發(fā)布時間：2023-03-10 14:52:30
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的掛靠合同樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
營業(yè)執(zhí)照：_________________
注冊地址： ________________
郵政編碼：_________________
法定代表人：_______________
職務：_____________________
乙方： ____________________
身份證號：_________________
雙方根據(jù)中華人民共和國有關(guān)法律、法規(guī)之規(guī)定，在合法自愿基礎(chǔ)上，經(jīng)協(xié)商簽訂本合同，以資共同遵守。
第一條 合同目的
為了有效利用資源，達到雙方共贏的局面。經(jīng)雙方協(xié)商，一致同意乙方掛靠在甲方企業(yè)之下，從事甲方經(jīng)營許可證范圍內(nèi)的經(jīng)營項目。同時，甲乙雙方訂立本合同，明確雙方的權(quán)利與義務及其掛靠期內(nèi)的注意事項。
第二條 甲方的基本權(quán)利和義務
權(quán)利：
（1）甲方每年向乙方收取人民幣（大寫）_________萬元整，作為管理服務費。
（2）如乙方作出有損甲方信譽和形象之行為，甲方有權(quán)單方面終止本協(xié)議，本年度管理服務費不予歸還。
義務：
（1）甲方在本協(xié)議生效之后，應向乙方提供相關(guān)經(jīng)營業(yè)務所需的手續(xù)證件和經(jīng)營許可。
（2）甲方在本協(xié)議生效之后，應向乙方提供經(jīng)營所需的銀行帳戶和相關(guān)財務支持和票據(jù)支持。
（3）對乙方提出的合理要求盡可能提供良好的服務。
第三條 乙方的基本權(quán)利和義務
權(quán)利：
（1）乙方可以獲取甲方對其二條義務的承諾和兌現(xiàn)，若有問題可以隨時向甲方提出意見。
（2）享受甲方所提供的經(jīng)營所需資質(zhì)及經(jīng)營許可。
（3）充分利用甲方的資質(zhì)，完全自主的開展相關(guān)產(chǎn)品經(jīng)營業(yè)務。
（4）經(jīng)營上實行內(nèi)部獨立核算，自負盈虧。
（5）乙方經(jīng)營所得的一切合法的利潤歸乙方所有，不受任何干涉。
義務：
（1）在經(jīng)營活動中嚴格遵守國家法律法規(guī)和甲方相關(guān)的規(guī)章制度。
（2）自主負責解決經(jīng)營過程中發(fā)生的事件，相關(guān)經(jīng)營條件及經(jīng)營設(shè)備投資由乙方自主負責解決。
（3）認真負責進行經(jīng)營活動，確保質(zhì)量和安全，對經(jīng)營過程中因乙方原因發(fā)生的質(zhì)量問題和事故乙方負完全責任。
（4）維護甲方的信譽和形象，不做任何假冒、欺詐、侵權(quán)、損譽的事情，若發(fā)生此類事件，則甲方有權(quán)追究乙方的法律責任，并要求進行相關(guān)經(jīng)濟賠償和處罰。
（5）按時足額向甲方繳納管理服務費。
（6）乙方經(jīng)營項目不得超過甲方經(jīng)營許可證所規(guī)定的范圍，如超出甲方經(jīng)營許可證范圍的項目，乙方需要經(jīng)營的需自己辦理相關(guān)手續(xù)，提供相關(guān)證件。
第四條 乙方在其經(jīng)營過程中，其合同、保險、稅務、財務、銀行、統(tǒng)計等事項由甲、乙方協(xié)商辦理。
第五條 管理服務費支付方法
_____________________________________
第六條 聯(lián)合聲明
（1）甲乙雙方僅是掛靠經(jīng)營關(guān)系，雙方具有獨立的經(jīng)營地位，不存在內(nèi)部管理關(guān)系。
（2）為了經(jīng)營需要，甲方同意為乙方開立銀行資金帳戶和提供相關(guān)經(jīng)營票據(jù)。其中甲方為乙方開立的銀行帳戶資料為：
開戶公司：__________________
開戶行：___________________________
【法律依據(jù)】
《合同法》第52條，有下列情形之一的，合同無效：
（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；
（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；
（三）以合法形式掩蓋非法目的；
（四）損害社會公共利益；
關(guān)鍵詞:內(nèi)部承包;合同模式;分包;轉(zhuǎn)包;掛靠
1.引言
本論文主要對內(nèi)部承包合同模式下的轉(zhuǎn)包與掛靠展開分析討論,以期從中找到合理有效的應對承包外包過程中的轉(zhuǎn)包與掛靠現(xiàn)象,規(guī)范市場承包機制,并以此和廣大同行分享。
2.轉(zhuǎn)包與掛靠項目的特征與風險分析
2.1 特征分析
① 轉(zhuǎn)包或掛靠方的經(jīng)營方式是獨立核算、自主經(jīng)營、自負盈虧。轉(zhuǎn)包或掛靠方是實體義務的履行者和權(quán)利的最終享有者,它對工程進行獨立核算,獨自組織工程施工,是盈虧的終結(jié)承受者。
② 轉(zhuǎn)包或掛靠方則多為臨時的組織,也無相應承接工程的資質(zhì),一般沒有相應的獨立承擔民事責任的能力。即使是建筑企業(yè)也沒有足夠的資信獨立對所承接的工程承擔民事責任。
③ 轉(zhuǎn)包或掛靠一方在對外時往往以被轉(zhuǎn)包或掛靠人的分支機構(gòu)或代表的身份出現(xiàn),比如某某工程處、某某工程駐工地代表等等。
2.2 風險分析
由于被轉(zhuǎn)包或掛靠方參與轉(zhuǎn)包或掛靠項目經(jīng)營深度不夠而帶來的經(jīng)營風險。經(jīng)營風險又包括轉(zhuǎn)包或掛靠方自身的風險和建設(shè)工程合同風險。有的建筑施工企業(yè)由于工程任務不飽和,對轉(zhuǎn)包或掛靠項目饑不擇食,少于對轉(zhuǎn)包或掛靠方資信情況進行調(diào)查,由于轉(zhuǎn)包或掛靠方實力或誠信有問題,最后只得由被轉(zhuǎn)包或掛靠方承擔賠償責任。由于轉(zhuǎn)包或掛靠項目的任務來源和合同談判,主要是以轉(zhuǎn)包或掛靠方為主,被轉(zhuǎn)包或掛靠方起一個配合的作用,往往對建設(shè)方的從業(yè)背景、實力、信譽等做未做深入的了解,有的建設(shè)工程施工合同從簽訂開始就注定是一個虧損的合同。
轉(zhuǎn)包或掛靠項目往往是希望以最小的投入賺取更多的利潤,存在較大的安全質(zhì)量風險。為獲到更多的利潤,轉(zhuǎn)包或掛靠項目的安全設(shè)施投入的經(jīng)費往往不夠,對一些應該圍護的地方不加防范,極易造成工傷事故,嚴重的有可能帶來巨額的賠償,給被轉(zhuǎn)包或掛靠方帶來極大的負面影響,有的可能被禁止參與某一市場的投標工作;在材料的使用上則能少盡少,或者使用質(zhì)量低劣的材料,以謀取價差,留下大量的質(zhì)量隱患。建筑法第六十六條規(guī)定,對于轉(zhuǎn)包或掛靠項目不符合規(guī)定的質(zhì)量標準造成的損失,建筑施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或者個人承擔連帶賠償責任。
3.內(nèi)部承包合同模式下加強轉(zhuǎn)包與掛靠的管理建議
3.1 強化市場總分包機制
一是隨著總分包制的推進,工程分包將大量增加,其所占據(jù)的市場份額也將日益擴大。因此,嚴格市場準入并促其進入二級市場“陽光交易”至關(guān)重要。二是有效監(jiān)管分包招標并分類指導。即凡政府投資工程,在必須經(jīng)由總包商組織并嚴格禁止業(yè)主肢解發(fā)包的前提下,通過競爭性招標確定分包商;私營和民間項目招標與否,則由業(yè)主確定。三是培育風險保障機制。借鑒發(fā)達國家做法,強制性推行分包工程支付擔保和分包商履約擔保制度,依靠信用保證體系來確保工程分包交易安全,以保障分包商履約后順利收款。四是發(fā)揮協(xié)會作用,推動專業(yè)分包。
3.2 規(guī)范建筑市場執(zhí)法
對分包實行專項治理,嚴格稽查責任。一方面對違法分包者加大處罰力度并增加違規(guī)成本,使其感受經(jīng)濟懲戒震懾從而不敢越雷池半步;另方面,對執(zhí)法單位的越權(quán)執(zhí)法行為,應依法加強責任追究制。同時,在相關(guān)部門配合下,各地法院要依據(jù)《民事訴訟法》中先予執(zhí)行的規(guī)定,為保障農(nóng)民工自下而上權(quán)利而支持分包企業(yè)主張權(quán)利;此外,在鞏固“清欠”成果的基礎(chǔ)上,實行工資支付信用制度,并對分包商卷款潛逃、惡意拖欠、任意克扣農(nóng)民工工資的違法行為嚴加懲治;更為重要的是,從源頭上盡快建立健全有效預防拖欠工程款和農(nóng)民工工資的長效機制。
3.3 加強轉(zhuǎn)包或掛靠方勞動合同管理
前期由于遠望公司對轉(zhuǎn)包或掛靠項目管理認識不夠或公司人力資源準備不充分的原因,一些轉(zhuǎn)包或掛靠項目的管理人員包括轉(zhuǎn)包或掛靠方本人或轉(zhuǎn)包或掛靠方聘請的項目經(jīng)理的勞動合同并沒有納入公司的統(tǒng)一管理中,形成了不具備公司勞動合同關(guān)系的人員在以公司名義承攬的工程項目工作的局面,出現(xiàn)了一些轉(zhuǎn)包或掛靠方,由于自己承接的項目過多或不善于項目管理,在施工過程中采取各種手段將資金挪走或項目本身出現(xiàn)了虧損,留下大量的民工工資、材料款項未支付,給公司帶來大量訴訟,公司被迫為轉(zhuǎn)包或掛靠方墊付各種款項目。 對于這種情況,由于轉(zhuǎn)包或掛靠方不是公司的員工,一旦采取法律手段,反而在法律層面上處于被動狀態(tài),法院極有可能判定項目是非法轉(zhuǎn)包或掛靠,沒收被轉(zhuǎn)包或掛靠企業(yè)的已收的管理費且要求被轉(zhuǎn)包或掛靠企業(yè)繼續(xù)償付轉(zhuǎn)包或掛靠項目對外產(chǎn)生的一應債務。對轉(zhuǎn)包或掛靠方而言,公司還難以追究轉(zhuǎn)包或掛靠方的責任,包括侵犯財產(chǎn)罪、瀆職罪等行為,同時根據(jù)勞動法,也要求完善勞動合同,所以一定要將轉(zhuǎn)包或掛靠項目管的管理人員納入公司的勞動合同關(guān)系管理,與轉(zhuǎn)包或掛靠方及項目部相關(guān)人員簽訂以一定工作任務為期限的勞動合同,從法律上約束轉(zhuǎn)包或掛靠方的行為,同時規(guī)避公司面臨的違反勞動法的風險。
4.結(jié)語
雖然我國現(xiàn)行法律法規(guī)對于轉(zhuǎn)包或掛靠經(jīng)營方式尚無明確的法律保障,但是由于市場經(jīng)濟中客觀上需要各種資源優(yōu)勢互補,形成新的合力,只要管理得當,是可以將風險降到最低,給企業(yè)帶來極大的收益,有助于被掛靠企業(yè)在激烈的競爭中立于不敗之地并促進被掛靠企業(yè)穩(wěn)健快速發(fā)展。
參考文獻:
[1] 劉新立.風險管理[M].北京:北京大學出版社,2006.
【關(guān)鍵詞】 掛靠經(jīng)營 成因 法律法規(guī) 法律風險與責任
建筑業(yè)是國民經(jīng)濟的支柱產(chǎn)業(yè)，也是國民經(jīng)濟的重要產(chǎn)業(yè)部門，為全社會和國民經(jīng)濟各部門提供最終建筑產(chǎn)品。近年來，隨著國家擴大內(nèi)需、促進經(jīng)濟增長的措施以及財政刺激經(jīng)濟的“四萬億”計劃的出臺，國家基礎(chǔ)建設(shè)不斷加大，建筑業(yè)也隨之蓬勃發(fā)展。然而建筑市場的不規(guī)范操作問題也自然暴露，一些違法違規(guī)現(xiàn)象時常發(fā)生。尤其掛靠經(jīng)營問題日益嚴重，成為建筑業(yè)的最熱點問題。因此，建筑業(yè)企業(yè)必須對掛靠經(jīng)營的特征、表現(xiàn)形式、法律規(guī)定、法律風險等有一個正確的認識，并且做好各項控制與防范措施。
一、掛靠的概述
1、概念
“掛靠”在現(xiàn)實的法律體系中沒有規(guī)范的法律術(shù)語，只是在最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第四十三條作了程序性的規(guī)定。何謂掛靠，通常是指沒有資質(zhì)的實際施工人或資質(zhì)低的實際施工人借用有資質(zhì)或資質(zhì)高的施工企業(yè)的名義承攬工程并向其繳納管理費的行為。
2、特征
掛靠人沒有從事建筑活動的主體資格或者雖有從事建筑活動的資格，但不具備與建設(shè)項目的要求相適應的資質(zhì)等級；被掛靠的施工企業(yè)具備與建設(shè)項目要求相適應的資質(zhì)等級證書，但是往往缺乏承攬該工程項目的手段和能力；掛靠人需向被掛靠企業(yè)繳納一定數(shù)額的“管理費”，并且需要承擔被掛靠企業(yè)派駐施工現(xiàn)場管理人員的薪資；被掛靠企業(yè)只是以自己企業(yè)的名譽對外簽定總承包施工合同及辦理相關(guān)手續(xù)，雖然收取管理費但不對施工項目實施管理，或者所謂“管理”也僅僅停留在形式上，不承擔工程工期、質(zhì)量、安全及經(jīng)濟責任；掛靠人的經(jīng)營方式是獨立核算、自主經(jīng)營、自負盈虧，掛靠人一般沒有相應的獨立承擔民事責任的能力；掛靠人對外往往以被掛靠人的分支機構(gòu)或代表的身份出現(xiàn)。
3、表現(xiàn)形式
（1）借用資質(zhì)型。通常的操作是低資質(zhì)等級的施工企業(yè)有手段和能力承攬工程，尋求符合建設(shè)項目要求的高資質(zhì)等級施工企業(yè)，并且以高資質(zhì)等級施工企業(yè)的名義參與投標，中標后與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同，然后由低資質(zhì)等級的施工企業(yè)進行施工。
（2）內(nèi)部承包型。此類掛靠常見于根本不具備建設(shè)工程施工能力的個人。操作方式是由個人尋找一個符合項目要求的施工企業(yè)，由該施工企業(yè)與發(fā)包人簽訂施工合同。被掛靠施工企業(yè)任命或聘用掛靠人為其員工，并委以施工負責人的職務，雙方簽訂內(nèi)部承包合同，約定由掛靠人承擔該工程項目的全部經(jīng)濟責任，負責組織施工所需的人、財、物及施工管理職責，被掛靠企業(yè)則負責處理與業(yè)主、監(jiān)理等其他單位的對外事務，并且約定由掛靠人須向被掛靠企業(yè)繳納內(nèi)部承包管理費。相比借用資質(zhì)型掛靠而言，內(nèi)部承包型掛靠顯然更具隱蔽性，在實踐中也較為常見。
二、掛靠經(jīng)營產(chǎn)生的成因
1、法律規(guī)定的漏洞
1998年開始實施的《建筑法》明令禁止掛靠行為，該法第二十六條規(guī)定：“禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程”；《招標投標法》第三十三條規(guī)定：“投標人不得以低于成本的報價競標，也不得以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假，騙取中標”。同時，2000年1月實施的《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第二十五條規(guī)定：“施工單位應當依法取得相應等級的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)承攬工程。禁止施工單位超越本單位資質(zhì)等級許可的業(yè)務范圍或者以其他施工單位的名義承攬工程。禁止施工單位允許其他單位或者個人以本單位的名義承攬工程”。2005年1月起施行的《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《司法解釋》）第一條規(guī)定：建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定無效：沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的。這些顯然屬于法律規(guī)定的禁止性條款，任何單位或個人均不得違背。但是《司法解釋》第二條又規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。最高院的解釋是以保證工程質(zhì)量為出發(fā)點，即使建設(shè)工程合同無效，也應按照有效結(jié)算。該司法解釋所述“借用資質(zhì)施工”與“掛靠經(jīng)營”可以理解為同一內(nèi)涵。這無疑給掛靠人和被掛靠人留下鉆法律空子的機會，即使法院判定被掛靠人與建設(shè)單位簽訂的合同為無效合同，但只要工程質(zhì)量驗收合格，就可以向建設(shè)方主張工程價款結(jié)算。這無疑是在助長掛靠經(jīng)營的形成。
2、國家實行的嚴格資質(zhì)管理制度和市場準入制度
2007年9月起施行的《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第三條規(guī)定：建筑業(yè)企業(yè)應當按照其擁有的注冊資本、專業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備和已完成的建筑工程業(yè)績等條件申請資質(zhì)，經(jīng)審查合格，取得建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書后，方可在資質(zhì)許可的范圍內(nèi)從事建筑施工活動。《建筑法》第十三條規(guī)定，從事建筑活動的建筑施工企業(yè)、勘察單位、設(shè)計單位和工程監(jiān)理單位，按照其擁有的注冊資本、專業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備和已完成的建筑工程業(yè)績等資質(zhì)條件，劃分為不同的資質(zhì)等級，經(jīng)資質(zhì)審查合格，取得相應等級的資質(zhì)證書后，方可在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑活動。這些條款是對施工單位的市場準入和市場行為方面的規(guī)定。施工單位的資質(zhì)等級，是施工單位建設(shè)業(yè)績、人員素質(zhì)、管理水平、資金數(shù)量、技術(shù)裝備等綜合能力的體現(xiàn)，也反映了施工單位承攬工程的綜合能力，是國家對建筑市場準入管理的重要手段。由此看來，國家對建筑市場的管理非常嚴格。這一方面重視工程項目質(zhì)量安全；另一方面也把沒有資質(zhì)或資質(zhì)低的實際施工人牢牢排除在建筑市場外，無法依靠自己進入招投標承攬工程。這些無疑是國家從政策法規(guī)方面導致建筑業(yè)企業(yè)掛靠經(jīng)營的原因。
3、掛靠雙方“利益、雙贏”的驅(qū)動和“資金、人脈關(guān)系”的優(yōu)勢互補
建筑安裝工程費用項目組成包括直接費、間接費、利潤和稅金。根據(jù)測算，單位工程總造價扣除直接成本約有20%的利潤，掛靠人扣除一般為6.41%的管理費和稅金，也有約13.59%的利潤空間，當然不排除掛靠人偷工減料、偷稅漏稅的因素，那掛靠人利潤就更大；再者，掛靠人不用自己通過申請并經(jīng)審批獲得資質(zhì)等而節(jié)省了資質(zhì)審批成本。而被掛靠者獲取3%的管理費純利潤和工程施工業(yè)績，能更好地實現(xiàn)企業(yè)的擴大和資質(zhì)等級的提升。這樣掛靠雙方在“利益、雙贏”的誘惑下，掛靠經(jīng)營難免產(chǎn)生。
此外，被掛靠人是符合建設(shè)項目資質(zhì)方面要求的，具備相應等級的注冊資本、專業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備和已完成建筑工程業(yè)績等條件的，并且經(jīng)過合法注冊取得工商行政管理營業(yè)執(zhí)照和資質(zhì)證書的，但是相當一部分卻很難依靠自己的實力承攬上工程，即使參與投標或許只是陪標，中標率幾乎為零；而社會上一些個體戶、包工頭、無資質(zhì)的施工人或低資質(zhì)的施工人卻依賴自己多方面的人脈關(guān)系或與建設(shè)方的特殊關(guān)系掌握招標或議標信息，而參與投標獲取工程。如此看來，如掛靠人與被掛靠人形成某種合作關(guān)系或達成某種合作協(xié)議，掛靠人就能利用被掛靠人的資金、人力、物力、財力、技術(shù)、業(yè)績等資力，被掛靠人就能利用掛靠人的社會人脈關(guān)系，出借自己的資質(zhì)，從而形成“優(yōu)勢互補”，共同合作，參與投標并獲得利益。
三、建筑業(yè)掛靠經(jīng)營的法律風險分析及責任承擔
1、建設(shè)工程項目質(zhì)量問題引發(fā)的法律風險
（1）在工程質(zhì)量驗收合格情況下，相對被掛靠方是有利的。根據(jù)《司法解釋》第二條規(guī)定，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。即使掛靠行為導致建筑施工合同無效，被掛靠企業(yè)依然可以要求業(yè)主按照合同支付工程價款。而相對業(yè)主方，在建筑施工合同無效時，意味著施工合同的條款無效，業(yè)主方會面臨很多風險，如被掛靠方隨時終止合同、工期延誤、工程質(zhì)量問題、安全文明施工問題等，業(yè)主方無法追究被掛靠企業(yè)的違約責任。
（2）在工程質(zhì)量驗收不合格情況下，根據(jù)《司法解釋》第三條規(guī)定，經(jīng)修復后合格的，承包人請求參照合同約定支付工程價款，但是要承擔修復費用；如果修復后仍然不合格的，意味著施工合同目的無法實現(xiàn)，業(yè)主方?jīng)]有向被掛靠方支付工程款的義務，相反還要求被掛靠人返還之前支付的工程款。如果因此造成糾紛的，根據(jù)《司法解釋》第二十五條，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。根據(jù)《建筑法》第六十六條規(guī)定，掛靠雙方就工程質(zhì)量問題向業(yè)主承擔連帶賠償責任。業(yè)主方和被掛靠方是建筑工程施工合同的雙方主體，而掛靠方是建筑工程的實際履行者，工程質(zhì)量問題與掛靠方的實際履行行為和被掛靠方的借出資質(zhì)、營業(yè)執(zhí)照的行為之間有牽連的因果關(guān)系。
2、對掛靠雙方非法經(jīng)營所得面臨法院判決沒收的法律風險
《司法解釋》第四條規(guī)定，承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)《民法通則》第一百三十四條規(guī)定，收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得。被掛靠人的所得比較容易確定，通常按照工程合同金額或按照每筆打入被掛靠人賬戶的工程總結(jié)算收入的一定比例收繳。而掛靠人的所得相對較難確定，筆者認為，掛靠人的所得就是掛靠人某工程結(jié)算收入扣除人工費、材料費、機械費、上繳被掛靠人的管理費、稅金、掛靠人內(nèi)部管理費、各項措施費、各項差旅費等后的純利潤。
3、掛靠方在對外合同中發(fā)生債務糾紛的法律風險
（1）與農(nóng)民工的勞務合同債務問題。根據(jù)合同相對性原則，在合同雙方當事人產(chǎn)生債權(quán)債務情況下，債權(quán)人有權(quán)向債務人要求支付其所欠債務，原則上與被掛靠方無關(guān)，掛靠人應對自己的權(quán)利與義務負責，支付相應款額。但是在掛靠人經(jīng)營虧損、破產(chǎn)、下落不明的情況下，導致沒有能力支付工程款或勞務費工資，實際施工人權(quán)利得不到保障時，如何解決？《司法解釋》第二十六條規(guī)定：“實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。《司法解釋》這個規(guī)定突破了合同相對性原則，賦予了諸如掛靠人的實際施工人請求支付工程款的權(quán)利，因為實際施工人與發(fā)包人、總包人等沒有合同關(guān)系。這一糾紛對被掛靠方不利，使之有可能承擔風險。根據(jù)2007年9月起施行的《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第二十一條：取得建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)的企業(yè)，申請資質(zhì)升級、資質(zhì)增項，在申請之日起前一年內(nèi)有下列情形之一的，資質(zhì)許可機關(guān)不予批準企業(yè)的資質(zhì)升級申請和增項申請：（一）超越本企業(yè)資質(zhì)等級或以其他企業(yè)的名義承攬工程，或允許其他企業(yè)或個人以本企業(yè)的名義承攬工程的；（七）惡意拖欠分包企業(yè)工程款或者農(nóng)民工工資的；第三十四條的規(guī)定即有關(guān)法律、法規(guī)對處罰等的規(guī)定等。
（2）與第三人簽訂的材料設(shè)備購銷合同債務問題。如果掛靠人以自己的名義對外簽訂購銷設(shè)備材料合同，在合同雙方當事人形成債權(quán)債務后，掛靠人理應對自己的行為負責，支付設(shè)備材料價款。但是存在例外情況，即法律上所述的表見問題。通常慣例是這樣，被掛靠方與供應商簽訂合同購買材料，并且有多次合作關(guān)系；然后掛靠人也與該供應商（被掛靠方介紹）簽訂采購合同；或者由掛靠人先以被掛靠方名義與供應商簽訂合同用于某工程，交易多次后，為簡單辦事，掛靠人以自己名義向?qū)Ψ匠鼍邞{證采購，后因債務不能清償，供應商起訴對方。筆者認為，供應商有理由相信掛靠方具有權(quán)，根據(jù)制度中權(quán)的限制不得對抗善意第三人的原則，被掛靠人必須首先向?qū)Ψ匠袚袷仑熑?，然后可以向掛靠人追償。但是供應商知道或應當知道掛靠雙方的關(guān)系而與掛靠方實施民事行為，則表明供應商為惡意有過失，自不成立表見。
4、掛靠人以被掛靠人的分支機構(gòu)對外提供保證擔保的法律風險
掛靠人以被掛靠人的分支機構(gòu)的名義擅自對外提供擔保的案例也時常發(fā)生。對此情形下的保證合同效力問題和掛靠雙方的民事責任應如何承擔，存在三種情況：（1）保證合同有效，掛靠人獨立承擔民事責任。理由是保證合同已超出了掛靠人利用被掛靠人的資力承攬工程合同承包的掛靠意思范疇，故此掛靠人應對自己行為負責。（2）保證合同有效，掛靠雙方承擔連帶賠償責任。依據(jù)是《意見》第四十三條的規(guī)定。這里與前述工程掛靠所不同的是，工程掛靠行為中掛靠人是合同履行者，而相對于保證合同而言，并不存在誰是合同實際履行者的問題，正是因為在債務不能清償時無實際的履行才引發(fā)訴訟。（3）保證合同無效，由分支機構(gòu)所屬的法人（即被掛靠人）承擔過錯責任?！稉７ā返谑畻l規(guī)定，企業(yè)法人的分支機構(gòu)、職能部門不得為保證人。企業(yè)法人的分支機構(gòu)有法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。第二十九條規(guī)定，企業(yè)法人的分支機構(gòu)未經(jīng)法人書面授權(quán)或者超出授權(quán)范圍與債權(quán)人訂立保證合同的，該合同無效或者超出授權(quán)范圍的部分無效，債權(quán)人和企業(yè)法人有過錯的，應當根據(jù)其過錯各自承擔相應的民事責任；債權(quán)人無過錯的，由企業(yè)法人承擔民事責任。
筆者認為該保證合同有效，掛靠人以被掛靠人的分支機構(gòu)的名義提供擔保，可以理解為保證人為掛靠人，《擔保法》第七條規(guī)定，具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人，只是提示性條款。在保證合同有效的基礎(chǔ)上，掛靠人在有清償能力時自己負責清償，掛靠人無能力清償時由被掛靠人代為清償掛靠人不能清償部分的賠償責任。
5、掛靠人安全管理不善，引發(fā)重大安全事故的法律風險
前款所述，掛靠人是沒有資質(zhì)的實際施工人或資質(zhì)低的實際施工人。正是因為掛靠人沒有資質(zhì)，所以尋求有資質(zhì)的被掛靠人出借資質(zhì)，構(gòu)成掛靠。掛靠人的業(yè)績、人員素質(zhì)、管理水平、資金數(shù)量、技術(shù)裝備等綜合能力相對是較差的，一旦違規(guī)操作、不執(zhí)行安全規(guī)范、安全生產(chǎn)所需資金投入不足、偷工減料、安全管理不到位、安全措施不健全等，發(fā)生重大質(zhì)量安全事故，將給被掛靠人造成不堪設(shè)想的法律后果。如《建筑法》第七十一、七十三條，《安全生產(chǎn)法》第八十、八十一、九十一條等均規(guī)定由施工企業(yè)或生產(chǎn)經(jīng)營單位相關(guān)法律責任；《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》第六十二、五十八、六十六條等也規(guī)定了施工單位或相關(guān)生產(chǎn)人員的法律責任。
四、結(jié)束語
掛靠經(jīng)營在建筑業(yè)是比較普遍的現(xiàn)象。以上只是筆者對掛靠經(jīng)營及相關(guān)法律風險的認識，略顯粗淺。對一個企業(yè)來說，關(guān)鍵是如何用法律法規(guī)來規(guī)避風險，維護自己利益。相信隨著國家法律法規(guī)的健全，建筑管理將日趨完善、標準、規(guī)范。
【參考文獻】
[1] 全國一級建造師執(zhí)業(yè)資格考試用書編寫委員會：建設(shè)工程法律法規(guī)選編[m].中國建筑工業(yè)出版社，2007.
[2] 最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋[z].中華人民共和國最高人民法院公告法釋[2004]14號.
[3] 最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見[z].中華人民共和國最高人民法院法發(fā)（92）22號.
關(guān)鍵詞：借用資質(zhì)行為；掛靠行為；合同效力
中圖分類號：D923.6 文獻標識碼：A 文章編號：1673-2596（2016）05-0070-05
2015年3月1日起施行的《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》與2007年6月26日建設(shè)部頒布的原《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》（建設(shè)部令第159號）相比有所進步，包括：1.施工總承包資質(zhì)專業(yè)類別仍為12個，專業(yè)承包資質(zhì)專業(yè)類別由原來的60個減少為36個，同時專業(yè)類別名稱和等級有所變化，其中取消了19個類別；勞務分包資質(zhì)由原來的13個專業(yè)類別合并為施工勞務資質(zhì)企業(yè)資質(zhì)，不再分類別和等級；2.資質(zhì)類別方面，對不符合現(xiàn)行法律法規(guī)和只能要求的承包資質(zhì)予以取消；對部分專業(yè)劃分過細、市場需求少、經(jīng)營范圍相近的專業(yè)承包資質(zhì)予以合并；3.在資質(zhì)標準要求方面，對部分與目前工程實際制度不相適應的要求進行了調(diào)整， 取消了對項目經(jīng)理的要求，將原來對項目經(jīng)理的要求轉(zhuǎn)變?yōu)榱藢ㄔ鞄煹囊螅患壻Y質(zhì)對建造師要求大部分專業(yè)保持不變，個別有所減少；二級資質(zhì)對一級建造師的需求明顯增加；同時建造師可以做公司的技術(shù)負責人。
但整體來說，一方面，資質(zhì)評價仍然是從企業(yè)資產(chǎn)、企業(yè)主要人員、企業(yè)工程業(yè)績和技術(shù)裝備等方面進行要求，專業(yè)類別仍舊細分過多，整個產(chǎn)業(yè)仍被切割得非常細碎，人才、技術(shù)、經(jīng)驗無法流通，容易形成壟斷，影響整體發(fā)展，不利于競爭，也不利于兩岸建筑業(yè)的交流；另一方面，沒有資質(zhì)的施工企業(yè)依舊不能十分容易地獲得相應資質(zhì)，借用資質(zhì)的掛靠行為并不會因此而減少。
臺灣地區(qū)的建筑業(yè)從1970年代之十大建設(shè)開始，已經(jīng)在基礎(chǔ)設(shè)施、都市建設(shè)、科技廠房、商場住宅等各種工程建設(shè)中大展身手；大陸地區(qū)是在八九十年代開始大規(guī)模的城市建設(shè)，相比之下，臺灣地區(qū)至少提前二十年起步，加之雙方語言溝通無礙，本可在大陸建筑業(yè)市場有所參與并分得一杯羹，但由于資質(zhì)管理上的嚴苛甚至不合理的要求等原因，致其并無一席之地可占。目前，除30余位臺灣注冊的建筑師經(jīng)特批獲批一級注冊建筑師的個人資質(zhì)，以及十余家建筑企業(yè)依據(jù)《臺灣建筑業(yè)企業(yè)進駐平潭綜合實驗區(qū)從事建筑活動管理辦法（試行）》完成備案外，兩岸建筑業(yè)上的交流并無實質(zhì)上的進展。此時，即使臺灣企業(yè)想借用大陸企業(yè)資質(zhì)承接工程，又會面臨合同無效的窘境，更不利于其權(quán)益的保護。
一、借用資質(zhì)行為的認定
借用資質(zhì)顧名思義就是沒有資質(zhì)而要借用有資質(zhì)的企業(yè)名義承攬工程，實務中稱其為掛靠，那為什么要掛靠呢？因為我國對建筑市場實行資質(zhì)管理這一市場準入制度，沒有相應的資質(zhì)就不能承攬相應的工程，但隨著經(jīng)濟的快速發(fā)展，城鎮(zhèn)化的不斷推進，有資質(zhì)的企業(yè)無法完成日益加大的工程量，沒有資質(zhì)或低級資質(zhì)的又無法插足進來，于是就催生了借用資質(zhì)這種違反資質(zhì)管理規(guī)定的行為。
（一）借用資質(zhì)行為的特征
借用資質(zhì)者沒有從事建筑活動的主體資格，或即使有此資格也不具備與項目要求相匹配的資質(zhì)等級，如一些個人或沒有資質(zhì)證書或資質(zhì)等級未達到要求的建筑施工企業(yè)。因此，借用一方向借出方交納“管理費”，就成為掛靠的最重要特征。被掛靠人不實施管理，只是以企業(yè)的名義代為簽訂合同并辦理相關(guān)手續(xù)，收取管理費而不進行管理，或者僅僅是形式上的管理，不承擔技術(shù)、質(zhì)量、經(jīng)濟責任[1]。如此，形式上的合法就非常容易地逃避了建設(shè)行政主管部門的監(jiān)管。
借用資質(zhì)行為的認定可以綜合考慮以下幾個特征：
在構(gòu)成要件上，首先雙方之間既無資產(chǎn)聯(lián)系亦無統(tǒng)一的財務管理、技術(shù)指導、質(zhì)量監(jiān)管等聯(lián)系，而是獨立核算、自主經(jīng)營和自負盈虧。最高人民法院2009年的關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）（征求意見稿）第三條①亦支持了該觀點，認為如果有財務管理、技術(shù)指導、質(zhì)量監(jiān)管等必要管理的，應認定為企業(yè)內(nèi)部承包合同。
其次，在整個掛靠關(guān)系中，與第三方訂立合同的被掛靠人和實際履行的一方之間并無合法或者實際上的人事調(diào)動、聘用及社會保險關(guān)系，同時前者與實際履行的勞動者之間也沒有合法的勞動用工和社會保險關(guān)系，而權(quán)利的最終享有者和利益盈虧的最終承受者實際上是實際履行一方，即掛靠人。因此，如若一方實際履行了義務，但卻只是以債務人的代表人身份作出履行，那么其并非權(quán)利義務的最終承受者，也就不構(gòu)成借用資質(zhì)行為。②
最后，即使當事人之間存在內(nèi)部掛靠約定，但并不是掛靠人的所有對外行為均屬于外部掛靠行為，而必須限于掛靠人以被掛靠人的名義而且有使第三人相信其就是被掛靠人的表征如被掛靠人的資質(zhì)、營業(yè)執(zhí)照、公章等。例如，在廣州市恒盛建設(shè)工程有限公司與方偉豐等買賣合同糾紛上訴案中法院認為黃培糧與恒盛公司之間基于工程項目施工而簽訂了《內(nèi)部承包協(xié)議》，無論其構(gòu)成所謂的項目承包或是項目掛靠性質(zhì)但均未由此產(chǎn)生黃培糧有權(quán)以恒盛公司名義對外簽訂合同的法律效果；同時也不能認定作為合同相對人的方偉豐在主觀上善意且無過失地相信黃培糧有權(quán)以恒盛公司名義簽訂合同。③在該案中，由于黃培糧并非使用某公司的名義對外簽訂合同，因此不屬于直接的掛靠行為，而屬于無權(quán)。
（二）掛靠行為有別于行為
掛靠行為與行為具有相似之處，因為掛靠人與人均是以他人名義實施法律行為。在行為中，人是以被人名義實施法律行為，即對第三人而言人與被人并不是同一個人。與之相反，借用他人名義實施法律行為的行為人在這里表明，自己同與行為相關(guān)的那個名義載體是同一個人[2]。而署名與直接掛靠行為尤為相似。所謂署名，是指人事先經(jīng)過被人的同意并不顯示自己的名字而直接以被人的名義與第三人實施法律行為并使第三人誤以為其就是被人[3]。掛靠行為亦是掛靠人以被掛靠人的名義與第三人實施法律行為而使第三人誤以為其是被掛靠人。但就署名而言，人為被人而實施法律行為，其法律后果由被人承擔，除基于合同享有約定的權(quán)利外，人不享有其他任何權(quán)利也不履行其他任何合同以外的義務；而掛靠人為其自己而實施法律行為，法律后果依約定由掛靠人自己承擔，被靠人則僅僅是名義上的載體罷了。
根據(jù)《建筑法》第二十六條④和《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第二十五條⑤的規(guī)定，該掛靠行為是違反資質(zhì)管理規(guī)定的。掛靠行為是指掛靠人以被掛靠人的名義與第三人實施法律行為，同時被掛靠人與掛靠人約定該法律后果由掛靠人承擔的行為。此時，第三人會認為掛靠人即被掛靠人本人。建設(shè)工程、裝潢等采用資質(zhì)作為行業(yè)準入條件的行業(yè)中所存在的掛靠經(jīng)營行為，就是本文所探討的借用資質(zhì)行為。
二、借用資質(zhì)行為對合同效力的影響
合同效力指法律賦予合同的約束力，它包括有效合同、無效合同、效力待定合同、可變更可撤銷合同等。合同的法律約束力包括三個方面：一是履行合同約定的給付義務；二是不得擅自變更或解除合同；三是履行合同隨附義務[4]。
（一）認定合同無效的法律后果
《合同法》第五十二條⑥規(guī)定了合同無效的法定的五種情形，其中第五種情形作為兜底條款規(guī)定為違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，而在2004年最高人民法院出臺的關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（法釋[2004]14號）第一條又對違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定做了解釋，認為沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義訂立的建設(shè)工程合同無效。對于這種掛靠行為是否導致合同無效，學說上有幾種觀點：
楊代雄教授認為，借用他人名義實施法律行為，出名人就該法律行為進行追認的對其發(fā)生效力；但在該法律行為被追認前，第三人有權(quán)以通知的方式將其撤銷。出名人不追認但第三人不知道借名人是借用他人名義而做出該法律行為的亦對出名人發(fā)生效力；反之，第三人明知行為實施者是借用他人名義的該法律行為不成立。依據(jù)相關(guān)情事可以斷定相對人并非只愿意與出名人締結(jié)法律行為時，該法律行為在借名人與第三人之間發(fā)生效力[5]。另有學者從掛靠行為的角度指出，當?shù)谌说暮贤鄬θ藶楸粧炜咳藭r，被掛靠人與掛靠人都應當承擔責任，因為掛靠經(jīng)營違反法律強制性規(guī)定，掛靠人與被掛人都是明知，此時二者都存在過錯[6]。還有學者站在立法論的角度，在違約之時掛靠人與被掛靠人應對第三人承擔連帶責任[7]。
借用資質(zhì)行為的法律效果可以從意思自治原則與信賴保護原則來進行考量。基于自我的意思表示形成法律關(guān)系的意思自治原則，是對個體在法律關(guān)系形成過程中自己意愿的認可[8]。在意思自治實現(xiàn)過程中，為促進交易的便捷進行，保障交易的安定性法律有必要確認一種能夠彰顯主觀權(quán)利的事實，并進而規(guī)定凡對該權(quán)利外觀事實付出信賴者，如其信賴合理、正當則應得到法律的保護[9]。因此，信賴原則與自我約束原則共同構(gòu)成了法律行為交往中的基本原則。人們不但可以信賴法律行為上的意思表示而且只要存在表意人通過某種行為以可歸責于自己的方式造成了存在某種意思表示的表見那么人們還可以信賴這種表見[10]。
借用資質(zhì)行為從意思自治的角度看，無論是掛靠人的意愿、被掛靠人的意愿抑或是相對人的意愿，均應得到應有的尊重。掛靠人的意愿是為自己的利益而簽訂合同，被掛靠人的意愿是法律行為的后果歸于掛靠人，相對人的意愿則為與被掛靠人簽訂合同；但是從信賴保護及權(quán)利外觀主義看，由于被掛靠人的可歸責的行為，若將某資質(zhì)出借給掛靠人使用并簽訂合同，誘使第三人認為掛靠人就是被掛靠人的權(quán)利外觀，此時應對第三人的積極信賴利益予以保護[11]。
掛靠人通過被掛靠人的名義與第三人簽訂合同會產(chǎn)生以下法律效果：
1.如果第三人沒有理由知道掛靠人是借用他人資質(zhì)，并且只愿意與被掛靠人簽訂合同，由于被掛靠人事先同意掛靠人使用其名義應當類推適用《合同法》第四百零三條，由被掛靠人作為掛靠人簽訂合同的主體；同時，根據(jù)《合同法》第四十九條的規(guī)定，第三人有權(quán)撤銷該法律行為。
2.如果第三人明知掛靠人是借用他人資質(zhì)，那么他將不受信賴原則的保護，二者的行為依據(jù)意思表示來決定。如果掛靠人與第三人事前通謀作出意思表示卻都不受其拘束，此時成立通謀虛偽表示，根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第五十二條之規(guī)定，該行為無效；如果第三人與掛靠人都愿意受其意思表示的拘束，那么，該行為在第三人與掛靠人之間有效。
3.如果第三人并不看重行為人具體是誰，即不論是掛靠人還是被掛靠人，第三人都將與其訂立合同，那么，為避免第三人利益受損，防止掛靠人逃避債務，第三人有權(quán)主張掛靠人為法律行為的主體。
4.若借用資質(zhì)行為違公共利益或者禁止性規(guī)定，那么該行為無效[12]。
具體而言，如果依據(jù)最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（法釋[2004]14號）那樣，僅就字面含義即徑行認定掛靠行為無效，但卻又參照合同約定支付工程價款，不僅不能起到懲罰的作用，還會在私法上侵害合同守約方的利益。因此，正如有的學者所說：“在違反那些不具備強烈的倫理基礎(chǔ)的規(guī)范時，應避免產(chǎn)生無效的后果?！盵13]如此才能規(guī)避以下不良影響的發(fā)生：
1.合同無效對工程造價確定的影響。在工程質(zhì)量驗收合格的前提下，即便合同無效，承包人也有權(quán)請求參照合同進行結(jié)算，即用“無效合同有效化”處理原則，這在一定程度上縱容了某些違法行為。
2.合同無效將影響質(zhì)量索賠范圍及計算。若合同有效則發(fā)包人可按合同約定計算索賠金額，也可按法律規(guī)定索賠相應的間接損失。但合同無效通常只能索賠修復費用等直接損失，其他間接損失很難索賠，也不能依據(jù)合同約定直接計算索賠金額。
3.合同無效將對工期索賠產(chǎn)生重大影響。若合同有效，則可直接依據(jù)合同或法律規(guī)定計算工期違約金；若合同無效，則過錯責任很難界定，因工期引起的相關(guān)費用索賠也難以得到支持。
4.合同無效對利息計算有一定的影響。利息屬于法定孳息，不論合同是否有效，發(fā)包人均應支付利息，但利息的計算則與合同效力有關(guān)。若合同有效，則利息可按合同約定計算（不得高于中國人民銀行同期同類貸款利率標準）；若合同無效，則不能直接按合同約定計算，此時，利率標準及利息起算點均帶有較大不確定性，對承發(fā)包雙方均有一定的風險。
5.合同無效阻礙業(yè)主請求施工人承擔質(zhì)量擔保責任。
總之，并不是所有違反法律禁止性規(guī)定的合同都被當然地認定為無效，換一種說法，民事主體訂立的合同違反禁止性規(guī)定與合同無效并不完全是一回事[14]。違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定并不必然導致建設(shè)工程合同無效，而認定合同無效反而損害了守約方業(yè)主的合同利益。
（二）借用資質(zhì)與合同效力的檢討
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》[2004]14號第一條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定無效：承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；建設(shè)工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。第二條又規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持；二者實屬矛盾。
國家出于規(guī)范建筑市場秩序的目的，對建設(shè)工程的施工主體實行市場準入制度，即通過資質(zhì)對其進行管理，施工主體違反資質(zhì)管理強制性規(guī)定的行為是公法上的違法行為，后果是對其進行行政處罰；是否因該違法行為而否定其在私法上的權(quán)利義務，需要法律上對其進行評價。建設(shè)工程合同是私主體即業(yè)主和施工人意欲發(fā)生私法上權(quán)利得喪變更而訂立合同的民事法律行為[15]。是不是所有違反資質(zhì)管理強制性規(guī)定的行為，都會導致私法領(lǐng)域的建設(shè)工程合同無效？答案是否定的。資質(zhì)管理的強制性規(guī)定有管理性規(guī)定和效力性規(guī)定之分；違反效力性強制性規(guī)定的都會導致建設(shè)工程合同無效。那么什么樣的違反資質(zhì)管理強制性規(guī)定的行為屬于效力性強制性規(guī)定，什么樣的違反資質(zhì)管理強制性規(guī)定的行為屬于管理性強制性規(guī)定，有一個法律上的評價和甄別?！督ㄖā飞蠈ｉT對違反資質(zhì)管理強制性規(guī)定的行為進行了規(guī)定。根據(jù)傳統(tǒng)民法理論，建設(shè)工程合同無效的法律后果是將上述違反資質(zhì)管理強制性規(guī)定的行為認定為導致建設(shè)工程合同無效的情形，是否有利于對合同當事人利益的保護？值得商榷。司法解釋的這樣安排，并不能起到規(guī)范建筑市場的目的，也無法遏制違反資質(zhì)管理強制性規(guī)定的行為。因為認定建設(shè)工程合同無效后，非但不能起到懲罰實際施工人的目的，反而不利于業(yè)主利益的保護，特別是在建設(shè)工程驗收合格，實際施工人可以參照合同主張工程價款的情形。
在行政法上已經(jīng)對違反資質(zhì)管理強制性規(guī)定的行為進行行政處罰的情形下，是否有必要對當事人間的私法關(guān)系進行干涉？實值探討。
依據(jù)《合同法》第五十八條的規(guī)定，一旦合同被認定為無效，當事人就要返還財產(chǎn)使合同恢復原狀。即使不能返還或者沒有必要返還的，也應當折價補償。事實上，認定建設(shè)工程合同無效只能在合同尚未開始履行的情況下才能起到足夠的預防作用，阻止不符合資質(zhì)條件的承包人將來的履行行為；但是建設(shè)工程合同被認定無效的結(jié)果對于不符合資質(zhì)條件的承包人來說也沒有任何損失。而合同已經(jīng)履行一部分或者全部履行完畢的情況下，再認定建設(shè)工程合同無效僅能對合同無效后將要履行的行為起到阻礙作用又或者是完全不起作用，之前已經(jīng)履行的部分即便合同被認定無效后依舊能得到補償。在尚未開始履行、部分履行、完全履行的三種情況下，不符合資質(zhì)條件的承包人并不會因為合同被認定無效而受到財產(chǎn)損失。既然不會遭受財產(chǎn)損失，不符合資質(zhì)條件的承包人必然會抱著合同無效也無妨的心理來承包工程，此時合同無效對其的阻礙作用可以說是微乎其微[16]。
所以，單純認定違反資質(zhì)管理規(guī)定的建設(shè)工程合同無效無法在現(xiàn)實中起到預防作用，也不符合現(xiàn)代市場經(jīng)濟發(fā)展的需求。因此，違反資質(zhì)管理規(guī)定在利益衡量的層級上不應再對合同效力產(chǎn)生影響，而應當維持合同有效。如果合同尚未履行，行政機關(guān)可以依法行使行政權(quán)力，采取禁止當事人繼續(xù)履行、吊銷營業(yè)執(zhí)照等措施使得該種行為不能得以履行，如果合同已經(jīng)完全得以履行，行政機關(guān)也可以依法對違反資質(zhì)管理的行為加以處罰，行政處罰的方式包括：責令改正、責令停業(yè)整頓、降低資質(zhì)等級、吊銷資質(zhì)證書、罰款等[17]。降低資質(zhì)等級和吊銷資質(zhì)證書可以說是對被掛靠方的有力處罰，不僅使其無資質(zhì)可借，更使其自身亦無法承攬相應資質(zhì)等級的工程；罰款是對實際施工人最有效的行政處罰措施，有助于從根源上懲治違反資質(zhì)管理的行為。
三、借用資質(zhì)與合同效力的重新定位
隨著建筑市場的充分發(fā)展，我們對建筑市場的規(guī)律也有了更深刻的理解與認識，最高人民法院2009年的關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）（征求意見稿）已經(jīng)明顯區(qū)別于2004年出臺的“解釋一”的規(guī)定，其第二條規(guī)定，當事人以建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一，主張無效的，不予支持。具體包括承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；建設(shè)工程必須進行招標而未招標或者中標無效。第三條對掛靠行為和內(nèi)部承包行為的認定做了區(qū)分，即承包人與其下屬分支機構(gòu)或者職工簽訂合同，將其承包的全部或者部分工程承包給其下屬分支機構(gòu)或者職工施工，并對其下屬分支機構(gòu)或者職工的施工進行財務管理、技術(shù)指導、質(zhì)量監(jiān)管等必要管理的，應認定為企業(yè)內(nèi)部承包合同。當事人以上述內(nèi)部承包合同的承包人無施工資質(zhì)為由，請求認定合同無效的，不予支持。
司法機關(guān)在處理建設(shè)施工糾紛，特別是在處理資質(zhì)與合同效力問題時應該始終堅持利益衡量的內(nèi)在邏輯。在處理建設(shè)施工糾紛時進行利益衡量是一種類型化思維方式，同時也是一種實質(zhì)法律推理，它將利益衡量作為確立大前提的一般方法和原則，沿著法律推理的程式，得出有效的案件處理結(jié)論，在禁止性法規(guī)未明示的情況下，并且也無法依據(jù)相關(guān)法律條文或者規(guī)定直接推斷出法律行為效力的時候，就需要綜合衡量一下該法律條文或者規(guī)定所保護的法益與法律行為本身所涉及的法益，由此來判定該法律行為的效力是否有效[18]。建設(shè)工程施工合同糾紛利益衡量的內(nèi)在邏輯是：立足于不同的案件事實基礎(chǔ)，準確識別承包人、發(fā)包人、其他招標投標人利益乃至合同自由利益（平等與意思自治）、質(zhì)量合格與安全達標的工程項目成果、招投標制度經(jīng)濟效益、建筑業(yè)的健康與發(fā)展繁榮、良好的市場經(jīng)濟秩序等社會公共利益訴求，進而依據(jù)利益位階、社會效果、公共政策、弱勢保護因素標準進行利益保護方案的比較、取舍，再與現(xiàn)行法律框架反復比對、權(quán)衡、檢驗與校正，形成最終的法律判決理由。這一邏輯過程可以保證司法機關(guān)得出裁判的審慎性和規(guī)范性，同時增強判決結(jié)果的可預測性，為解決當事人的權(quán)益矛盾、妥善解決糾紛提供具有實際操作性的新路徑。
四、結(jié)語
對于借用資質(zhì)一方來說，借用資質(zhì)行為可以使其繞過過高的資質(zhì)制度門檻及過于繁瑣的審批程序來承攬工程，而對于出借一方（即被掛靠方）來說，還可以收取可觀的管理費，這對于雙方而言均為雙贏之舉，而判定因借用資質(zhì)而簽訂的建設(shè)工程合同無效并不會對借用人造成嚴重的不利后果。因此，一方面，認定因借用資質(zhì)行為而訂立的建設(shè)工程合同有效，以便約束施工人來保護業(yè)主的違約質(zhì)保利益；另一方面，進行資質(zhì)改革并加大對借用資質(zhì)行為的行政處罰，才是規(guī)范建筑市場秩序之王道。
注 釋：
①最高人民法院2009年的關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）（征求意見稿）第三條承包人與其下屬分支機構(gòu)或者職工簽訂合同，將其承包的全部或者部分工程承包給其下屬分支機構(gòu)或者職工施工，并對其下屬分支機構(gòu)或者職工的施工進行財務管理、技術(shù)指導、質(zhì)量監(jiān)管等必要管理的，應認定為企業(yè)內(nèi)部承包合同。當事人以上述內(nèi)部承包合同的承包人無施工資質(zhì)為由，請求認定合同無效的，不予支持。
②上海市第二中級人民法院（2012）滬二中民二（民）終字第1968號民事判決書。
③廣東省廣州市中級人民法院（2010）[中法民二終字第2213號民事判決書。
④《建筑法》第二十六條規(guī)定，承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務范圍內(nèi)承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。
⑤《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第二十五條規(guī)定，禁止施工單位超越本單位資質(zhì)等級許可的業(yè)務范圍或者以其他施工單位的名義承攬工程。禁止施工單位允許其他單位或者個人以本單位的名義承攬工程。
⑥《合同法》第五十二條有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；以合法形式掩蓋非法目的；損害社會公共利益；違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。
參考文獻：
〔1〕白貴秀.建筑業(yè)資質(zhì)監(jiān)管制度研究[M].法學雜志，2011（8）.
〔2〕[德]迪特爾?梅迪庫斯.德國民法總論[M].北京：法律出版社，2000.694.
〔3〕[日]山本敬三，解亙譯.民法講義總則[M].北京：法律出版社，2012.279.
〔4〕劉宗宇.建設(shè)工程合同效力研究[J].重慶建筑大學學報，2005（4）.
〔5〕楊代雄.使用他人名義實施法律行為的效果――法律行為主體的“名”與“實”[J].中國法學，2010（4）.
〔6〕董建中，高玲.建筑行業(yè)掛靠糾紛審理中存在的問}及解決對策[J].法律適用，2007（6）.
〔7〕王玉松.論旅行社掛靠經(jīng)營的連帶法律責任[J].法學雜志，2011（6）.
〔8〕[德]維爾納?弗盧梅，遲穎譯.法律行為論[M].北京：法律出版社，2013.545.
〔9〕朱廣新.信賴保護原t及其在民法中的構(gòu)造[M].北京：中國人民大學出版社，2013.90.
〔10〕[德]卡爾?拉倫茨，王曉曄等譯.德國民法通論下冊[M].北京：法律出版社，2013.507.
〔11〕冉克平.論借名實施法律行為的效果[J].中國法學，2014（2）.
〔12〕蔣光輝.借名購買經(jīng)濟適用房之歸屬[J].法律適用，2012（8）.
〔13〕[德]梅迪庫斯，邵建東譯.德國民法總論[M].北京：法律出版社，2000.483.
〔14〕周效宇.論違反強制性規(guī)定合同之效力[D].吉林大學，2013.
〔15〕周佑勇.工程法學[M].北京：中國人民大學出版社，2010.
〔16〕林鐠海.《建設(shè)工程施工合同司法解釋》操作指南[M].北京：法律出版社，2008.298.
【關(guān)鍵詞】建筑施工企業(yè)；掛靠經(jīng)營；會計處理
一、必須正確面對我國企業(yè)普遍存在的掛靠經(jīng)營的現(xiàn)狀
1.關(guān)于掛靠的定義。由于法律沒有給掛靠的內(nèi)涵以明確的界定，故坊間流傳各種版本。主要有；（1）借用說，指企業(yè)和個人，借用具有相應資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義，承接工程項目的行為；（2）合作說，在借用說的基礎(chǔ)上，由被掛靠方提供資質(zhì)、技術(shù)、管理等方面服務，保證項目達標的雙方行為；（3）內(nèi)部承包經(jīng)營說，依據(jù)是掛靠經(jīng)營的法律特征和會計核算特征。而根據(jù)相關(guān)的司法解釋及三者各自的屬性，筆者以為，掛靠，就是雙方的合作，積極主動的履行職責的行為。
2.對相關(guān)法規(guī)掛靠行為禁止性規(guī)定的解讀。《建筑法》第二十六條：“禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程”。筆者以為，對此類條款，我們不應機械地去理解，而應辯證的，從立法的目的，并結(jié)合立法所規(guī)范的我國經(jīng)濟建設(shè)的實際去理解。顯然，本條款的立法目的很明確：禁止不具備一定資質(zhì)等級的企業(yè)去承攬必須具備該資質(zhì)等級的企業(yè)才能承攬的工程，以防止重大事故的發(fā)生，給國家、集體、和他人造成生命和財產(chǎn)的損失。反之，如果企業(yè)間經(jīng)聯(lián)手協(xié)作，完全具備了一定的資質(zhì)等級，能否承攬相應的工程呢？答案應該是肯定的，因為這與立法的目的完全一致。鑒于此，我們對這個掛靠行為禁止性規(guī)定條文解讀的是：條文禁止的是“借用”，如最高院司法解釋所闡述的，而非企業(yè)間的“合作”，即掛靠。
3.必須正確面對我國企業(yè)普遍存在的掛靠經(jīng)營方式的現(xiàn)狀。隨著我國經(jīng)濟體制改革的深化和市場經(jīng)濟體制的建立，尤其是房地產(chǎn)業(yè)成為我國經(jīng)濟發(fā)展的支柱產(chǎn)業(yè)后，建筑施工領(lǐng)域的掛靠經(jīng)營方式如雨后春筍般地發(fā)展起來，它普遍存在于我國相關(guān)企業(yè)的經(jīng)營活動中。目前，該經(jīng)營方式所形成的生產(chǎn)力已成為建筑施工領(lǐng)域的基本生產(chǎn)力，為我國的經(jīng)濟發(fā)展作出了巨大貢獻。其次，為促使我國經(jīng)濟發(fā)展而制定的城鎮(zhèn)化規(guī)劃，也必將成為拉動我國內(nèi)需，推動我國經(jīng)濟發(fā)展的新引擎。屆時，在我國農(nóng)村的廣大土地上，一幢幢全新的建筑物將拔地而起；而建筑施工領(lǐng)域的掛靠經(jīng)營方式也必將在目前發(fā)展的基礎(chǔ)上，展現(xiàn)如火如荼、蓬勃發(fā)展的新貌；其勢如燎原之火，不可阻擋。這就是中國的國情，體現(xiàn)了改革開放中的我國的新型的經(jīng)濟基礎(chǔ)的構(gòu)成。倘若我們不去刻舟求劍似的理解上述法規(guī)，那么，我們的會計制度、會計準則就應該有所作為。
二、現(xiàn)行掛靠企業(yè)會計處理存在的問題
具體表現(xiàn)為：（1）會計人員進行相關(guān)會計處理時無章可循
的惶惑。由于既無官方規(guī)范可循，亦無權(quán)威機構(gòu)能夠咨詢，一些新接手掛靠業(yè)務的企業(yè)會計人員，對如何處理此類業(yè)務心中茫然，不知所措；無奈間，只得在半信半疑地惶惑中將此類業(yè)務勉強處理。（2）會計處理存在的問題。一是會計處理方法的限制。應該看到，在許多掛靠企業(yè)，雖然沒有明確的規(guī)范指引，會計人員仍在積極尋求一種規(guī)范的方法，以求正確地處理業(yè)務；但由于會計人員業(yè)務素養(yǎng)的參差不齊，自然也就形成各個自以為是的會計處理方法。二是混淆掛靠經(jīng)營方式和其他經(jīng)營方式的界限。如與借用經(jīng)營方式和內(nèi)部承包經(jīng)營方式的混淆。掛靠經(jīng)營方式的屬性在于，財務必須對工程的全部過程予以會計處理，包括收入、成本、工期、款項、稅金并處理好與掛靠方、甲方和國家的關(guān)系；而其他兩種經(jīng)營方式并不具備、或不完全具備這種屬性。因而它的會計憑證要求、會計科目的使用、及稅金的計提、繳納等，相對掛靠經(jīng)營方式的會計處理，存在較大的隨意性。一些企業(yè)為了便利，常采用此方式對掛靠業(yè)務進行核算。但客觀上，卻涉嫌規(guī)避了企業(yè)所得稅、營業(yè)稅和個調(diào)稅的計提。三是掛靠協(xié)議效力高于一切。由于沒有一個統(tǒng)一的規(guī)范，實務中，掛靠雙方的協(xié)議往往成為企業(yè)會計在處理掛靠業(yè)務的最高準則。會計人員須圍繞著對協(xié)議的落實而設(shè)計會計的處理方式。隨著協(xié)議的五花八門，相應的會計處理方式也就雜亂無章，問題百出。四是以亂對亂，主觀故意。出于利益的驅(qū)動，一些掛靠經(jīng)營的企業(yè)，利用目前會計制度、會計準則規(guī)范的缺位，“發(fā)明”了種種使稅務、審計人員都感到費解的會計處理方式，以圖虛擬收入、成本、利潤的增減變化，達到避稅的目的。
三、掛靠業(yè)務會計處理的探討
這里筆者進行探討的主要依據(jù)是相關(guān)的稅法、會計制度、會計基本準則、具體準則15號及其他相關(guān)制度，并結(jié)合自身的工作體會和對相關(guān)業(yè)務的調(diào)研、分析。
案例：A公司（掛靠方）以B建筑公司（被掛靠方）的名義，與甲方開發(fā)公司簽訂了某大廈的建筑施工合同，合同總價1000萬。A公司與B建筑公司掛靠協(xié)議約定，A公司按合同總價的5%支付B建筑公司掛靠管理費、營業(yè)稅金及附加由B建筑公司按實際發(fā)生數(shù)從賬面扣除，所得稅雙方公司自行負擔、自行繳納。該工程2012年4月開工，同年12月31日完工。
（一）B建筑公司的賬務處理
1.掛靠方A公司轉(zhuǎn)來工程用料750萬。
借記：工程施工——合同成本750萬元；貸記：應付賬款——各供應商明細750萬元。
作為B建筑公司的財務，應對掛靠方A公司轉(zhuǎn)來原始憑證進行嚴格的審核，以確保業(yè)務的真實。同時，B建筑公司應付賬款各明細賬的設(shè)置必須是確實對項目實施了供貨的單位。因為：（1）有利于B建筑公司對項目的供貨動態(tài)、供貨質(zhì)量、工期進行管理。（2）有利于真實反映項目成本各明細的構(gòu)成，防止虛假。（3）有利于落實企業(yè)間的相關(guān)結(jié)算制度并“不簽發(fā)、取得和轉(zhuǎn)讓沒有真實交易和債權(quán)債務的票據(jù)”這里，必須杜絕掛靠方A公司代替供應商開發(fā)票給B 建筑公司的財務，并要求將貨款直接打入該公司的行為。
2.2012年12月31日，該項目完工，確認收入、成本、相應比例的管理費，并開具發(fā)票給甲方：借記：主營業(yè)務成本750、工程施工——合同毛200、工程施工——掛靠管理費50；貸記：主營業(yè)務收入——掛靠經(jīng)營1000。
在上述會計處理的分錄中，我們應該看到：（1）工程施工中的合同毛利，就其經(jīng)濟屬性，亦即按其權(quán)益和義務來說，應當歸A公司所有，并非歸B建筑公司所有，所以B建筑公司最終應進行將其歸還給A公司的會計處理；（2）同理，工程施工中的掛靠管理費，應當歸B公司所有，因為B建筑公司用其資質(zhì)對所建項目進行了管理，保證了該項目質(zhì)量的達標，按約定取得的合理收益。且這個管理費也是能夠被確認、計量、和反映并最終構(gòu)成該公司的利潤的。同時，這也是會計基本準則的要求，企業(yè)應當以權(quán)責發(fā)生制為基礎(chǔ)進行會計確認、計量和報告，保證會計信息真實可靠。
3.假設(shè)營業(yè)稅為3%、附加稅為營業(yè)稅額的13%，計提流轉(zhuǎn)稅。合計主營業(yè)務稅金及附加1000×3.39%=33.9元；（會計處理從略）。
4.收到已結(jié)算的合同價款。借記：銀行存款1000；貸記：工程結(jié)算1000。由于（1）項目的整個核算都在B建筑公司賬面進行；（2）防止將銀行賬戶違規(guī)出借；（3）便于B建筑公司對項目質(zhì)量的監(jiān)管和保證；（4）保證履行因該項目而發(fā)生的各項債務；（5）其他可能導致B建筑公司承擔風險的因素。所以，甲方的結(jié)算款打入B建筑公司銀行賬戶后，必須由該公司支配。
5.支付各項掛靠方A公司轉(zhuǎn)來的料材費。借記：應付賬款——各供應商明細750；貸記：銀行存款750。B建筑公司必須將款項劃入各供應商銀行賬戶；其他費用可參照此原則處理。
6.將工程施工科目余額和工程結(jié)算科目余額對沖。借記：工程結(jié)算1000；貸記：工程施工——合同成本750。工程施工——合同毛利200、工程施工——掛靠管理費50。
7.最后，應當將歸A公司所有的毛利200萬元在扣除流轉(zhuǎn)稅33.9萬元后劃歸A公司，并將其開具的發(fā)票進行會計處理：借記：主營業(yè)務成本166.1；貸記：銀行存款166.1。而此時，在B建筑公司的賬面上，該項目的實際核算已完成；A公司取得毛利166.1萬元，B建筑公司取得掛靠管理費50萬元。
（二）A公司的賬務處理
相對而言，A公司對上述業(yè)務的會計處理則簡便得多。具體需結(jié)合A公司營業(yè)執(zhí)照的經(jīng)營范圍、主營業(yè)務種類的不同而作不同的會計處理，此處不再贅述；但其基本環(huán)節(jié)應當包括四點：首先，開具發(fā)票給B建筑公司，并確認當期收入；其次，計提并繳納相應的流轉(zhuǎn)稅；再者，確認必要成本費用。一些為取得上述收入而發(fā)生的零星開支，包括工、料、費，及因訂立合同而發(fā)生費用等，因數(shù)目小，或因原始憑證的限制，而不便交由B建筑公司作會計處理進入合同成本的，均應當予以歸集，計入相應的成本費用；最后就是計提并繳納所得稅。
總之，掛靠經(jīng)營方式已蓬勃發(fā)展于我國諸多行業(yè)、尤其是建筑施工業(yè)，成為該行業(yè)的一種非常普遍的經(jīng)營方式，體現(xiàn)了改革開放中我國新型經(jīng)濟基礎(chǔ)的構(gòu)成。而企業(yè)會計制度、企業(yè)會計準則則是上層建筑，理所當然，應關(guān)注其所服務的經(jīng)濟基礎(chǔ)，適應經(jīng)濟基礎(chǔ)，因經(jīng)濟基礎(chǔ)的變化而變化，為經(jīng)濟基礎(chǔ)提供積極、能動的服務；而絕不應視而不見，聽之任之。無疑，掛靠企業(yè)會計處理的規(guī)范，對稅收漏洞的填補意義較大。若掛靠雙方企業(yè)的會計處理按上述方法予以調(diào)整、規(guī)范，則本文所述目前掛靠企業(yè)會計處理存在的諸多問題，相信能得到較大的改善。但這僅僅是筆者個人的探討，而要從根本上、系統(tǒng)地解決此類問題，保證國家稅收的入庫，必須用會計制度、會計準則予以規(guī)范。
參 考 文 獻
一、轉(zhuǎn)包、分包和違法肢解分包工程的含義及特點
（一）、轉(zhuǎn)包、分包及違法肢解分包的含義
轉(zhuǎn)包是指建設(shè)工程的承包人不行使承包者的管理職能，將其承包的建設(shè)工程倒手轉(zhuǎn)讓給第三人，使該第三人實際上成為該建設(shè)工程新的承包人的行為。建設(shè)工程的分包是指工程總承包人、勘察承包人、設(shè)計承包人、施工承包人承包建設(shè)工程后，將其承包的某一部分工程或某幾部分，依法發(fā)包給其他具有相應資質(zhì)的承包人，與其簽訂承包合同項下的分包合同。非法肢解分包，筆者認為是指建設(shè)工程承包人，違反法律、法規(guī)的規(guī)定，將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人的行為。
（二）、轉(zhuǎn)包、分包及違法肢解分包的特點及區(qū)別
1、根據(jù)轉(zhuǎn)包和違法肢解分包的含義，筆者認為轉(zhuǎn)包和違法肢解分包具有如下的共同特點：（1）轉(zhuǎn)包人或違法肢解分包人都不履行建設(shè)工程合同中規(guī)定的由承包人履行的全部義務，包括施工、管理、技術(shù)指導、安全教育及培訓等技術(shù)、經(jīng)濟、法律責任。
（2）轉(zhuǎn)包或分包人將合同規(guī)定的權(quán)利與義務全部轉(zhuǎn)讓給轉(zhuǎn)承包人，轉(zhuǎn)承包人與原合同發(fā)包人之間建立了新的事實合同關(guān)系，（原合同主要指發(fā)包人與轉(zhuǎn)包或分包人之間的建設(shè)工程合同）。由此，因轉(zhuǎn)包或違法肢解分包而產(chǎn)生了兩個不同的合同關(guān)系。
2、合法的分包與非法轉(zhuǎn)包、違法肢解分包的區(qū)別主要有：
（1）前者是在符合《合同法》第二百七十二條、《建筑法》第二十九條規(guī)定的情況下依法而簽訂的建設(shè)工程承包合同；而后者是在法律、法規(guī)明令禁止的情況下訂立的建設(shè)工程承包合同。
（2）前者是指發(fā)包人與勘察人、設(shè)計人、施工人分別訂立的勘察、設(shè)計、施工承包合同或者工程總承包人在承包工程后，在經(jīng)發(fā)包人同意的情況下，將其承包的一部分工程或某幾部分工程，再發(fā)包給其他具備相應資質(zhì)條件承包人，與其簽訂承包合同項下的分包合同。而后者是建設(shè)工程承包人，在通過投標、中標并與發(fā)包人簽訂承包合同后，不履行原合同約定的全部建設(shè)工程任務，將全部的建設(shè)工程均轉(zhuǎn)包第三人或?qū)⑵涑邪贤椣碌娜抗ぷ髦夂螅謩e承包給幾個承包人完成，這樣在轉(zhuǎn)承包人、分承包人與原合同發(fā)包人之間建立了一種潛在的事實合同關(guān)系。
（3）前者只是總承包人將其承包工程的某一部分或幾部分再分包給其他承包人，承包人仍然要履行承包合同約定的全部義務，并向發(fā)包人負責，根據(jù)法律規(guī)定承包人經(jīng)發(fā)包人同意分包的行為是允許的。后者的行為是法律所禁止的。
二、非法轉(zhuǎn)包和違法肢解分包的危害性
在建設(shè)工程承包合同的實踐中，建設(shè)工程的轉(zhuǎn)包或肢解后分包的行為具有很大的危害性。主要有以下幾個方面：
（一）一些建筑企業(yè)，利用自已具備相應資質(zhì)的便利條件，進行投標、競標，中標后與發(fā)包人訂立承包合同完成后，將其承包的工程壓價轉(zhuǎn)包或者將工程肢解后分包給他人，從中牟取不正當利益。承包人擅自將其承包的工程轉(zhuǎn)包或肢解后分包他人，違背了發(fā)包人的意志，損害了發(fā)包人的利益。
（二）工程的非法轉(zhuǎn)包或肢解后分包，事實上形成了“層層扒皮、雁過拔毛”惡劣現(xiàn)象，使實際用于工程建設(shè)的費用大大削減，最終導致一些承包人在施工過程中偷工減料；更有甚者，一些工程經(jīng)轉(zhuǎn)包或肢解分包后落入不具備相應資質(zhì)條件的“地下”包工隊之手，造成建設(shè)工程質(zhì)量低下，出現(xiàn)嚴重的工程質(zhì)量隱患。使建設(shè)工程成為名副其實的“豆腐渣”工程，甚至造成重大的質(zhì)量事故，給人民生命財產(chǎn)造成嚴重的損失。
（三）承包人非法轉(zhuǎn)包或肢解后分包，破壞了合同關(guān)系的穩(wěn)定性和嚴肅性。這種行為有可能導致建設(shè)工程管理上的混亂，不能保證建設(shè)工程的質(zhì)是以與安全，容易導致工期延長，增加建設(shè)成本，損害建設(shè)單位的利益。
三、值得探討的與建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包相關(guān)聯(lián)的問題
（一）、掛靠經(jīng)營問題
由于建筑工程質(zhì)量與人民生命、財產(chǎn)安全休戚相關(guān)，因此國家對建筑施工企業(yè)實行嚴格的市場準入制度。但是由于我國建筑市場競爭相當激烈，于是借用資質(zhì)的現(xiàn)象就“應運而生”了，這里的“借用資質(zhì)”既包括沒有資質(zhì)的個人、單位向有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)借用資質(zhì)，又包括低資質(zhì)的建筑施工企業(yè)向高資質(zhì)的建筑施工企業(yè)借用資質(zhì)以求與建設(shè)項目要求相適應，這種行為在法律上被稱為“掛靠”。
掛靠人一般沒有從事建筑活動的主體資格，或者雖有從事建筑活動的資格，但不具備與建設(shè)項目的要求相適應的資質(zhì)等級；被掛靠的施工企業(yè)具有與建設(shè)項目的要求相適應的資質(zhì)等級證書，但往往缺乏承攬該工程項目的手段和能力；被掛靠的施工企業(yè)向掛靠人收取一定數(shù)額的“管理費”。掛靠人以被掛靠企業(yè)的名義對外訂立合同以及辦理有關(guān)手續(xù)，被掛靠人完全不履行建設(shè)工程承包合同規(guī)定的全部義務，不對實際施工活動實施管理，所謂的管理費實際上是掛靠費。
由于掛靠所產(chǎn)生的危害性很多， 特別是一些不具備相應資質(zhì)條件的掛靠人，更容易造成建設(shè)工程質(zhì)量低下，出現(xiàn)嚴重的工程質(zhì)量隱患。
乙方：______________
經(jīng)甲乙雙方友好協(xié)商，現(xiàn)就報檢員資格證掛靠事宜協(xié)議如下：
一、乙方同意將其報檢員資格證掛靠到甲方供甲方辦理報檢單位申請注冊、開展正常業(yè)務和每年國家質(zhì)檢總局對報檢單位進行審查使用。
二、乙方所提供的報檢員資格證必須是有效真實的能辦理辦理報檢單位申請注冊的證件，且其報檢員資格證未在其他單位注冊或在其他單位注冊過但現(xiàn)已退出，否則因此造成的后果，由乙方負相應的法律責任。我公司對報檢員資格證的具體要求是報檢員資格證必須是XX年下半年和XX年上半年參加全國統(tǒng)考取得的。
三、甲方必須合法地使用乙方的報檢員資格證，不得以乙方的名義進行非法報檢業(yè)務和其他非法活動，否則由因此造成的后果，由甲方負相應的法律責任。
四、乙方將其報檢員資格證掛靠到甲方供甲方使用，甲方必須向乙方支付____元人民幣/月的掛靠酬金。掛靠酬金由甲方在每月的最后的一天存在乙方的銀行卡里。
五、如乙方在協(xié)議生效三個月后需憑其報檢員資格證找與報檢有關(guān)的工作，可以向甲方提出終止協(xié)議的要求，但甲方不得在協(xié)議有效期內(nèi)向乙方提出終止協(xié)議的要求（這主要是為了保護乙方的利益）。
六、本協(xié)議一經(jīng)簽訂，乙方必須將其報檢員資格證以快遞的方式寄給甲方，甲方在協(xié)議的有效期內(nèi)必須妥善保管好乙方的報檢員資格證，如發(fā)生丟失，由甲方賠償相應的損失（如掛失費和重新辦證的費用等）。
七、本協(xié)議有效期為半年或一年，自____年____月____日至____年____月____日有效。有效期滿后，經(jīng)雙方協(xié)商可續(xù)簽本協(xié)議，以延長本協(xié)議的有效期限。
八、本協(xié)議正本兩份，經(jīng)雙方簽字確定有效期限后生效，甲方和乙方各執(zhí)一份。
九、本協(xié)議未盡事宜或由于國家政策方面的原因而要作相應的變更，雙方本著友好誠信的原則協(xié)商解決。
甲方簽字（蓋章）：________
乙方簽字：________________
________年________月____日
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甲方：青島某環(huán)保有限公司 （以下簡稱“甲方”）
乙方：*** 身份證：***（以下簡稱“乙方”）
此合同本著公平、公正的原則，經(jīng)雙方協(xié)商而訂立。
第一條 合同目的
經(jīng)雙方協(xié)商，一致同意乙方掛靠在甲方企業(yè)之下，從事甲方經(jīng)營許可證范圍內(nèi)的經(jīng)營項目。同時，甲乙雙方訂立本合同，明確雙方的權(quán)利與義務及其掛靠期內(nèi)的注意事項。
第二條 合作方式
乙方以甲方的名義承接甲方經(jīng)營許可證范圍內(nèi)的經(jīng)營項目，但由乙方實際操作所接項目，自收自支。
甲方向乙方收取管理費，管理費比例為乙方以甲方名義承攬的工程項目合同額的3% 。
第三條 甲方的基本權(quán)利和義務
權(quán)利：
（1）甲方書面委托乙方作為甲方的全權(quán)代表，在全國范圍內(nèi)以甲方名義承接甲方經(jīng)營許可證范圍內(nèi)的經(jīng)營項目。
（2）如需以甲方名義提供工程發(fā)票，稅金由乙方承擔。乙方向甲方提供全額發(fā)票。
（3）如果不需要提供工程發(fā)票，乙方則不需要向甲方提供全額發(fā)票