國(guó)有企業(yè)打官司費(fèi)力耗時(shí)，而且勝訴的可能性很小，尤其是到外地打官司。因而，司法機(jī)關(guān)在處理民營(yíng)企業(yè)問題上就顯得力不從心，有時(shí)司法權(quán)力處于行政權(quán)力的附屬地位。當(dāng)民營(yíng)企業(yè)的權(quán)益受到行政機(jī)關(guān)的侵害，司法機(jī)關(guān)行使司法權(quán)力時(shí)，在行政權(quán)力和地方保護(hù)主義之下，往往缺乏有效的法律和制度保障。司法制度的不完善、不健全，加之司法裁量權(quán)的濫用，使得民營(yíng)企業(yè)受侵害的權(quán)益失去了最后的法律救濟(jì)機(jī)會(huì)。而且，由于司法部門的原因，在漫長(zhǎng)的司法實(shí)踐中，憲法不能作為仲裁案件的直接依據(jù)，憲法上的權(quán)利只有外化為法律上的權(quán)利后才能真正成為公民的實(shí)在利益。盡管2001年8月13日最高人民法院的一則司法解釋，已經(jīng)徹底解開了這一沉重枷鎖，但各級(jí)司法機(jī)關(guān)依據(jù)憲法上的規(guī)定來保護(hù)人們的合法權(quán)益的氛圍尚未形成。
使民營(yíng)企業(yè)權(quán)益得不到實(shí)際上的保障的另外一個(gè)重要原因是執(zhí)法方面的因素。在執(zhí)法過程中，某些執(zhí)法者不是根據(jù)法律規(guī)定而是根據(jù)對(duì)自己有利的理解來執(zhí)行法律，有的利用法律的漏洞，對(duì)法律進(jìn)行曲解，進(jìn)行對(duì)自己有利的歪曲，進(jìn)行亂罰款、亂攤派、亂收費(fèi)。更有甚者，有的執(zhí)法者完全無視法律的存在，裸地踐踏法律，進(jìn)行敲詐勒索、索賄受賄。
（三）民營(yíng)企業(yè)法律意識(shí)淡薄
首先,民營(yíng)企業(yè)缺乏自我保護(hù)的法律意識(shí)。我國(guó)法律的政策性工具品質(zhì)，長(zhǎng)期以來已經(jīng)使得民營(yíng)企業(yè)產(chǎn)生了對(duì)政策的依賴心理和對(duì)法律權(quán)威的不恰當(dāng)理解，大多數(shù)民營(yíng)企業(yè)認(rèn)為法律是統(tǒng)治的工具而不是維權(quán)的武器，因此對(duì)法律持懷疑和觀望態(tài)度。當(dāng)其權(quán)益受到侵犯時(shí)，“他們更愿意上訪而不愿意訴訟，更愿意找黨委和政府而不愿意找法院，更愿意找媒體曝光，而不愿意找律師咨詢”。這種心理誤區(qū)的存在，導(dǎo)致民營(yíng)企業(yè)不能正確運(yùn)用法律武器來維護(hù)自己的權(quán)利。而且，民營(yíng)企業(yè)也缺乏真正屬于自己的保護(hù)其自身合法權(quán)益的自我保護(hù)組織。
其次，民營(yíng)企業(yè)中的相當(dāng)一部分企業(yè)法律意識(shí)淡薄，缺乏信用，主要包括：1.政策性信用問題；2.市場(chǎng)性信用問題；3.公益性信用問題；4.自我性信用問題。民營(yíng)企業(yè)存在的信用問題，對(duì)民營(yíng)企業(yè)的內(nèi)在保護(hù)和外在保護(hù)產(chǎn)生了很大的牽制作用，嚴(yán)重影響了民營(yíng)企業(yè)的健康、穩(wěn)定、快速發(fā)展。
三、保護(hù)民營(yíng)企業(yè)權(quán)益的法律措施
（一）憲法保護(hù)
衡量一個(gè)國(guó)家公民的權(quán)利體系是否完備，固然要看一看它的成文法律，但更重要的是要看一看它的憲法是否全面地保護(hù)公民的基本權(quán)益。財(cái)產(chǎn)權(quán)是法律的核心，各國(guó)憲法都把財(cái)產(chǎn)權(quán)利作為其的基石之一，我國(guó)在憲法上確立私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，刻不容緩。憲法應(yīng)對(duì)任何主體的財(cái)產(chǎn)權(quán)利給予平等的對(duì)待,公共財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯,私人財(cái)產(chǎn)特別是民營(yíng)企業(yè)的財(cái)產(chǎn)同樣是神圣不可侵犯的,應(yīng)受到憲法的同等保護(hù)。要明確財(cái)產(chǎn)權(quán)是公民的基本權(quán)利,公民的合法的私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯，依法保護(hù)公民的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)。同時(shí)增加保護(hù)企業(yè)、社會(huì)團(tuán)體法人等組織財(cái)產(chǎn)權(quán)的條款。在憲法作出修改后,應(yīng)根據(jù)有關(guān)規(guī)定對(duì)我國(guó)現(xiàn)行法律的相應(yīng)條款作進(jìn)一步修改,清理和修訂限制民營(yíng)企業(yè)發(fā)展的法律法規(guī)和政策，消除體制。產(chǎn)權(quán)是所有制的核心和主要內(nèi)容，包括物權(quán)、債權(quán)、股權(quán)和知識(shí)產(chǎn)權(quán)等各類財(cái)產(chǎn)權(quán)。要建立歸屬清晰、權(quán)責(zé)明確、保護(hù)嚴(yán)格、流轉(zhuǎn)順暢的現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)制度，并在今后出臺(tái)的民法和物權(quán)法等法律中予以體現(xiàn)。在憲法中還應(yīng)明確對(duì)企業(yè)等組織及個(gè)人的財(cái)產(chǎn)是否國(guó)有化和征收,國(guó)家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)土地實(shí)行征收或者征用，并給予補(bǔ)償?shù)葍?nèi)容。例如美國(guó)憲法修正案第五條規(guī)定的法律精神值得我們借鑒。該條款規(guī)定如下：“任何人不得因同一犯罪行為而兩次遭受生命或身體的危害；不得在任何刑事案件中被迫自證其罪；不經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得被剝奪生命、自由或財(cái)產(chǎn)；不給予公平賠償，私有財(cái)產(chǎn)不得充作公用?！?。該條款貫徹了兩條有借鑒價(jià)值的原則：一是法治的原則。公民的一切權(quán)利包括財(cái)產(chǎn)權(quán)，非經(jīng)正當(dāng)法律程序，任何機(jī)構(gòu)與個(gè)人包括國(guó)家機(jī)關(guān)不得隨意予以侵犯和剝奪。這里特別強(qiáng)調(diào)了程序正義對(duì)實(shí)質(zhì)正義的保障；二是公平的原則。憲法修正案這個(gè)涉財(cái)條款在美國(guó)通常被叫作“充公條款”，如果必須將私有財(cái)產(chǎn)充作公用，政府必須給予事主公平的賠償。
（二）加強(qiáng)司法保護(hù)制度，完善司法程序，加快司法體制改革，健全法律體系
首先，要制定由不同類別、不同層次、結(jié)構(gòu)合理有序、既有一定分工又互相協(xié)調(diào)統(tǒng)一的民營(yíng)企業(yè)法律體系。在制度上使民營(yíng)企業(yè)充分享有公共事務(wù)信息知情權(quán)，經(jīng)濟(jì)利益表達(dá)權(quán)，政治民主參與權(quán)等。在此基礎(chǔ)上，還必須完善司法程序。在當(dāng)前，一方面要樹立司法權(quán)威，改變司法的從屬地位以追求公平、正義為司法的核心和宗旨；另一方面，要健全法制，保證程序公正，在行動(dòng)上而不是在理論上，在司法的實(shí)際操作中而不是在原則的規(guī)定上，切實(shí)保護(hù)民營(yíng)企業(yè)的權(quán)益，給民營(yíng)企業(yè)以權(quán)利救濟(jì)的司法保護(hù)屏障。
其次，當(dāng)國(guó)家的法律中出現(xiàn)了明顯的侵害民營(yíng)企業(yè)權(quán)益的規(guī)定時(shí)，我們應(yīng)通過憲法比較認(rèn)定這一法律規(guī)范無效。目前，由于我國(guó)還沒有憲法爭(zhēng)端審查機(jī)制，無論是法院還是其他部門在遇到這一問題都會(huì)無從下手?，F(xiàn)在提出的“憲法司法化”命題，也僅僅是引起了人們廣泛的注意，遠(yuǎn)沒有達(dá)到設(shè)計(jì)出合理的爭(zhēng)端解決機(jī)制的程度。當(dāng)法律與法律之間、法律與行政法規(guī)之間、行政法規(guī)與地方法規(guī)之間、地方法規(guī)與部門規(guī)章之間出現(xiàn)矛盾時(shí)，雖然我國(guó)《立法法》為解決上述糾紛提供了依據(jù)，我們可利用現(xiàn)有的法律爭(zhēng)端解決機(jī)制化解矛盾，但是當(dāng)不同層級(jí)的法都背離了憲法的宗旨，違背了憲法關(guān)于保護(hù)民營(yíng)企業(yè)的規(guī)定時(shí)，我們就應(yīng)依照憲法精神認(rèn)定這一法律規(guī)范無效，并對(duì)所有的法進(jìn)行必要的修改。
（三）加強(qiáng)監(jiān)督，嚴(yán)格執(zhí)法
鑒于目前在民營(yíng)企業(yè)問題上普遍存在重人治輕法治、重政策輕法律的錯(cuò)誤傾向，因此，“管理者必須得到管理”。在現(xiàn)階段，我們必須盡快制定監(jiān)督法，對(duì)行政執(zhí)法的監(jiān)督實(shí)現(xiàn)硬化規(guī)定，消除立法空白，明確監(jiān)督主體的職責(zé)和權(quán)限，從而消除行政執(zhí)法的死角。與此同時(shí)，切實(shí)貫徹《憲法》、《民法通則》、和《中小企業(yè)促進(jìn)法》，加大執(zhí)法力度，解決民營(yíng)企業(yè)負(fù)擔(dān)過重問題。尤其重要的是，要建立嚴(yán)格而科學(xué)的執(zhí)法監(jiān)督機(jī)制，保證做到有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究。應(yīng)該盡快全面實(shí)行費(fèi)改稅政策，明確約束政府行為，真正做到切實(shí)保障民營(yíng)企業(yè)經(jīng)濟(jì)上的物質(zhì)利益和政治上的民利，避免侵犯民營(yíng)企業(yè)的合法權(quán)益現(xiàn)象發(fā)生。
（四）整頓和規(guī)范市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序
整頓和規(guī)范市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，一是要堅(jiān)持不懈地打擊制售假冒偽劣產(chǎn)品、偷稅、騙稅、騙匯、走私等違法活動(dòng)，查處行政機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、壟斷性行業(yè)和公用企業(yè)妨害公平競(jìng)爭(zhēng)的行為，打破部門、行業(yè)壟斷和地區(qū)封鎖，盡快建立和完善全國(guó)統(tǒng)一、公平競(jìng)爭(zhēng)、規(guī)范有序的市場(chǎng)體系；二是要繼續(xù)推進(jìn)行政管理體制改革，進(jìn)一步實(shí)行政企分開，切實(shí)轉(zhuǎn)變行政職能，減少行政性審批，政府部門要切實(shí)履行制定市場(chǎng)規(guī)則、監(jiān)督市場(chǎng)運(yùn)行、維護(hù)市場(chǎng)秩序的重要職責(zé)；三是要建立健全信用體系，工商、稅務(wù)、公安、法院等部門應(yīng)建立失信約束機(jī)制，任何企業(yè)和個(gè)人的違法違紀(jì)行為，都應(yīng)記錄在案，形成“黑名單”，有關(guān)信息要在網(wǎng)上公布，使社會(huì)公眾能及時(shí)查詢。通過建立企業(yè)經(jīng)濟(jì)檔案制度和個(gè)人信用體系，相應(yīng)減少商業(yè)欺詐、惡意拖欠及逃廢債務(wù)等不法行為的發(fā)生，使違法者為自己的不法行為付出極大的代價(jià)。
參考文獻(xiàn)
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〔2〕亞里士多德：《政治學(xué)》，第138～192頁。
我國(guó)水排污權(quán)交易制度的設(shè)計(jì)和發(fā)展
早期，我國(guó)的上海地區(qū)曾經(jīng)做過探索：1985年上海在黃浦江上游實(shí)行了總量控制和許可證制度，1987年實(shí)行了排污交易。1988年國(guó)家環(huán)保局（現(xiàn)為環(huán)保部）頒布的《水污染物排放許可證管理辦法》第21條規(guī)定：“水污染物排放指標(biāo)可以在本地區(qū)的排污單位間相互調(diào)劑”。與此同時(shí)，地方上也根據(jù)自己的實(shí)際情況，制定出了相關(guān)的法規(guī)，如1985年上海市為了保證居民自來水的水體質(zhì)量，頒布了《上海市黃浦江上游水源保護(hù)條例》，劃定了從淀山湖到龍華港、面積為1058平方公里的上游水源保護(hù)區(qū)，規(guī)定新建項(xiàng)目增加的排污量必須控制在保護(hù)區(qū)允許的排污總量指標(biāo)之內(nèi)，總量指標(biāo)可以經(jīng)環(huán)保部門同意在企業(yè)之間有條件地調(diào)劑余缺、互相轉(zhuǎn)讓[8]。這一規(guī)定，類似于美國(guó)在水排污權(quán)交易市場(chǎng)的建立初期實(shí)行的“氣泡（Bubble）”政策。但是，由于地方法規(guī)受到區(qū)域特征等條件的限制，很難成為國(guó)家層面的法律。關(guān)于水排污權(quán)交易，我國(guó)目前還沒有一部獨(dú)立的法律，對(duì)于主體的界定一般由地方政府自主決定，如杭州將COD交易的市場(chǎng)主體定為經(jīng)市環(huán)保局核準(zhǔn)進(jìn)行主要污染物排放權(quán)交易的排污單位，以及經(jīng)市環(huán)保局委托從事公共資源排放權(quán)交易、儲(chǔ)備、回購(gòu)等工作的杭州產(chǎn)權(quán)投資有限公司[9]。在水排污權(quán)交易中的客體是排放權(quán)，該排放權(quán)有兩個(gè)顯著的特點(diǎn)，其一是商品性，排放權(quán)的產(chǎn)生之初雖然是為了賦予企業(yè)排放污染物的權(quán)利，但是在水排污權(quán)交易中，該項(xiàng)權(quán)利已經(jīng)被商品化，而在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)越發(fā)達(dá)的國(guó)家或者地區(qū)，其商品化程度越高；其二是多余的排放權(quán)，因?yàn)橹挥卸嘤喑鰜淼呐欧艡?quán)才能實(shí)際用來交易，否則排放權(quán)只能用來行使排放水污染物這一基本功能。水排污權(quán)交易的內(nèi)容主要包括：區(qū)域水環(huán)境容量、排污總量、排污權(quán)初始分配和可進(jìn)行交易的排放權(quán)量的確定；水排污權(quán)交易的原則和模式、價(jià)格和交易程序；監(jiān)督和調(diào)控力度[10]。其中容量控制、水污染排放權(quán)交易的原則和模式以及監(jiān)督較為重要。容量控制是實(shí)行排污權(quán)交易的前提條件，控制的目標(biāo)可以針對(duì)某個(gè)水域，也可以針對(duì)流域的一部分。容量控制目標(biāo)的制定必須以實(shí)現(xiàn)流域的水環(huán)境功能或提高水環(huán)境質(zhì)量為目標(biāo)。在制定容量控制目標(biāo)過程中，應(yīng)對(duì)現(xiàn)有所有污染源的污染情況、流域的水力特點(diǎn)、區(qū)域特點(diǎn)等有充分的了解[11]。由于水排污權(quán)的一般商品特征，其交易原則包括一般市場(chǎng)交易原則，同時(shí)又由于水的特殊性導(dǎo)致的水排污權(quán)這個(gè)商品的特殊性，因此“總量控制原則”也應(yīng)被列入法律[12]。目前列入我國(guó)國(guó)家污染物總量控制計(jì)劃中的污染物質(zhì)總共有9種，實(shí)踐中有水排污權(quán)交易的化學(xué)需氧量（COD），其它幾種還未有涉及，說明涉及到交易的排放權(quán)的種類還很少。但是水排污權(quán)的客體是會(huì)隨著經(jīng)濟(jì)技術(shù)、法律的發(fā)展而不斷擴(kuò)張的[13]。我國(guó)完整意義上的排污權(quán)交易是1999年由美國(guó)環(huán)保協(xié)會(huì)引入的，至今經(jīng)歷了三個(gè)階段，第一階段確定為首批試點(diǎn)城市的是南通與本溪；第二階段從2002年開始，由國(guó)家環(huán)?？偩趾兔绹?guó)環(huán)保協(xié)會(huì)開始在江蘇、山東、河南、上海、天津等地進(jìn)行試點(diǎn)，該階段的特點(diǎn)是針對(duì)同一家集團(tuán)下屬的企業(yè)進(jìn)行多地試點(diǎn)；目前試驗(yàn)已經(jīng)進(jìn)入了第三階段，該階段的特征是從第二階段試點(diǎn)地區(qū)的點(diǎn)狀分布轉(zhuǎn)向了上海市、浙江省、江蘇省的長(zhǎng)三角區(qū)域。在我國(guó)多階段、多地區(qū)的試點(diǎn)中，取得過一些效果，以上海和太湖為例，自1985年至今，我國(guó)上海市陸續(xù)在黃浦江上游實(shí)行總量控制和排污許可制度，1987年實(shí)行了排污權(quán)交易，即黃浦江流域水排污權(quán)有償轉(zhuǎn)讓。1987—2004年交易37筆，涉及60多家企業(yè)，交易價(jià)格也從每日每公斤COD0.7萬～0.8萬元上升至1.5萬～2.0萬元，并淘汰了一些經(jīng)濟(jì)效益差、污染嚴(yán)重的企業(yè)[14]。盡管目前全國(guó)各地建立了多個(gè)環(huán)境交易所和交易中心，但實(shí)際上并沒有多少是企業(yè)自發(fā)的市場(chǎng)交易行為。很多環(huán)境交易所建立多年以來，連一單排放交易都沒有。因此，總體而言，我國(guó)發(fā)展排污權(quán)交易困難重重。
水排污權(quán)交易在我國(guó)發(fā)展中存在的問題
我國(guó)現(xiàn)階段，無論是在水排污權(quán)交易市場(chǎng)建立的理論分析上還是在各地方試點(diǎn)之處，運(yùn)用的都是總量―交易模式[15]?？v觀一些水排污權(quán)交易市場(chǎng)相對(duì)發(fā)展比較成熟的國(guó)家，我國(guó)要建立以市場(chǎng)為主導(dǎo)的排污權(quán)交易市場(chǎng)存在的問題如下。盡管在我國(guó)排污權(quán)交易的試點(diǎn)已進(jìn)行了數(shù)年，但至今還沒有制定出全國(guó)統(tǒng)一的相關(guān)法規(guī)。國(guó)家現(xiàn)行的《水污染防治法》等雖已提到了排污總量控制及排污許可證制度，但尚無相配套的排污權(quán)交易制度。部分地區(qū)根據(jù)當(dāng)?shù)貤l件，制定了一些區(qū)域性的排污權(quán)交易條例，如《上海市環(huán)境保護(hù)條例》中提到了可以進(jìn)行排污指標(biāo)的有償轉(zhuǎn)讓，但無具體的操作規(guī)范；另外，我國(guó)現(xiàn)行法律中對(duì)企業(yè)的罰責(zé)過低，使得某些企業(yè)寧愿受罰，也不愿購(gòu)買排污權(quán)或者治理。在我國(guó)，排污權(quán)的概念對(duì)大多數(shù)人來說還很陌生，無論是個(gè)人還是企業(yè)，均有意識(shí)或無意識(shí)地把生產(chǎn)中的污染物向自然界排放。從這種行為看來，人們向自然界排放污染物的權(quán)利與生俱來，如同是自然而然的事情。因此很多市民不理解排污權(quán)需要購(gòu)買這一行為。此外，我國(guó)企業(yè)對(duì)排污權(quán)的了解程度非常低，很多企業(yè)的態(tài)度也比較消極。一個(gè)完善的交易市場(chǎng)需要具備幾項(xiàng)基本條件，例如交易方式的多樣化、交易規(guī)則的完備化、相關(guān)服務(wù)的流程化等。對(duì)于排污權(quán)交易市場(chǎng)來說，其還處于起步階段，是一種新興的市場(chǎng)。此外，我國(guó)摸索階段的排污權(quán)交易市場(chǎng)的主體主要是部分排污企業(yè)，盡管在多年的實(shí)踐和調(diào)研中，政府已經(jīng)積累了不少建立排污權(quán)市場(chǎng)的經(jīng)驗(yàn)，但是對(duì)于現(xiàn)狀來說還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。雖然國(guó)內(nèi)各地建立了多個(gè)環(huán)境交易所和交易中心，但實(shí)際上并沒有多少企業(yè)自發(fā)地進(jìn)行市場(chǎng)交易，針對(duì)這一問題，政府采取的多是運(yùn)用行政手段擠壓市場(chǎng)空間。然而，這種交易不具備廣泛性，沒有流動(dòng)性，沒有市場(chǎng)，達(dá)不到任何效果。政府行政手段的使用與市場(chǎng)本身存在的規(guī)則抵消了相互的正面效應(yīng)，導(dǎo)致了多重標(biāo)準(zhǔn)、多重管制、多個(gè)路徑，也造成了制度的不配套、不協(xié)調(diào)、不統(tǒng)一，最終致使交易無法展開。除此之外，現(xiàn)階段我國(guó)要建立水排污權(quán)交易市場(chǎng)還存在市場(chǎng)需求不足、地方保護(hù)主義、排污企業(yè)存在尋租行為、企業(yè)對(duì)于排放權(quán)的“惜售”行為、地方政府對(duì)于排污權(quán)交易與在當(dāng)?shù)嘏盼鄣年P(guān)系的認(rèn)識(shí)上有偏差等問題。
論文關(guān)鍵詞 消費(fèi)者權(quán)益 調(diào)解 仲裁 訴訟
近年來，我國(guó)經(jīng)濟(jì)得到快速發(fā)展，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)日漸繁榮。與此同時(shí)，侵害消費(fèi)者合法權(quán)益的事件也頻繁發(fā)生，這嚴(yán)重?cái)_亂了社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，令消費(fèi)者怨聲載道。為保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益，我國(guó)頒布了一系列的法律和法規(guī)。其中《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》作為保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益的重要法律，其提出的協(xié)商和解、調(diào)解、申訴、仲裁和起訴這五種途徑為消費(fèi)者如何維護(hù)自己的權(quán)益指明了方向和途徑。
一、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的五種途徑
（一）協(xié)商和解
協(xié)商和解，是指在發(fā)生爭(zhēng)議后，經(jīng)營(yíng)者與消費(fèi)者兩方以平等自愿為前提，針對(duì)有關(guān)爭(zhēng)議進(jìn)行相關(guān)協(xié)商，以求得達(dá)成公平合理的解決爭(zhēng)議協(xié)議的一種方式。協(xié)商和解具有高效、簡(jiǎn)便、經(jīng)濟(jì)等優(yōu)點(diǎn)，而且程序簡(jiǎn)單、節(jié)省時(shí)間和精力。
（二）調(diào)解
《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中規(guī)定的保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的調(diào)解，主要是指消費(fèi)者協(xié)會(huì)的調(diào)解。消費(fèi)者協(xié)會(huì)調(diào)解一般由消費(fèi)者協(xié)會(huì)、經(jīng)營(yíng)者和消費(fèi)者三方參加，消費(fèi)者協(xié)會(huì)起著居中調(diào)解的作用，也可以提出解決糾紛的有關(guān)方案或者建議，但是并不能代替消費(fèi)者或者經(jīng)營(yíng)者做出有關(guān)決定。
（三）申訴
當(dāng)消費(fèi)者認(rèn)為自己合法的消費(fèi)權(quán)益受到損害時(shí)，可以向行政機(jī)關(guān)要求予以相關(guān)的保護(hù)。國(guó)家工商行政管理總局制定的相關(guān)行政規(guī)章，都可以作為行政部門及相關(guān)人員履行自己保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益的法律依據(jù)。
（四）仲裁
經(jīng)營(yíng)者和消費(fèi)者如果有相關(guān)仲裁協(xié)議，即可根據(jù)仲裁協(xié)議將爭(zhēng)議提交給仲裁機(jī)構(gòu)，由仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行裁決。仲裁一般由仲裁機(jī)構(gòu)、經(jīng)營(yíng)者和消費(fèi)者此三方參加，仲裁在程序上不像訴訟嚴(yán)格，當(dāng)事人享有較大自主權(quán)，很多環(huán)節(jié)可以被簡(jiǎn)化，有關(guān)文書的格式甚至裁決書的內(nèi)容和形式，也可以靈活處理。
（五）訴訟
《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中規(guī)定的訴訟途徑，一般指的是民事方面的訴訟。即消費(fèi)者在自己的合法權(quán)益受到侵害時(shí)，可以向人民法院提起訴訟，要求人民法院解決消費(fèi)爭(zhēng)議，從而維護(hù)自己合法的消費(fèi)權(quán)益。即在國(guó)家審判權(quán)力介入之下，依法對(duì)消費(fèi)糾紛通過國(guó)家的司法程序進(jìn)行解決。
二、存在的問題
我國(guó)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》提供的維護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益的這五種途徑雖然起到了很重要的作用，但隨著時(shí)間的推移，經(jīng)濟(jì)的逐步發(fā)展，其中存在的問題也逐漸顯現(xiàn)出來：
（一）協(xié)商和解缺乏強(qiáng)制力
協(xié)商和解這種方式，只有在消費(fèi)者和經(jīng)營(yíng)者都能恪守誠(chéng)實(shí)信用的原則時(shí)，才能達(dá)成相關(guān)的和解協(xié)議。因?yàn)閰f(xié)商和解沒有國(guó)家強(qiáng)制力，如果消費(fèi)者個(gè)人的力量不足，或者經(jīng)營(yíng)者態(tài)度不好，不愿意和解，這種方法就很難有實(shí)際效果。
（二）調(diào)解有局限性
消費(fèi)者協(xié)會(huì)存在一些弊端，在調(diào)解實(shí)踐中，有關(guān)人員為達(dá)到調(diào)解目的，會(huì)對(duì)糾紛反復(fù)調(diào)解，久拖不決，降低了工作效率，消費(fèi)者的合法權(quán)益不能得到及時(shí)有效的保護(hù)。另外消費(fèi)者協(xié)會(huì)屬于民間組織，其做出的調(diào)解書沒有法律強(qiáng)制力，當(dāng)事人可以隨時(shí)返悔。
（三）行政申訴體制存在問題
行政申訴在實(shí)際操作中矛盾很多：在受理申訴方面，工商部門和行政部門都各自履行著保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益的職能，致使權(quán)利交叉。另一方面，各部門分工不夠明確，受理范圍不清，這就會(huì)出現(xiàn)管轄空白問題。三是在申訴的受理方面，由于有受理申訴職責(zé)的部門與有處罰違法行為職責(zé)的部門一般不是同一部門，這也會(huì)削弱保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的力度。
（四）仲裁缺乏專門的制度
《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》里并沒有有關(guān)消費(fèi)仲裁制度的專門規(guī)定，因此消費(fèi)仲裁只能使用《仲裁法》的相關(guān)規(guī)定。用針對(duì)一般民商事糾紛設(shè)計(jì)的仲裁機(jī)構(gòu)和程序來解決消費(fèi)者糾紛，就使得仲裁在保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的領(lǐng)域不能很好的起到作用。
（五）訴訟程序費(fèi)時(shí)費(fèi)力
訴訟這種途徑雖然最有效，但是仍存在很多弊端：（1）消費(fèi)者在利用訴訟這種途徑維護(hù)自己的合法權(quán)益時(shí)，不僅自己要負(fù)擔(dān)相應(yīng)的費(fèi)用，而且也會(huì)消耗一定的司法成本費(fèi)用。（2）如果由司法機(jī)關(guān)解決全部的消費(fèi)者權(quán)益糾紛的話，那么必然會(huì)加大司法機(jī)關(guān)的工作量，使之不堪負(fù)重。（3）我國(guó)的消費(fèi)者在權(quán)利保護(hù)方面意識(shí)比較差，當(dāng)自己的合法權(quán)益受到侵害時(shí)往往不愿意打官司。（4）由于消費(fèi)者權(quán)益糾紛的案件的爭(zhēng)議標(biāo)的一般都比較小，即使現(xiàn)行的我國(guó)民事訴訟法中有相對(duì)的簡(jiǎn)易程序，但仍然具有辦案時(shí)間長(zhǎng)，程序繁瑣的缺點(diǎn)。
三、合適途徑的選擇
在實(shí)際生活中，當(dāng)消費(fèi)者的合法權(quán)益受到侵害時(shí)，可以根據(jù)糾紛產(chǎn)生的不同情況，選擇合適自己的途徑來維護(hù)自己的合法權(quán)益。選擇不同的途徑產(chǎn)生的效果也會(huì)有差別。因此消費(fèi)者在自己的合法權(quán)益受到侵害時(shí)要慎重的選擇合適的途徑來維護(hù)權(quán)益。
（一）協(xié)商和解與調(diào)解的選擇
消費(fèi)者在合法權(quán)益受到侵害時(shí)，如果該侵害涉及的爭(zhēng)議標(biāo)的金額不大，而消費(fèi)者既不愿意縱容不法經(jīng)營(yíng)者，又不愿意花費(fèi)過多的精力和時(shí)間去解決時(shí)，可選擇與經(jīng)營(yíng)者協(xié)商和解或請(qǐng)求消費(fèi)者協(xié)會(huì)予以調(diào)解的途徑來維護(hù)自己的權(quán)益。此兩種途徑程序簡(jiǎn)單、節(jié)省時(shí)間精力，并且與其他的途徑相比成本最低。
（二）申訴的選擇
申訴的程序相比協(xié)商和解、調(diào)解等方式要更正規(guī)，因此其可靠性也會(huì)相對(duì)強(qiáng)些。我國(guó)的《工商行政管理機(jī)關(guān)受理消費(fèi)者申訴暫行辦法》在程序上有關(guān)于時(shí)間和回避制度等方面的規(guī)定，這就使得工商行政管理部門在處理行政申訴的時(shí)候，其可靠性和正確度有了保證，所以消費(fèi)者完全可以放心地讓工商行政管理部門來解決他們的權(quán)益糾紛。
（三）仲裁的選擇
在國(guó)外，經(jīng)營(yíng)者和消費(fèi)者之間往往會(huì)通過合同約定的方式將仲裁作為解決爭(zhēng)議的首先考慮方式，甚至在汽車銷售、醫(yī)療和金融服務(wù)領(lǐng)域，都將仲裁條款作為合同必須具備的條款。仲裁與其他維護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的途徑相比，具有更多的優(yōu)點(diǎn)。將仲裁作為解決消費(fèi)者權(quán)益糾紛的途徑，則會(huì)有利于社會(huì)的進(jìn)步和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展。
（四）訴訟的選擇
如果上述幾種途徑均不能有效地維護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益的時(shí)候，可以選擇訴訟途徑來解決糾紛，實(shí)踐中，江蘇省南京市秦淮區(qū)人民法院在1993年率先成立了保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益法庭 ，效益顯著。由此可見，訴訟以法律作為后盾，保證判決的公正性，并且有國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施，可以有效的解決糾紛。
四、完善建議
通過對(duì)我國(guó)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》所規(guī)定的維護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益的這五種途徑的分析和比較，在此提出一些完善建議。
（一）確立協(xié)商和解協(xié)議及調(diào)解書的效力
1.雖然通過協(xié)商和解或者調(diào)解這兩種途徑達(dá)成的解決消費(fèi)者權(quán)益糾紛的協(xié)議并不具有國(guó)家的強(qiáng)制力，但通過協(xié)商和解或者調(diào)解而達(dá)成的協(xié)議可以看作是消費(fèi)者和經(jīng)營(yíng)者雙方的合同，因此這種和解協(xié)議可以看作是有相應(yīng)的合同效力和法律約束力。
2.我國(guó)的法律制度正在逐步完善，建議在以后的法律制定中，制定明確規(guī)定消費(fèi)者組織做出的調(diào)解書具有法律效力，并受國(guó)家強(qiáng)制力保護(hù)的法律，這樣便可更好的解決消費(fèi)糾紛，維護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益。
（二）嚴(yán)格行政職權(quán)劃分，制定專門的仲裁機(jī)構(gòu)和程序
1.針對(duì)行政體制方面存在的權(quán)利劃分不明問題，建議做好分解執(zhí)法職權(quán)、確定執(zhí)法責(zé)任等工作。各地方、各部門要根據(jù)執(zhí)法機(jī)構(gòu)和執(zhí)法崗位的配置，將其法定職權(quán)分解到具體執(zhí)法機(jī)構(gòu)和執(zhí)法崗位。
2.在《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》以后的修改中，可以加入之前空缺的消費(fèi)仲裁制度，從而可以在制度上來保證仲裁途徑的可靠性和可行性。
（三）建立小額糾紛法庭，完善集團(tuán)訴訟制度
針對(duì)訴訟費(fèi)時(shí)費(fèi)力的弊端以及消費(fèi)案件的特殊性，建議：
1.可以建立小額消費(fèi)糾紛法庭。“通過簡(jiǎn)易化的努力使一般國(guó)民普遍能夠得到具體的有程序保障的司法服務(wù)” 。
論文關(guān)鍵詞 農(nóng)村 留守中小學(xué)生 權(quán)益保障 司法保障
維護(hù)中小學(xué)生的合法權(quán)益，保障中小學(xué)生健康成長(zhǎng)，既是我國(guó)憲法和法律的具體要求，也是社會(huì)主義制度優(yōu)越性的具體體現(xiàn)。隨著中國(guó)城鄉(xiāng)經(jīng)濟(jì)體制改革和現(xiàn)代化進(jìn)程的不斷深入，農(nóng)村留守中小學(xué)生變成一個(gè)特殊的弱勢(shì)群體，其受侵害現(xiàn)象越來越嚴(yán)重，越來越復(fù)雜。加強(qiáng)農(nóng)村留守中小學(xué)生合法權(quán)益的保障更顯迫切。因此，研討農(nóng)村留守中小學(xué)生的合法權(quán)益保護(hù)，不僅具有一定的理論價(jià)值，而且具有極為重要的社會(huì)現(xiàn)實(shí)意義。
一、農(nóng)村留守中小學(xué)生權(quán)益受侵害的主要表現(xiàn)
（一）人身權(quán)利受侵害
1.來自家庭的侵害
在農(nóng)村，父母受教育程度普遍較低，素質(zhì)不高，法律意識(shí)淡薄，封建傳統(tǒng)觀念強(qiáng)，并不知曉自己的孩子是獨(dú)立的法律關(guān)系主體，享有獨(dú)立的人格權(quán)，而認(rèn)為孩子是自己的，打罵與否是自己的事，與他人無關(guān)。有些父母對(duì)孩子任意打罵，將孩子打成輕傷、重傷甚至死亡并非少見。由于農(nóng)村中重男輕女思想較為嚴(yán)重，女性中小學(xué)生遭受侵害的可能性更大。各種新聞報(bào)道層出不窮，備受關(guān)注。
2.來自學(xué)校的侵害
農(nóng)村留守學(xué)生缺乏家庭關(guān)愛，本來情感就比較脆弱，加之判斷力和辨認(rèn)能力還不高，在學(xué)校對(duì)老師更是一種敬畏的心態(tài)。一方面部分老師思想素質(zhì)低，法律意識(shí)不強(qiáng)，對(duì)學(xué)生進(jìn)行體罰或者變相體罰，不僅嚴(yán)重傷害了這些學(xué)生的身心健康，尤其是他（她）們自尊心和自信心，也壓抑了他（她）們的聰明才智，影響其個(gè)性的健康發(fā)展；另一方面，在學(xué)校中，女性學(xué)生受案件較多，嚴(yán)重侵犯了學(xué)生的人身權(quán)利。
3.來自社會(huì)的侵害
農(nóng)村留守中小學(xué)生年齡小或者較小，生活在相對(duì)封閉、落后的的環(huán)境里，思想單純，經(jīng)驗(yàn)不足，缺乏見識(shí)，識(shí)別能力低，自控能力和對(duì)抗能力差，又缺少父母的關(guān)愛和保護(hù)，往往成為罪犯嫌疑人攻擊的對(duì)象，尤其是農(nóng)村留守女中小學(xué)生常常成為犯罪嫌疑人奸的對(duì)象。根據(jù)全國(guó)婦聯(lián)的有關(guān)來信來訪統(tǒng)計(jì)，在未成年人遭受害的案件中，農(nóng)村留守女中小學(xué)生占了相當(dāng)高的比例。
（二）受教育權(quán)受損害
享受九年義務(wù)教育是國(guó)家賦予中小學(xué)生的基本權(quán)利。一般情況下，6-18周歲的未成年人都應(yīng)是在校學(xué)生，享有接受良好的學(xué)校教育的權(quán)利和機(jī)會(huì)，但實(shí)際情況并非如此，尤其是在經(jīng)濟(jì)落后的偏遠(yuǎn)農(nóng)村地區(qū)，小學(xué)沒有畢業(yè)就幫工打廚，初中還沒畢業(yè)就回鄉(xiāng)務(wù)農(nóng)的現(xiàn)象普遍存在。
（三）思想品德受毒害
1.不健康讀物的影響。一方面中小學(xué)生獵奇心理很強(qiáng)，又缺乏必要的辨別和抵御誘惑的能力；另一方面，由于市場(chǎng)監(jiān)管不力，不健康讀物充斥著市場(chǎng)，不僅流量大，而且隱蔽性強(qiáng)，不易被查收。一旦在城市嚴(yán)打各種黃色出版物的情況下，大量的黃色書刊和音響資料等以低廉的價(jià)格大量涌入農(nóng)村，傳播到農(nóng)村中小學(xué)生手中，而這些缺乏父母監(jiān)管的學(xué)生往往無所顧忌地閱讀或者觀看，從而嚴(yán)重影響其健康成長(zhǎng)。
2.社會(huì)不正之風(fēng)的腐蝕。由于社會(huì)管制不力，很多社會(huì)上的閑散人員游手好閑，不務(wù)正業(yè)，偷盜、搶劫、拉幫結(jié)派而誤入歧途。留守中小學(xué)生，在既缺乏父母管教，又頗感孤獨(dú)的情況下，往往經(jīng)受不起社會(huì)不法分子的各種脅迫或者引誘，極易與上述人員同流合污，自覺或者不自覺地加入到違法犯罪人員的行列，其思想受到嚴(yán)重毒害，甚至走上違法犯罪的道路。
（四）心靈人格權(quán)受傷害
相關(guān)媒體對(duì)農(nóng)村留守中小學(xué)生的關(guān)注和報(bào)道增多，一方面有利于相關(guān)問題的解決；但另一方面，由于相關(guān)媒體在報(bào)道時(shí)不注重隱私的保護(hù)，侵犯其隱私權(quán)，如我們會(huì)在新聞媒介上發(fā)現(xiàn)違法犯罪中小學(xué)生的姓名，可以在電視上看到其人像，甚至一些地方讓失足學(xué)生“以身說法”，還有的媒體為了提高關(guān)注度，而夸大事實(shí)，對(duì)留守中小學(xué)生的心靈造成很大傷害，同時(shí)，在社會(huì)中，也受到很多人的歧視和差別對(duì)待。
二、農(nóng)村留守中小學(xué)生權(quán)益受侵害的主要原因
（一）家庭教育管理不當(dāng)和監(jiān)護(hù)的缺失
一是監(jiān)護(hù)人自身受教育程度不高，各方面素質(zhì)較差，缺乏進(jìn)行良好家庭教育的能力；二是其家庭教育的方法不當(dāng)，缺乏耐心細(xì)致的教育，依賴或強(qiáng)調(diào)棍棒打罵，對(duì)孩子的合理要求和正當(dāng)言行給予強(qiáng)制性限制，有的則正相反，對(duì)孩子太過放任，不加管教，從而使孩子們的心靈和個(gè)性遭到扭曲；三是有的家庭破裂，父母離異，使孩子們失去良好的家庭教育氛圍，甚至心靈受到嚴(yán)重創(chuàng)傷；四是由于父母或監(jiān)護(hù)人常年在外，缺乏對(duì)孩子的關(guān)心和教育，不利于子女健康心理的養(yǎng)成。
（二）學(xué)校教育的缺失與偏差
一是某些學(xué)校和老師缺乏對(duì)思想道德教育的重視，只注重學(xué)生的考試分?jǐn)?shù)，使學(xué)生缺乏全面的鍛煉和發(fā)展；二是受封建傳統(tǒng)思想的潛在影響。在漫長(zhǎng)的封建社會(huì)，形成了一整套嚴(yán)格的封建等級(jí)制度，并形成了所謂的“三綱五常”的封建倫理道德，子女被看成父母的私有財(cái)產(chǎn)，擁有絕對(duì)的處分權(quán)，在學(xué)校內(nèi)部，教師則獲得了父母所“授予”的權(quán)利，于是擁有了教育、體罰學(xué)生的權(quán)力；三是部分教師素質(zhì)差，教育方式落后，急于求成，易體罰學(xué)生；四是缺乏法律知識(shí)教育，老師學(xué)生法律意識(shí)淡薄，法律觀念不強(qiáng)。
（三）農(nóng)村留守中小學(xué)生自我保護(hù)能力不強(qiáng)
農(nóng)村留守中小學(xué)生是一個(gè)特殊的弱勢(shì)群體。正處于心理、生理發(fā)育成長(zhǎng)時(shí)期的青少年，無論是文化知識(shí)還是社會(huì)經(jīng)驗(yàn)都有限，判斷能力和辨認(rèn)是非能力不強(qiáng)，法律意識(shí)淡薄，自我保護(hù)意識(shí)和能力都不夠。他們不知道自己享有的權(quán)利內(nèi)容，也不知道當(dāng)自己的合法權(quán)利受到侵害時(shí)應(yīng)該如何維權(quán)。
（四）社會(huì)環(huán)境的不良影響
一是有益于學(xué)生身心健康發(fā)展的文藝作品過少，對(duì)不健康作品的發(fā)表、發(fā)行及閱讀沒有明顯地做出限制。二是在農(nóng)村地區(qū)對(duì)社會(huì)閑散人員的管制不嚴(yán)，使得他們過于放任，而侵犯學(xué)生的合法權(quán)益。三是人員力量投入不夠，缺乏專門的中小學(xué)生社會(huì)教育機(jī)構(gòu)，對(duì)農(nóng)村留守中小學(xué)生的教育基本上就依賴于學(xué)校教育。
（五）對(duì)農(nóng)村留守中小學(xué)生合法權(quán)益的保護(hù)措施不力
1.法律法規(guī)規(guī)定不健全
我國(guó)在未成年人法律法規(guī)的建設(shè)方面取得了巨大的進(jìn)步，在《中華人民共和國(guó)民法通則》、《中華人民共和國(guó)婚姻法》、《中華人民共和國(guó)繼承法》等基本法律中明確規(guī)定了未成年人的合法權(quán)益，同時(shí)還制定了保護(hù)未成年人的專門法律，如《中華人民共和國(guó)未成年人保護(hù)法》、《中華人民共和國(guó)預(yù)防未成年人犯罪法》。這些法律起點(diǎn)高，保護(hù)全面。但是，這些保護(hù)青少年的專門法律存在一個(gè)共性的問題，即原則性比較強(qiáng)，號(hào)召性的條文多，道德規(guī)范和法律規(guī)范混為一談，使得法律條文過于籠統(tǒng)和抽象，缺乏具體的執(zhí)行措施，缺少法律責(zé)任追究條款，可操作性低。
2.現(xiàn)有的司法保障措施不力
與行政權(quán)不同，司法權(quán)是一種消極被動(dòng)的權(quán)力。司法機(jī)關(guān)一般只有經(jīng)過當(dāng)事人的告訴才能啟動(dòng)司法程序。中小學(xué)生是一個(gè)特殊的群體，他們?cè)谏砩虾托睦砩蠘O不成熟。當(dāng)他們權(quán)益受到侵害時(shí)，大多數(shù)學(xué)生并不知曉，即使知道也不知如何去尋求合法有效的保護(hù)措施。因此，未成年學(xué)生法律制度的建構(gòu)要借助組織和他人的力量，比如監(jiān)護(hù)制度等。我國(guó)這方面的制度建設(shè)已初具雛形，但存在許多不足。當(dāng)監(jiān)護(hù)人不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)時(shí)，我們還沒有建立完善的責(zé)任追究機(jī)制，當(dāng)未成年學(xué)生案件進(jìn)入司法程序時(shí)，司法機(jī)關(guān)卻沒有合法有效的措施可以采用。
3.輕視政府維權(quán)途徑
針對(duì)農(nóng)村留守中小學(xué)生這個(gè)特殊群體，在所有力量保護(hù)中，政府應(yīng)作為中堅(jiān)力量，起主導(dǎo)作用。然而在具體維權(quán)實(shí)務(wù)中，政府作用發(fā)揮的相對(duì)不夠，沒有從政府管理的角度尋找深層次的原因。例如，學(xué)校周邊的網(wǎng)吧增多，而中小學(xué)生的活動(dòng)設(shè)施在農(nóng)村基本沒有，這是地方政府在規(guī)劃、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督工作上責(zé)任的缺失。政府工作不到位，往往會(huì)造成大范圍的深遠(yuǎn)的影響。
三、保障農(nóng)村留守中小學(xué)生權(quán)益的措施
（一）加強(qiáng)中小學(xué)生合法權(quán)益的法律保障制度建設(shè)
1.盡快出臺(tái)保護(hù)未成年人合法權(quán)益的相關(guān)法律的實(shí)施細(xì)則
具體而言，應(yīng)當(dāng)盡快出臺(tái)《中華人民共和國(guó)未成年人保護(hù)法》實(shí)施細(xì)則和《中華人民共和國(guó)預(yù)防未成年人犯罪法》實(shí)施細(xì)則，對(duì)如何維權(quán)作出更具體、更明確的規(guī)定，對(duì)法律如何干預(yù)和處罰侵犯未成年人合法權(quán)益的措施有可操作性。
2.加強(qiáng)保護(hù)農(nóng)村留守中小學(xué)生合法權(quán)益的司法保障
司法作為保護(hù)權(quán)益的最終手段，在法治社會(huì)具有不可動(dòng)搖的地位。司法保障軟化不利于保護(hù)未成年人的合法權(quán)益，離開司法保障的保護(hù)很難取得理想的效果。應(yīng)不斷加強(qiáng)保護(hù)青少年尤其是農(nóng)村留守中小學(xué)生合法權(quán)益的司法力度，提高對(duì)農(nóng)村留守中小學(xué)生司法干預(yù)的主動(dòng)性。另外，在司法救濟(jì)階段，必須嚴(yán)格執(zhí)法。
（二）鼓勵(lì)和調(diào)動(dòng)社會(huì)各種力量
在農(nóng)村，能夠有利維護(hù)農(nóng)村留守中小學(xué)生合法權(quán)益的資源十分有限，所以鼓勵(lì)和調(diào)動(dòng)社會(huì)各種力量，維護(hù)青少年合法權(quán)益是一個(gè)很好的選擇。村委會(huì)、學(xué)校、法律援助中心、法院、檢察院、公安機(jī)關(guān)以及社會(huì)志愿者的積極性都應(yīng)該充分調(diào)動(dòng)起來，結(jié)合自身的優(yōu)勢(shì)，加大對(duì)農(nóng)村留守中小學(xué)生維權(quán)工作的投入，肩負(fù)起關(guān)心未成年人的責(zé)任。目前我國(guó)大量高等院校都開設(shè)了法學(xué)專業(yè)，為我國(guó)提供了大量?jī)?yōu)秀的法學(xué)專業(yè)人才，他們與中小學(xué)生有著更多的共同語言，更能交流溝通。社會(huì)應(yīng)該鼓勵(lì)和調(diào)動(dòng)大學(xué)生去農(nóng)村志愿服務(wù)，引導(dǎo)農(nóng)村留守中小學(xué)生維護(hù)自己的合法權(quán)益。
（三）加大法制宣傳教育
農(nóng)村法治環(huán)境建設(shè)落后，仍是一個(gè)比較薄弱的環(huán)節(jié)。首先國(guó)家應(yīng)將與未成年人有關(guān)的法律法規(guī)編入相應(yīng)的規(guī)范教材，并配備一定的專職教師，從而將法制教育深入淺出地融入到課堂教學(xué)中去，重視日常維權(quán)意識(shí)的教育。其次，進(jìn)一步拓展未成年人權(quán)益教育途徑，做到內(nèi)容全面，形式豐富。如模擬法庭、大型義務(wù)法律咨詢、設(shè)立咨詢室、開設(shè)熱線電話等。再次，應(yīng)建立心理診所，加強(qiáng)對(duì)農(nóng)村留守中小學(xué)生的心理健康教育，培養(yǎng)其健康心理。最后，開展“送法下鄉(xiāng)”等形式的活動(dòng)，加強(qiáng)農(nóng)村對(duì)法律的重視，提高村民、未成年人自身權(quán)利意識(shí)，認(rèn)識(shí)違法的嚴(yán)重性，從而降低犯罪的可能性。
[論文摘要]土地是農(nóng)民賴以生存的根本,近年隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,土地流轉(zhuǎn)逐漸興起,其有其必然性,但也給農(nóng)民的權(quán)益帶來了一些傷害,因此為了社會(huì)與經(jīng)濟(jì)的持續(xù)穩(wěn)定發(fā)展,探討土地流轉(zhuǎn)情況下農(nóng)民權(quán)益的保障迫在眉捷。
一、農(nóng)民權(quán)益受侵害的表現(xiàn)
由于我國(guó)原來實(shí)行的是,它在一定時(shí)期對(duì)農(nóng)村生產(chǎn)力的提高起到了積極作用,但其自身的缺陷如經(jīng)營(yíng)規(guī)模小、土地條塊分割等,農(nóng)業(yè)難以形成規(guī)模經(jīng)濟(jì),與國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)漸漸處于不利地位。因此,農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)成為現(xiàn)代農(nóng)業(yè)發(fā)展的必然。同時(shí),隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展與農(nóng)村經(jīng)濟(jì)及個(gè)體企業(yè)的增多,農(nóng)民不再專業(yè)務(wù)農(nóng),一些農(nóng)村勞動(dòng)力開始轉(zhuǎn)向其他產(chǎn)業(yè),農(nóng)村的產(chǎn)業(yè)、就業(yè)結(jié)構(gòu)發(fā)生了改變,而非農(nóng)業(yè)的收入與農(nóng)業(yè)相比是比較客觀的,因此土地流轉(zhuǎn)使無力或無心經(jīng)營(yíng)土地的農(nóng)民可以轉(zhuǎn)出土地。此外,目前的三農(nóng)問題亟待解決,土地流轉(zhuǎn)可以促進(jìn)農(nóng)民增收,為三農(nóng)問題的解決創(chuàng)造了良好的條件。因此,農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)是大勢(shì)所趨。但在土地流轉(zhuǎn)中也出現(xiàn)了一些對(duì)農(nóng)民權(quán)益侵害的情況,具體有以下幾方面:
(一)操作不健全侵害了農(nóng)民利益
目前的土地流轉(zhuǎn)的操作還很不規(guī)范,個(gè)別干部自以為是,認(rèn)為自己是土地所有者的代表,濫用行政權(quán)力,強(qiáng)行流轉(zhuǎn),或私下與承租者達(dá)成交易,對(duì)農(nóng)民的土地承包權(quán)造成了很大的損害。且在手續(xù)上沒有正式規(guī)范的合同,僅以口頭協(xié)議或承諾,對(duì)往后的糾紛埋下了隱患。
(二)擅改土地的農(nóng)業(yè)用途農(nóng)民合法權(quán)益無保障
一些干部為了招商引資,在沒有得到農(nóng)戶同意的情況下擅自與投資者簽訂土地包租合同。有的濫用權(quán)力,隨意變更承包合同,把農(nóng)民的土地強(qiáng)行收回轉(zhuǎn)讓與出租,且租金非常低廉。而一些投資者在受到損失時(shí)會(huì)拖欠農(nóng)民費(fèi)用或消失,農(nóng)民無法得到應(yīng)有的利益,此外由于租賃土地的期限較長(zhǎng),投資者有的建造了固定建筑物,徹底改變了土地的用途農(nóng)民的長(zhǎng)遠(yuǎn)利益得不到保障,這些都使農(nóng)民的合法權(quán)益受到了極大的侵害。
(三)政府行政干預(yù)侵害農(nóng)民利益
目前我國(guó)各地的土地流轉(zhuǎn)正在興起,呈現(xiàn)快速增長(zhǎng)的勢(shì)頭,這是農(nóng)村經(jīng)濟(jì)發(fā)展的結(jié)果。但土地流轉(zhuǎn)可能會(huì)使某些人得到一些利益,個(gè)別基層干部有時(shí)會(huì)議行政手段干預(yù)。據(jù)相關(guān)調(diào)查顯示,政府干預(yù)的土地流轉(zhuǎn)占到了四成之多,而有村級(jí)組織干預(yù)的近六成。這原本該由農(nóng)戶自主、自由的,但基層的行政干預(yù)剝奪了農(nóng)戶應(yīng)有的權(quán)益,使農(nóng)民的合法權(quán)益經(jīng)濟(jì)利益受到極大侵害。
二、農(nóng)民權(quán)益受侵害的原因
(一)土地產(chǎn)權(quán)不明
我國(guó)的土地產(chǎn)權(quán)制度還很不完善,存在著缺陷。一個(gè)健全的產(chǎn)權(quán)應(yīng)由所有權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)和處置權(quán)組成,但我國(guó)農(nóng)村的土地集體所有,農(nóng)民只有使用權(quán)。但對(duì)土地的主題、農(nóng)戶使用權(quán)的保護(hù)等相關(guān)問題沒有做出明確規(guī)定。這就使基層政府濫用行政手段提供了可乘之機(jī),理論及法律的難點(diǎn)與缺陷為鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府、村級(jí)干部的侵權(quán)提供了便利,鄉(xiāng)、鎮(zhèn)、村基層組織常常以土地所有權(quán)者的身份自居,做出土地流轉(zhuǎn)的決策,而不考慮、尊重農(nóng)民的意志,無視農(nóng)民的合法利益,而實(shí)踐中農(nóng)戶亦無力抗拒各級(jí)所謂的土地所有者對(duì)土地流轉(zhuǎn)中收益權(quán)的恣意分享。這些都損害了農(nóng)戶的合理權(quán)益。
(二)相關(guān)法律法規(guī)未建立完善
目前,我國(guó)對(duì)土地流轉(zhuǎn)的相關(guān)法律法規(guī)尚未建立完善,對(duì)流轉(zhuǎn)的范圍、條件、主體、收益分配等都沒有明確的規(guī)定,這很大程度上對(duì)土地流轉(zhuǎn)的健康發(fā)展產(chǎn)生了障礙,且成為農(nóng)民權(quán)益受侵害的原因之一。由于法律法規(guī)的缺失,使得個(gè)別基層干部,大鉆法律漏洞,以土地流轉(zhuǎn)為名,中飽私囊,大大侵害了農(nóng)戶合法權(quán)益。也使土地流轉(zhuǎn)處在價(jià)格不確定、效率不高的怪圈中,對(duì)土地流轉(zhuǎn)的正常運(yùn)行帶來了障礙。
(三)政府職能未轉(zhuǎn)變
由于受原來計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代的影響,政府職能還未完全轉(zhuǎn)變,但在目前的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下,這種情況已不能適應(yīng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。此時(shí),政府主要是為經(jīng)濟(jì)發(fā)展創(chuàng)造良好的條件,在一定情況下進(jìn)行調(diào)控。但在農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)中,政府沒有發(fā)揮其應(yīng)有的作用,對(duì)該管什么,不該管什么沒有明確的定位,造成行政混亂。也為一些基層干部、投資者謀取私利、非法轉(zhuǎn)讓、擅變土地用途創(chuàng)造了條件。
三、對(duì)農(nóng)民權(quán)益保障的對(duì)策
農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)是農(nóng)村經(jīng)濟(jì)發(fā)展的產(chǎn)物,是為了農(nóng)戶更好地生活。面對(duì)土地流轉(zhuǎn)中的問題,今后的土地流轉(zhuǎn)要堅(jiān)持自愿、效率及公平的原則,對(duì)農(nóng)民的合法權(quán)益要保障,為了保障農(nóng)民的合法權(quán)益,使得土地流轉(zhuǎn)健康發(fā)展,今后要做好以下幾個(gè)方面的工作:
(一)健全相關(guān)法律法規(guī)及土地政策
今后要對(duì)相關(guān)土地政策及法律法規(guī)進(jìn)行建立完善,并對(duì)承包權(quán)進(jìn)行明確規(guī)定,農(nóng)民在承包期內(nèi)的土地權(quán)益不會(huì)因其是否主要從事農(nóng)業(yè)而改變動(dòng)放棄的除外,任何單位或個(gè)人都不得以任何手段讓農(nóng)戶失去承包土地。土地政策中也要對(duì)農(nóng)戶的土地權(quán)利進(jìn)行規(guī)定,使農(nóng)民擁有占有、使用、收益與處分的權(quán)利,這將是土地政策繼法律法規(guī)在不斷完善中需要解決的重要方面。
(二)完善土地流轉(zhuǎn)市場(chǎng)
由于目前土地流轉(zhuǎn)中沒有統(tǒng)一規(guī)范的組織及協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu),土地流轉(zhuǎn)效率低下、秩序混亂,因此要建立土地資源優(yōu)化、低成本高效益、規(guī)范化的流轉(zhuǎn)市場(chǎng)來解決。這就需要建立土地流轉(zhuǎn)中介服務(wù)組織,讓農(nóng)戶了解并與之交易,這樣可以使談判等費(fèi)用得到合理的下降,而中介機(jī)構(gòu)要培育其農(nóng)戶的信任,把農(nóng)戶的土地集中并推進(jìn)農(nóng)民土地租賃市場(chǎng)。這可以由土地管理部門牽頭,建立如土地流轉(zhuǎn)委托中心等中介機(jī)構(gòu),由他們直接負(fù)責(zé)接受農(nóng)民委托,并把要求流轉(zhuǎn)的土地資料存檔,建立土地流轉(zhuǎn)交易信息網(wǎng)絡(luò),及時(shí)登記匯集可流轉(zhuǎn)土地的數(shù)量、價(jià)格等,動(dòng)員相鄰地塊的農(nóng)戶自愿流轉(zhuǎn)或調(diào)換土地,進(jìn)而使可供調(diào)整的地塊成片化,以提高土地流轉(zhuǎn)的成功率促進(jìn)土地市場(chǎng)的完善發(fā)育。
(三)政府要做好職能定位
在今后的土地流轉(zhuǎn)中,政府要找到合適的定位,做好服務(wù)工作,改變過去以行政手段進(jìn)行干預(yù)的做法。農(nóng)戶應(yīng)是土地流轉(zhuǎn)的主體,在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下要遵循自愿的原則,一些地方政府不能,以替農(nóng)戶流轉(zhuǎn)或管理為借口去分享地租,損害農(nóng)戶利益。但這不代表政府就放開,不用做好相關(guān)的服務(wù)。基層組織在土地流轉(zhuǎn)中要做好資格審查、資料管理、監(jiān)督、合同簽證等服務(wù)工作,并做好與中介、投資者等的協(xié)調(diào)以及做好土地長(zhǎng)期規(guī)劃,為流轉(zhuǎn)創(chuàng)造條件。
(四)弱化農(nóng)村土地保障功能
目前土地是農(nóng)民的最基本的生產(chǎn)要素,還有社會(huì)保障的功能。在此功能沒有弱化的條件下,農(nóng)戶很難愿意放棄承包權(quán),有時(shí)候農(nóng)戶寧可荒廢土地也不放棄,這就對(duì)土地的規(guī)模經(jīng)營(yíng)及農(nóng)村經(jīng)濟(jì)的發(fā)展帶來的阻礙。因此,要改變土地作為農(nóng)村社會(huì)保障的過渡形式,它難以充分盡到保障的功能。所以,今后政府要下氣力在農(nóng)村建立起養(yǎng)老、醫(yī)療等保險(xiǎn)保障、最低生活等救濟(jì)措施等保障體系來全面保障農(nóng)戶,使農(nóng)民可以享有與城市市民一樣地權(quán)利及社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的帶來的益處。
參考文獻(xiàn)
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醫(yī)院進(jìn)行過度檢查屬違法
新聞事件:今年5月8日,廣州龍先生的5歲女兒,誤吞一根3厘米長(zhǎng)的鐵制彎針,被送至廣州一家醫(yī)院治療。病愈出院時(shí),龍先生發(fā)現(xiàn)收費(fèi)清單上竟有217個(gè)檢查項(xiàng)目,包括梅毒、艾滋病、類風(fēng)濕檢查等。
法律條文:《侵權(quán)責(zé)任法》第六十三條規(guī)定,醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員不得違反診療規(guī)范實(shí)施不必要的檢查。
律師解讀:一些醫(yī)療機(jī)構(gòu)以經(jīng)濟(jì)利益為目的,小病大治,開大處方,形成天價(jià)醫(yī)療費(fèi)用。即將施行的《侵權(quán)責(zé)任法》的上述規(guī)定,對(duì)醫(yī)療機(jī)構(gòu)實(shí)施的檢查進(jìn)行了約束。
醫(yī)療過錯(cuò)可申請(qǐng)精神賠償
新聞事件:2003年5月15日,河南一男子到醫(yī)院進(jìn)行包皮環(huán)切手術(shù)。由于醫(yī)院的過錯(cuò),造成李某壞死,最后被全部切除。男子將醫(yī)院告上法庭,二審法院判決醫(yī)院賠償該男子10萬元精神損害賠償金。
法律條文:《侵權(quán)責(zé)任法》第二十二條規(guī)定,侵害他人人身權(quán)益,造成他人嚴(yán)重精神損害的,被侵權(quán)人可以請(qǐng)求精神損害賠償。
律師解讀:該條規(guī)定同時(shí)也適用醫(yī)療損害責(zé)任?；颊咭蜥t(yī)療事故受到人身權(quán)益損害,造成嚴(yán)重精神損害的,有權(quán)要求精神損害賠償。
醫(yī)院泄露患者隱私屬侵權(quán)
新聞事件:張女士前不久因疼痛到醫(yī)院就診。當(dāng)時(shí)為她檢查的是一位男醫(yī)生,診室內(nèi)還有四五個(gè)實(shí)習(xí)醫(yī)生,有男有女。檢查時(shí),暴露在眾目睽睽之下時(shí),張女士感到非常難堪。
法律條文:《侵權(quán)責(zé)任法》第六十二條規(guī)定,醫(yī)院泄露患者隱私或者未經(jīng)患者同意公開其病歷資料,造成患者損害的,承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
律師解讀:患者的病情及健康資料屬于個(gè)人隱私。根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》的上述規(guī)定,結(jié)合去年實(shí)施的《醫(yī)學(xué)教育臨床實(shí)踐管理暫行規(guī)定》相關(guān)規(guī)定(學(xué)生和試用期醫(yī)學(xué)院畢業(yè)生,在醫(yī)學(xué)教育臨床實(shí)踐活動(dòng)中應(yīng)當(dāng)尊重患者的知情同意權(quán)和隱私權(quán),不得損害患者的合法權(quán)益),張女士有權(quán)要求診室內(nèi)的實(shí)習(xí)醫(yī)生離開。
律師支招:如果醫(yī)療機(jī)構(gòu)隱瞞實(shí)習(xí)醫(yī)生臨床見習(xí)的情況,患者有權(quán)拒絕檢查,有權(quán)立即向該醫(yī)療機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人或衛(wèi)生主管部門反映,要求妥善處理。
論文關(guān)鍵詞 民事訴訟 缺席判決 程序公正 實(shí)體公正 救濟(jì)制度
缺席審判是指法院開庭審理案件時(shí)，在一方當(dāng)事人沒有到庭的情況下，依法審理并作出判決。缺席判決是相對(duì)對(duì)席判決而言的，缺席判決作出后，與對(duì)席判決具有同等法律效力。 缺席判決制度作為民事訴訟的一項(xiàng)重要制度，當(dāng)前已被各國(guó)民事訴訟法所普遍確立。由于對(duì)缺席內(nèi)涵的具體認(rèn)識(shí)與理解存在些差異，各國(guó)對(duì)缺席判決制度的規(guī)定不甚相同。我國(guó)訴訟法理論界對(duì)此也存在不同的理解，我國(guó)新《民事訴訟法》中關(guān)于缺席判決制度的規(guī)定也是過于粗糙、簡(jiǎn)單，這不僅導(dǎo)致在缺席判決理論研究上出現(xiàn)了嚴(yán)重的認(rèn)識(shí)分歧，而且使得在審判實(shí)務(wù)中具體操作的程序規(guī)范不免有些混亂，因此有必要在端正理論認(rèn)識(shí)的基礎(chǔ)上對(duì)缺席判決的程序規(guī)范加以改革和完善，設(shè)置有效的救濟(jì)制度保護(hù)缺席當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護(hù)實(shí)體公正。
一、我國(guó)缺席判決制度的現(xiàn)狀分析
我國(guó)現(xiàn)行《民事訴訟法》只有第143條、第144條和第145條對(duì)缺席判決作了相應(yīng)規(guī)定。 整體來說，當(dāng)前我國(guó)缺席判決制度主要以司法職權(quán)干預(yù)為主，輔之以案件當(dāng)事人處分權(quán)的自由行使，這種制度規(guī)定雖然在一定時(shí)期起到了一定的作用。但不可否認(rèn)的是，我國(guó)缺席判決制度并未形成完整的體系，也缺乏立法上的嚴(yán)謹(jǐn)性，較為粗糙、簡(jiǎn)單。由此，才使得人們?cè)谌毕袥Q的認(rèn)識(shí)上產(chǎn)生理論分歧。
（一）缺席判決的適用標(biāo)準(zhǔn)不明確
我國(guó)現(xiàn)行的民事訴訟法僅有3個(gè)條文對(duì)缺席判決有所涉及，立法粗疏，對(duì)于在何種情況下適用缺席判決的標(biāo)準(zhǔn)不明確。現(xiàn)行民事訴訟法把原有條文中的兩次合法傳喚變更為傳票傳喚，但事實(shí)上很少有法官援引這一改變規(guī)范，僅一次傳票傳喚不到就對(duì)當(dāng)事人進(jìn)行缺席判決的。由于擔(dān)心缺席判決后缺席當(dāng)事人上訴，使得其判決為錯(cuò)誤判決，即使對(duì)于事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分的案件法院也不敢缺席判決， 而是繼續(xù)了解當(dāng)事人的地址排定新的開庭時(shí)間再次送達(dá)，這種做法無疑影響了訴訟進(jìn)程，降低效率。
缺席審判應(yīng)于何時(shí)適用的問題，根據(jù)我國(guó)《民事訴訟法》第130條規(guī)定，在整個(gè)法庭審理階段均可對(duì)被告作出缺席判決。然而，英美法系國(guó)家將其分審前不答辯和庭審不出庭兩種情形處理，大陸法系國(guó)家則是適用于法庭審理中的言辭辯論階段。相比之下，我國(guó)的立法規(guī)定較為模糊，既沒有起點(diǎn)也沒有終點(diǎn)。 此外，由于現(xiàn)行的法律未對(duì)缺席判決的具體適用要件和審理方式作出規(guī)定，致使在司法實(shí)踐中出現(xiàn)當(dāng)事人利用缺席判決制度，故意隱瞞當(dāng)事人送達(dá)地址，惡意拖延訴訟。
（二）缺席判決制度忽略了平等公正原則
我國(guó)現(xiàn)行民事訴訟法規(guī)定，原告無正當(dāng)理由缺席時(shí)應(yīng)按撤訴處理，不適用缺席判決制度，相反被告在同等情況下卻要以缺席判決的方式處理。我國(guó)現(xiàn)行法律針對(duì)原、被告缺席情形作出如此不同的規(guī)定，這使得同一行為導(dǎo)致原、被告要承受完全不同的法律后果。我國(guó)民事訴訟法規(guī)定，如果原告在訴訟中缺席，一般只會(huì)按原告撤訴處理，并且原告仍可再次。相反，當(dāng)被告缺席時(shí)，法官會(huì)按照缺席判決處理，這樣的結(jié)果直接影響到被告的實(shí)體權(quán)益，這對(duì)于被告而言相當(dāng)?shù)牟还?，?yán)重破壞了當(dāng)事人權(quán)利和義務(wù)的均衡性。
（三）缺席判決制度適用的責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)較小
關(guān)于缺席判決的法律規(guī)定較少，并且基本沒有責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)，只要法官適用程序正確，即便是因?yàn)槭聦?shí)認(rèn)定發(fā)生錯(cuò)誤而被提起再審，法官仍可以該案有新的證據(jù)而免于承擔(dān)責(zé)任?；鶎臃ㄔ好刻旃ぷ髁看?，承擔(dān)著很大壓力，也導(dǎo)致其在辦理缺席審判案件時(shí)，處理不夠?qū)徤鳌?yán)謹(jǐn)，這主要表現(xiàn)為兩方面：一是在向被告郵寄相關(guān)的法律文書遭退回后，怠于向被告的其他經(jīng)營(yíng)地或居住地再次進(jìn)行送達(dá)或窮盡其他可能的送達(dá)方式，致使被告在非因自身原因的情況下而被缺席判決;二是在法庭審理時(shí)憑主觀認(rèn)識(shí)偏聽一方當(dāng)事人陳述，未對(duì)案件所涉及的法律關(guān)系和基本事實(shí)進(jìn)行全面審查，致使案件基本事實(shí)認(rèn)定不清，最終導(dǎo)致裁判錯(cuò)誤。
（四）缺席判決救濟(jì)途徑少
缺席判決的救濟(jì)方式在各國(guó)的民事訴訟立法中大同小異，主要是對(duì)缺席判決提起異議救濟(jì)，直接向法院提起上訴救濟(jì)，或者對(duì)前兩種方法進(jìn)行綜合以獲得救濟(jì)。反觀我國(guó)的民事訴訟法，對(duì)于救濟(jì)程序只規(guī)定了當(dāng)事人可通過上訴救濟(jì)。如果當(dāng)事人自始至終不知道訴訟存在，那么這種救濟(jì)方法是起不到救濟(jì)效果的。
在當(dāng)事人因缺席判決而合法權(quán)益受到侵害時(shí)，其可能提起上訴審，這在相當(dāng)程度上使得一審判決仍處于不穩(wěn)定狀態(tài)，也使得不能及時(shí)解決糾紛，與民事訴訟效率原則不符。如果法院缺席判決對(duì)當(dāng)事人的合法權(quán)利構(gòu)成侵犯，那么當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)有權(quán)利通過相應(yīng)的救濟(jì)規(guī)定保護(hù)自身合法權(quán)益。
二、我國(guó)民事缺席判決制度的完善建議
缺席判決在我國(guó)民事領(lǐng)域有重要影響，確立該制度是為督促當(dāng)事人積極參與訴訟，使糾紛盡快解決。我國(guó)當(dāng)前的缺席判決制度受多重因素影響，其功能尚未得到充分發(fā)揮。因此，如何對(duì)缺席判決的運(yùn)作加以完善和規(guī)范需進(jìn)一步研析，以發(fā)揮其應(yīng)有的作用。對(duì)此，本文將從以下幾方面對(duì)缺席判決的完善加以探析：
（一）應(yīng)當(dāng)明確缺席判決制度的適用標(biāo)準(zhǔn)
應(yīng)當(dāng)通過立法明確缺席判決的適用標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)法院的自由裁量權(quán)進(jìn)行必要限制，使缺席判決的實(shí)際操作具體化?；貧w缺席判決制度的本旨，充分考慮當(dāng)事人缺席對(duì)形成判決的影響。在我國(guó)民事訴訟法中，“缺席”是指案件當(dāng)事人經(jīng)傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭或未經(jīng)法庭許可而中途退庭，而對(duì)于未提交答辯狀或雖到庭但不進(jìn)行辯論，則認(rèn)為不構(gòu)成缺席。這樣的規(guī)定有可能導(dǎo)致法官自由裁判權(quán)的濫用，對(duì)當(dāng)事人合法權(quán)益構(gòu)成侵犯。對(duì)此，不妨做如下修改：當(dāng)事人一方于言詞辯論期日未到庭，當(dāng)事人到庭但不辯論，或者未進(jìn)行任何辯論即擅自退庭，視為未到庭。如果當(dāng)事人已經(jīng)進(jìn)行了辯論，即使該辯論不充分或只進(jìn)行部分辯論的，則不得認(rèn)定為缺席。
（二）缺席判決制度的適用應(yīng)當(dāng)平等公正
我國(guó)現(xiàn)行法律針對(duì)原、被告缺席情形作出不同的規(guī)定，這使得同樣的行為導(dǎo)致原、被告要承受完全不同的的法律后果，這顯然有違平等公正。當(dāng)事人平等主要是指當(dāng)事人訴訟地位的平等和訴訟權(quán)利義務(wù)的對(duì)等，而我國(guó)當(dāng)前“重原告輕被告”的現(xiàn)狀顯然有悖于該項(xiàng)原則。對(duì)此我們應(yīng)當(dāng)盡可能地恢復(fù)雙方當(dāng)事入之間的平衡，對(duì)于缺席判決制度中應(yīng)當(dāng)明確當(dāng)事人的權(quán)利和法官的義務(wù)，這樣才能順應(yīng)時(shí)展，實(shí)現(xiàn)缺席判決制度價(jià)值追求。
（三）訴訟當(dāng)事人應(yīng)自主決定是否適用缺席判決
依我國(guó)民事訴訟法相關(guān)規(guī)定可知，無論是“缺席判決”還是“按撤訴處理”都不是由當(dāng)事人申請(qǐng)決定的，而是由法官?zèng)Q定的，顯然這忽視了當(dāng)事人的主體地位。在現(xiàn)代民事訴訟中，法官和當(dāng)事人在整個(gè)訴訟階段中需要相互的配合、合作，共同推動(dòng)訴訟有序正常進(jìn)行，而案件當(dāng)事人則應(yīng)當(dāng)是主要參與者與推動(dòng)者。一方面缺席審判程序的啟動(dòng)原則上取決于到場(chǎng)一方當(dāng)事人的申請(qǐng)，另一方面缺席判決的形成主要依據(jù)當(dāng)事人提出的訴訟資料，法院不得以查清案件事實(shí)為由主動(dòng)調(diào)查取證，在當(dāng)事人訴訟資料范圍外作出判決。
（四）應(yīng)當(dāng)加大法官適用缺席判決的責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)
由于我國(guó)在缺席判決制度方面的法律規(guī)定較少，致使缺席判決在司法實(shí)務(wù)中操作困難，法官作為居中裁判者作用就顯得尤為重要。當(dāng)被告缺席時(shí)，法官應(yīng)當(dāng)對(duì)案件所涉及的主要事實(shí)和法律關(guān)系進(jìn)行全面審查，并且認(rèn)真審查原告所提供的證據(jù)，在此基礎(chǔ)上查明案件事實(shí)、分清責(zé)任然后作出最終裁判，審理過程中要格外注意保護(hù)缺席者的合法權(quán)益。此外，在送達(dá)法律文書時(shí)應(yīng)窮盡一切送達(dá)手段，以便最大程度保護(hù)案件當(dāng)事人的合法權(quán)益，避免當(dāng)事人缺席，這樣才能有效解決糾紛，緩解社會(huì)矛盾。如果法官不能有效履行自身職責(zé)，則有必要加大其責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)以督促其積極履職。
（五）應(yīng)當(dāng)完善缺席判決制度救濟(jì)規(guī)定
缺席判決制度救濟(jì)機(jī)制應(yīng)當(dāng)既阻礙了當(dāng)事人惡意缺席，又做到了對(duì)當(dāng)事人合法權(quán)益的最大保護(hù)，這兩個(gè)因素應(yīng)當(dāng)在救濟(jì)機(jī)制中得到平衡，才能充分實(shí)現(xiàn)缺席判決的應(yīng)有效果。當(dāng)出現(xiàn)法院缺席判決不利于缺席方時(shí)，如果缺席方有正當(dāng)?shù)睦碛刹⑶蚁蛞粚彿ㄔ禾峤涣讼嚓P(guān)證據(jù)，那么在一審法院形式審查后，若無瑕疵則原判決被撤銷，案件回到判決前的狀態(tài)，案件繼續(xù)進(jìn)行審理。當(dāng)事人如果無正當(dāng)理由缺席，那么只能通過向法院提起上訴獲得救濟(jì)，如此才能使當(dāng)事人獲得最大程度的救濟(jì)。
關(guān)鍵詞：監(jiān)護(hù)失職 兒童 監(jiān)護(hù)權(quán)轉(zhuǎn)移
中圖分類號(hào)：D923 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1003-9082（2015）10-0334-01
一、問題的提出
傳統(tǒng)觀念上，兒童問題一直被視為“家事”而非“國(guó)事”。眾所周知，涉及監(jiān)護(hù)制度的法律有兩部，一部是2006年修訂的《未成年人保護(hù)法》，另一部是1986年出臺(tái)的《民法通則》，都有撤銷監(jiān)護(hù)權(quán)的規(guī)定，但一直沒有得到很好的執(zhí)行。四川稻城縣一名8歲的豬圈女孩事件，2013年南京餓死事件，2003年成都青白江李思怡餓死事件等喚醒了兒童監(jiān)護(hù)權(quán)轉(zhuǎn)移的條文。2014年12月，隨著最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、民政部聯(lián)合印發(fā)《關(guān)于依法處理監(jiān)護(hù)人侵害未成年人權(quán)益行為若干問題的意見》的出臺(tái)，對(duì)監(jiān)護(hù)失職兒童的監(jiān)護(hù)權(quán)的轉(zhuǎn)移起了指導(dǎo)作用，但目前對(duì)監(jiān)護(hù)失職兒童監(jiān)護(hù)權(quán)的轉(zhuǎn)移還有一定困難，在操作中仍存在種種困難。
二、文獻(xiàn)綜述
我國(guó)兒童監(jiān)護(hù)權(quán)及其監(jiān)護(hù)權(quán)轉(zhuǎn)移
我國(guó)《未成年人保護(hù)法》在第 53 條規(guī)定：“父母或者其他監(jiān)護(hù)人不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)或者侵害被監(jiān)護(hù)的未成年人的合法權(quán)益，經(jīng)教育不改的，人民法院可以根據(jù)有關(guān)人員或者有關(guān)單位的申請(qǐng)，撤銷其監(jiān)護(hù)人的資格，依法另行指定監(jiān)護(hù)人。該撤銷監(jiān)護(hù)資格的父母應(yīng)當(dāng)依法繼續(xù)負(fù)擔(dān)撫養(yǎng)費(fèi)用。”該法第 43 條規(guī)定：“縣級(jí)以上人民政府及其民政部門應(yīng)當(dāng)根據(jù)需要設(shè)立救助場(chǎng)所，對(duì)流浪乞討等生活無著未成年人實(shí)施救助，承擔(dān)臨時(shí)監(jiān)護(hù)職責(zé)；公安部門或者其他有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)護(hù)送流浪乞討或者離家出走的未成年人到救助場(chǎng)所，由救助場(chǎng)所予以救助和妥善照顧，并及時(shí)通知父母或其他監(jiān)護(hù)人領(lǐng)回。對(duì)孤兒、無法查明其父母或其他監(jiān)護(hù)人的以及其他生活無著的未成年人，由民政部門設(shè)立的兒童福利機(jī)構(gòu)收留撫養(yǎng)?！?雖然《未成年人保護(hù)法》的上述規(guī)定可以視為是對(duì)監(jiān)護(hù)權(quán)強(qiáng)制轉(zhuǎn)移制度的確定，但是由于缺乏相應(yīng)的國(guó)家公權(quán)的保障措施，我國(guó)的未成年人在受到監(jiān)護(hù)人的侵害、或遺棄或監(jiān)護(hù)人由于客觀原因失去監(jiān)護(hù)能力時(shí)，無法取得真正的監(jiān)護(hù)的事例比比皆是，使得我國(guó)對(duì)未成年人的保護(hù)有時(shí)顯得流于形式。
2014年12月22日，最高法、最高檢、公安部、民政部聯(lián)合下發(fā)《關(guān)于依法處理監(jiān)護(hù)人侵害未成年人權(quán)益行為若干問題的意見》，明確規(guī)定了“可被剝奪監(jiān)護(hù)權(quán)”的7種可能。此《意見》一出，以前難以操作的問題得到解決了，對(duì)監(jiān)護(hù)主體有了明確的規(guī)定。
三、造成我國(guó)兒童監(jiān)護(hù)權(quán)轉(zhuǎn)移困難的原因
1.文化原因： 中國(guó)傳統(tǒng)的“清官難斷家務(wù)事”和傳統(tǒng)的家庭觀局限
傳統(tǒng)的家庭觀，對(duì)兒童監(jiān)護(hù)權(quán)的轉(zhuǎn)移，帶來了一定的難度。自古以來，家庭作為社會(huì)組織基本單位，包含婚姻、血緣、收養(yǎng)三重關(guān)系。傳統(tǒng)社會(huì)著重維護(hù)“家長(zhǎng)”在家庭中的權(quán)威，父母一方面希望得到社會(huì)各界的支持以使后代茁壯成長(zhǎng)，另一方面又厭惡外人插手家務(wù)事。久而久之，傳統(tǒng)的“清官難斷家務(wù)事”和傳統(tǒng)的家庭觀對(duì)兒童保護(hù)造成了不良影響。
2.制度原因： 法規(guī)不全、執(zhí)行力差、救助政策不合理
2.1兒童保護(hù)政策法規(guī)可操作性不足，影響保護(hù)工作的執(zhí)行力?！段闯赡耆吮Ｗo(hù)法》第二章第16條規(guī)定，父母因外出務(wù)工或者其他原因無法監(jiān)護(hù)未成年人，應(yīng)當(dāng)委托有監(jiān)護(hù)能力的成年人代為行使監(jiān)護(hù)職責(zé)。第五章第53條規(guī)定，父母或者其他監(jiān)護(hù)人經(jīng)教育后仍不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)或者侵害被監(jiān)護(hù)的未成年人合法權(quán)益的，有關(guān)單位或人員提出申請(qǐng)后，人民法院可以撤銷其監(jiān)護(hù)人的資格，依法另行指定監(jiān)護(hù)人。第六章第62條規(guī)定，父母或者其他監(jiān)護(hù)人不依法履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，或者侵害未成年人合法權(quán)益的，由其所在單位或者居委會(huì)、村委會(huì)介入勸解、制止。這些條文看似完美，其實(shí)缺乏可操作性和強(qiáng)制性。
2.2“監(jiān)護(hù)失職兒童”監(jiān)護(hù)權(quán)轉(zhuǎn)移的相關(guān)法規(guī)不完善不具體。監(jiān)護(hù)權(quán)轉(zhuǎn)移，指的是基于被監(jiān)護(hù)人利益前提下，按照相關(guān)法律將監(jiān)護(hù)職責(zé)部分或全部委托他人行使，并且由被委托人承擔(dān)相應(yīng)法律后果。根據(jù)《民法通則》第十六條對(duì)未成年人父母已經(jīng)死亡或者缺乏監(jiān)護(hù)能力的情況作出了規(guī)定，法律條文看似詳盡，但執(zhí)行起來卻很難?！睹穹ㄍ▌t》規(guī)定的“父母喪失監(jiān)護(hù)能力”的兒童應(yīng)轉(zhuǎn)移兒童的監(jiān)護(hù)權(quán)，但這類兒童往往處于無人監(jiān)護(hù)狀態(tài)。
2.3監(jiān)護(hù)失職兒童救助政策設(shè)計(jì)不合理、救助方式不科學(xué)。盡管我國(guó)民政部頒發(fā)的《關(guān)于加強(qiáng)孤兒救助工作的意見》第二部分第六條提到： 對(duì)因父母服刑或其他原因暫時(shí)無法自理生活的未成年人，可以依照相關(guān)法律規(guī)定妥善安置。但目前在《婦女兒童權(quán)益保護(hù)法》、《未成年人保護(hù)法》等法律中找不到如何處理父母無力撫養(yǎng)、惡意照顧、虐待等情況的規(guī)定，很多監(jiān)護(hù)失職兒童還是生活在沒有保障的家中?，F(xiàn)有制度設(shè)計(jì)不足給監(jiān)護(hù)失職兒童救助工作帶來的負(fù)面影響急需改變。
四、建議
1.完善兒童保護(hù)法律制度的操作細(xì)則，提高轉(zhuǎn)移監(jiān)護(hù)權(quán)的可執(zhí)行度
監(jiān)護(hù)失職兒童保護(hù)是目前迫切需要解決的問題，需要通過國(guó)家立法機(jī)關(guān)創(chuàng)立相關(guān)法律制度，保護(hù)監(jiān)護(hù)失職兒童合法權(quán)益。一方面，要加強(qiáng)頂層設(shè)計(jì)，完善監(jiān)護(hù)失職兒童保護(hù)法律制度框架，彌補(bǔ)現(xiàn)有相關(guān)法律的缺陷。另一方面，完善相應(yīng)兒童保護(hù)法律法規(guī)的操作細(xì)則，提高兒童監(jiān)護(hù)權(quán)相關(guān)法律法規(guī)的可執(zhí)行力。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、民政部四部委聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于依法處理監(jiān)護(hù)人侵害未成年人權(quán)益行為若干問題的意見》促成了第一案的成功判決，但后續(xù)的生活，教育，醫(yī)療等問題還得進(jìn)一步完善。
2.借鑒發(fā)達(dá)國(guó)家的成功經(jīng)驗(yàn)
美國(guó) 1963 年制定的強(qiáng)制報(bào)告制度明確規(guī)定一切與兒童有密切接觸的人員，都必須履行報(bào)告兒童可能被虐待、忽略等情況的職責(zé)。而且為了鼓勵(lì)他們通報(bào)，嚴(yán)格對(duì)他們身份實(shí)施保密，使其免受法律上制約。我國(guó)可以借鑒美國(guó)做法，建立強(qiáng)制報(bào)告制度，規(guī)定經(jīng)常接觸監(jiān)護(hù)適當(dāng)兒童的群體，必須履行報(bào)告義務(wù)，發(fā)現(xiàn)知情不報(bào)者，給予相應(yīng)處罰。
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