發(fā)布時(shí)間：2023-03-06 16:02:30
序言：寫作是分享個(gè)人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的分形理論論文樣本，期待這些樣本能夠?yàn)槟峁┴S富的參考和啟發(fā)，請(qǐng)盡情閱讀。
1.在私人關(guān)系領(lǐng)域，一個(gè)人沒有任何法律上理由，試圖侵犯他人的人身或財(cái)產(chǎn)，遭受威脅的一方有權(quán)利加以阻止，可以采取與維護(hù)其合法權(quán)益相適應(yīng)的防衛(wèi)措施。法律術(shù)語稱之為“正當(dāng)防衛(wèi)”，制定法亦對(duì)此予以認(rèn)同。[1]然而，這種防衛(wèi)權(quán)利是否可以同等地適用于對(duì)抗行政機(jī)關(guān)的違法行為呢？易言之，當(dāng)公民、法人或其他組織作為行政管理的相對(duì)一方，面對(duì)其認(rèn)為違法的行政管理行為時(shí)，其是否可以和私法關(guān)系當(dāng)事人一樣抗拒來自另外一方-行政機(jī)關(guān)-的管理行為呢？
如果以戴雪式的法治理想考慮之，政府和公民在法律面前應(yīng)為平等，他們受同一法律管治，故對(duì)于違法行政行為，公民理應(yīng)可以像對(duì)待私人那樣對(duì)待政府。而且，僅僅從法條本身看，《民法通則》和《刑法》并未排斥公民對(duì)行政機(jī)關(guān)違法侵害行為予以正當(dāng)防衛(wèi)的可能性，并未明確指出不法侵害一定是民事性質(zhì)或者刑事性質(zhì)以排斥行政侵害適用這兩條。
2.然而，針對(duì)此問題，我國大陸行政法學(xué)者一般受到德國、日本和臺(tái)灣地區(qū)學(xué)術(shù)理論與制度實(shí)踐的影響，基本達(dá)成以下原則性共識(shí)：行政機(jī)關(guān)的管理決定或措施一經(jīng)作出，無論其是否合法，皆產(chǎn)生一種法律上的約束力，行政管理相對(duì)一方應(yīng)當(dāng)首先尊重與服從，若認(rèn)為該決定或措施侵犯其合法權(quán)益，可訴諸事后的救濟(jì)途徑以求矯正之；然而，這一原理又非絕對(duì)普適的，若行政管理行為有重大、明顯的違法情形，則自其成立伊始，即無任何法律約束力可言，被管理者有權(quán)不服從。[2]這一建立在對(duì)違法行政行為兩分法觀察基礎(chǔ)之上的回應(yīng)，又分別為迄今為止較為流行的公定力原理和行政行為無效理論所支持。[3]
盡管行政行為無效理論早已經(jīng)學(xué)者們的闡發(fā)而得到普遍的認(rèn)同，不過，其曾經(jīng)長(zhǎng)期停留于學(xué)術(shù)界的理念層面上，無論是制定法還是制度實(shí)踐都未予以完全的體現(xiàn)。即便1996年出臺(tái)的《行政處罰法》相關(guān)規(guī)定在一定程度上折射出這一理念，也存在兩個(gè)方面的缺憾：其一，制定法上的無效概念與學(xué)理所認(rèn)識(shí)的頗有抵牾；[4]其二，無效理論的實(shí)際適用范圍極其有限。[5]制定法與學(xué)理之間的矛盾可能需要在未來的立法中加以協(xié)調(diào)，若以后立法漸與學(xué)理主張趨于統(tǒng)一，在適用《行政處罰法》第3條第2款之規(guī)定時(shí)，尚需法官作限定性的裁量解釋。后一缺憾則由于最高人民法院在1999年頒布的《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱“司法解釋”）中創(chuàng)設(shè)確認(rèn)無效判決形式而有可能得到極大改正。
司法解釋第57條第2款首次明確宣布法院可以作出確認(rèn)無效判決，此乃《行政訴訟法》和1991年公布的《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見（試行）》未曾加以規(guī)定的一種判決形式。基于對(duì)該條款[6]以及整個(gè)行政訴訟法結(jié)構(gòu)的觀察，現(xiàn)行司法解釋顯然將確認(rèn)無效判決作為獨(dú)立的判決形式，與解決一般違法問題的撤銷判決、履行判決、變更判決以及確認(rèn)違法判決相區(qū)別，確認(rèn)無效判決針對(duì)的就是“被訴具體行政行為依法不成立或者無效的”情形。[7]這確實(shí)與無效理論把無效行政行為與一般違法行政行為予以界分的初衷相吻合。由此，似乎可以斷言的是，司法解釋為無效理論轉(zhuǎn)化為普遍的制度實(shí)踐提供了起碼的可能性，可能在法院那里受到無效審查的行政行為范圍已拓展至所有具體行政行為。[8]
3.也許，學(xué)界的確應(yīng)該為這一制度發(fā)展感到欣悅。畢竟，在一個(gè)有著服從國家威權(quán)的傳統(tǒng)政治文化的國度里，由于具有實(shí)定法（positivelaw）意義的司法解釋以某種形式接納了無效理論，使得蘊(yùn)涵于該理論之中的公民于特定情形之下可以理性地拒絕、不服從行政命令的觀念，史無先例地獲得隱約的肯認(rèn)，實(shí)為難能可貴。可是，無效理論轉(zhuǎn)化為制度實(shí)踐的可能性，絕非當(dāng)下司法解釋的一個(gè)條款規(guī)定就可以予以充分提供的，它至少還需要依賴于人們對(duì)其的正確理解與廣泛認(rèn)同，依賴于更為細(xì)致的制度設(shè)計(jì)。當(dāng)我們?cè)跒槿魏伪磉_(dá)政治文明之進(jìn)步的制度安排擊節(jié)之余，不應(yīng)忘卻它的象征和實(shí)效。這是兩個(gè)彼此關(guān)聯(lián)在一起的維度：將制度安排的象征意義掩藏于文字的背后，不予以認(rèn)真地揭示、討論和傳播，不僅多數(shù)人將對(duì)制度革新缺乏真正的理解與認(rèn)同，而且，制度實(shí)踐所需要的技術(shù)性考量也將缺乏正確理念的引導(dǎo)，這兩方面都會(huì)約束制度實(shí)效；反之，若制度安排難以成就實(shí)效，象征永遠(yuǎn)只能作為純粹的象征存在，而無法轉(zhuǎn)化為我們現(xiàn)實(shí)生活的內(nèi)在構(gòu)成。然而，在一種新型制度初創(chuàng)甚至只是草創(chuàng)之際，對(duì)它所蘊(yùn)涵的價(jià)值、對(duì)實(shí)現(xiàn)此價(jià)值所應(yīng)該配備的具體制度，進(jìn)行細(xì)致的、公開的探討，似乎比關(guān)注制度實(shí)效問題（有可能尚未充分展示）更具意義。
有鑒于此，本文基于司法解釋突破性發(fā)展所提供的契機(jī)，試圖闡發(fā)這樣一個(gè)認(rèn)識(shí)：一種超越純粹形式法統(tǒng)治的、強(qiáng)調(diào)普通公民道德性和獨(dú)立性的法治，認(rèn)為公民基于良知自由、以和平方式不服從極其非正義的法律或者行政決定是正當(dāng)?shù)模粺o效理論以及建于其上的相應(yīng)制度，究其終極意義，就是在追求與接近這一法治目標(biāo)；不過，作為微觀政治層面上的理論和制度，它們的直接關(guān)懷在于，如何使公民的這種自由和不服從獲得實(shí)定法上的依據(jù)與合法性（亦即實(shí)定法化），獲得制度上各種技術(shù)的保障。在此認(rèn)識(shí)的引導(dǎo)之下，本文還將就當(dāng)下制度安排的缺陷提出矯正與完善的初步思路，并對(duì)公民不服從權(quán)利的實(shí)際運(yùn)用可能性作一分析。
二、公定力原理和無效理論：一個(gè)古老話題的延續(xù)
1.在理論上，行政行為之無效與行政行為之公定力，如同一個(gè)硬幣的正反兩面，論及前者必以明了后者為前提。
行政法上的公定力原理直接表達(dá)的一個(gè)理念是：行政行為自其成立之后，不管合法與否，若非無效行政行為，[9]就產(chǎn)生了一種拘束所有機(jī)關(guān)、組織或個(gè)人的效力；在未經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)依循法定程序、根據(jù)法定理由撤銷之前，無論行政行為的作出機(jī)關(guān)、行為所指向的相對(duì)人、行為所涉及的利害關(guān)系人，還是其他國家機(jī)關(guān)、組織或個(gè)人，都有尊重它的義務(wù)，不得任意對(duì)抗或否定之。[10]其實(shí)，公定力原理并非實(shí)定法所明確規(guī)定，它只是學(xué)者對(duì)現(xiàn)實(shí)制度安排的一種詮釋。按照法治主義的要求，違法行政行為應(yīng)該沒有任何法律效力可言。但是，各國通常的制度安排是，由國家權(quán)威機(jī)構(gòu)而非私人、通過法律規(guī)定的事后程序來確認(rèn)行政行為是否合法，進(jìn)而決定其是否實(shí)際具有法律上的拘束力，而在此之前相對(duì)人及其他利害關(guān)系人若直接對(duì)抗或者不服從行政決定，法律可能會(huì)要求其承擔(dān)更為不利的后果。
在公定力的支持之下，德國、日本以及我國大陸和臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者都認(rèn)為行政行為有一種確定力，尤其對(duì)于行政相對(duì)人而言，存在形式上的確定力。即如果行政相對(duì)人超越法定期限、沒有在事后提起對(duì)違法行政行為的救濟(jì)，其救濟(jì)途徑就因此而窮盡，行政行為也因此得以形式上的確定。換言之，在法律規(guī)定行政復(fù)議作為行政訴訟必經(jīng)之前置程序的情形下超過復(fù)議期限未請(qǐng)求救濟(jì)，或者在行政復(fù)議未被規(guī)定為行政訴訟前置程序的情形下超過訴訟時(shí)效未，行政行為就獲得了排除行政相對(duì)人在復(fù)議或訴訟中勝訴可能性的不可爭(zhēng)力，盡管行政機(jī)關(guān)本身在特定條件之下可以撤銷或者廢止其作出的行政行為。[11]
2.然而，把公民放
在事后的救濟(jì)機(jī)制之中以表達(dá)自己對(duì)行政行為的不滿，而不允許其在行政過程中直接不服從行政機(jī)關(guān)，并且這種事后的救濟(jì)有一個(gè)時(shí)間上的限制，這樣的制度安排為什么具有正當(dāng)性（legitimacy）呢？作為描述、詮釋該制度而且在一定程度上為其證明的公定力、確定力理論，其根據(jù)究竟何在呢？
若由此追問下去，我們可能會(huì)再次面對(duì)人類有史以來歷久存在的一個(gè)古老話題：法律何以讓公民服從之？確實(shí)，行政行為不是嚴(yán)格的、形式意義上的由立法者頒布的法律。但是，只要我們不是簡(jiǎn)單地拘泥于對(duì)法律的這種靜態(tài)認(rèn)識(shí)，而是將法律視為一種活生生的規(guī)范性秩序，將行政行為視為“關(guān)于法律解釋和法律適用的一種權(quán)威性宣告”，[12]是施加在我們身上的具體規(guī)范，是整個(gè)法律秩序的內(nèi)在組成部分，[13]那么，在上述古老話題與我們的設(shè)問之間就有著一種共生的關(guān)聯(lián)。而且，追溯和反省前者-一個(gè)深層的根本性問題，對(duì)于理解與把握微觀政治層面上的行政行為之效力，想必有極大的助益。
借用莎士比亞筆下悲情王子哈姆雷特聞名遐邇的句式，我們可以說：“服從還是不服從，這是一個(gè)問題”。因?yàn)?，在人類法律制度和思想史上，法律為什么有力量讓公民服從，是否任何由者（無論是以國王的名義還是人民的名義）頒布的法律都必須無條件地遵守，一直以來乃至當(dāng)今，都是眾家各執(zhí)一詞而未得令所有人都同意之答案的問題。早在時(shí)間和空間上距離我們相當(dāng)遙遠(yuǎn)的古希臘，蘇格拉底和安提戈涅（古希臘悲劇家索?？死账雇瘎〉呐鹘牵┚驮?jīng)作出了不同的回答。蘇格拉底拒絕越獄建議而從容走向死亡，其傳達(dá)了這樣一個(gè)觀念：法律就是法律，無論其多么非正義，必須服從之。而安提戈涅不顧國王法令之禁止，毅然為其死去的兄長(zhǎng)安葬，其表達(dá)的是：世俗的、統(tǒng)治者頒布的法律不是至高無上的，在法律之上還有人們所信仰的神法與正義。[14]在這兩位歷史人物的背后，法律實(shí)證主義和自然法思想相對(duì)立地流傳下來。
3.對(duì)法律究竟是服從還是不服從，每一個(gè)個(gè)體都會(huì)在其動(dòng)機(jī)、性格、情緒、觀念、地位、生活條件、利益以及法律實(shí)施狀況、威懾程度、輿論環(huán)境等多種因素的影響之下，作出事前難以預(yù)測(cè)的選擇。這里并非試圖討論每個(gè)人逡巡于守法和違法之間的具體考量，也無意展示常見的、根本未經(jīng)細(xì)致斟酌的激情犯罪事例。問題并未著眼于現(xiàn)實(shí)的各種服從與違抗，而是聚焦于實(shí)定法為什么必須得到遵守，有沒有一種更為基本的規(guī)范約束實(shí)定法并支持公民在特定情況下對(duì)實(shí)定法的不服從？
對(duì)比安提戈涅提出的超驗(yàn)正義，實(shí)定法的比較優(yōu)勢(shì)在于它們是相對(duì)明確的、可確切認(rèn)知與把握的。而何為正義、何為非正義，從認(rèn)識(shí)論角度言似乎難以形成共識(shí)，尤其是當(dāng)判斷正義與否之主體是具體的個(gè)人的時(shí)候。在現(xiàn)實(shí)生活中，人們一般對(duì)自己的生存空間有著一種秩序需要和期待。若每個(gè)具體的人皆可以實(shí)定法有悖其心中的正義為由而違反之，幾乎人人都會(huì)在心理上滋生恐懼，因?yàn)楸緛碛蓪?shí)定法可能形成的秩序，隨時(shí)面臨解體的危險(xiǎn)，人們將不知如何安排生活、不知如何選擇行為模式、不知如何處理與他人的關(guān)系。在倡行法治主義的當(dāng)代，法律之所以被強(qiáng)調(diào)必須具有公開性、確定性、穩(wěn)定性、可預(yù)見性、不可破壞性、可實(shí)施性等品格，[15]在相當(dāng)程度上也是因?yàn)槿藗儗?duì)秩序的需要和預(yù)期。在法治原則之下，基本的普遍義務(wù)是守法（當(dāng)然特別要求政府守法）；不過，只有法律具備以上品格，普遍的守法和秩序才成為可能。
由于政府本身作出的行為就其本性而言亦具規(guī)范意義-只是在整個(gè)規(guī)范體系中處于較低的、從屬的層級(jí)而已，所以，同樣出于維護(hù)人們對(duì)秩序的依賴，行政行為也在一定程度上必需具備與立法者創(chuàng)制之法類似的品性。由此觀察，公定力的根據(jù)既不在于行政行為是國家意思的體現(xiàn)、而國家意思有優(yōu)越的效力，[16]也不在于社會(huì)對(duì)政府存在一種信任，[17]而在于人們需要相對(duì)確定的、和平的、彼此安全的生活秩序。公定力實(shí)際上是實(shí)定法服從義務(wù)在行政領(lǐng)域的一種延伸，二者的原理如出一轍。[18]當(dāng)然，行政行為在規(guī)范體系中的較低地位，決定其必須遵循上階位的立法者之法，所以，公定力不排斥公民通過事后的救濟(jì)機(jī)制表達(dá)自己對(duì)違法行政行為的意見。不過，同樣出于秩序安定之考慮，制度安排上為這種“事后的異議”限定了時(shí)間。
4.然而，自古希臘以來一直在西方承繼的自然法傳統(tǒng)，并不以為對(duì)實(shí)定法的服從義務(wù)是絕對(duì)的。在實(shí)定法之外建構(gòu)評(píng)判實(shí)定法是否符合正義的規(guī)范，進(jìn)而以此評(píng)判作為選擇服從還是不服從的標(biāo)尺，這種觀念或?qū)W說始終具有相當(dāng)之吸引力。其中，不服從實(shí)定法律秩序最為極端的激烈形式，即人民有權(quán)反抗、無道政府，也曾經(jīng)在政治哲學(xué)上獲得認(rèn)同。由于西方政治文明發(fā)展之特性-中世紀(jì)開始的世俗統(tǒng)治者和基督教會(huì)權(quán)威之間的斗爭(zhēng)，抵制統(tǒng)治者濫用權(quán)力的臣民違法行為與服從上帝的信仰，得以聯(lián)系在一起。[19]換言之，臣民的這種違法行為實(shí)際上在基督教會(huì)、上帝那里可以獲得正當(dāng)性認(rèn)可與支持。世俗化的進(jìn)程盡管在一定意義上削弱了宗教基礎(chǔ)，但是，公民在某些情況下對(duì)實(shí)定法或者行政命令的市民不服從、良心拒絕（conscientiousrefusal）或者抵抗權(quán)（righttoresistance），依然得到學(xué)說上和制度實(shí)踐上的認(rèn)同。此類不服從可以基于個(gè)人的宗教原則、道德原則，也可以訴諸多數(shù)人的正義感、以及已經(jīng)得到憲法確認(rèn)的政治原則。[20]
值得注意的是，世俗化、理性化的進(jìn)程淡化了自然法的神秘意蘊(yùn)，市民不服從、良心拒絕或者抵抗權(quán)理念，都力圖得到實(shí)定法上的正當(dāng)化，尤其是在憲法上找到或者確立其依據(jù)。馬丁·路德·金的黑人民權(quán)運(yùn)動(dòng)即屬市民不服從之典型例子，而福塔斯法官認(rèn)為此類活動(dòng)實(shí)際上是在行使憲法賦予的批評(píng)自由、說服自由、抗議自由、提出不同意見自由、組織自由以及和平集會(huì)自由。只要這些自由的行使并未涉及違反旨在保護(hù)其他人平和地追求其幸福的法律之行動(dòng)，并未涉及導(dǎo)致對(duì)他人構(gòu)成明顯和即時(shí)的暴力或侵害危險(xiǎn)之行動(dòng)，就應(yīng)該保護(hù)和鼓勵(lì)之。[21]被羅爾斯視為屬于良心拒絕的拒絕向國旗致敬的耶和華見證人教派信仰者，也在法庭上努力證明其行為是憲法保障的良心自由、自由。[22]旨在維護(hù)整個(gè)秩序不受嚴(yán)重、公然侵害的抵抗權(quán)，也已經(jīng)于1968年在德國的憲法中加以明確。
5.雖然市民不服從、良心拒絕以及抵抗權(quán)或多或少都是對(duì)抗現(xiàn)行實(shí)定法的行為，或多或少地偏離了法治對(duì)公民效忠法律、誠實(shí)地履行法律義務(wù)的要求，但人們都努力使其獲得實(shí)定法（尤其是最高層級(jí)實(shí)定法-憲法）的支持。究其原因，可歸為基于兩個(gè)層面的考慮：其一，法治的終極目標(biāo)；其二，自然法意義或者政治意義的權(quán)利概念所具有的不確定性。
人類歷史經(jīng)驗(yàn)讓我們有理由確信：統(tǒng)治者頒布的某些法令完全可能和當(dāng)時(shí)人們普遍所持的正義觀念相悖，完全可能與有著特定宗教、文化背景的公民個(gè)人的信仰、良知相悖。服從或者執(zhí)行這樣的法令，不僅有違道德、宗教原則或者普遍的正義原則，而且，更為嚴(yán)重地可能在事后被判定為犯下罪行。[23]從目的論維度言，法治所提出的普遍守法義務(wù)以及由此追求的相對(duì)穩(wěn)定的秩序，不是法治的終極關(guān)懷。法治的目標(biāo)不是讓人成為守法之機(jī)器、惟法是從之“奴隸”，而是要讓每個(gè)人都成為自由、獨(dú)立、追求幸福、具有良
知和正義感的豐富的生命體?！霸谌绾卫斫夂驮忈尮穹ǘ?quán)利和義務(wù)的問題上，法治允許和鼓勵(lì)道德的、政治的爭(zhēng)論?！l責(zé)基于良知提出異議的公民是不明智的，即便良知誤導(dǎo)了他。把每個(gè)持異議者定性為無政府主義者或者法治理想的叛逆者，對(duì)法治沒有絲毫益處?！盵24]
可是，持久以來一直具有很強(qiáng)吸引力的自然權(quán)利觀念，政治意義上得到認(rèn)可的反抗公權(quán)力違法行使的權(quán)利觀念，畢竟是模糊的、不確定的。其也許可以在現(xiàn)實(shí)中得到運(yùn)用，但危險(xiǎn)性、缺乏可操作性不言而喻。世俗化、理性化是一個(gè)“除魅”的過程，自然法或者政治意義的權(quán)利理念，需要轉(zhuǎn)化為法律意義的權(quán)利概念及相應(yīng)的制度。一個(gè)良好的法治國家，應(yīng)該在意識(shí)形態(tài)和制度安排上確認(rèn)良知自由及相關(guān)的自由，確認(rèn)在某些情況下出于良知的不服從是正當(dāng)?shù)?。法治的終極目標(biāo)要求法治是一個(gè)開放的、寬容的、甚至可能看起來是充斥著矛盾主張的原則。
出于對(duì)法治終極目標(biāo)的同一追求，為維系安定的法律秩序而提出的行政行為公定力主張，不應(yīng)成為絕對(duì)之原理。在對(duì)公定力原理的典型表述中，多數(shù)學(xué)者還是設(shè)置了一種限制，即“除無效行政行為之外”。這一限制使得某些重大、明顯違法的行政行為自始就不享有推定的法律拘束力，行政管理的相對(duì)一方可以不服從。而且，公民若請(qǐng)求有權(quán)國家機(jī)關(guān)確認(rèn)無效行政行為，是沒有時(shí)間限制的。公定力原理安排的是對(duì)行政行為（規(guī)范的一種）的先行服從，進(jìn)而保障人人相互安全的法律秩序，而無效理論構(gòu)想的是公民基于理智和良知判斷的直接不服從權(quán)利。二者看似相互矛盾，卻為以人為本的法治原則所容納。
三、良知自由與無效理論的規(guī)則化、制度化
1.在一個(gè)由者頒布的規(guī)范體系的普遍統(tǒng)治之下，承認(rèn)公民的良知自由及相關(guān)的自由，以及由此不服從者命令（無論是法律還是行政決定）的行為的正當(dāng)性，是一種具有進(jìn)步意義的理念。它承認(rèn)人的豐富性和至上性，是對(duì)國家絕對(duì)主義的懷疑和否認(rèn)。然而，當(dāng)這一理念力圖轉(zhuǎn)化為制度設(shè)計(jì)并在制度層面上運(yùn)作時(shí)，不可避免地形成一系列的難題。什么是基于良知的不服從？因?yàn)椋ú粡氖氯魏螒?zhàn)爭(zhēng)）而不愿服役的，與因?yàn)檎卧瓌t或個(gè)人道德原則（不從事非正義的戰(zhàn)爭(zhēng)）而違抗兵役法的，有什么不同？不服從權(quán)利是否要在所有法律救濟(jì)途徑都已實(shí)際上不可能時(shí)才能行使？良知不服從與其他違法行為應(yīng)該如何區(qū)分，從而一個(gè)民主國家允許它的存在？民主國家允許其存在的方式是什么？是不懲戒嗎？諸如此類的問題，都是頗費(fèi)思索的。[25]而且，在市民不服從、良心拒絕以及抵抗權(quán)三個(gè)既有的概念之下，似乎又有不同的設(shè)問和解答。
盡管如此，可以肯定一點(diǎn)，即這些疑難、困惑的存在，是在把不服從權(quán)利實(shí)定法化的過程中不可避免的。在西方政治哲學(xué)層面上，對(duì)良知自由盡管難以形成明確的、一致的定義，不過，達(dá)成共識(shí)的是：基于良知的不服從，是一個(gè)明白無疑的違法行為（clearlyunlawful），[26]是對(duì)抗現(xiàn)行法律或者按照現(xiàn)行法令作出的行政命令的行為。但是，人們又直覺地感受到，這些違法行為都具有相當(dāng)程度的正當(dāng)性，這個(gè)正當(dāng)性雖然不能為具體的實(shí)定法所容納，一個(gè)具有道德善的秩序卻可以給其保留合法空間。當(dāng)直覺主義試圖走向系統(tǒng)的、內(nèi)在邏輯自洽的論證時(shí)，問題就出現(xiàn)了。
2.在一個(gè)確認(rèn)行政行為公定力的法律制度之中，如上所述，行政行為實(shí)際上被人為地賦予了與法律類似的稟性-不可直接對(duì)抗性，無論其合法與否，在公民訴諸事后的救濟(jì)之前具有一種推定的規(guī)范效力，公民的先行服從成為法律義務(wù)，違反這一法律義務(wù)可能會(huì)使國家權(quán)威機(jī)構(gòu)對(duì)其施加不利的制裁。由此角度看，面對(duì)一個(gè)行政行為的公民，在選擇先行服從還是選擇直接的不服從方面，與面對(duì)一個(gè)法律（在法律發(fā)展的維度上亦是推定有效的）的公民，處境極其相似。于是，與層面上的討論類似，對(duì)法律是否要確認(rèn)無效行政行為概念、是否要賦予公民直接不服從的權(quán)利，以及（在給出肯定答案以后）如何判斷某個(gè)行政行為是重大、明顯的違法，都是引起爭(zhēng)議的問題。
不過，問題似乎并不那么嚴(yán)重。因?yàn)椋瑢?duì)無效行政行為之不服從與對(duì)實(shí)定法或者依實(shí)定法而作出的行政命令之不服從，存在較大的不同。后者訴諸其內(nèi)心的良知，來評(píng)判現(xiàn)行實(shí)定法或者依法作出的行政命令，實(shí)定法似乎沒有提供任何可資運(yùn)用的確切標(biāo)準(zhǔn)；即便最高層級(jí)的實(shí)定法-憲法原則上賦予公民不服從權(quán)利，也需要公民動(dòng)用良知來判斷憲法的基本價(jià)值、基本原則為何，實(shí)定法是否與之相悖。而前者在選擇是否服從行政行為時(shí)，判斷標(biāo)準(zhǔn)主要來自具體的實(shí)定法規(guī)定，即觀察行政行為是否在實(shí)定法上構(gòu)成重大、明顯瑕疵。而且，由于法治主義對(duì)行政的要求以及對(duì)公民正當(dāng)權(quán)益的保障宗旨，公民對(duì)無效行政行為的直接不服從，有極大可能在事后獲得國家權(quán)威機(jī)關(guān)的支持。因?yàn)?，法院認(rèn)可和支持此類不服從行為，最終表達(dá)的更多地是對(duì)形式法治的尊崇，其正當(dāng)性幾乎不會(huì)受到挑戰(zhàn)。
然而，這種不同并不意味著良知自由與無效行政行為沒有關(guān)聯(lián)。首先，良知究竟指什么，固難一時(shí)澄清，但本文傾向于認(rèn)為其是作為理性存在的人所具有的善良意志、義務(wù)意識(shí)和內(nèi)心法則，是與他人取得某種一致（或者最低限度一致）之基礎(chǔ)上形成的普遍道德法則。[27]它是客觀普遍存在的，承認(rèn)公民享有良知自由，亦即承認(rèn)具有道德性之公民有權(quán)按照普遍法則明辨是非善惡。而一個(gè)相對(duì)獨(dú)立的、有著自己內(nèi)在法則的公民，可以在相當(dāng)程度上抵銷政府的武斷、專橫。無效理論及相應(yīng)制度之最終目的，不就在此嗎？其次，無效行政行為的“重大、明顯違法性”，是我們作為一個(gè)冷靜的旁觀者提出的界定，但在具體場(chǎng)景中面對(duì)非法或者非正義行政行為的人，完全可能直覺地出于良知不予服從，而非訴諸對(duì)實(shí)定法的判斷。再則，即便實(shí)定法作出最大努力，其也要在立法技術(shù)上保留“重大、明顯違法行為”這一概括性條款來指定無效行政行為，[28]其也可能因?yàn)槌晌姆ǖ木窒薅沟眯姓袨槿狈ι衔坏?、明確的實(shí)定法規(guī)則，對(duì)行政行為是否構(gòu)成重大、明顯違法，若不訴諸良知就可能無法辨明。在這里，對(duì)“法”應(yīng)作廣義之理解，盡管其絕大部分具備實(shí)定法意義，但不能排斥立法精神、普遍流行的公平正義感等。[29]最后，在實(shí)定法明文列舉哪些行為屬于無效行政行為的國家，如德國，“違反善良風(fēng)俗”標(biāo)準(zhǔn)的確定，[30]也給予了公民行使良知自由的空間。[31]因此，無論從制度設(shè)計(jì)之終極目的觀察，還是站在制度操作的具體層面上，都應(yīng)當(dāng)承認(rèn)良知自由的重大關(guān)聯(lián)性。只是由于無效理論的實(shí)定法化程度較高，亦即判斷行政行為無效與否的標(biāo)準(zhǔn)，較之判斷法令是否符合憲法價(jià)值秩序的標(biāo)準(zhǔn)，要明確得多，所以，容易使人忽略上述的關(guān)聯(lián)意義。
3.由上可知，在直覺上具有吸引力的權(quán)利觀念，若要形成法律意義的權(quán)利（及相關(guān)制度），需要經(jīng)過系統(tǒng)的論證。畢竟，實(shí)定法化不是一個(gè)簡(jiǎn)單的制造法律文字的工作，而是一個(gè)建構(gòu)內(nèi)在協(xié)調(diào)一致的權(quán)利義務(wù)體系的過程。無效理論亦是如此。實(shí)定法應(yīng)當(dāng)明確地吸納無效行政行為理論，相對(duì)明確地規(guī)定無效行政行為與可撤銷行政行為（一般違法行為）的區(qū)別，以及建構(gòu)相關(guān)的制度安排。否則，無效理論依然只能是學(xué)者們的一種理念和理想，依然只能在純粹學(xué)術(shù)層面上滯留而無法轉(zhuǎn)化為實(shí)踐，最終甚至可能不再具有發(fā)展的生命力。
>在世界范圍內(nèi)，無效行政行為理論在制定法與司法實(shí)踐中得以體現(xiàn)的國家和地區(qū)，包括德國、奧地利、日本、我國臺(tái)灣地區(qū)等。而在我國大陸，誠如前文所述，制定法上存在著無效概念不明、只在有限范圍內(nèi)承認(rèn)公民不服從權(quán)利的缺憾。的確，司法解釋創(chuàng)設(shè)獨(dú)立的確認(rèn)無效判決形式，似乎為無效理論轉(zhuǎn)化為制度實(shí)踐提供了基本的可能性。但是，基于對(duì)域外相應(yīng)制度與理論的觀察，我國大陸現(xiàn)有司法解釋只是給出了一個(gè)極其微弱的信號(hào)，還沒有構(gòu)成無效理論制度實(shí)踐的充分基礎(chǔ)。本文在此從五個(gè)方面分析當(dāng)下的制度安排和實(shí)踐，揭示其缺陷所在并提出矯正和完善的初步構(gòu)想。
首先，無效概念的模糊。司法解釋把“被訴具體行政行為依法不成立”作為法院給出確認(rèn)無效判決的標(biāo)準(zhǔn)之一，沒有清晰地厘定“不成立”與“無效”之間的關(guān)系。在司法解釋起草過程中，針對(duì)是否將“不成立”明確規(guī)定下來的問題，至少存在兩種觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，不成立即無效、無效即不成立，故沒有必要作并列的規(guī)定。而甘文法官在反駁這一觀點(diǎn)時(shí)則指出：“‘不成立’的行為不僅僅限于‘無效’的行為，還包括‘不成熟的行為’。所謂不成熟的行為，是指行政機(jī)關(guān)正在運(yùn)作，但尚未對(duì)外發(fā)生法律效力的行為。”[32]這兩種觀點(diǎn)都值得商榷。
在行政法學(xué)理上，行政行為之成立與否和無效與否是兩個(gè)不同的問題。對(duì)前者只需從行政行為是否最終以外部可知的形式而存在這一角度來考察，考察的目的在于判斷行政行為何時(shí)開始正式存在，從而具有推定的法律效力-除非該成立的行政行為具有重大、明顯的違法情形。在訴訟階段，行政行為之成立是行政相對(duì)人可以的前提之一。一個(gè)尚未成立的行政行為，即甘文法官所稱的“不成熟的行為”，對(duì)行政相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)一般不可能構(gòu)成實(shí)際的影響，也就無任何效力可言，這種“無效”應(yīng)該屬于一種自然意義上的沒有效力。而無效行政行為意指行政機(jī)關(guān)已經(jīng)作出、已經(jīng)成立但由于重大、明顯違法而不具推定約束力的行為?；诖藚^(qū)分，不成立的或不成熟的具體行政行為就不適宜運(yùn)用確認(rèn)無效判決，因?yàn)槿绻粋€(gè)正在運(yùn)作、尚未正式對(duì)外作出的行政行為被提訟，法院應(yīng)該裁定不予受理而不是越俎代庖地宣告其無效。[33]試想，當(dāng)行政機(jī)關(guān)通知某一企業(yè)其準(zhǔn)備作出責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)的處罰決定，并告知該企業(yè)有權(quán)要求舉行聽證，企業(yè)反而向法院提出行政訴訟請(qǐng)求，法院顯然不能受理對(duì)這一尚未窮盡行政程序而沒有成立之決定的，以避免不合時(shí)宜地干預(yù)行政。[34]
其次，判斷無效行政行為標(biāo)準(zhǔn)之缺位。司法解釋在授予法院行使宣告某些被訴具體行政行為無效的權(quán)力同時(shí)，沒有給出可供各級(jí)法院操作的判斷“無效”的標(biāo)準(zhǔn)。如上所述，司法解釋第57條第2款前兩項(xiàng)規(guī)定的是確認(rèn)違法判決所適用的情形，[35]而第（三）項(xiàng)中的“不成立”又不宜作為確認(rèn)無效的標(biāo)準(zhǔn)，那么，該條款似乎可以解讀為：被訴具體行政行為依法無效的，法院應(yīng)當(dāng)作出確認(rèn)無效的判決。如果把這里的“依法”理解為，只有當(dāng)被訴具體行政行為符合法律明確規(guī)定無效的情形，法院才可以判決確認(rèn)其無效，我們所想像的無效理論普遍適用的前景就要大打折扣了。因?yàn)?，我國大陸既不像德國、奧地利、日本等國存在對(duì)無效行政行為作概括和列舉規(guī)定的統(tǒng)一行政程序法典，又只是在《行政處罰法》中運(yùn)用了“無效”術(shù)語，更不用說這一術(shù)語之涵義過于寬泛、同學(xué)理公認(rèn)的“無效”概念相距甚遠(yuǎn)。普遍適用的前景只得有待于將來出臺(tái)行政程序法典方能實(shí)現(xiàn)，司法解釋就會(huì)在一定時(shí)間內(nèi)成為懸置在空中的文字而已。
甘文法官以未在決定書上蓋章的行政處罰為例，說明何為無效行政行為，[37]而《行政處罰法》其實(shí)并未對(duì)此作確切無疑之規(guī)定?？梢?，司法解釋的原意對(duì)“依法”并未采上述嚴(yán)格、狹隘的意義。然而，這實(shí)際上就意味著，司法解釋對(duì)什么是無效行政行為沒有給出任何指導(dǎo)性的規(guī)則，由此可能會(huì)造成兩種截然相反的結(jié)果：法官因?yàn)闊o所適從而謹(jǐn)小慎微，基本上不適用上述條款，即便有心適用，也可能會(huì)更多地請(qǐng)求最高法院作出答復(fù)；或者，法官憑借自己對(duì)無效的理解，大膽地、經(jīng)常性地作出確認(rèn)無效判決，以至于形成混亂的、缺乏一致性的法律適用狀況。確認(rèn)無效行政行為標(biāo)準(zhǔn)之缺位，也會(huì)使得行政相對(duì)人不知如何運(yùn)用理智判斷來行使其不服從的權(quán)利。因此，確認(rèn)無效判決形式的實(shí)際適用前景依然堪憂。
再則，單獨(dú)的確認(rèn)無效訴訟問題。根據(jù)無效理論，無效行政行為和屬于一般違法的可撤銷行政行為的關(guān)鍵區(qū)別之一在于，行政相對(duì)人請(qǐng)求有權(quán)機(jī)關(guān)對(duì)無效行政行為予以確認(rèn)或宣告，是不受任何時(shí)間限制的。即便復(fù)議或訴訟期限已過，也不影響行政相對(duì)人對(duì)自始無效的行政行為提出挑戰(zhàn)?？墒?，司法解釋只是規(guī)定確認(rèn)無效為一種獨(dú)立的判決形式，其并沒有以無效理論為圭臬，建構(gòu)起一個(gè)可以保障行政相對(duì)人特定請(qǐng)求權(quán)利的、獨(dú)立的確認(rèn)無效訴訟程序。[38]公民、法人或其他組織仍然需要在法定訴訟時(shí)效之內(nèi)，向法院提出確認(rèn)無效的請(qǐng)求。就此而言，把確認(rèn)無效判決與確認(rèn)違法判決并列、使前者特定化的作法，似乎也失去了我們所想像的價(jià)值。因?yàn)?，無效行政行為非他，乃一類特殊的違法行為而已，若沒有訴訟程序上的差別，[39]確認(rèn)無效判決完全可以為撤銷判決或者確認(rèn)違法判決所吸收，而無需賦予其獨(dú)立存在的形式。
其四，涉及行政行為效力的民事糾紛處理問題。現(xiàn)代行政管理權(quán)能的廣泛性，使得公法和私法糾合在一起的事例大量存在。行政機(jī)關(guān)作出的確認(rèn)權(quán)利歸屬、裁決民事糾紛以及其他具有第三人效果的行政行為（如發(fā)放建筑許可引起相鄰權(quán)問題），都可能引起民事糾紛或者使既有的民事糾紛依然延續(xù)。在承認(rèn)公定力原理的法律制度之中，由于行政行為在未經(jīng)撤銷之前一直具有推定的拘束力，任何個(gè)人、組織甚至國家機(jī)關(guān)都得予以尊重，因而，一個(gè)爭(zhēng)議頗多的問題已經(jīng)出現(xiàn)：民事糾紛的當(dāng)事人是否一定要以行政訴訟作為民事爭(zhēng)議獲得解決的前提？對(duì)此問題，我國學(xué)界有著不同的看法，[40]由于其并非本文主旨所在，故不擬詳細(xì)討論。不過，可以確定的是，解決這一問題的方案絕非單一的模式，既不能一概地以行政訴訟為先決條件，也不能一概地要求行政機(jī)關(guān)必須聽從法院的民事判決而改變其先有的決定。在此，必須承認(rèn)公定力應(yīng)視具體情況而定其“合理且必要的限度”。[41]尤其是，與本文主題有關(guān)的，可以設(shè)想：如果當(dāng)事人只是提起民事訴訟，而在訴訟過程中法院認(rèn)定案件所涉行政決定乃重大、明顯違法的無效行政行為，那么，公定力自然就不存在，法院可以不顧該行政決定而徑直作出與之相反的民事判決，而不必以行政訴訟為先決。[42]這是無效理論在制度實(shí)踐中運(yùn)用的又一情形，法院的認(rèn)定和判決實(shí)際上是支持了當(dāng)事人對(duì)無效行政行為不予理睬的立場(chǎng)。
最后，申請(qǐng)司法執(zhí)行程序的關(guān)聯(lián)性。行政行為除無效情形以外一般皆具有公定力，但并不由此當(dāng)然地就具有了自行執(zhí)行力。行政行為所確定的義務(wù)是否可以在行政相對(duì)人不履行的情況下由行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行，尚需視法律、法規(guī)是否明確授予行政機(jī)關(guān)此項(xiàng)權(quán)力而定。[43]法律、法規(guī)無明文授權(quán)，行政機(jī)關(guān)則必須向法院申請(qǐng)執(zhí)行；若法律、法規(guī)允許行政機(jī)關(guān)就是否自行強(qiáng)制執(zhí)行進(jìn)行選擇，行政機(jī)關(guān)也可以向法院申請(qǐng)執(zhí)行（司法解釋第87條）。不過，行政機(jī)關(guān)的申請(qǐng)如果要在法官那里獲得通過，司法執(zhí)行措施如果要真正啟動(dòng)，具體行政行為還不得出現(xiàn)下列任何一種情形：明顯缺乏事
實(shí)根據(jù)的；明顯缺乏法律依據(jù)的；其他明顯違法并損害被執(zhí)行人合法權(quán)益的。否則，法院將作出不予執(zhí)行的裁定（司法解釋第95條）。
也許，熟諳無效理論的人可以發(fā)現(xiàn)，司法解釋確定的不予執(zhí)行裁定之標(biāo)準(zhǔn)，隱約與行政行為無效標(biāo)準(zhǔn)接近-只是強(qiáng)調(diào)“明顯”瑕疵而沒有兼及“重大”瑕疵。但是，司法解釋起草者似乎并不認(rèn)為二者存在關(guān)聯(lián)。[44]的確，裁定不予執(zhí)行和判決確認(rèn)無效是兩種性質(zhì)的司法裁判，至少，前者基于行政機(jī)關(guān)的申請(qǐng)，后者基于行政相對(duì)人的主張。然而，必須承認(rèn)，二者在實(shí)際效果上是一樣的，被裁定不予執(zhí)行的行政決定即便繼續(xù)存在，其法律拘束力事實(shí)上已經(jīng)被剝奪，其確定的義務(wù)行政相對(duì)人也無需履行。于是，問題就產(chǎn)生了：申請(qǐng)司法執(zhí)行的一個(gè)事實(shí)前提是，行政相對(duì)人在法定期限內(nèi)既沒有提訟又未履行行政決定所確定之義務(wù)，也就是說，其已經(jīng)喪失通過訴訟獲得有利救濟(jì)的權(quán)利；那么，憑什么法院可以利用另一種程序?qū)ζ涫┮詫?shí)際效果一樣的救濟(jì)呢？比較恰當(dāng)?shù)脑忈屖?，法院認(rèn)為裁定不予執(zhí)行的行政決定是無效行政行為，法院不必受公定力和確定力之約束。
把無效理論與申請(qǐng)司法執(zhí)行程序勾連起來，不僅可以說明法院裁定不予執(zhí)行的正當(dāng)性，而且還可以揭示現(xiàn)行司法解釋所規(guī)定的執(zhí)行程序的缺憾。甘文法官指出，法院在申請(qǐng)司法執(zhí)行程序中仍然實(shí)施合法性審查，不過，法院是在行政相對(duì)人不參加的前提下，采用“卷面無錯(cuò)誤”標(biāo)準(zhǔn)對(duì)行政機(jī)關(guān)呈交的材料進(jìn)行審查，若沒有發(fā)現(xiàn)明顯違法，則裁定予以執(zhí)行。[45]然而，在司法執(zhí)行的實(shí)際運(yùn)作中，法院難免要與行政相對(duì)人接觸，[46]若在接觸過程中，行政相對(duì)人提出證據(jù)足以表明行政決定存在重大、明顯違法情形，只是行政機(jī)關(guān)提供的書面材料沒有反映出來，那么，法院該如何應(yīng)對(duì)呢？因此，申請(qǐng)司法執(zhí)行程序是否可以設(shè)定為一個(gè)簡(jiǎn)易的對(duì)抗程序，允許被申請(qǐng)執(zhí)行人參與進(jìn)來？如果被申請(qǐng)執(zhí)行人提出的行政行為無效理由成立，那么，法院裁定不予執(zhí)行；如果被申請(qǐng)執(zhí)行人沒有提出此類理由，或者無法舉證證明行政行為無效情形，[47]法院依據(jù)自己對(duì)書面材料的審查，發(fā)現(xiàn)有符合裁定不予執(zhí)行之標(biāo)準(zhǔn)的情形，也裁定不予執(zhí)行；被申請(qǐng)執(zhí)行人沒有提出或者無法舉證證明行政行為無效，法院也未發(fā)現(xiàn)有符合裁定不予執(zhí)行之標(biāo)準(zhǔn)的情形，則裁定執(zhí)行。
管理是一個(gè)歷史范疇,其作為實(shí)踐是歷經(jīng)無數(shù)人的努力,步步演變,才走向科學(xué)化的。從最初的經(jīng)驗(yàn)管理發(fā)展到工業(yè)化時(shí)期的泰羅制和福特制管理,管理開始進(jìn)入科學(xué)管理時(shí)期。泰羅在其《科學(xué)管理原理》中指出,科學(xué)管理是由組織、協(xié)調(diào)、合作、發(fā)揮每個(gè)人最高的效率,實(shí)現(xiàn)最大的富裕等多種要素結(jié)合而成的。這使人們對(duì)科學(xué)管理開始關(guān)注,特別是現(xiàn)代行為科學(xué)的誕生,為管理注入了新的心理因素,而系統(tǒng)論的發(fā)展,為系統(tǒng)管理的實(shí)施提供了強(qiáng)有力的理論指導(dǎo)。此時(shí),以梅奧為代表的以人為本的管理思想開始占據(jù)主導(dǎo)地位,管理不僅僅是追求有序化、合理化,同時(shí)也追求人的需要的滿足,而且謀求管理的整個(gè)系統(tǒng)功能的優(yōu)化。這就是管理的科學(xué)化問題。
現(xiàn)代行政管理正在發(fā)生一系列的趨勢(shì)性變化。首先是從流行程序管理變?yōu)槌珜?dǎo)目標(biāo)管理。程序管理要求管理者對(duì)被管理者明確行動(dòng)的目標(biāo),且交代每一個(gè)行動(dòng)的操作步驟,而目標(biāo)管理僅需對(duì)被管理者明確目標(biāo)及其工作要求,具體步驟由被管理者、操作層次的人自行解決。當(dāng)然,不同的被管理者應(yīng)運(yùn)用不同的管理方式,但在人力資源素質(zhì)不斷提高的今天,仍一味奉行程序性管理是過于落后了。
其次,從單一管理發(fā)展為分層管理。系統(tǒng)論中的結(jié)構(gòu)——層次——功能理論開始在管理中發(fā)揮作用。不同人員結(jié)構(gòu)的系統(tǒng)(單位)要運(yùn)用不同的管理模式,不同層次的管理者,其管理方法不能相同。高層次的管理者僅僅關(guān)注戰(zhàn)略性決策,而日常程序性決策都授權(quán)于低層次管理者操辦。不同的管理者其管理半徑不一樣,其控制力、監(jiān)督能力也不一樣。
再次,從剛性管理發(fā)展為柔性管理。剛性管理強(qiáng)調(diào)硬性行政命令約束,管理思維是非此即彼,容不得權(quán)變。而柔性管理認(rèn)為管理存在彈性,管理者往往根據(jù)不同的被管理者和不同的情境而采取不同的管理方法,從而達(dá)到理想的管理效果。管理者注重對(duì)管理“柔性”因素的控制如管理風(fēng)格、溝通、文化等。
第四,從無風(fēng)險(xiǎn)管理發(fā)展為危機(jī)管理。傳統(tǒng)的管理強(qiáng)調(diào)對(duì)被管理者的激勵(lì)與約束的對(duì)稱即所謂的獎(jiǎng)懲機(jī)制的建立。通過表揚(yáng)的手段、樹立典型的效應(yīng)來帶動(dòng)一批人前進(jìn),不談憂患,不提危機(jī),害怕被管理者受刺激過度,產(chǎn)生懼怕心理,影響工作及效率。危機(jī)管理在一些特殊情況下有其獨(dú)特、甚至令人意想不到的作用。如急中生智,置之死地而后生,都說明危機(jī)管理具有獨(dú)特功能。更值得注意的是,現(xiàn)在危機(jī)管理似乎有演變?yōu)橐环N經(jīng)常性管理模式的趨勢(shì)。如微軟公司總裁比爾·蓋茨在管理中強(qiáng)調(diào)“最好的軟件公司離真正破產(chǎn)永遠(yuǎn)只有18個(gè)月”。正是有這種危機(jī)管理技能的運(yùn)用,微軟公司才會(huì)日益強(qiáng)盛。
不僅僅是管理模式在變,而且管理的指導(dǎo)思想也在變。如鯰魚效應(yīng)和木桶原理,學(xué)習(xí)型組織的理論的興起等。鯰魚效應(yīng)是指在一批沙丁魚的遠(yuǎn)途運(yùn)輸中,如果摻入幾只兇猛的鯰魚,反而會(huì)使沙丁魚的死亡率降低,這是因?yàn)橛辛颂由母?jìng)爭(zhēng),使沙丁魚游動(dòng)頻率增高,從而生存力增強(qiáng)。同樣,在管理中,如果多引入一些不同類型的人才,則會(huì)使單位的生命力愈加旺盛,這破除了傳統(tǒng)的“一山難容二虎”的理念。木桶原理是指一只由幾十塊木板拼接而成的大木桶,其容量取決于最短一塊木板。這給管理者的啟示是:面對(duì)被管理者的差異與管理環(huán)節(jié)、問題的差異,其實(shí)是最薄弱的那一個(gè)環(huán)節(jié),可能會(huì)導(dǎo)致管理上的麻煩與致命傷。因此,一名優(yōu)秀管理者應(yīng)從最薄弱環(huán)節(jié)改進(jìn)入手,去提升整體的管理績(jī)效。只有經(jīng)常性檢查,經(jīng)常性抓落實(shí),抓責(zé)任制的貫徹才會(huì)獲得滿意的管理效果?，F(xiàn)代管理科學(xué)還告訴管理者,如何將自己所管理的組織發(fā)展成為一個(gè)學(xué)習(xí)型的組織,已是十分迫切的問題。傳統(tǒng)的管理認(rèn)為,被管理者一次充電,受益終生,知識(shí)、才能運(yùn)用只須儲(chǔ)備一次,便可應(yīng)付全部的挑戰(zhàn)。而在信息、知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代,這一管理理念落伍了。只有帶領(lǐng)組織成為持續(xù)學(xué)習(xí)型的組織,擺脫單純的模仿,且成員之間相互學(xué)習(xí),具有共同的愿景,一個(gè)單位、組織才會(huì)生機(jī)勃勃,不斷發(fā)展,不斷拓展成長(zhǎng)空間,不斷超越同行,取得成功。
二、現(xiàn)行行政管理的誤區(qū)剖析
當(dāng)前,一些人戲稱流行的行政管理模式為“領(lǐng)導(dǎo)就是開會(huì)、管理就是收費(fèi)、協(xié)調(diào)就是喝醉”,一些管理人士甚至將其作為管理的金科玉律。這其實(shí)是行政管理庸俗化的表現(xiàn),是明顯的認(rèn)識(shí)誤區(qū),在這種指導(dǎo)思想下進(jìn)行管理將貽害無窮。
首先,將開會(huì)布置任務(wù),理解為可替代科學(xué)決策,這首先是管理者的悲哀。這種錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)容易造成“會(huì)海”連綿,管理者開了會(huì)就等于任務(wù)布置了,事情完成了,長(zhǎng)此以往,落實(shí)工作成為頑癥。而沒有落實(shí)的政策、措施等于一切都是空的,管理的效能無從體現(xiàn)。
其次,管理的中心任務(wù)是什么,僅僅是收費(fèi)嗎?把管理權(quán)限混同于單項(xiàng)財(cái)權(quán)行使、賺錢的所為,這是將管理極端簡(jiǎn)單化的表現(xiàn)。的確,好的管理可以產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)效益與社會(huì)效益,但管理不是為了收費(fèi)了事,這是管理導(dǎo)向的錯(cuò)誤,會(huì)造成管理可有可無,機(jī)構(gòu)形同虛設(shè),人浮于事,最終斷送了事業(yè)。
再次,協(xié)調(diào)就是喝醉,這是將管理極端庸俗化的表現(xiàn)。當(dāng)然,協(xié)調(diào)是需要將方方面面的利益進(jìn)行平衡,對(duì)各方傾向、意見進(jìn)行妥協(xié),但決不是一喝了事。管理既要協(xié)調(diào)管理者與被管理者,使二者利益、愿望與目標(biāo)等大體相一致。做到上下同心,形成組織的凝聚力。要協(xié)調(diào)長(zhǎng)遠(yuǎn)利益與眼前利益,最終目標(biāo)與近期目標(biāo)之間的關(guān)系。也要協(xié)調(diào)管理者與工作任務(wù)相適應(yīng),還要協(xié)調(diào)被管理者與工作任務(wù)相適應(yīng),達(dá)到1+1>2的系統(tǒng)功能效應(yīng)。還有一種管理誤區(qū)就是一味多訂制度,認(rèn)為有了制度就有了管理,從而導(dǎo)致規(guī)章多如牛毛,有否貫徹執(zhí)行則無人問津。這種錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)容易造成“文山”現(xiàn)象,管理者須簽閱大量的文件,哪有時(shí)間、精力去真正管理呢?其實(shí),有了制度不等于就有了管理,有了制度,只是為管理準(zhǔn)備了一些基本前提、準(zhǔn)備了一些條件,這只是管理的開始,實(shí)際上,被管理者是否自覺執(zhí)行這些規(guī)章,是需要監(jiān)控、需要調(diào)研的,這都是管理的題中之義。制定過多的規(guī)章等于沒有規(guī)章,因此規(guī)章過濫也會(huì)影響管理的效能。
三、新時(shí)期行政管理的科學(xué)化走向
決策的科學(xué)化。作出一項(xiàng)正確而充分的決策,有賴于準(zhǔn)確而充分的信息,也需有一套動(dòng)力機(jī)制去刺激決策付諸實(shí)施。傳統(tǒng)的管理以領(lǐng)導(dǎo)者“拍頭腦決策”為主,憑經(jīng)驗(yàn)、憑主觀決策,容易導(dǎo)致決策失誤,導(dǎo)致嚴(yán)重后果。因此,我們必須尋求決策的動(dòng)力機(jī)制,健全為決策服務(wù)的信息系統(tǒng)。
辦公的自動(dòng)化。辦公系統(tǒng)是決策系統(tǒng)與操作系統(tǒng)的銜接環(huán)節(jié),是落實(shí)決策的重要一環(huán)。制度、決策的落實(shí)在于執(zhí)行,它涉及到辦公環(huán)節(jié)的啟動(dòng),傳達(dá)貫徹、督辦決策的實(shí)施到位。傳統(tǒng)管理中的這些環(huán)節(jié)都已齊備,但缺乏的是高科技手段?，F(xiàn)代管理就是要借助于辦公自動(dòng)化技術(shù),成倍地提高政務(wù)效率,建立督辦網(wǎng)絡(luò)體系,使事中、事畢都存在可測(cè)性與可控性,使決策者、管理者隨時(shí)能得到確切、全面的信息反饋,以便實(shí)現(xiàn)全程動(dòng)態(tài)管理。
管理的信息化。無論是決策,還是日常管理監(jiān)督,都需要管理的信息化。提供全面、準(zhǔn)確的信息是決策的前提,反饋實(shí)施信息是管理的要求,總結(jié)反映、宣傳信息是管理效能的體現(xiàn)。因此,信息化管理是走向科學(xué)化的必然要求。通過重視信息反饋,不斷改進(jìn)管理方式。在管理過程中注意管理效果的信息反饋,以便隨時(shí)調(diào)整管理的目標(biāo)和方式,達(dá)到優(yōu)化。
監(jiān)督的經(jīng)?；?。好的管理,必須伴隨大量的、經(jīng)常性的日常監(jiān)督,否則,薄弱環(huán)節(jié)隨之產(chǎn)生,突變因素隨之潛伏,久而久之,隨著問題的累積,可能使千里之堤潰于蟻穴。因此,發(fā)揮群眾監(jiān)督,加強(qiáng)內(nèi)控建設(shè),充分利用社會(huì)監(jiān)督與輿論監(jiān)督,使問題、隱患沒有藏身之處,是十分必要的。
管理的法制化。依法管理是今后行政管理的大勢(shì)所趨。隨著社會(huì)主義法制建設(shè)的深化,我國行政法制建設(shè)也取得了長(zhǎng)足的進(jìn)步。一方面,我國制定了成千上萬的涉及行政管理的法律法規(guī)及行政管理規(guī)章,這大大改變了以前在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下行政管理機(jī)關(guān)依據(jù)政策進(jìn)行管理,而使行政管理具有很大隨意性的弊端;另一方面,我國通過《行政復(fù)議法》、《行政訴訟法》、《國家賠償法》,建立了比較健全的行政救濟(jì)的法律制度。在這一基礎(chǔ)上,我國于20世紀(jì)80年代末正式提出“依法行政”的口號(hào)和要求,管理開始走上法制化的軌道,這對(duì)新時(shí)期的行政管理將產(chǎn)生重大的影響。管理將更多地運(yùn)用法律手段,管理也更普遍地在法律許可范圍內(nèi)展開。
一、理性的法治與“依法治國”
“法治”這個(gè)多義詞首先表示一種治國方略，它是指一個(gè)國家在多種社會(huì)控制手段面前選擇以法律為主的手段進(jìn)行社會(huì)控制，而不是選擇其他作為主要控制手段，即我們今天重新提倡的“依法治國”。但它還有其他更重要的、不應(yīng)被省略的涵義，即必須強(qiáng)調(diào)“法治”之法內(nèi)容或精神的正義性與合理性。
漢語“法治”一詞從被使用時(shí)開始，就與“以法治國”、“依法治國”等詞相提并論，主要是被作為一種治國方略來理解。“以法治國”一詞在中國古籍中首先見于《管子》一書，其后的商鞅、韓非等人又對(duì)此進(jìn)行了發(fā)展和實(shí)踐。[①]在中國古代思想體系中，法治總是與“禮治”、“德治”、“人治”等治國方略相并列、相對(duì)稱、相對(duì)立。我們可以認(rèn)為：存在著一種與“人治”[②]相對(duì)應(yīng)的“法治”，這就是作為一種治國方略的“依法治國”；也存在并不與“人治”相對(duì)應(yīng)的“法治”。
法治除“治國方略”之外，還具有辦事原則、法制模式、法律精神和社會(huì)秩序等幾層涵義。法治的理性精神也就體現(xiàn)在這些涵義之中：
第一，法治是一種理性的辦事原則。其基本含義是：在制定法律之后，任何人和組織的社會(huì)性活動(dòng)均受既定法律規(guī)則的約束，即通常所謂“依法辦事”。只要法律已經(jīng)規(guī)定，任何人和組織不得以任何正當(dāng)或不正當(dāng)?shù)哪康模ɡ碛桑┤ミ`背法律規(guī)則，而只能遵照?qǐng)?zhí)行。無論發(fā)生什么具體情況，甚至是法律本身發(fā)生不正義的情況，也要嚴(yán)格依法律辦事。[③]在既定的法律面前，嚴(yán)格遵循才是正當(dāng)?shù)?。在法律面前只有先考慮形式的合理才能承認(rèn)實(shí)質(zhì)的合理，這是法治的基本要求?？梢姡鳛檗k事原則的“法治”與作為治國方略的“人治”不是對(duì)稱的一對(duì)范疇。
第二，法治是一種理性的法制模式。法制歷來具有多樣性，通?？梢詣澐譃閷Ｖ频姆ㄖ婆c民主的法制兩大模式。法治就是后一種法制模式。民主是一種合乎理性的制度、觀念，作為民主的法制模式，法治的基本含義是：法制必須以民主為社會(huì)條件和制度基礎(chǔ)。中國歷代法家主張“法治”并直接參與實(shí)踐，但他們所謂的“法治”理論不具有民主的精神，他們的法制實(shí)踐不具有民主的社會(huì)條件和制度基礎(chǔ)。這只是人治之下的法制。真正意義上的法治是以民主為社會(huì)條件和制度基礎(chǔ)的法制模式。近代資產(chǎn)階級(jí)在追求經(jīng)濟(jì)自由、渴望政治民主、反抗封建專制的過程中逐步建立法治這種民主的法制模式。其基本特征是：法律反映廣大人民意志；這種代表民意的法律至高無上；保護(hù)人權(quán)和公民權(quán)；政府必須依法行政；司法獨(dú)立；公民權(quán)利受到侵犯應(yīng)當(dāng)?shù)玫焦木葷?jì)；等等。
第三，法治是一種理性的法律精神。如果說民主是法治的條件和基礎(chǔ)，那么法治是法律（法制）的精神。這種精神導(dǎo)源于民主的社會(huì)條件和制度基礎(chǔ)，是民主在法律上的轉(zhuǎn)化形式，與民主一脈相承。法治的這些精神表現(xiàn)為一整套關(guān)于法律、權(quán)利和權(quán)力問題的原則、觀念、價(jià)值體系，它體現(xiàn)了人對(duì)法律的價(jià)值需要，成為人們?cè)O(shè)計(jì)法律的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)和執(zhí)行法律的指導(dǎo)思想。法治所蘊(yùn)含的法律精神包括：（1）法律至高無上。法律具有最高的權(quán)威，法大于權(quán)，正式的法律不因局部政策變化而隨意修改。（2）善法之治。[④]善法是經(jīng)正當(dāng)程序制定的，必須反映廣大人民的意志并體現(xiàn)客觀規(guī)律，善法需要通過理性來公平地分配各種利益。（3）無差別適用。法律適用不承認(rèn)個(gè)別（特殊）情況，只承認(rèn)普遍規(guī)則的效力，[⑤]非經(jīng)法定程序不得因個(gè)別情況而改變法律的普遍性，即使這種改變的目的是正當(dāng)?shù)模繕?biāo)是正義的。（4）制約權(quán)力。國家、政府享有公權(quán)力，但是這種權(quán)力必須接受法律、權(quán)力和權(quán)利的制約，禁止濫用權(quán)力，政府和官員的行為應(yīng)當(dāng)與法律保持一致性，[⑥]濫用權(quán)力應(yīng)當(dāng)受到追究；國家機(jī)關(guān)決不是謀利的經(jīng)濟(jì)組織，法律應(yīng)當(dāng)絕對(duì)禁止權(quán)錢交易。（5）權(quán)利本位。法律必須包含切實(shí)保護(hù)人民權(quán)利的內(nèi)容，權(quán)利和義務(wù)是統(tǒng)一的，但是權(quán)利是基本的，應(yīng)占主導(dǎo)地位，在立法、執(zhí)法和司法的各個(gè)環(huán)節(jié)均應(yīng)關(guān)懷和尊重人權(quán)。（6）正當(dāng)程序。程序是法律實(shí)施的關(guān)鍵，正當(dāng)?shù)某绦蚴菍?shí)行法治的關(guān)鍵。它不僅具有消極限制權(quán)力的功能，還具有積極引導(dǎo)和促進(jìn)權(quán)力行為合乎正義的作用。[⑦]
第四，法治是一種理性的社會(huì)秩序。法治還可以被理解為一種社會(huì)關(guān)系或社會(huì)秩序。徐顯明在《論“法治”構(gòu)成要件》一文中把“法治”表述為：“在法律規(guī)束住了國家權(quán)力和政府后而使權(quán)利在人與人之間得到合理配置的社會(huì)狀態(tài)”[⑧]，這也說明法治是一種社會(huì)關(guān)系和社會(huì)秩序，正是在這種意義上，我們才常常有“法治社會(huì)”的提法。這種社會(huì)關(guān)系和社會(huì)秩序是這樣被安排的：法律與國家、政府之間，運(yùn)用法律約束國家、政府的權(quán)力；法律與人民之間，運(yùn)用法律合理地分配利益；法律與社會(huì)之間，運(yùn)用法律確保社會(huì)公共利益的不受權(quán)力和權(quán)利的侵犯。[⑨]法治所追求的目標(biāo)就是這樣一種理想的社會(huì)結(jié)構(gòu)和社會(huì)秩序。既然法治是一種社會(huì)的理想狀態(tài)，那么，它必然不是一個(gè)一成不變的確定狀態(tài)，而是一個(gè)不斷探索和不斷實(shí)踐的過程，具有由低到高發(fā)展的階段性。
二、法治與形式合理性
實(shí)行法治，究竟形式合理性更重要還是實(shí)質(zhì)合理性更重要？這是影響中國法治建設(shè)進(jìn)程的重大理論問題中的關(guān)鍵性問題。
有學(xué)者否定法律的形式合理性，認(rèn)為“規(guī)則法治觀念”（指19—20世紀(jì)西方要求法律在形式上合乎理性的觀念）“不僅縮小了法治的境界，取消了法治的深層根據(jù)，還因?yàn)檫@種法只是在形式上是好的，內(nèi)容和實(shí)質(zhì)上并不一定好”。[⑩]我認(rèn)為，法治實(shí)際上是這樣一種制度模式：在法律創(chuàng)制問題上強(qiáng)調(diào)法的目標(biāo)，或曰實(shí)質(zhì)合理性——體現(xiàn)自然法觀念；在法律執(zhí)行問題上強(qiáng)調(diào)法的自身品質(zhì)，或曰形式合理性——反映實(shí)證法觀念。[①①]
已有的法治經(jīng)驗(yàn)顯示，當(dāng)我們?cè)谠u(píng)價(jià)法律和法律執(zhí)行情況時(shí)，實(shí)際上存在著兩個(gè)序列的標(biāo)準(zhǔn)，一是法制的自身品質(zhì)，它是在不聯(lián)系法的外部社會(huì)問題的情況下來認(rèn)識(shí)法制的，是法制內(nèi)在的一種評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，比如法官是否嚴(yán)格遵循法律規(guī)則進(jìn)行審判，政府是否有超越法律的行為，法律的程序是否能夠保障法定的權(quán)利，等等。另一標(biāo)準(zhǔn)是法制的社會(huì)目標(biāo)，它是把法律聯(lián)系于社會(huì)，結(jié)合道德、政策、國家的政治目標(biāo)等來對(duì)法制進(jìn)行評(píng)價(jià)，比如法制是否達(dá)到預(yù)期的效果和目的，法官的一項(xiàng)判決是否符合公認(rèn)的道德原則，政府的行政行為是否符合國策等等。問題是當(dāng)兩者存在矛盾和沖突時(shí)，哪個(gè)更值得考慮，更需要尊重？我主張?jiān)诜芍贫ǖ臅r(shí)候應(yīng)當(dāng)充分考慮實(shí)質(zhì)合理性，即盡可能地把道德、政策、社會(huì)目標(biāo)等等吸收到法律之中，當(dāng)法律的實(shí)質(zhì)（目的）合理性已溶進(jìn)立法階段時(shí)，兩方面是基本一致的。如果執(zhí)行法律規(guī)則與社會(huì)目標(biāo)相一致的話，當(dāng)然不會(huì)存在選擇誰、偏重誰的問題。法律的目的與法律的規(guī)則發(fā)生矛盾，往往出現(xiàn)在法律執(zhí)行階段，因此我們應(yīng)當(dāng)提倡立法階段以實(shí)質(zhì)合理性為主，執(zhí)法階段只服從和執(zhí)行法律的既定原則。
在中國法律傳統(tǒng)中，我們總是把衡量法律制度
合理與否的標(biāo)準(zhǔn)放在目標(biāo)合理方面；在個(gè)別案件與一般規(guī)則相矛盾的情形下，我們的評(píng)價(jià)總是傾向于“法本原情”、“舍法取義”；在法律施行的過程中更多地重視執(zhí)法者的因素、目標(biāo)的因素，而較少考慮法律自身的因素和法律過程的因素。我們較少考慮目標(biāo)合理的法律需要有自身品質(zhì)的合理為前提。而把法律所追求的社會(huì)目標(biāo)當(dāng)作法律的自身品質(zhì)來追求，在法治的問題上就會(huì)帶來一系列困惑：在立法方面力求法律規(guī)則的實(shí)質(zhì)合理性因而忽略法律規(guī)則的“一般性”[①②]；在執(zhí)法方面力求法律規(guī)則符合個(gè)別正義，因而輕視正當(dāng)法律的程序性。這在現(xiàn)代社會(huì)就會(huì)帶來昂格爾所謂“迅速地?cái)U(kuò)張使用無固定內(nèi)容的標(biāo)準(zhǔn)”[①③].據(jù)此設(shè)計(jì)的制度模式必然導(dǎo)致政府權(quán)力得不到控制。實(shí)質(zhì)合理性基本屬于目的和后果的價(jià)值，是一種主觀的合理性；形式合理性主要是一種手段和程序的可計(jì)算性，是一種客觀的合理性。盡管兩種合理性在當(dāng)代社會(huì)處于矛盾沖突狀態(tài)，但在法治問題上特別是法治建設(shè)的起步階段，法律的形式合理性要比法律的實(shí)質(zhì)合理性更重要。對(duì)于法治而言，其首要條件并不是法律外部所追求的合理與正義，而是“形式法律”的合理與健全。韋伯說：“一切形式法律至少在形式上是相對(duì)合理性的”[①④].法治的建立首先需要重視法律自身的“合理性”，而不是法律所要追求的“合理性”。
近代法治與現(xiàn)代法治雖有不同，但法治仍有其不變的理念，即在執(zhí)行法律的時(shí)候更多地偏重形式合理性。盡管現(xiàn)代法大量出現(xiàn)行政和司法的自由裁量現(xiàn)象，允許政府官員和法官在適用法律時(shí)具有造法精神，發(fā)揮主觀能動(dòng)性，多考慮道德、公共政策、社會(huì)福利等因素，但是這一切都是在法律的范圍內(nèi)進(jìn)行的。如果說自由裁量是強(qiáng)調(diào)人的主觀能動(dòng)性，根據(jù)具體情況由官員和法官自由裁量更符合正義的話，那么這些官員也應(yīng)當(dāng)成為法律的維護(hù)者。[①⑤]
法律的實(shí)質(zhì)合理性的參照標(biāo)準(zhǔn)可以由這樣幾個(gè)方面組成，一是人的意志，二是倫理道德，三是政治目標(biāo)，四是一定的社會(huì)事實(shí)。換言之，相對(duì)于這四個(gè)因素來講，法律是一種形式。立法者應(yīng)當(dāng)根據(jù)這四種因素在遵循客觀規(guī)律的條件下制定法律，立法者在法律頒布實(shí)施前就已經(jīng)把上述四種因素加以考慮和反映。如果國家實(shí)行的是真正的法治的話，那么在法律頒布之后，即執(zhí)行法律的過程中則不應(yīng)當(dāng)過多地考慮這四種因素。近代法治的精義就在于合法頒布的具有普遍性的法律應(yīng)當(dāng)被全社會(huì)尊為至上的行為規(guī)則，即便這個(gè)法律存在實(shí)質(zhì)不合理也應(yīng)該無例外地被尊重。如果不強(qiáng)調(diào)依照既定的法律規(guī)則辦事，而是隨意改變既定的法律規(guī)則，那么法律就喪失了穩(wěn)定性，法律就沒有了權(quán)威，法制也就淪為人治了。
人治之法在法律上的表現(xiàn)有四方面：第一，在法律與人的關(guān)系上（這里的“人”既可以表現(xiàn)為君主個(gè)人、行政長(zhǎng)官、執(zhí)法者，也可以表現(xiàn)為人民、公民、階級(jí)、利益階層等等），法的權(quán)威不如君主的權(quán)威，行政權(quán)力大于法官權(quán)力，法律過多受執(zhí)法者主觀意志主宰。第二，在法律與道德的關(guān)系上（這里的道德包括倫理、人情、輿論等），法律沒有獨(dú)立的自我準(zhǔn)則即內(nèi)部道德，受倫理束縛，受人情支配，受輿論左右。第三，在法律與政治目標(biāo)的關(guān)系上（這里的政治目標(biāo)既可以是表現(xiàn)為政黨綱領(lǐng)的政治目標(biāo)，也可以是表現(xiàn)為國家的政治目標(biāo)，既可以指近期的政治目標(biāo)，也可以是長(zhǎng)遠(yuǎn)的政治目標(biāo)），法律絕對(duì)服從政治目標(biāo)，一切不符合政治目標(biāo)的法律都可以隨時(shí)被改變或廢止。第四，在法律與社會(huì)事實(shí)的關(guān)系上（這里的社會(huì)事實(shí)是指時(shí)勢(shì)變化中的事實(shí)、個(gè)案中的事實(shí)），法律因時(shí)勢(shì)變化而變化，因個(gè)案中的個(gè)別情形或需要而任意解釋法律。這樣一來，法律成為一種“可變”的、不穩(wěn)定的因素，過于追求實(shí)質(zhì)合理性，必然使人為因素、道德因素、政治因素以及時(shí)勢(shì)因素?zé)o限制地膨脹。
三、“舍法取義”模式檢討
執(zhí)行正式法律和實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義，都是政府負(fù)有的義務(wù)。但是正式法律與社會(huì)正義在某些情況下會(huì)存在矛盾，這時(shí)候，政府及其官員應(yīng)該是服從正式法律呢，還是放棄正式法律？中國式的法官面對(duì)這樣的問題，采取了“舍法取義”的態(tài)度。最典型的表現(xiàn)是在古代許多復(fù)仇案件中。[①⑥]這里的法官似乎可以稱之為“道德家法官”[①⑦].這種類型的法律固然有優(yōu)點(diǎn)，但是也從這些優(yōu)點(diǎn)當(dāng)中產(chǎn)生某些弊端，那就是缺乏法官的職業(yè)性特征，職業(yè)角色過于倫理化、政治化，不僅承擔(dān)執(zhí)法任務(wù)，還承擔(dān)道德家、政治家的任務(wù)。
美國學(xué)者JamesE·Bond在其《審判的藝術(shù)》一書中提出過“政治家法官”與“藝術(shù)家法官”兩種類型的法官。前者“注意的是那構(gòu)成原文基礎(chǔ)的原始理解”，而后者則“注重未來”的靈感，同時(shí)重視擺在法院面前的特殊案件以維護(hù)正義的重要性“。[①⑧]在我們的司法實(shí)踐中，也同樣存在法官”政治家“化的現(xiàn)象。法官履行執(zhí)法義務(wù)時(shí)，還得在特殊案件中舍棄法律追求道德倫理、經(jīng)濟(jì)效益和社會(huì)正義。嚴(yán)格來講，法官只能在法律允許范圍內(nèi)兼顧道德、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)正義方面的考慮。
同時(shí)，法治問題還涉及“合理性”問題的三對(duì)范疇：正式的法律與執(zhí)法者的關(guān)系；正當(dāng)程序與嚴(yán)格規(guī)則的關(guān)系；形式正義與實(shí)質(zhì)正義的關(guān)系。中國傳統(tǒng)法的思想和模式，在處理三者關(guān)系時(shí)往往表現(xiàn)為輕視前者偏重后者，即關(guān)心執(zhí)法者、嚴(yán)格規(guī)則、實(shí)質(zhì)正義，而輕視正式法律、正當(dāng)程序和形式正義，片面追求法的實(shí)質(zhì)合理性。
中國傳統(tǒng)“禮法”在法律“正義”或法律“合理性”的理解方面存在偏重實(shí)質(zhì)輕視形式的傾向，強(qiáng)調(diào)立法、執(zhí)法的道德指引或參照作用。注重實(shí)質(zhì)正義勢(shì)必把治理之道寄希望于“人”，這就同中國的政治理想模式——“仁政”天衣無縫地結(jié)合在一起。“禮法”與“仁政”輕視形式合理性的缺點(diǎn)表現(xiàn)在：一，重“內(nèi)圣”輕他律，“仁政”建立在“性善論”基礎(chǔ)之上，所謂“內(nèi)圣外王”的治世之道就是把對(duì)官僚的信任建立在一種虛構(gòu)的非事實(shí)的基礎(chǔ)上，“‘有德的統(tǒng)治者’的想法，與溫情主義相結(jié)合時(shí)不需要任何中介”[①⑨]，追求道德理想而舍棄法制機(jī)制。二，重實(shí)體，輕程序，他律的法制只被理解為規(guī)則對(duì)行為目標(biāo)結(jié)果的約束，而對(duì)體現(xiàn)行為動(dòng)態(tài)過程的程序則不屑一顧?！懊癖尽碑吘共坏扔凇懊裰鳌保浴叭收辈皇枪倜裰g雙向式的政治機(jī)制。三，重官僚施恩，輕官民交涉，行政者單方面向百姓自覺施恩，作為一種行政者的道德義務(wù)存在，而百姓則沒有相對(duì)的權(quán)利。
如果把執(zhí)法者自覺遵循倫理道德、愛民如子、追求民本主義的“仁政”，視為一種“合理性”，保證這一執(zhí)法模式的法律則是一種追求“實(shí)質(zhì)合理性”的法律，即追求法的社會(huì)目標(biāo)（即“外在道德”）的法律。中國自漢代以來遵從孔孟儒學(xué)，政治與法律制度上處處推行這樣一種追求實(shí)質(zhì)合理性的法律。且不說程序不被看作“法治”的必要因素[②⑩]，禮法與仁政傳統(tǒng)下的法律，連“嚴(yán)格規(guī)則”也是不容易真正實(shí)現(xiàn)的。因?yàn)榉梢坏┡c道德相混雜，法律的確定性品質(zhì)也就喪失了。韋伯所批判的亞洲國家的法律與宗教命令、倫理規(guī)范和風(fēng)俗習(xí)慣含混不分，實(shí)際上主要是針對(duì)中國傳統(tǒng)法律文化的，在我國“道德勸誡和法律命令沒有被形式化地界定清楚，因而導(dǎo)致了一種特殊類型的非形式的法律”。[②①]
法律的嚴(yán)格規(guī)則并非在任何情況下都是靈驗(yàn)的。比如在現(xiàn)代行政法上，立法機(jī)關(guān)所提供的行為標(biāo)準(zhǔn)都不單純是“合法”問題，即形式合理性問題，還產(chǎn)生了行政“正當(dāng)”問題，即
實(shí)質(zhì)合理性問題。行政的標(biāo)準(zhǔn)與當(dāng)事人的行為標(biāo)準(zhǔn)都存在模糊化，從本質(zhì)上說是法律目的性傾向在行政法領(lǐng)域的表現(xiàn)。這種變化恰恰導(dǎo)致了行政自由裁量的目的性或?qū)嵸|(zhì)化傾向，導(dǎo)致法律對(duì)行政權(quán)力的失控。昂格爾在分析當(dāng)代（“后自由主義社會(huì)”）“福利國家”和“合作國家”的發(fā)展對(duì)法治的影響時(shí)談了這樣一種趨勢(shì)：在立法、行政及審判中，迅速地?cái)U(kuò)張使用無固定內(nèi)容的標(biāo)準(zhǔn)和一般性條款。[②②]這說明寄希望于嚴(yán)格規(guī)則已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠了。何況對(duì)于偏重實(shí)質(zhì)合理的中國傳統(tǒng)文化，嚴(yán)格規(guī)則只會(huì)導(dǎo)致執(zhí)行者無所適從。
這樣一來也就把對(duì)法律的解釋和適用的準(zhǔn)確性、一致性，完全寄托于作為執(zhí)法者的“道德人”。進(jìn)而，法律的品質(zhì)也就取決于執(zhí)法者的品質(zhì)?？疾飚?dāng)代中國政治，我們也不難發(fā)現(xiàn)其追求實(shí)質(zhì)合理性的特點(diǎn)。比如在行政法治方面注重吏治追求清正廉潔的道德教化目標(biāo)的同時(shí)，卻忽視了什么樣的行政程序才能最大限度地約束官員的自由裁量權(quán)這一法律自身的合理性問題。事實(shí)上真正的法治首先不考慮官吏的品德優(yōu)劣問題，而是考慮規(guī)則的一般性和嚴(yán)格性；真正的法治也并不只重視明確的一般實(shí)體規(guī)則，還重視正當(dāng)?shù)某绦?，真正的法治是在?yōu)先考慮形式正義的前提下才去考慮實(shí)質(zhì)正義問題的。
四、法治與政治性代價(jià)
形式合理性總會(huì)有付出和犧牲，因而“法治在西方也并未被始終看作解決人類社會(huì)問題的良策”。[②③]法治的代價(jià)基本上都屬于政治范疇，都同執(zhí)政者的政治利益與政治權(quán)力、政治意志與政治習(xí)慣直接相關(guān)，所以我們稱之為政治性代價(jià)。
這種政治性代價(jià)主要表現(xiàn)為以下幾種情形：（1）把法律作為治國的主要方式，因而政治目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的手段單一化了，其他手段的運(yùn)用被限制了，如政策、行政手段的使用范圍和程度受到限制，從主要依政策和命令辦事向主要依法律辦事的轉(zhuǎn)變，是一項(xiàng)復(fù)雜而艱巨的工作，其改變的艱難過程本身是一種代價(jià)。（2）法治意味著權(quán)力受到法律、權(quán)力、權(quán)利的制約，因而權(quán)力在量和質(zhì)上都有所縮減和割舍，權(quán)力的靈活性和自由度會(huì)降低。（3）既然一切服從既定的普遍規(guī)則，那么兩種需要權(quán)衡的利益目標(biāo)沖突不可避免，這需要權(quán)力行使者作出抉擇，為了更大利益而放棄較小的利益。因而，也可能“犧牲掉某些個(gè)案中的實(shí)體正義”。[②④]實(shí)行法治會(huì)造成某些具有社會(huì)危害性的行為不受法律的調(diào)整，或者受調(diào)整的時(shí)候因形式合理性的必要性而被忽略。這也要求國家和政府對(duì)社會(huì)生活的許多方面保持寬容態(tài)度，不能任意運(yùn)用權(quán)力來干預(yù)，但這不等于說這些行為不存在社會(huì)危害性。（5）法治在總體上能夠提高社會(huì)控制效率，但是它不排除在具體情形下，會(huì)導(dǎo)致辦事效率的下降。那么，法治為什么具有政治性代價(jià)呢？
法治之法無疑是國家與政府自我約束的工具。一個(gè)國家或政府在推行一種“良法”之前，權(quán)力是隨著執(zhí)政者的意志和習(xí)慣而運(yùn)行的，如果說存在政治權(quán)力運(yùn)用規(guī)則的話，它們主要是君主命令、慣例、經(jīng)驗(yàn)、道德、教義、政策，等等，我們有時(shí)又把這種狀態(tài)稱為“人治”。這種狀態(tài)對(duì)于權(quán)力運(yùn)用者而言，簡(jiǎn)便、自由，有針對(duì)性，對(duì)個(gè)案處理來說具有高效率的優(yōu)點(diǎn)。相反，當(dāng)根據(jù)一般性的普遍法律規(guī)則和程序來行使權(quán)力時(shí)，權(quán)力在很大程度上受到限制，因此國家和政府權(quán)力在量和質(zhì)上都必然地作相應(yīng)的割舍。比如刑事審判方式從職權(quán)主義到辯論主義的轉(zhuǎn)變，勢(shì)必引起國家公訴機(jī)關(guān)權(quán)力的縮減；行政處罰程序的設(shè)定，勢(shì)必導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)處罰權(quán)力的限制。這是法治付出代價(jià)的原因之一。
再從法律的穩(wěn)定性（確定性）、抽象性與社會(huì)的變革性、多樣性角度來看?？贫鳎∕orrisCohen）認(rèn)為，“生活需要法律具有兩種適相矛盾的本質(zhì)，即穩(wěn)定性或確定性和靈活性。需要前者，以使人的事業(yè)不致被疑慮和不穩(wěn)定所損害；需要后者，以免生活受過去的束縛”。[②⑤]在兼顧法律的穩(wěn)定性和靈活性的復(fù)雜過程中，我們勢(shì)必會(huì)權(quán)衡最大利益，并且需要犧牲某些利益。由于法律在內(nèi)容上具有概括性、一般性，表達(dá)形式上具有簡(jiǎn)要性與抽象性，在適用時(shí)又必須是相對(duì)穩(wěn)定的。而法律被具體適用的對(duì)象總是具體行為或事件，它們是千姿百態(tài)，變幻無窮的，因而，當(dāng)客觀情勢(shì)發(fā)生變化時(shí)，它就有不適應(yīng)情勢(shì)的可能性。當(dāng)遇到時(shí)過境遷的情況，法律規(guī)范就從概括性、一般性、抽象性的特點(diǎn)中派生出僵化的一面，即柏拉圖所謂“如同一個(gè)頑固而無知的人”。“規(guī)范性調(diào)整也有一個(gè)重大的弱點(diǎn)，就是它不可能充分考慮到每個(gè)具體情況的特點(diǎn)，作出符合每個(gè)具體情況的處理”。[②⑥]當(dāng)我們?cè)谶m用法律的時(shí)候，就不得不在法律的穩(wěn)定性與靈活性之間進(jìn)行取舍。這是法治付出代價(jià)的原因之二。
法律無法窮盡也不必窮盡一切可能發(fā)生或存在的社會(huì)現(xiàn)象，因此會(huì)存在遺漏。因?yàn)?，第一，立法?dāng)時(shí)不可能完全預(yù)料社會(huì)生活中可能發(fā)生的事；第二，法律畢竟是通過簡(jiǎn)明扼要的言詞來表述社會(huì)現(xiàn)象的，任何語言都不是萬能的，它不可能包羅萬象去窮盡所有的行為與事件；第三，法律調(diào)整的范圍只限于那些有必要運(yùn)用國家強(qiáng)制力去干預(yù)的社會(huì)關(guān)系，而在社會(huì)關(guān)系中的不少方面用法律干預(yù)是不適宜的，甚至是不可能的，因而法律也不必去窮盡一切社會(huì)現(xiàn)象。柏拉圖在《政治家篇》中借“異邦人”之口表達(dá)了他關(guān)于法律或法律規(guī)范的弊端的觀點(diǎn)，他說：“在人類生活中沒有任何東西是靜止不動(dòng)的，這就注定不可能用什么高明的知識(shí)，打算頒布一項(xiàng)簡(jiǎn)單的法規(guī)去永遠(yuǎn)處理每一件事情”，法律“如同一個(gè)頑固而又無知的人，他不容許任何人做任何違反他命令的事情，……哪怕別人遇到了新情況也不行，盡管這樣做比他自己規(guī)定的辦法好得多”[②⑦].法治理論十分注意這樣的問題：當(dāng)公民出現(xiàn)危害社會(huì)的行為而又沒有法定依據(jù)時(shí)，法律是否要追究？要么以政府寬容或放任危害為代價(jià)，要么以限制或侵害公民自由為代價(jià)。所以追究與否，都會(huì)引起一定的犧牲和代價(jià)。這是法治需要付出代價(jià)的原因之三。
法律規(guī)范都是通過法律條文的詞匯、語言表達(dá)的，而詞、語無非是一種表達(dá)意思的符號(hào)，它可能準(zhǔn)確地表達(dá)一個(gè)意思，但也不排除一個(gè)詞、語被曲解的可能性。盡管法律是統(tǒng)一的行為尺度，但它存在許多不能作具體、確定規(guī)定的地方，這主要有：一是需要作主觀判斷的規(guī)定，如涉及“適當(dāng)”、“必要時(shí)”、“正當(dāng)”、“合理”等詞匯之處；一是后果歸結(jié)中關(guān)于罰則幅度的規(guī)定，如“有期徒刑3年至7年”這樣的規(guī)定，就需要進(jìn)行自由裁量，進(jìn)行法律推理。這種推理過程離不開適用者的主觀意志，因而也就滲透了適用者個(gè)人化的非理性因素?！叭绾卧趥€(gè)人行使自由裁量權(quán)與機(jī)械地適用法律之間維持適當(dāng)?shù)钠胶?，這一問題繼續(xù)困擾著法律理論家”[②⑧].這是法治需要付出代價(jià)的原因之四。
法律是通過法定程序經(jīng)由大量的人力、物力來執(zhí)行的，這就會(huì)引起法律執(zhí)行的成本問題，即司法與行政資源的投入問題。[②⑨]比如執(zhí)法過程中程序的復(fù)雜程度與嚴(yán)格程度與官員精力的消耗、機(jī)關(guān)物力的負(fù)擔(dān)一般是成正比的，換言之，行政與審判的工作效率（這里不包括正義的產(chǎn)出問題）往往是隨著程序的嚴(yán)密化而降低的。但是必要的程序總是需要的，而必要的程序總是會(huì)比沒有程序的狀況帶來更多的工作負(fù)擔(dān)。降低法律實(shí)行的成本問題，可以從諸如簡(jiǎn)化某些程序等方面著手，但這并不意味著對(duì)程序的否定或取消。在中國目前的法律條件下，程序不是要簡(jiǎn)化，而是要健全，因此實(shí)行法治還需要付出更大的代價(jià)。特別是在當(dāng)
代被認(rèn)為是“法治的關(guān)鍵”[③⑩]的刑事審判程序方面，中國更多需要程序的成本投入。這是法治需要付出代價(jià)的原因之五。
由此而不難預(yù)料，政府的政治性代價(jià)承受力將使法治進(jìn)程出現(xiàn)某些曲折。但是，只要政府對(duì)法治化的代價(jià)作充分的思想準(zhǔn)備，保持堅(jiān)定的法治信念，曲折又是微不足道的。
注：
[①]但是這里有一個(gè)問題：歷史上主張過“依法治國”的朝代并不都是實(shí)行法治的。所以我們不能僅僅以是否確定“依法治國”的方略來認(rèn)定某朝代是否實(shí)行法治。何況許多“依法治國”的提法還不是當(dāng)時(shí)的政治事實(shí)，而只是當(dāng)時(shí)的文人、學(xué)者對(duì)政治所發(fā)表的議論而已。
[②]“人治”實(shí)際上可以被等同于“禮治”、“德治”使用，因?yàn)樗鼈冊(cè)诟旧鲜且恢碌模轮?、禮治只不過是人治的美稱罷了。
[③]羅爾斯在《正義論》中談到：“一個(gè)法律的不正義也不是不服從它的充足理由。當(dāng)社會(huì)基本結(jié)構(gòu)由現(xiàn)狀判斷是相當(dāng)正義時(shí)，只要不正義的法律不超出某種界限，我們就要承認(rèn)它們具有約束性。”參見《正義論》，中國社會(huì)科學(xué)出版社1988年版，第340頁。
[④]按照亞里士多德的話來講，就是“已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制定得良好的法律”。亞里士多德：《政治學(xué)》，商務(wù)印書館1965年版，第167－168頁。
[⑤]富勒認(rèn)為，法律的一般性是法律區(qū)別于更直接和更狹隘的規(guī)則和命令的核心。參見L·富勒：《法律的道德性》（英文），1964年版，第46—48頁。
[⑥]富勒認(rèn)為：“這種一致性可能受到來自下列各種方式的損害和妨害：錯(cuò)誤解釋，法律不可理解，失察于必要的對(duì)法律制度整體性的維持，受賄，偏見，愚蠢自負(fù)，以及追逐個(gè)人的權(quán)力?！币娡蠒?，第81頁。
[⑦]孫笑俠：《論新一代行政法治》，《外國法譯評(píng)》1996年第2期。
[⑧]見《法學(xué)研究》1996年第3期，第37頁。
[⑨]這是現(xiàn)代社會(huì)賦予“法治”的新的內(nèi)涵。如果從近代“法治”來看，它只具有第一層次和第二層次的含義。
[⑩]嚴(yán)存生：《要確立正確的“法治”觀念》，《法律科學(xué)》1996年第3期。
[11]孫笑俠：《中國法治的現(xiàn)實(shí)目標(biāo)選擇》，《法律科學(xué)》1996年第3期。
[12]即富勒所稱之“一般性”。參見張文顯：《當(dāng)代西方法哲學(xué)》，吉林大學(xué)出版社1987年版，第93—94頁。
[13]〔美〕昂格爾：《現(xiàn)代社會(huì)中的法律》，吳玉章等譯，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第181頁。
[14]〔德〕M·韋伯：《經(jīng)濟(jì)與社會(huì)》（英文），加利福尼亞大學(xué)1968年版，第656頁。
[15]正如亞里士多德在《政治學(xué)》中所說的，“法治……優(yōu)于一人之治。遵循這種法治的主張，這里還須辯明，即便有時(shí)國政仍須依仗某些人的智慮，這總得限制這些人只能在法律上運(yùn)用其智慮，讓這種高級(jí)權(quán)力成為法律監(jiān)護(hù)官的權(quán)力。”參見《西方法律思想史資料選編》，北京大學(xué)出版社1983年版，第53頁。
[16]如東漢郅鄆為友報(bào)仇后自投監(jiān)獄，而法官卻勸其離開監(jiān)獄，否則法官要自殺（《后漢書·郅鄆傳》）。東漢一位叫橋玄的法官為袒護(hù)為父報(bào)仇的被告，以違法手段處死依法審判的法官（《后漢書·橋玄傳》）。法官的判斷邏輯是，為道義而殺人者不應(yīng)當(dāng)受到法律追究，因此法官寧可縱囚、違法或者丟官。
[17]如果我們分析古代法官的來源、成分，這一點(diǎn)是容易理解的。古代立法者大多是法家或受法家學(xué)派影響較深，而法官大多是熟讀儒家經(jīng)典而再經(jīng)考試取得法官官職的儒家弟子，因而判案中也帶有鮮明的儒家色彩。
[18]〔美〕JamesE.Bond著，郭國汀譯：《審判的藝術(shù)》，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第12—15頁。
[19]〔日〕石川英昭：《中國法文化的特質(zhì)與儒學(xué)的影響》，載《儒學(xué)與法律文化》，復(fù)旦大學(xué)出版社1992年版，第201頁。
[20]中國古代法中雖然也大有程序存在，但是，程序并不是出于保障法律適用的正當(dāng)考慮。正如有學(xué)者所指出的，“設(shè)計(jì)用來確保可預(yù)見性和一致性的程序的穩(wěn)定性，不過是其他更實(shí)際考慮的一個(gè)附帶后果而已”。同上書，第252頁。
[21]〔德〕韋伯：《經(jīng)濟(jì)與社會(huì)》（英文），加利福尼亞大學(xué)1968年版，第80頁。
[22]〔美〕昂格爾：《現(xiàn)代社會(huì)中的法律》，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第181頁。與昂格爾一樣，其他一些學(xué)者在近幾年都提出這個(gè)問題。據(jù)筆者理解，美國學(xué)者諾內(nèi)特、塞爾茲尼克關(guān)于法的三種類型（壓制型、自治型和回應(yīng)型）的理論中所謂“法律發(fā)展的動(dòng)力加大了目的在法律推理中的權(quán)威”與“從關(guān)注形式公正向關(guān)心程序公正或?qū)嵸|(zhì)公正轉(zhuǎn)變”是指稱同一種現(xiàn)象。參見《轉(zhuǎn)變中的法律與社會(huì)》，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第87頁。
[23][25][28][30]〔美〕高道蘊(yùn)：《中國早期的法治思想》，載《美國學(xué)者論中國法律傳統(tǒng)》，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第247、216—217、217、220頁。
[24]引自《“依法治國，建設(shè)社會(huì)主義法治國家”學(xué)術(shù)研討會(huì)紀(jì)要》（鄭成良），參見《法學(xué)研究》1996年第3期。
[26]孫國華：《對(duì)于法的性能和作用的幾點(diǎn)認(rèn)識(shí)》，中國政法大學(xué)出版社1986年版，第3頁。
我們舟山市自來水公司，自黨的以來，在以經(jīng)濟(jì)建設(shè)為中心和改革開放方針政策指引下，根據(jù)我市漁業(yè)生產(chǎn)、港口建設(shè)與旅游業(yè)發(fā)展的需要；根據(jù)我市水資源與供水設(shè)施狀況，于1979年就著手在舟山本島搞區(qū)域性供水。20年來，我水司一直堅(jiān)持了“區(qū)域性供水“這個(gè)方向，做了一點(diǎn)有效的工作?，F(xiàn)把我們的做法與粗淺體會(huì)匯報(bào)如下：
一、區(qū)域性供水有利于水資源的合理配置，有利于提高水資源的利用率。
由于區(qū)域范圍內(nèi)存在著水資源分布的不均勻性、用水量分配的不均勻性的特點(diǎn)，從總體區(qū)域性統(tǒng)一考慮水資源使用，有利于提高水資源利用率，現(xiàn)分述如下：
1、舟山本島降雨量分布不均勻。如定海平均年降雨量為1347．6毫米，普陀平均年降雨量為1251．8毫米，相差近100毫米。降雨在時(shí)空分布上也不均勻，一年中5、6、9月份為雨季，其他月份雨量較少。年度降雨量變化幅度也較大，最多年降雨量為604毫米（1967年），這一特點(diǎn)對(duì)我們特別缺少水資源的舟山本島來說，要求多建造區(qū)域性貯水水庫，有利于提高淡水資源利用率。
2、舟山本島水資源地區(qū)分布不均勻。舟山市全市人均水資源擁有量為613噸，舟山市本島人均水資源擁有量為706噸（為全省人均水資源擁有量的2144噸的1／3），而普陀區(qū)沈家門水資源人均擁有量?jī)H409噸為定海水資源人均擁有量的57．9％。舟山本島按陸域面積劃分，普陀的陸域域面積約為本島的1／4，而定海的陸域面積卻占舟山本島的約3／4。按已建水庫水量比照，根據(jù)舟山本島統(tǒng)計(jì)（對(duì)供水有關(guān)水庫），城市供水專用水庫和“農(nóng)灌“與“城市供水“兩用水庫總蓄水量：普陀共有5只水庫總蓄水量為776立方米；定海區(qū)共有10只水庫（全市最大的三大水庫亦在定海），總蓄水量為3142．8立方米。水庫總蓄水量定海要比普陀大得多。
3、舟山本島用水量地區(qū)分配很不均勻。普陀區(qū)沈家門是遠(yuǎn)東三大漁場(chǎng)之一，那里不但人口集中，而且舟山幾家漁業(yè)公司和漁業(yè)加工企業(yè)都設(shè)在那里，當(dāng)時(shí)的用水量大大超過定海，歷年來售水量對(duì)比詳見下表：
單位：萬噸
年份
地區(qū)196519681971197419771980
普陀74．5463．06129．24166．90279．65320．55
定海10．4529．7261．7389．76131．33175．84
4、舟山本島區(qū)域內(nèi)各種水資源進(jìn)行統(tǒng)一開發(fā)與利用，進(jìn)一步提高水資源的利用率。
由于定海水資源擁有量大于普陀，而普陀的用水量大大的大于定海，根據(jù)這一“剪切差“的特點(diǎn)，我們?cè)?979年開始實(shí)行區(qū)域供水時(shí)，首先把定海與普陀兩地水資源實(shí)行統(tǒng)一調(diào)度、統(tǒng)一使用、使定海的水資源得到了充分使用，從而進(jìn)一步緩解了普陀缺水緊張矛盾。這些年來我們還認(rèn)真貫徹了“開源與節(jié)流同時(shí)并舉“的方針。在工礦企業(yè)、在社會(huì)上大力開展節(jié)約用水和計(jì)劃供水工作。同時(shí)還新建和擴(kuò)建了一批大庫，總蓄水量增加了1000多萬立方。而且，在豐水期河道水質(zhì)符合飲用水水源標(biāo)準(zhǔn)情況下，進(jìn)行了積極利用，據(jù)市自來水公司統(tǒng)計(jì)，多年來河水利用量已占全年供水量的45％左右。目前，舟山本島水資源利用率已從原來的20％左右增加到37％，特別是本島南部一帶（東到西）水資源利用率已達(dá)到了43％。大大高于全省開發(fā)水平。
二、區(qū)域性供水有利于擴(kuò)大供水范圍，提高供水的安全保證性。
1、擴(kuò)大了供水范圍
自1979年實(shí)行了區(qū)域性供水以來，不斷擴(kuò)大了供水范圍。舟山市自來水公司成立之前只有定海城關(guān)鎮(zhèn)和普陀沈家門鎮(zhèn)兩個(gè)范圍內(nèi)供水、供水面積只有8平方公里左右。用水人口只有10萬人口，實(shí)行區(qū)域性供水以來，供水范圍進(jìn)一步擴(kuò)大，西至岑港老塘山深水港區(qū)；東至四大佛山之一的普陀山和將要通水的海島風(fēng)景旅游區(qū)朱家尖，東西跨度約50公里，南北相距約2至5公里，供水面積達(dá)150平方公里，用水人口增加到30多萬人。
2、擴(kuò)大了供水量
實(shí)行區(qū)域供水后，用水量大幅度增加，成立市自來水公司實(shí)行區(qū)域供水第一年售水量只有361．2萬噸，到了1995年已達(dá)到2249．9萬噸。在這16年間年平均遞增率達(dá)到了12％以上。年售水總量增加15．2倍，詳見下表。
歷年售水量統(tǒng)計(jì)表
序號(hào)年分售水量（萬噸）備注
11979361．2
21980590．3
31981550．7
41982790．9
519831001．3
619841194．5
719851442．9
819861681．8
919871703．4
1019881666．7
1119891422．2
1219901812．9
1319911842．9
1419921879．4
1519932071．3
1619942191．7
1719952249．9
3、提高供水水質(zhì)
實(shí)行區(qū)域供水后，水資源利用范圍擴(kuò)大，利用率高，在多水源條件下，有利于根據(jù)原水的水質(zhì)變化情況對(duì)原水進(jìn)行選擇性使用，確保原水水質(zhì)符合水源水水質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)要求，有利于凈水處理，提高出廠水水質(zhì)。
4、有利于當(dāng)?shù)厝嗣裆睿?jīng)濟(jì)增長(zhǎng)與旅游事業(yè)的發(fā)展
實(shí)行了區(qū)域供水以來，由于水資源得到了充分利用，抗旱能力得到了增強(qiáng)，供水保證率提高，供水水壓亦得到了不斷提高，供水水質(zhì)達(dá)到和超過國家飲用水水質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，群眾感到滿意。同時(shí)也促進(jìn)了舟山經(jīng)濟(jì)發(fā)展，1978年舟山國內(nèi)生產(chǎn)總值僅為3．88億元，工業(yè)總產(chǎn)值為2．42億元，到1998年國內(nèi)生產(chǎn)總值猛增到93．58億元，工業(yè)總產(chǎn)值達(dá)到84．15億元，按不變價(jià)計(jì)算分別增長(zhǎng)了4．5倍和18．3倍。在旅游業(yè)上亦得到了發(fā)展。由于區(qū)域供水范圍擴(kuò)大，舟山水司在國家級(jí)風(fēng)景名勝旅游區(qū)普陀山除建造水庫（水利部門建）、水廠以外，于1994年還建成投產(chǎn)了舟山本島至普陀山海底過港輸水管道（全長(zhǎng)5公里），使普陀山供水得到了保證，促進(jìn)了普陀山旅游業(yè)的發(fā)展。1979年普陀山旅游人數(shù)為10．1萬人次，旅游總收入為0．0241億元，1998年普陀山旅游人數(shù)為139．58萬人次，旅游總收入為3．18億元，分別增長(zhǎng)13．8倍和256．4倍。全市旅游業(yè)發(fā)展更快，有些旅游區(qū)和旅游點(diǎn)從無到有，從小到大發(fā)展特別快，1979年全市旅游人數(shù)為11．2萬人次，旅游總收入為0．0241億元，到1988年旅游人數(shù)為343．61萬人次，旅游總收入為15．19億元，分別增加30．67倍和630．3倍。三、如何做好區(qū)域性供水
20多年來，我們?cè)趶氖聟^(qū)域性供水過程中，感到最為重要的是根據(jù)當(dāng)?shù)貙?shí)際情況，即根據(jù)當(dāng)?shù)氐膶?shí)際地域條件、行政區(qū)域的歸屬關(guān)系、水資源分布情況、地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平情況，要做好統(tǒng)一規(guī)劃、統(tǒng)一設(shè)計(jì)、統(tǒng)一建設(shè)和統(tǒng)一管理。
1、首先要做好需水量計(jì)劃和預(yù)測(cè)，我們根據(jù)舟山市城鎮(zhèn)發(fā)展總體規(guī)劃，結(jié)合舟山市城市特點(diǎn)，分區(qū)、分地段，按用水人數(shù)、按照工業(yè)發(fā)展、產(chǎn)品結(jié)構(gòu)調(diào)整情況和其他用水要求，按用水地分布狀況，按定額標(biāo)準(zhǔn)，運(yùn)用相關(guān)法、趨勢(shì)外推法、經(jīng)驗(yàn)估算法，預(yù)測(cè)不同時(shí)期的需水量，然后研究確定現(xiàn)有水廠的改造和擴(kuò)建計(jì)劃，按城市擴(kuò)建要求研究設(shè)置新水廠的建設(shè)規(guī)劃、確定擴(kuò)建和建水廠的規(guī)模。
根據(jù)規(guī)劃，舟山本島在2000年前我們公司共有六座水廠，規(guī)模為22萬噸／日，從現(xiàn)在看基本上能達(dá)到規(guī)劃所制定的規(guī)模要求。
2、做好水資源統(tǒng)一使用規(guī)劃千方百計(jì)地提高資源的利用率。
舟山是一個(gè)海島城市，水資源貧乏，實(shí)施區(qū)域供水后在各級(jí)政府的關(guān)心支持下，水資源得到了充分的利用，確定了以庫水為主，庫河水并重的用水方針。在雨季大量利用河水，在旱季河水水位低、水質(zhì)差時(shí)就用水庫水；市政府確定河水每噸0．2元的價(jià)格后，大大地激發(fā)了農(nóng)民賣河水的積極性。現(xiàn)在已基本把本島的河水都利用起來，以各鄉(xiāng)鎮(zhèn)水系和河流歸屬為標(biāo)準(zhǔn)，分別設(shè)置了十二座泵站、輸水管道分片全部聯(lián)網(wǎng)，河水已成為不可缺少的重要供水水源。河水不但可以直接送到凈水廠進(jìn)行處理，而且可以翻入水庫，12座泵站的總抽水翻水能力已達(dá)到了30萬噸／日，現(xiàn)在供水區(qū)域內(nèi)已基本上實(shí)現(xiàn)了庫庫相聯(lián)，庫河相通，輸水管道基本上通到了各有關(guān)水庫和各條河道。到現(xiàn)在止已經(jīng)在使用的專用水庫、農(nóng)用供水兩用水庫有15座，總蓄水容量為3919．8萬立方米，已經(jīng)在利用的河道10條，總河道容量為355萬立方米（詳見下表）。僅水庫總庫容量比區(qū)域供水前二座水庫總庫容量的210萬立方米增加到3919．8萬立方米，增加了18．67倍。
供水水庫情況表
編號(hào)區(qū)別類別庫名匯水面積
（Km²）有效庫容（萬m³）備注
1普陀專用蘆東水庫3．7118
2普陀專用沙田岙水庫0．8120可翻水入庫
3普陀專用應(yīng)家灣水庫1．36120可翻水入庫
4普陀專用大施岙水庫1．66250可翻水入庫
5普陀兩用勾山水庫2．79168
6定海專用經(jīng)水庫7．97110
7定海專用虹橋水庫13．41015可翻水入庫
8定海專用叉河水庫186．3
9定海專用紅衛(wèi)水庫1．9476
10定海專用西溪嶺水庫1．043可翻水入庫
11定海專用岑港水庫6．6627可翻水入庫
12定海兩用狹門水庫4．5238
13定海專用螞蝗山水庫4．87278
14定海專用里洞岙水庫6．4375．5
15定海專用陣岙水庫2．03195
合計(jì)3919．8
供水河道情況表
單位：萬立方米
編號(hào)區(qū)別河名容量備注
1普陀蘆花河30
2普陀勾山河54
3普陀紅旗河31
4普陀展茅河50
5定海臨城河120
6定海甬東河8
7定海鹽倉河26
8定海東方河8
9定海紫微河20
10定海岑港河8
合計(jì)355
3、抓了凈水與輸配水工程統(tǒng)一規(guī)劃、設(shè)計(jì)與建設(shè)工作。根據(jù)區(qū)域性供水與水源分布情況，本島共建了6個(gè)凈水廠，詳見下表：
凈水廠名稱1998年底現(xiàn)有供水規(guī)模
（萬噸／日）廠址規(guī)劃最終供水規(guī)模
（萬噸／日）備注
虹橋水廠5定海茅嶺10
城北水廠1．65定海城北3
西溪嶺水廠0．5定海甬東0．5
平陽浦水廠5普陀平陽浦8
應(yīng)家灣水廠1普陀沈家門1．5
普陀山水廠0．4普陀山0．8
建成管道口徑從Ø1000mm－Ø100mm輸配管道共409公里，勾通本島西至岑港，東至普陀山與朱家尖供水管道。公司總資產(chǎn)增加到1．5億。
性貿(mào)易政策理論(StrategicTradePolicy)。該理論動(dòng)搖了在規(guī)模經(jīng)濟(jì)和不完全競(jìng)爭(zhēng)條件下自由貿(mào)易政策的最優(yōu)性，證明了政府干預(yù)的合理性，提出了適當(dāng)運(yùn)用關(guān)稅、補(bǔ)貼等戰(zhàn)略性貿(mào)易政策措施，將有助于提高一國貿(mào)易福利的主張。這一核心結(jié)論正好與傳統(tǒng)貿(mào)易理論相悖。戰(zhàn)略性貿(mào)易政策理論因其在理論的獨(dú)創(chuàng)性、分析方法的獨(dú)到性及其解釋現(xiàn)實(shí)的能力等方面取得重大的突破而日益為人們所重視。
一、突破之一：非完全競(jìng)爭(zhēng)市場(chǎng)和規(guī)模經(jīng)濟(jì)條件下的貿(mào)易行為
1.規(guī)模經(jīng)濟(jì)效應(yīng)的非常數(shù)性。規(guī)模收益用于微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)分析廠商的生產(chǎn)函數(shù)始于20世紀(jì)30年代。顯然，國際經(jīng)濟(jì)學(xué)在這一方面落后了許多，一直停留在完全自由競(jìng)爭(zhēng)和規(guī)模收益不變的分析基礎(chǔ)之上。戰(zhàn)后國際貿(mào)易發(fā)展現(xiàn)實(shí)顯然無法得到傳統(tǒng)貿(mào)易理論的合理詮釋。現(xiàn)實(shí)生活中的許多產(chǎn)品是以規(guī)模報(bào)酬遞增生產(chǎn)的，并且生產(chǎn)這些產(chǎn)品的行業(yè)（如汽車業(yè)、半導(dǎo)體業(yè)、計(jì)算機(jī)業(yè)等）構(gòu)成了國民經(jīng)濟(jì)的支柱。產(chǎn)品生產(chǎn)的規(guī)模經(jīng)濟(jì)可分為外部經(jīng)濟(jì)效應(yīng)和內(nèi)部經(jīng)濟(jì)效應(yīng)兩部分。外部規(guī)模經(jīng)濟(jì)效應(yīng)是指廠商水平上的規(guī)模報(bào)酬不變，而社會(huì)的遞增性報(bào)酬以外部經(jīng)濟(jì)的形式體現(xiàn)的情況，因而這種廠商及其產(chǎn)業(yè)能夠產(chǎn)生巨大的外部經(jīng)濟(jì)，促進(jìn)相關(guān)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展和出口的擴(kuò)展。這種外部經(jīng)濟(jì)效應(yīng)往往并不能為各廠商同時(shí)同等程度地享受，廠商與行業(yè)間的競(jìng)爭(zhēng)行為因而受影響。但更重要的是廠商內(nèi)部規(guī)模經(jīng)濟(jì)效應(yīng)，即廠商水平上的規(guī)模經(jīng)濟(jì)。在其他條件不變的情形下，一個(gè)較大的公司能夠更好地克服生產(chǎn)不可分割性，使生產(chǎn)能力得到更充分的利用。同時(shí)，由于某些一般管理費(fèi)用并不會(huì)隨生產(chǎn)規(guī)模而變化，因此其每單位成本會(huì)隨著生產(chǎn)增加而下降。如果規(guī)模經(jīng)濟(jì)持續(xù)存在，則平均成本總大于邊際成本，如果以邊際成本定價(jià)就意味著損失，因此，內(nèi)
部規(guī)模經(jīng)濟(jì)不可避免地與競(jìng)爭(zhēng)均衡發(fā)生了矛盾。因而，傳統(tǒng)貿(mào)易理論無法解釋發(fā)達(dá)國家之間與產(chǎn)業(yè)內(nèi)、公司內(nèi)的貿(mào)易成為國際貿(mào)易主流這一現(xiàn)實(shí)。到了20世紀(jì)80年代，以克魯格曼為首的一批經(jīng)濟(jì)學(xué)家才試圖突破這一理論與現(xiàn)狀的隔膜，將規(guī)模經(jīng)濟(jì)引入貿(mào)易分析，提出了依靠政府支持，通過獲得規(guī)模經(jīng)濟(jì)效益，達(dá)到擴(kuò)大出口、搶奪競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手市場(chǎng)份額的戰(zhàn)略性貿(mào)易政策理論。
2.市場(chǎng)的非完全競(jìng)爭(zhēng)性。由微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)可知，廠商這一層次上的規(guī)模經(jīng)濟(jì)的存在意味著價(jià)格行為與非負(fù)的利潤(rùn)不一致，因而市場(chǎng)不可能是完全競(jìng)爭(zhēng)的。對(duì)于不完全競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)結(jié)構(gòu)，西方經(jīng)濟(jì)學(xué)迄今沒有一個(gè)一般性的結(jié)論。但是，畢竟放棄了傳統(tǒng)貿(mào)易理論最不現(xiàn)實(shí)的假設(shè)，即世界市場(chǎng)是完全競(jìng)爭(zhēng)的。戰(zhàn)略性貿(mào)易政策理論分析了以下可能的三種市場(chǎng)結(jié)構(gòu)：(1)可競(jìng)爭(zhēng)市場(chǎng)（伯蘭特假定這與無代價(jià)和無限制地進(jìn)入和退出相結(jié)合）；(2)古諾雙寡頭國際競(jìng)爭(zhēng)模型（即均衡產(chǎn)量水平由兩個(gè)廠商反應(yīng)曲線的交叉點(diǎn)所決定）；(3)壟斷競(jìng)爭(zhēng)。盡管一般性不完全競(jìng)爭(zhēng)理論沒有產(chǎn)生，但是，在各種不同的市場(chǎng)結(jié)構(gòu)下，在實(shí)證和規(guī)范兩個(gè)方面有關(guān)貿(mào)易的一些重要結(jié)論都有效，也是可行的。
二、突破之二：技術(shù)對(duì)貿(mào)易的內(nèi)生變量性質(zhì)
傳統(tǒng)貿(mào)易理論早就注意到技術(shù)進(jìn)步的作用，但是，直到20世紀(jì)80年代后期國際貿(mào)易理論才把技術(shù)變化、不完全競(jìng)爭(zhēng)、規(guī)模經(jīng)濟(jì)結(jié)合起來進(jìn)行研究。
克魯格曼等人認(rèn)為企業(yè)內(nèi)部存在著動(dòng)態(tài)的規(guī)模經(jīng)濟(jì)。技術(shù)的改變是企業(yè)獲得動(dòng)態(tài)規(guī)模經(jīng)濟(jì)的最重要形式，從而把技術(shù)作為內(nèi)生變量促進(jìn)了國際貿(mào)易的發(fā)展。技術(shù)變化包括兩種情形，其一是技術(shù)創(chuàng)新(Innovation)，其二是邊干邊學(xué)(Learningbydoing)。
技術(shù)創(chuàng)新是通過研究與開發(fā)(R&D)活動(dòng)來獲得的。R&D所產(chǎn)生的技術(shù)創(chuàng)新改變了企業(yè)的生產(chǎn)函數(shù)，降低了邊際生產(chǎn)成本。在生產(chǎn)過程中，同樣的要素投入能帶來更多更好的產(chǎn)出，其表現(xiàn)為：(1)要素生產(chǎn)率的提高；(2)產(chǎn)品質(zhì)量的提高和新產(chǎn)品的開發(fā)。這樣，企業(yè)的邊際生產(chǎn)成本就會(huì)不斷下降，從而能在國際市場(chǎng)上占有更大的市場(chǎng)份額。另一方面，技術(shù)進(jìn)步能從學(xué)習(xí)曲線(LearningCarve)的角度闡述動(dòng)態(tài)的規(guī)模經(jīng)濟(jì)。假定邊際成本是累積產(chǎn)量的減函數(shù)，累積產(chǎn)量越多，生產(chǎn)經(jīng)驗(yàn)、銷售經(jīng)驗(yàn)和管理經(jīng)驗(yàn)越豐富，邊際成本就逐漸降低，這就是邊干邊學(xué)。一般而言，作為先進(jìn)技術(shù)的擁有者并非有意轉(zhuǎn)讓或傳播其技術(shù)，而是在貿(mào)易、投資或其他經(jīng)濟(jì)行為中自然地輸出了技術(shù)，即所謂的“技術(shù)外溢”。亞那戈娃(Yanagawa)分析了通過直接或間接的途徑傳播技術(shù)及其影響的國際技術(shù)外溢，克魯格曼和盧卡斯(Lucas)分別討論了國內(nèi)技術(shù)外溢的問題，而格羅斯曼和赫爾普曼則系統(tǒng)研究了行業(yè)間和同行業(yè)內(nèi)部技術(shù)的外溢及其作用。戰(zhàn)略性貿(mào)易政策理論重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)了規(guī)模經(jīng)濟(jì)效應(yīng)是擴(kuò)展國際貿(mào)易的動(dòng)因之一，而技術(shù)進(jìn)步是企業(yè)動(dòng)態(tài)規(guī)模經(jīng)濟(jì)效應(yīng)的來源之一。技術(shù)進(jìn)步與國際貿(mào)易的擴(kuò)展存在一種互動(dòng)關(guān)系，貿(mào)易不僅通過國際市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)及各國
努力來開發(fā)新技術(shù)新產(chǎn)品，也通過國際技術(shù)外溢給各國互相啟發(fā)的機(jī)會(huì)。技術(shù)開發(fā)不再是個(gè)別國家的行為，不再是外生的經(jīng)濟(jì)變量，而是直接推動(dòng)貿(mào)易發(fā)展的內(nèi)生變量。
三、突破之三：對(duì)政府干預(yù)作用的重新定位
傳統(tǒng)貿(mào)易理論的主流觀點(diǎn)認(rèn)為：政府干預(yù)導(dǎo)致資源配置扭曲，造成國民福利下降，如關(guān)稅及非關(guān)稅壁壘限制進(jìn)口，政府對(duì)出口實(shí)施補(bǔ)貼等，都會(huì)造成國民福利的凈損失。只有推行自由貿(mào)易政策，才是“雙贏”。當(dāng)然，主流觀點(diǎn)并不反對(duì)在出現(xiàn)市場(chǎng)失靈如外部性問題、壟斷、信息不對(duì)稱、道德風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，政府可以有目的、有選擇地干預(yù)，目的是消除“反競(jìng)爭(zhēng)”(Anticompetitive)現(xiàn)象，保證市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)自由有序正常地進(jìn)行。但總體上強(qiáng)調(diào)的還是自由主義思想。當(dāng)然，在自由貿(mào)易的喧囂聲里，還有幾聲應(yīng)推行政府干預(yù)的呼聲，但其勢(shì)單力弱。其中最有影響的是“幼稚產(chǎn)業(yè)保護(hù)論”，始作俑者是李斯特。保護(hù)的目的是為了尋求一個(gè)良好的生存、成長(zhǎng)環(huán)境，免受外國同行企業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)壓力。但這一學(xué)說并無完善、系統(tǒng)的理論證明。
戰(zhàn)略性貿(mào)易政策理論則認(rèn)為：在規(guī)模經(jīng)濟(jì)和不完全競(jìng)爭(zhēng)條件下，一國政府可以借助R&D補(bǔ)貼、生產(chǎn)補(bǔ)貼、出口補(bǔ)貼、進(jìn)口征稅、保護(hù)國內(nèi)市場(chǎng)等政策手段，扶持本國戰(zhàn)略性產(chǎn)業(yè)的成長(zhǎng)，增強(qiáng)其國際競(jìng)爭(zhēng)能力，帶動(dòng)相關(guān)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，從而謀取規(guī)模經(jīng)濟(jì)之利，搶占國際競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的市場(chǎng)份額，轉(zhuǎn)移其壟斷利潤(rùn)，提高自身的福利水平。因此，實(shí)施戰(zhàn)略性貿(mào)易政策，政府起著關(guān)鍵的作用，必須有一個(gè)盡可能信息完備、決策獨(dú)立、干預(yù)有力的政府。理所當(dāng)然，在戰(zhàn)略性貿(mào)易政策理論中，政府的干預(yù)作用被提升到前所未有的地位。具體說來，有如下幾個(gè)方面的解釋：
1.政府干預(yù)是實(shí)現(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟(jì)的最優(yōu)途徑。
在非完全競(jìng)爭(zhēng)及規(guī)模經(jīng)濟(jì)條件下，國際貿(mào)易中壟斷利潤(rùn)普遍存在，一個(gè)企業(yè)的壟斷實(shí)力越強(qiáng)，獲得的壟斷利潤(rùn)就越多。國家干預(yù)可以將國外企業(yè)的利潤(rùn)轉(zhuǎn)移到國內(nèi)企業(yè)。為此，對(duì)于各貿(mào)易國來說，如何擴(kuò)大本國產(chǎn)品在國際市場(chǎng)上的市場(chǎng)份額，并進(jìn)而通過擴(kuò)大生產(chǎn)規(guī)模降低生產(chǎn)成本，就成為取得市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的關(guān)鍵?？科髽I(yè)自身去積累和成長(zhǎng)，在強(qiáng)手如林、技術(shù)突飛猛進(jìn)的今天，且若又是后起國家的企業(yè)，要成為國際市場(chǎng)上的真正挑戰(zhàn)者，顯然困難。而借助政府力量作為“第一推動(dòng)力”，選擇有發(fā)展前景的產(chǎn)業(yè)在一定時(shí)期內(nèi)給予扶助，使其盡快擴(kuò)大規(guī)模，獲得規(guī)模經(jīng)濟(jì)收益，降低成本便是最直接、最有效、最迅速的途徑了。
2.政府干預(yù)是“以進(jìn)口保護(hù)促進(jìn)出口”模型實(shí)施的基礎(chǔ)。
“以進(jìn)口保護(hù)促進(jìn)出口”（英文簡(jiǎn)寫IPAEP）是克魯格曼1984年提出來的重要理論。該理論有兩個(gè)假設(shè)前提：一是市場(chǎng)由寡頭壟斷，并可有效分割；二是存在規(guī)模經(jīng)濟(jì)效應(yīng)。當(dāng)本國企業(yè)處于追隨者地位，生產(chǎn)規(guī)模遠(yuǎn)沒有達(dá)到規(guī)模經(jīng)濟(jì)的要求，邊際生產(chǎn)成本很高時(shí)，這時(shí)本國政府通過貿(mào)易保護(hù)，全部或局部地封閉本國市場(chǎng)，阻止國外產(chǎn)品進(jìn)入國內(nèi)市場(chǎng)。隨著國內(nèi)市場(chǎng)需求的逐漸擴(kuò)大，這類產(chǎn)業(yè)的規(guī)模經(jīng)濟(jì)收益便會(huì)出現(xiàn)，生產(chǎn)成本得以降低。同時(shí)，國外競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手由于市場(chǎng)份額的縮小而達(dá)不到規(guī)模經(jīng)濟(jì)，邊際成本上升。此消彼漲，國內(nèi)企業(yè)就可能占有國外市場(chǎng)更大的份額。而銷售額的擴(kuò)大又進(jìn)一步降低了邊際生產(chǎn)成本，提高了企業(yè)的國際競(jìng)爭(zhēng)力。這樣，以政府干預(yù)為后盾，IPAEP理論的實(shí)施便達(dá)到保護(hù)國內(nèi)市場(chǎng)，擴(kuò)大國外市場(chǎng)的目的。戰(zhàn)后，在日本、韓國、中國臺(tái)灣的經(jīng)濟(jì)發(fā)展中，汽車、電器、計(jì)算機(jī)設(shè)備等的發(fā)展就經(jīng)歷了這樣一個(gè)過程。
3.政府干預(yù)作用內(nèi)生化是比較優(yōu)勢(shì)形成的關(guān)鍵因素。
將政府干預(yù)作用作為比較優(yōu)勢(shì)內(nèi)生為國際貿(mào)易理論的一個(gè)變量，是戰(zhàn)略性貿(mào)易政策理論的一大進(jìn)步無庸置疑，而比較優(yōu)勢(shì)依然是國際貿(mào)易的基礎(chǔ)。一方面技術(shù)變量已成為現(xiàn)代企業(yè)和國家相對(duì)比較優(yōu)勢(shì)形成的關(guān)鍵變量。而技術(shù)變量的提升不管是來自于“邊干邊學(xué)”，還是R&D，都與法律、投資激勵(lì)等形成的經(jīng)濟(jì)環(huán)境密切相關(guān)，都需要通過政府的支持，即取決于政府的干預(yù)情況。另一方面，在經(jīng)濟(jì)全球化過程中，資源稟賦的內(nèi)涵發(fā)生了變化，相對(duì)于“自然資源”而言，“創(chuàng)造型資源”（如信息、知識(shí)資本、創(chuàng)新、制度、技術(shù)等）的作用越來越重要。企業(yè)以及一個(gè)國家越來越依靠于這類資源來獲得比較優(yōu)勢(shì)，因而政府干預(yù)也被內(nèi)生為區(qū)位因素，成為直接影響這種“創(chuàng)造型資源”比較優(yōu)勢(shì)形成的關(guān)鍵變量之一。
四、突破之四：利潤(rùn)轉(zhuǎn)移理論
傳統(tǒng)貿(mào)易理論主張自由貿(mào)易政策，通過國際分工和專業(yè)化生產(chǎn)來進(jìn)行國際貿(mào)易，使參與國雙方的福利水平都提高，實(shí)現(xiàn)“雙贏”。但是，戰(zhàn)略性貿(mào)易政策理論卻提出了利潤(rùn)轉(zhuǎn)移的論點(diǎn)，即把壟斷利潤(rùn)從外國公司轉(zhuǎn)移給國內(nèi)，從而在犧牲外國福利的情況下增加本國福利。利潤(rùn)轉(zhuǎn)移理論顯然與傳統(tǒng)貿(mào)易理論能增進(jìn)雙方福利水平的論點(diǎn)不一致，它的基本前提是國際競(jìng)爭(zhēng)都具有寡頭競(jìng)爭(zhēng)的性質(zhì)。
戰(zhàn)略性貿(mào)易政策理論揭示了利潤(rùn)轉(zhuǎn)移理論的三種類型。第一種類型是關(guān)稅的利潤(rùn)轉(zhuǎn)移效應(yīng)。布蘭德和斯賓瑟提出的“新幼稚產(chǎn)業(yè)保護(hù)”模型，假設(shè)一家國外寡頭壟斷企業(yè)獨(dú)家向國內(nèi)市場(chǎng)提供某種商品，正在享受壟斷利潤(rùn)，且存在潛在進(jìn)入的情況，那么，征收關(guān)稅便能抽取外國寡頭廠商的壟斷利潤(rùn)。因?yàn)椋鈬杨^廠商會(huì)吸收部分關(guān)稅來決定“目標(biāo)價(jià)格”，以阻止?jié)撛谶M(jìn)入。否則，國內(nèi)企業(yè)的進(jìn)入將不可避免。特殊情形下，外國公司甚至?xí)㈥P(guān)稅全部吸收。國內(nèi)既不會(huì)發(fā)生扭曲，又可以獲得全部租金。稅收收入就是轉(zhuǎn)移了該廠商的壟斷利潤(rùn)。該模型突破了傳統(tǒng)最優(yōu)關(guān)稅理論關(guān)于只有大國才有可能用關(guān)稅來改善其貿(mào)易條件的限制，認(rèn)為即使是貿(mào)易小國也同樣可以通過征收關(guān)稅來改善國民福利。
第二種類型是“以進(jìn)口保護(hù)促進(jìn)出口”手段的利潤(rùn)轉(zhuǎn)移效應(yīng)。該觀點(diǎn)來自于20世紀(jì)80年代逐步成型的“新幼稚產(chǎn)業(yè)保護(hù)論”，認(rèn)為一個(gè)有戰(zhàn)略意義的行業(yè)在受保護(hù)的國內(nèi)市場(chǎng)里能迅速成長(zhǎng)而達(dá)到規(guī)模經(jīng)濟(jì)的要求，從而相對(duì)于外國廠商具有規(guī)模上的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，使其能夠增加在國內(nèi)市場(chǎng)和沒有保護(hù)的外國市場(chǎng)的份額，從而把利潤(rùn)從外國廠商轉(zhuǎn)移到本國廠商，使本國福利增加。
第三種類型是出口補(bǔ)貼的利潤(rùn)轉(zhuǎn)移效應(yīng)。布蘭德和斯賓瑟于1985年提出古諾雙寡頭國際競(jìng)爭(zhēng)模型，認(rèn)為向在第三國市場(chǎng)上同外國競(jìng)爭(zhēng)者進(jìn)行古諾雙寡頭博弈的國內(nèi)廠商提供補(bǔ)貼，可以幫助國內(nèi)廠商擴(kuò)大國際市場(chǎng)份額，增加國內(nèi)福利。古諾博弈的特征是，均衡產(chǎn)量水平由兩個(gè)廠商反應(yīng)曲線的交叉點(diǎn)所決定。通過補(bǔ)貼降低國內(nèi)廠商的邊際成本，使廠商有更高的反應(yīng)曲線，獲得更大的國際市場(chǎng)份額?？傊隹谘a(bǔ)貼降低了非完全競(jìng)爭(zhēng)產(chǎn)業(yè)的壟斷扭曲程度，增進(jìn)的本國和消費(fèi)國的總收益大于另一生產(chǎn)國的損失。
五、簡(jiǎn)要評(píng)價(jià)
戰(zhàn)略性貿(mào)易政策理論在理論和實(shí)踐兩方面都已成功地描述了當(dāng)今國際貿(mào)易的發(fā)展現(xiàn)象。一種經(jīng)濟(jì)理論在放寬假設(shè)賴以存在的前提條件之后，是否依然有效往往是檢驗(yàn)該理論優(yōu)劣的最好方法。戰(zhàn)略性貿(mào)易政策理論之所以對(duì)現(xiàn)實(shí)世界能提出合理的解釋，也是因?yàn)榉潘闪藗鹘y(tǒng)貿(mào)易理論最根本也是最不現(xiàn)實(shí)的假設(shè)，即世界市場(chǎng)是完全競(jìng)爭(zhēng)的，從而確定現(xiàn)實(shí)的研究方向。但是，由于一個(gè)系統(tǒng)性完整的一般性不完全競(jìng)爭(zhēng)理論（涉及信息經(jīng)濟(jì)學(xué)、博弈論等）并沒有建立起來，以其為基礎(chǔ)的戰(zhàn)略性貿(mào)易政策理論并沒有上升到替代傳統(tǒng)貿(mào)易理論的高度，相反，還有許多缺陷和不足，因而受到了傳統(tǒng)理論的批判，如：對(duì)競(jìng)爭(zhēng)行為和公司數(shù)量過于敏感，將商品的價(jià)格納入一般均衡的經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)而內(nèi)生地決定，以鄰為壑的利潤(rùn)轉(zhuǎn)移政策，完備信息需要，資源配置的紊亂以及政府的尋租行為，等等。
其實(shí)，戰(zhàn)略性貿(mào)易政策理論并不是對(duì)傳統(tǒng)貿(mào)易理論的全盤否定，而是在繼承的基礎(chǔ)上有所突破和發(fā)展。傳統(tǒng)貿(mào)易理論的完全競(jìng)爭(zhēng)和不變規(guī)模經(jīng)濟(jì)可以看成是戰(zhàn)略性貿(mào)易政策理論的一個(gè)特例，它的比較優(yōu)勢(shì)原則仍是世之公理。戰(zhàn)略性貿(mào)易政策理論對(duì)此的認(rèn)識(shí)向前邁了一大步，認(rèn)為資源稟賦的相對(duì)差異是比較優(yōu)勢(shì)的來源之一，但更重要的是規(guī)模經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢(shì)帶來的比較優(yōu)勢(shì)。而規(guī)模經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢(shì)明顯地在很大程度上取決于政府的干預(yù)。事實(shí)上，傳統(tǒng)貿(mào)易理論與戰(zhàn)略性貿(mào)易政策理論爭(zhēng)論的實(shí)質(zhì)就是干預(yù)主義與自由主義的爭(zhēng)論，自由主義認(rèn)為政府的干預(yù)只會(huì)產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)扭曲，經(jīng)濟(jì)問題只能靠市場(chǎng)解決；而干預(yù)主義認(rèn)為扭曲來自于市場(chǎng)失靈，必須通過政府干預(yù)進(jìn)行糾正。戰(zhàn)略性貿(mào)易政策理論的問世，強(qiáng)調(diào)了政府行為的重要性，擺脫了純粹自由主義的陰影。事實(shí)上，戰(zhàn)略性貿(mào)易政策理論的始作俑者就是最市場(chǎng)化的美國，而日本和韓國鋼鐵、汽車、計(jì)算機(jī)產(chǎn)業(yè)的壯大發(fā)展，“波音－空中客車”的博弈佐證了該理論在實(shí)踐上的成功。或許，在不久的將來，戰(zhàn)略性貿(mào)易政策理論會(huì)產(chǎn)生重大的理論發(fā)展，進(jìn)而代替?zhèn)鹘y(tǒng)貿(mào)易理論。
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【關(guān)鍵詞】《論語》：互文性理論：不同譯本
一、《論語》及其不同譯本
孔子是我國歷史上偉大的思想家、教育家，儒家學(xué)派的創(chuàng)始人。他在中國的傳統(tǒng)文化中有著極高的地位，其思想和學(xué)說也為中國文化乃至世界文明作出了不朽的貢獻(xiàn)?！墩撜Z》由孔子的弟子及其再傳弟子編撰而成，以語錄體和對(duì)話文體為主，記錄了孔子及其弟子言行，集中體現(xiàn)了孔子的政治主張、論理思想、道德觀念及教育原則等。作為一部?jī)?yōu)秀的語錄體散文集，它以言簡(jiǎn)意賅、含蓄雋永的語言記述了孔子的言論。
《論語》不只在中國被奉為經(jīng)典之藏，在世界上也有著相當(dāng)大的影響力，有很多不同的譯本。在《論語》的諸多譯作中，最具代表性的有1861年的理雅各譯本、1898年的辜鴻銘譯本、1938年的林語堂譯本、1950年的龐德譯本、1996年的韋利譯本、1998年的安勒哲與羅思文譯本等。這些譯本都對(duì)于《論語》的傳播做出了重要貢獻(xiàn)。在西方傳教士和漢學(xué)家中，理雅各的譯本有著最高的影響力；在中國人中，則數(shù)辜鴻銘的譯文最具代表性。因此，本文將用互文性理論對(duì)他們的英譯本進(jìn)行分析。
二、互文性理論與翻譯
互文性，由法國后結(jié)構(gòu)主義文藝批評(píng)家朱莉婭·克里斯蒂瓦于1969年提出，又稱“互文本性”，“文本互指性”。她認(rèn)為任何文本都是對(duì)其它文本的吸收與變形。在特定的文本中，總能看出其他的文本的端倪，比如題材、語氣、篇章結(jié)構(gòu)等，甚至包括文本中所包含的歷史、文化等精神內(nèi)涵。簡(jiǎn)單來講，“互文性”理論消解了作者的中心地位，新的文本不是作者憑空創(chuàng)作出來的，而是讀者與其他文本及其所包含的世界進(jìn)行思想碰撞，吸收，融合之后創(chuàng)作書寫出來的。這也為讀者的創(chuàng)造性閱讀和書寫提供了合理的解釋。
在翻譯領(lǐng)域中，在作者、讀者、文本及文本包含的世界之外，還多出了一個(gè)譯者的元素。所以，翻譯實(shí)踐也是譯者與作者、讀者、文本進(jìn)行跨越時(shí)空的對(duì)話和交流，形成的一個(gè)選擇與吸收、創(chuàng)造與變異的互動(dòng)過程。期間不斷出現(xiàn)某種意義的無限補(bǔ)充、替換、增殖，甚至是不同程度的誤讀，形成一種“增益”或稱“添補(bǔ)”的互文性轉(zhuǎn)換活動(dòng)，是合閱讀與闡釋之力造就的一種語言轉(zhuǎn)換的實(shí)踐活動(dòng)。
在這種翻譯實(shí)踐活動(dòng)中，互文性體現(xiàn)在三個(gè)環(huán)節(jié)上。譯者首先是作為讀者對(duì)原文本進(jìn)行互文性閱讀和理解，這是接受理論或文本的體現(xiàn)；接著，譯者作為闡釋者對(duì)文本進(jìn)行互文性闡釋，對(duì)文本的闡釋要求闡釋者自覺地、在更高的水平上運(yùn)用互文性知識(shí)對(duì)文本進(jìn)行解釋；最后是譯者作為作者對(duì)文本的互文性書寫。此過程中間包含了不同的世界和文化背景，有時(shí)譯者會(huì)做出主體性選擇如“文化誤讀”和“文化過濾”等。
三、理雅各和辜鴻銘《論語》英譯本中的翻譯比較
理雅各和辜鴻銘都有著深厚的中西方文化背景和漢英兩種語言的功底，這充分保證了他們翻譯中國儒家典籍的水準(zhǔn)。理雅各是19世紀(jì)英國著名的漢學(xué)家，對(duì)中國古典經(jīng)典著作的研究功底深厚，翻譯了很多中國古典巨作。他以“忠于原作”為己任，翻譯作品力求忠實(shí)于原文。辜鴻銘是我國清末明初著名的文學(xué)大家，受過系統(tǒng)的西方教育，對(duì)英語的造詣甚至令英語本族人仰慕。他所譯的《論語》、《中庸》，譯文“別出心裁，只要可能，一概不用中國人名、地名”。為了使內(nèi)容和思想易于被西方理解和認(rèn)識(shí)，還廣征博引西方的名句、典故參證注釋，以“勾起讀者原來的思路”。因此辜鴻銘的譯文在歐洲廣為流傳。由于兩人背景不同，翻譯風(fēng)格迥異，所以本節(jié)將從互文性理論的視角對(duì)他們英譯本中的幾處進(jìn)行分析。
1.曾子曰：“吾日三省吾身，為人謀而不忠乎？與朋友交而不信乎？傳不習(xí)乎？”
里雅格：The philosopher Zengsaid，“I daily examine myselfon threepoints：——whether，in transactingbusinessfor others，Imay have beennot faithful；——whether，n inter-course with Mends，I may have beennot sincere；——whether I may havenot mastered and practiced the instruc-tions ofmy teacher”
辜鴻銘：A disciple of Confuciusremarked，“I daily examine into my per-sonal conduct 0n three points：First，whether in carrying out the duties en-trustedtomebyo thers，Ihavenot failedin conscientiousness；Secondly，whether，n intercourse with friends，Ihave not failed in sincerny and tru-stworthiness；ThUdly'whether I havenotfailedtO practicewhatI professinmy teaching，”
這句話中，“子”的翻譯應(yīng)該是一個(gè)難點(diǎn)?！白印笔侵袊湃藢?duì)有道德、有學(xué)問的人的尊稱，《論語》中出現(xiàn)的“子”大多指孔子及其弟子，如有子、冉子、曾子等。如此多的“子”，對(duì)外國讀者來說理解很困難。辜鴻銘在其譯本中將“子曰”中的“子”全部譯為“Confucius”，其弟子則都譯成了“adisciple of Confucius”，其他眾多人名中，也保留甚少，大都采用了省略或解釋的處理方式。值得一提的是，在《論語》中出現(xiàn)的重要人物，他會(huì)用西方文化中的相似人物來詮釋。例如，他把顏回比作耶穌的門徒圣約翰，注釋為“the St.Johnof the Confucius gospel，——apure，her-oic，ideal character，the disciple whomthe Master loved”；把武王注釋為“thewarrior king or the conqueror：the Sol-omon of Chinese history"，比作基督教文化中的所羅門王，等等。辜鴻銘采用這種翻譯方式旨在凸顯東西方文化之間的共性，而這種對(duì)中西兩種文化共性的尋找就是互文性的一個(gè)表現(xiàn)，在目標(biāo)語文化中尋找互文標(biāo)記，利于讀者產(chǎn)生共鳴。而這里，里雅格將曾子譯為“The philosopher Zeng”，也是試圖在源語和目標(biāo)語之間建立一種聯(lián)系，讓讀者可以更好地理解源語文化。
從譯文的結(jié)構(gòu)上來看，理雅各是完全忠實(shí)于原語的語段模式直譯，體現(xiàn)的是和源語的互文性。而辜鴻銘則采用英文中“概括一具體型”的語篇結(jié)構(gòu)形式，即以一個(gè)語言成分為主干，帶有若干個(gè)附屬成分，主干與附屬成分之間由一定的邏輯關(guān)系相連。這樣的結(jié)構(gòu)適合西方人的思維路線，有助于更好的理解。所以這里體現(xiàn)的是譯者在做闡釋時(shí)的譯文與目標(biāo)語的互文性。
2.子曰：“無為而治者，其舜也與！夫何為哉？恭己而正南面而已矣?！保ā缎l(wèi)靈公·5》）
理：Thematersaid，“MaynotShunbeinstanced，Havinggoverned effici—ently with out exertion？ What did hedo？ He did nothing but gravely and re-verently occupyhisimperial seat，”
辜：Confucius remarked，“The an-cient Emperor Shun Was perhaps theone man who successfully carried outthe principle of nongovemment，F(xiàn)orwhat need is there really for what is cal—led govemment？A ruler needs only tobe earnest in his personal conduct，andto be have in a manner worthy of his po-sition，”
“無為”，從道家的思想來說，意為人的行為要順應(yīng)自然變化規(guī)律。儒家的“無為”強(qiáng)調(diào)“德治”，堯舜的德行齊于天，其德如風(fēng)，能夠自然而然的感化百姓，自然以治天下。二者的“無為”并不相同。理氏的翻譯是對(duì)原文的直譯，偏向道家的“無為”概念，是對(duì)儒家精神的一種誤讀；而辜氏譯文是通過對(duì)愛默生的作品《English Traits》中的“non-govemmentand non-resistance”感悟后譯出的，對(duì)于舜的“無為而治”解釋得比較貼切，對(duì)舜的形象刻畫也較符合儒家統(tǒng)治者的理想形象。兩位譯者對(duì)“無為”理解的不同及二人文化背景的不同導(dǎo)致了兩人譯出的結(jié)果不同。
3.…千乘之國……。
里：A kingdom of a thousandchariots
辜：A State of even the first-ratepower
“乘”的讀音是sheng，指的是古代用四匹馬的車。在古代，一個(gè)國家擁有的戰(zhàn)車數(shù)量是衡量其實(shí)力的重要標(biāo)準(zhǔn)。從互文性來看，兩位翻譯大家在原文本的理解上和闡釋上都是準(zhǔn)確的。辜鴻銘采用了歸化的方法闡釋原文，使目標(biāo)語讀者更容易理解；里雅格則采用異化手法將其直譯為“athousand of chariots”，讓目標(biāo)語讀者能夠更深入地了解中國文化。兩人無論是采用歸化還是異化，在這個(gè)關(guān)鍵詞的理解和闡釋上都體現(xiàn)了它與源語文化的互文性。
1.生態(tài)利益的形成
生態(tài)利益是生物生存和繁衍所必需的物質(zhì)和生態(tài)需要，它產(chǎn)生于生態(tài)系統(tǒng)，地球生態(tài)系統(tǒng)通過養(yǎng)分循環(huán)和能量流動(dòng)為生物提供所需物質(zhì)和生態(tài)需要。養(yǎng)分循環(huán)是指由于生物的生活、生長(zhǎng)、死亡和分解，化學(xué)元素從周圍環(huán)境中進(jìn)入生物體和從生物體又回到環(huán)境中去的過程。能量流動(dòng)是指能量通過食物關(guān)系從一個(gè)營(yíng)養(yǎng)級(jí)轉(zhuǎn)移到下一個(gè)營(yíng)養(yǎng)級(jí)。通過不間斷的養(yǎng)分循環(huán)和能量流動(dòng)，生態(tài)系統(tǒng)才能維持平衡，從而為各種生物體提供所需的物質(zhì)和生態(tài)需要。一旦這種平衡被破壞，就會(huì)造成整個(gè)生態(tài)系統(tǒng)的崩潰。
在探尋生態(tài)利益的具體形成之前，首先要分析生態(tài)系統(tǒng)的組成形式。生態(tài)系統(tǒng)包括生物和非生物。根據(jù)生物在生態(tài)系統(tǒng)中的作用，可將其分為三種類型：生產(chǎn)者，主要是指綠色植物，包括一切能進(jìn)行光合作用的高等植物、藻類和地衣。除綠色植物外，還有利用太陽能或化學(xué)能把無機(jī)物轉(zhuǎn)化為有機(jī)物的光能自養(yǎng)微生物和化能自養(yǎng)微生物。生產(chǎn)者在生態(tài)系統(tǒng)中不僅可以產(chǎn)生有機(jī)物，而且也能在將無機(jī)物合成有機(jī)物的同時(shí)，把太陽能轉(zhuǎn)化為化學(xué)能，貯存在生成的有機(jī)物中。這些有機(jī)物及貯存的化學(xué)能，一方面供給生產(chǎn)者自身生長(zhǎng)發(fā)育的需要，另一方面，也用來維持其他生物全部生命活動(dòng)的需要，是其他生物類群以及人類的食物和能源的供應(yīng)者。第二中類型是消費(fèi)者，主要是指動(dòng)物。它們以其他生物或有機(jī)質(zhì)為食。消費(fèi)者在生態(tài)系統(tǒng)中的作用之一，是實(shí)現(xiàn)物質(zhì)與能量的傳遞。消費(fèi)者的另一個(gè)作用是實(shí)現(xiàn)物質(zhì)的再生產(chǎn)，所以消費(fèi)者又可稱為次級(jí)生產(chǎn)者。第三種類型是分解者，主要是指細(xì)菌和真菌等微生物。分解者的作用就在于把生產(chǎn)者和消費(fèi)者的殘?bào)w分解為簡(jiǎn)單的物質(zhì)，再供給生產(chǎn)者。生態(tài)系統(tǒng)中的非生物成分是指各種環(huán)境要素，包括濕度、光照、大氣、水、土壤、氣候、各種礦物質(zhì)和非生物成分的有機(jī)質(zhì)等。非生物成分在生態(tài)系統(tǒng)中的作用，一方面是為各種生物提供必要的生存環(huán)境，另一方面是為各種生物提供必要的營(yíng)養(yǎng)元素。生態(tài)系統(tǒng)中的各種成分相互依存，在一定條件下保持相對(duì)平衡，物質(zhì)循環(huán)和能量流動(dòng)周而復(fù)始。
沒有生態(tài)系統(tǒng)，就無法產(chǎn)生生態(tài)利益，通過對(duì)生態(tài)系統(tǒng)的分析，可以得出這樣一個(gè)結(jié)論：生態(tài)系統(tǒng)中的各種組成成分都是制造生態(tài)利益不可缺少的條件，而其中的生物成分則是生態(tài)利益的制造者，也就是說，生態(tài)系統(tǒng)中的生產(chǎn)者、消費(fèi)者和分解者都是生態(tài)利益的制造者，它們?cè)谥圃爝^程中發(fā)揮著不同的作用。但是，任何一個(gè)成分都不能缺失，否則，生態(tài)平衡就會(huì)被打破，物質(zhì)循環(huán)和能量流動(dòng)就會(huì)中斷，則生態(tài)利益也就無法產(chǎn)生。所以，生產(chǎn)者、消費(fèi)者和分解者在生態(tài)利益的制造過程中都發(fā)揮了非常重要的作用。
2.生態(tài)利益與制造者之間的關(guān)系
生態(tài)利益的制造者是生態(tài)利益產(chǎn)生的前提條件，這些制造者為人類和其它生物提供生存條件的生態(tài)需求，而人類在利用這些條件發(fā)展自身的同時(shí)，不斷地保護(hù)和改善生態(tài)系統(tǒng)，為這些生態(tài)利益制造者創(chuàng)造良好的生態(tài)環(huán)境，使它們能制造更多的生態(tài)利益；其它生物則通過對(duì)生態(tài)利益的利用，維持生態(tài)系統(tǒng)的能量流動(dòng)和物質(zhì)循環(huán)，保持生態(tài)平衡，從而促進(jìn)生態(tài)利益制造者與生態(tài)環(huán)境的協(xié)調(diào)發(fā)展。此外，人類和其它生物作為生態(tài)系統(tǒng)中的次級(jí)生產(chǎn)者，既是生態(tài)利益的制造者，又是生態(tài)利益的受益者?？梢?，生態(tài)利益為生態(tài)利益的制造者提供生存條件和生態(tài)需求，而生態(tài)利益的制造者又利用這些生存條件和生態(tài)需求創(chuàng)造更多的生態(tài)利益。這兩者之間互相依存，不可分割。
二、生態(tài)利益的功能
生態(tài)利益有兩種主要功能：一是有形產(chǎn)品，以森林為例，主要是指林、木、竹以及林副產(chǎn)品等，有形產(chǎn)品有成本，也有價(jià)值，可以進(jìn)入市場(chǎng)交易，經(jīng)營(yíng)者可以實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)利益回報(bào)，這就是生態(tài)利益的功能；二是無形產(chǎn)品，仍然以森林為例，主要是指森林具有的保持水土、涵養(yǎng)水源、凈化空氣、美化環(huán)境、提供休息、娛樂場(chǎng)所等功能，這就是森林的生態(tài)功能，生態(tài)功能沒有價(jià)值載體，不能進(jìn)入市場(chǎng)進(jìn)行交易。
從環(huán)境角度來看，生態(tài)環(huán)境中的各種要素之間存在著相互聯(lián)系，相互制約，彼此依存的關(guān)系，改變其中一個(gè)部分，必然會(huì)對(duì)其他部分產(chǎn)生直接或間接的影響。因此，生態(tài)利益為一種主體提供的生存條件和生態(tài)需求較多時(shí)，另一種主體所得到的必然會(huì)減少，由此就會(huì)使生態(tài)系統(tǒng)中的各種要素的生成、發(fā)展、消長(zhǎng)處于不斷地變化之中，從而形成不同的生態(tài)系統(tǒng)和環(huán)境狀況。具體來講，一個(gè)地區(qū)河流流量豐富，雨量充沛，這個(gè)地區(qū)的植被覆蓋率就比較高，物種就比較豐富，生態(tài)環(huán)境就會(huì)發(fā)展良好；而那些干旱地區(qū)，由于水資源缺乏，植被成活率較低，無法涵養(yǎng)足夠的水源，就會(huì)出現(xiàn)水土流失，土地荒漠化等不良后果，這個(gè)地區(qū)的生態(tài)環(huán)境就會(huì)不斷惡化。生態(tài)利益的一個(gè)重要功能就是為生態(tài)環(huán)境中的各種生物提供生存和發(fā)展條件，并維持生態(tài)系統(tǒng)的能量流動(dòng)和物質(zhì)循環(huán)。
從經(jīng)濟(jì)角度來看，生態(tài)利益的主要功能是為經(jīng)濟(jì)發(fā)展提供充足的資源和發(fā)展條件。生態(tài)利益是經(jīng)濟(jì)發(fā)展的基礎(chǔ)，保護(hù)生態(tài)利益就是保護(hù)生產(chǎn)力，這符合經(jīng)濟(jì)發(fā)展本身的需要，反之，破壞生態(tài)利益就是破壞生產(chǎn)力。當(dāng)然，片面強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，會(huì)削弱甚至嚴(yán)重?fù)p害人類和其他生物賴以生存的生態(tài)基礎(chǔ)，而片面強(qiáng)調(diào)保護(hù)生態(tài)利益，會(huì)影響當(dāng)前的，近期的經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)速度。因此，必須協(xié)調(diào)好生態(tài)利益和經(jīng)濟(jì)發(fā)展之間的關(guān)系，使生態(tài)利益發(fā)揮最大的功能，以促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，也使經(jīng)濟(jì)發(fā)展推動(dòng)生態(tài)利益的增長(zhǎng)。
鑒于生態(tài)利益功能的重要性，我們首先必須保護(hù)好生態(tài)系統(tǒng)，這是保障經(jīng)濟(jì)發(fā)展的基礎(chǔ)，在生態(tài)經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)中，生態(tài)利益在生產(chǎn)力中的作用非常重要，所以，重視生態(tài)利益，保護(hù)生態(tài)系統(tǒng)，實(shí)際上就是保護(hù)了生產(chǎn)力，這也是生態(tài)利益的一項(xiàng)基本含義。
在發(fā)展經(jīng)濟(jì)時(shí)，要節(jié)約利用自然資源，提倡利用可再生資源，積極開發(fā)可替代資源。在開發(fā)利用自然資源的同時(shí)，要保護(hù)生態(tài)環(huán)境，盡量避免對(duì)生態(tài)系統(tǒng)的破壞，從而實(shí)現(xiàn)生態(tài)與經(jīng)濟(jì)的協(xié)調(diào)發(fā)展。要堅(jiān)持可持續(xù)發(fā)展模式，發(fā)展生態(tài)經(jīng)濟(jì)、生態(tài)農(nóng)業(yè)、生態(tài)林業(yè)，提倡可持續(xù)消費(fèi)方式，全方位推進(jìn)生態(tài)建設(shè)，把生態(tài)理念貫徹到經(jīng)濟(jì)發(fā)展的每一個(gè)環(huán)節(jié)中去，從而使生態(tài)利益的功能發(fā)揮最佳作用。
生態(tài)問題已經(jīng)成為全球性問題，為了當(dāng)代人和后代人的利益，保護(hù)環(huán)境，防治污染，保障自然資源的合理開發(fā)利用，保護(hù)人類的生態(tài)利益已經(jīng)成為全人類的共同利益追求。因此，各國都通過制定生態(tài)法律來保護(hù)生態(tài)利益，使生態(tài)利益的功能得到最大的發(fā)揮。
參考文獻(xiàn)：
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一、公益金的國內(nèi)法性（特色性）
無論是大陸法系國家還是英美法系國家，其公司法的公積金制度中都沒有“法定公益金”規(guī)定。由此可見，這的確是我國公司法的一個(gè)特色，是我國在經(jīng)濟(jì)制度轉(zhuǎn)型時(shí)期的創(chuàng)造。
當(dāng)我們?nèi)婧饬抗痉ǖ牧⒎v程，我們不得不由衷的感嘆其間的艱辛。1983年，國務(wù)院有關(guān)部門開始起草公司法，因?yàn)檎J(rèn)識(shí)的局限，制定的兩個(gè)條例雖數(shù)易其稿，終未能提交立法機(jī)關(guān)審議；1992年，公司立法又提上議事日程，至1993年12月終獲通過并正式頒行。認(rèn)識(shí)方面的原因，始終貫徹公司法的制定歷程。即使1993年公司法誕生，其負(fù)載的一項(xiàng)重要?dú)v史使命是國企改革，突出的表現(xiàn)就是第1條“為了適應(yīng)建立現(xiàn)代企業(yè)制度的需要……根據(jù)憲法，制定本法”。建立現(xiàn)代企業(yè)制度，正是國企改革的中心。而計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下的國企，承擔(dān)著更多的社會(huì)保障和職工福利功能。公司法的目的，自然也就包容著保障職工的福利，因?yàn)樵?993年制定公司法時(shí)職工的普遍收入，尚無法完全滿足職工的所有福利，尤其表現(xiàn)為住房緊張；何況，由傳統(tǒng)的對(duì)社會(huì)主義的認(rèn)識(shí)和計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制形成的“大企業(yè)、小社會(huì)”的根深蒂固的觀念造成公司法帶有一些時(shí)代的烙印，例如，提取公益金的強(qiáng)制性規(guī)定，在所難免，也本無可厚非。只是應(yīng)該保持清醒的是，在人類的歷史極大邁進(jìn)、公司理念植入人心的今天，我們需要反思。不再有存在合理性的過渡型的制度不再延續(xù)，而具有旺盛生命力的，則應(yīng)得到立法的確認(rèn)和實(shí)現(xiàn)的張揚(yáng)。我們不能否認(rèn)公益金制度曾經(jīng)發(fā)揮的作用，只是今天或者明天，它的價(jià)值又如何定位？或者說，它還有存在的基礎(chǔ)嗎？
二、公益金的提取與投資者權(quán)益的沖突
公司是商品經(jīng)濟(jì)高度發(fā)展的產(chǎn)物，同時(shí)也是當(dāng)今市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家普遍采用的企業(yè)資本組織形式。公司的迅速發(fā)展和壯大，是與其強(qiáng)大的籌資功能分不開的。從法學(xué)上看，公司的籌資就是公司在集資過程中恰切的運(yùn)用了權(quán)利義務(wù)相對(duì)稱和有限責(zé)任的法學(xué)原理。股東之所以向公司投資，是基于自己利益的需要而對(duì)公司的預(yù)期收益。而公司對(duì)股東投資形成的公司資產(chǎn)有經(jīng)營(yíng)使用的權(quán)利，但同時(shí)也承擔(dān)保值增殖責(zé)任，并在有利可分時(shí)向股東分配紅利。企業(yè)資金將越來越多來源于資本市場(chǎng)而不是國家撥款或銀行貸款，因此，《公司法》的重要原則，就是保護(hù)出資人權(quán)益。對(duì)投資人來說，公司的凈資產(chǎn)收益率和稅后利潤(rùn)是體現(xiàn)其投資權(quán)益的重要參數(shù)，它決定著資本市場(chǎng)的股票交易價(jià)格。
按照公司法第177條的規(guī)定，公司在分配當(dāng)年稅后利潤(rùn)的順序是，如上一年有虧損的，先彌補(bǔ)虧損，再提取利潤(rùn)的10%的法定公積金和5～10%的法定公益金。然后，經(jīng)股東會(huì)決議，可以提取任意公積金。剩下的利潤(rùn)才在股東之間分配。這樣一來，用于分配給投資者的利潤(rùn)所剩無幾，甚至無利可分。不僅使所有者權(quán)益和凈資產(chǎn)收益率摻入5～10%的水份，而且，投資者如果得不到較滿意的收益，對(duì)公司將失去信心和積極性，甚至拋售股票，從而必將抑制股份制的活力，甚至斷送公司的前程。同時(shí)也導(dǎo)致決定公司股票交易價(jià)格的市盈率指標(biāo)不真實(shí)。還有，規(guī)范的公司法律和會(huì)計(jì)制度決定職工福利的提取在稅前列支，事實(shí)上等于免繳所得稅，而《公司法》的這一規(guī)定卻要求公益金在稅后利潤(rùn)中提取，事實(shí)上增加了繳納所得稅的基數(shù)，損害了公司出資人的合法權(quán)益。
三、公益金的運(yùn)用與公司利益的沖突
公司對(duì)投資者投資形成的財(cái)產(chǎn)以及公司積累的財(cái)產(chǎn)享有獨(dú)立的支配和使用的權(quán)利，同時(shí)公司以獨(dú)立的公司財(cái)產(chǎn)對(duì)債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任。這既是公司得以獨(dú)立和發(fā)展的一個(gè)基本條件，又是公司法人制度的一個(gè)基本理念。
強(qiáng)制公司提取法定公益金，不利于公司靈活使用資金應(yīng)對(duì)激烈的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)。公益金提取與公積金提取的一個(gè)區(qū)別是提取公益金沒有最高額限制，而且公益金只能用于集體福利。所以，當(dāng)公司虧損嚴(yán)重，其公積金（法定公積金、資本公積金、任意公積金）全部已用于彌補(bǔ)虧損，此時(shí)仍急需為擴(kuò)大生產(chǎn)而增加資本，面對(duì)可能是巨額的公益金，公司的經(jīng)營(yíng)者也不敢沖破法律的，這無疑束縛了公司法人的手腳。公益金所轉(zhuǎn)化的集體福利實(shí)踐中平均主義的發(fā)放，造成的不容忽視的浪費(fèi)，也與公司的經(jīng)營(yíng)規(guī)則相悖。
既然我們把股份制作為企業(yè)改革和實(shí)現(xiàn)公有制的有效模式，就必須按股份制的基本理論運(yùn)作。在現(xiàn)代公司的法律和會(huì)計(jì)制度中，勞動(dòng)者與所有者在財(cái)務(wù)和產(chǎn)權(quán)兩方面的利益界定十分清晰，勞動(dòng)者的收益和福利均通過費(fèi)用形式攤?cè)牍境杀?，在稅前列支，其中由勞?dòng)者享有的職工福利作為負(fù)債科目體現(xiàn)為公司對(duì)雇員的負(fù)債，年初提取，年末攤銷。而作為企業(yè)主體的所有者，則享有公司的全部稅后利潤(rùn)，稅后利潤(rùn)是股東權(quán)益的重要組成部分，它既包括所有者拿走的權(quán)益，如紅股和紅利，也包括作為公積金的未分權(quán)益。顯然，現(xiàn)代公司無論從產(chǎn)權(quán)制度還是財(cái)務(wù)分配制度看，都不能在稅后利潤(rùn)中提取公益金。
公益金從產(chǎn)權(quán)歸屬上看，是所有者權(quán)益的組成部分，但從使用權(quán)看，則用于公司職工的集體福利。所以，公益金在實(shí)踐中的運(yùn)作，也留下了困惑。已經(jīng)分配給職工并消耗掉的公益金無疑是職工的福利。但是，待分配的公益金、公益金使用所形成的固定資產(chǎn)（如不屬于職工個(gè)人的住房）自然應(yīng)該是公司財(cái)產(chǎn)的一部分。在資產(chǎn)負(fù)債表上，公益金是計(jì)入股東權(quán)益欄目的。那么，當(dāng)公司進(jìn)入破產(chǎn)清算，未分配的公益金以及未歸職工個(gè)人所有的福利設(shè)施作為破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，與公益金的提取初衷相悖。
四、公益金的初衷如何實(shí)現(xiàn)？
公司姓資姓社的爭(zhēng)論已經(jīng)得到澄清，公司作為由股東出資的社會(huì)化大生產(chǎn)方式的確認(rèn)，導(dǎo)致公司分配方式的變化在我國已經(jīng)得到廣泛的承認(rèn)和保障。因此，曾經(jīng)為人們所倡導(dǎo)的“公益金體現(xiàn)社會(huì)主義優(yōu)越性”的觀念已經(jīng)喪失根基。
其實(shí)，職工的福利并非公益金所能夠解決。法定公益金制度不利于體現(xiàn)“法人自主經(jīng)營(yíng)”的原則，在一定程度上抵銷了公司制度內(nèi)在活力。且它只著眼于職工的眼前利益，而忽視了激勵(lì)機(jī)制將會(huì)給企業(yè)和職工帶來的長(zhǎng)遠(yuǎn)受益的機(jī)遇和利益。只有公司發(fā)展與壯大，公司的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)實(shí)力的增強(qiáng)，職工長(zhǎng)遠(yuǎn)的福利才能夠得到解決。而且，現(xiàn)行會(huì)計(jì)制度上的職工福利基金由公司按照職工工資總額的一定比例提取備用，在會(huì)計(jì)核算中列入成本費(fèi)用管理。所以，公司發(fā)展帶來的職工收入的增長(zhǎng)和職工福利基金的運(yùn)用對(duì)職工福利能夠起到積極的作用。
五、立法的價(jià)值協(xié)調(diào)—廢除該規(guī)定
綜上所述，公益金制度的設(shè)計(jì)盡管是立法者不可跨越的歷史認(rèn)識(shí)，一定程度上也發(fā)揮了它的作用。但是，投資者的利益保護(hù)、公司的權(quán)益維護(hù)和應(yīng)對(duì)市場(chǎng)挑戰(zhàn)對(duì)法人財(cái)產(chǎn)的合理利用，以及加入WTO公司適應(yīng)國際潮流的需要，公益金制度的歷史使命已經(jīng)完成。在《公司法》修改中，我們必須清醒的認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)，我們不能因認(rèn)識(shí)的的片面和誤區(qū)給整部法律留下瑕疵。同時(shí)，我們必須清醒的認(rèn)識(shí)到，盡管我國沒有形式意義上的商法典，但是，單行商事法律對(duì)效率的重新認(rèn)識(shí)與追求，負(fù)有迫切的歷史使命?！拔覀兊耐聿筒⒎莵碜酝涝咨?、釀酒師和面包師的恩惠，而是來自他們對(duì)自身利益的追求”。
注釋：
[1]周有蘇：《公司法通論》，四川人民出版社，2002，70—73。
