發(fā)布時間：2023-03-02 15:04:44
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的保全復議申請書樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
申請人：×××（寫明姓名、性別、年齡、民族、籍貫、職業(yè)或者工作單位和
職務、住址）
被申請人：×××（寫明姓名、性別、年齡、民族、籍貫、職業(yè)或者工作單位
和職務、住址，如果無對方當事人，則不要寫。例如申請宣告失蹤和死亡，只列申
請人即可）
請求事項：
（寫明要求法院確認的內(nèi)容，如宣告失蹤）
事實和理由：
……
此致
×××人民法院
申請人：×××（簽字或者蓋章）
×年×月×日
2．說明
申請書是公民在民事案件中向人民法院提出的請求宣告失蹤和死亡、認定某人
無行為能力、財產(chǎn)保全、撤訴、復議、強制執(zhí)行等所使用的法律文書。申請書貫穿
于訴訟的全過程，當事人在訴訟的各個階段都可以向法院提出申請。申請書的內(nèi)容
第一條為維護海事訴訟當事人的訴訟權(quán)利，保證人民法院查明事實，分清責任，正確適用法律，及時審理海事案件，制定本法。
第二條在中華人民共和國領域內(nèi)進行海事訴訟，適用《中華人民共和國民事訴訟法》和本法。本法有規(guī)定的，依照其規(guī)定。
第三條中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約與《中華人民共和國民事訴訟法》和本法對涉外海事訴訟有不同規(guī)定的，適用該國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外。
第四條海事法院受理當事人因海事侵權(quán)糾紛、海商合同糾紛以及法律規(guī)定的其他海事糾紛提起的訴訟。
第五條海事法院及其所在地的高級人民法院和最高人民法院審理海事案件的，適用本法。
第二章管轄
第六條海事訴訟的地域管轄，依照《中華人民共和國民事訴訟法》的有關規(guī)定。
下列海事訴訟的地域管轄，依照以下規(guī)定：
（一）因海事侵權(quán)行為提起的訴訟，除依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二十九條至第三十一條的規(guī)定以外，還可以由船籍港所在地海事法院管轄；
（二）因海上運輸合同糾紛提起的訴訟，除依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二十八條的規(guī)定以外，還可以由轉(zhuǎn)運港所在地海事法院管轄；
（三）因海船租用合同糾紛提起的訴訟，由交船港、還船港、船籍港所在地、被告住所地海事法院管轄；
（四）因海上保賠合同糾紛提起的訴訟，由保賠標的物所在地、事故發(fā)生地、被告住所地海事法院管轄；
（五）因海船的船員勞務合同糾紛提起的訴訟，由原告住所地、合同簽訂地、船員登船港或者離船港所在地、被告住所地海事法院管轄；
（六）因海事?lián)＜m紛提起的訴訟，由擔保物所在地、被告住所地海事法院管轄；因船舶抵押糾紛提起的訴訟，還可以由船籍港所在地海事法院管轄；
（七）因海船的船舶所有權(quán)、占有權(quán)、使用權(quán)、優(yōu)先權(quán)糾紛提起的訴訟，由船舶所在地、船籍港所在地、被告住所地海事法院管轄。
第七條下列海事訴訟，由本條規(guī)定的海事法院專屬管轄：
（一）因沿海港口作業(yè)糾紛提起的訴訟，由港口所在地海事法院管轄；
（二）因船舶排放、泄漏、傾倒油類或者其他有害物質(zhì)，海上生產(chǎn)、作業(yè)或者拆船、修船作業(yè)造成海域污染損害提起的訴訟，由污染發(fā)生地、損害結(jié)果地或者采取預防污染措施地海事法院管轄；
（三）因在中華人民共和國領域和有管轄權(quán)的海域履行的海洋勘探開發(fā)合同糾紛提起的訴訟，由合同履行地海事法院管轄。
第八條海事糾紛的當事人都是外國人、無國籍人、外國企業(yè)或者組織，當事人書面協(xié)議選擇中華人民共和國海事法院管轄的，即使與糾紛有實際聯(lián)系的地點不在中華人民共和國領域內(nèi)，中華人民共和國海事法院對該糾紛也具有管轄權(quán)。
第九條當事人申請認定海上財產(chǎn)無主的，向財產(chǎn)所在地海事法院提出；申請因海上事故宣告死亡的，向處理海事事故主管機關所在地或者受理相關海事案件的海事法院提出。
第十條海事法院與地方人民法院之間因管轄權(quán)發(fā)生爭議，由爭議雙方協(xié)商解決；協(xié)商解決不了的，報請他們的共同上級人民法院指定管轄。
第十一條當事人申請執(zhí)行海事仲裁裁決，申請承認和執(zhí)行外國法院判決、裁定以及國外海事仲裁裁決的，向被執(zhí)行的財產(chǎn)所在地或者被執(zhí)行人住所地海事法院提出。被執(zhí)行的財產(chǎn)所在地或者被執(zhí)行人住所地沒有海事法院的，向被執(zhí)行的財產(chǎn)所在地或者被執(zhí)行人住所地的中級人民法院提出。
第三章海事請求保全
第一節(jié)一般規(guī)定
第十二條海事請求保全是指海事法院根據(jù)海事請求人的申請，為保障其海事請求的實現(xiàn)，對被請求人的財產(chǎn)所采取的強制措施。
第十三條當事人在前申請海事請求保全，應當向被保全的財產(chǎn)所在地海事法院提出。
第十四條海事請求保全不受當事人之間關于該海事請求的訴訟管轄協(xié)議或者仲裁協(xié)議的約束。
第十五條海事請求人申請海事請求保全，應當向海事法院提交書面申請。申請書應當載明海事請求事項、申請理由、保全的標的物以及要求提供擔保的數(shù)額，并附有關證據(jù)。
第十六條海事法院受理海事請求保全申請，可以責令海事請求人提供擔保。海事請求人不提供的，駁回其申請。
第十七條海事法院接受申請后，應當在四十八小時內(nèi)作出裁定。裁定采取海事請求保全措施的，應當立即執(zhí)行；對不符合海事請求保全條件的，裁定駁回其申請。
當事人對裁定不服的，可以在收到裁定書之日起五日內(nèi)申請復議一次。海事法院應當在收到復議申請之日起五日內(nèi)作出復議決定。復議期間不停止裁定的執(zhí)行。
利害關系人對海事請求保全提出異議，海事法院經(jīng)審查，認為理由成立的，應當解除對其財產(chǎn)的保全。
第十八條被請求人提供擔保，或者當事人有正當理由申請解除海事請求保全的，海事法院應當及時解除保全。
海事請求人在本法規(guī)定的期間內(nèi)，未提訟或者未按照仲裁協(xié)議申請仲裁的，海事法院應當及時解除保全或者返還擔保。
第十九條海事請求保全執(zhí)行后，有關海事糾紛未進入訴訟或者仲裁程序的，當事人就該海事請求，可以向采取海事請求保全的海事法院或者其他有管轄權(quán)的海事法院提訟，但當事人之間訂有訴訟管轄協(xié)議或者仲裁協(xié)議的除外。
第二十條海事請求人申請海事請求保全錯誤的，應當賠償被請求人或者利害關系人因此所遭受的損失。
第二節(jié)船舶的扣押與拍賣
第二十一條下列海事請求，可以申請扣押船舶：
（一）船舶營運造成的財產(chǎn)滅失或者損壞；
（二）與船舶營運直接有關的人身傷亡；
（三）海難救助；
（四）船舶對環(huán)境、海岸或者有關利益方造成的損害或者損害威脅；為預防、減少或者消除此種損害而采取的措施；為此種損害而支付的賠償；為恢復環(huán)境而實際采取或者準備采取的合理措施的費用；第三方因此種損害而蒙受或者可能蒙受的損失；以及與本項所指的性質(zhì)類似的損害、費用或者損失；
（五）與起浮、清除、回收或者摧毀沉船、殘骸、擱淺船、被棄船或者使其無害有關的費用，包括與起浮、清除、回收或者摧毀仍在或者曾在該船上的物件或者使其無害的費用，以及與維護放棄的船舶和維持其船員有關的費用；
（六）船舶的使用或者租用的協(xié)議；
（七）貨物運輸或者旅客運輸?shù)膮f(xié)議；
（八）船載貨物（包括行李）或者與其有關的滅失或者損壞；
（九）共同海損；
（十）拖航；
（十一）引航；
（十二）為船舶營運、管理、維護、維修提供物資或者服務；
（十三）船舶的建造、改建、修理、改裝或者裝備；
（十四）港口、運河、碼頭、港灣以及其他水道規(guī)費和費用；
（十五）船員的工資和其他款項，包括應當為船員支付的遣返費和社會保險費；
（十六）為船舶或者船舶所有人支付的費用；
（十七）船舶所有人或者光船承租人應當支付或者他人為其支付的船舶保險費（包括互保會費）；
（十八）船舶所有人或者光船承租人應當支付的或者他人為其支付的與船舶有關的傭金、經(jīng)紀費或者費；
（十九）有關船舶所有權(quán)或者占有的糾紛；
（二十）船舶共有人之間有關船舶的使用或者收益的糾紛；
（二十一）船舶抵押權(quán)或者同樣性質(zhì)的權(quán)利；
（二十二）因船舶買賣合同產(chǎn)生的糾紛。
第二十二條非因本法第二十一條規(guī)定的海事請求不得申請扣押船舶，但為執(zhí)行判決、仲裁裁決以及其他法律文書的除外。
第二十三條有下列情形之一的，海事法院可以扣押當事船舶：
（一）船舶所有人對海事請求負有責任，并且在實施扣押時是該船的所有人；
（二）船舶的光船承租人對海事請求負有責任，并且在實施扣押時是該船的光船承租人或者所有人；
（三）具有船舶抵押權(quán)或者同樣性質(zhì)的權(quán)利的海事請求；
（四）有關船舶所有權(quán)或者占有的海事請求；
（五）具有船舶優(yōu)先權(quán)的海事請求。
海事法院可以扣押對海事請求負有責任的船舶所有人、光船承租人、定期租船人或者航次租船人在實施扣押時所有的其他船舶，但與船舶所有權(quán)或者占有有關的請求除外。
從事軍事、政府公務的船舶不得被扣押。
第二十四條海事請求人不得因同一海事請求申請扣押已被扣押過的船舶，但有下列情形之一的除外：
（一）被請求人未提供充分的擔保；
（二）擔保人有可能不能全部或者部分履行擔保義務；
（三）海事請求人因合理的原因同意釋放被扣押的船舶或者返還已提供的擔保；或者不能通過合理措施阻止釋放被扣押的船舶或者返還已提供的擔保。
第二十五條海事請求人申請扣押當事船舶，不能立即查明被請求人名稱的，不影響申請的提出。
第二十六條海事法院在或者解除扣押船舶命令的同時，可以向有關部門發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，通知書應當載明協(xié)助執(zhí)行的范圍和內(nèi)容，有關部門有義務協(xié)助執(zhí)行。海事法院認為必要，可以直接派員登輪監(jiān)護。
第二十七條海事法院裁定對船舶實施保全后，經(jīng)海事請求人同意，可以采取限制船舶處分或者抵押等方式允許該船舶繼續(xù)營運。
第二十八條海事請求保全扣押船舶的期限為三十日。
海事請求人在三十日內(nèi)提訟或者申請仲裁以及在訴訟或者仲裁過程中申請扣押船舶的，扣押船舶不受前款規(guī)定期限的限制。
第二十九條船舶扣押期間屆滿，被請求人不提供擔保，而且船舶不宜繼續(xù)扣押的，海事請求人可以在提訟或者申請仲裁后，向扣押船舶的海事法院申請拍賣船舶。
第三十條海事法院收到拍賣船舶的申請后，應當進行審查，作出準予或者不準予拍賣船舶的裁定。
當事人對裁定不服的，可以在收到裁定書之日起五日內(nèi)申請復議一次。海事法院應當在收到復議申請之日起五日內(nèi)作出復議決定。復議期間停止裁定的執(zhí)行。
第三十一條海事請求人提交拍賣船舶申請后，又申請終止拍賣的，是否準許由海事法院裁定。海事法院裁定終止拍賣船舶的，為準備拍賣船舶所發(fā)生的費用由海事請求人承擔。
第三十二條海事法院裁定拍賣船舶，應當通過報紙或者其他新聞媒體公告。拍賣外籍船舶的，應當通過對外發(fā)行的報紙或者其他新聞媒體公告。
公告包括以下內(nèi)容：
（一）被拍賣船舶的名稱和國籍；
（二）拍賣船舶的理由和依據(jù)；
（三）拍賣船舶委員會的組成；
（四）拍賣船舶的時間和地點；
（五）被拍賣船舶的展示時間和地點；
（六）參加競買應當辦理的手續(xù)；
（七）辦理債權(quán)登記事項；
（八）需要公告的其他事項。
拍賣船舶的公告期間不少于三十日。
第三十三條海事法院應當在拍賣船舶三十日前，向被拍賣船舶登記國的登記機關和已知的船舶優(yōu)先權(quán)人、抵押權(quán)人和船舶所有人發(fā)出通知。
通知內(nèi)容包括被拍賣船舶的名稱、拍賣船舶的時間和地點、拍賣船舶的理由和依據(jù)以及債權(quán)登記等。
通知方式包括書面方式和能夠確認收悉的其他適當方式。
第三十四條拍賣船舶由拍賣船舶委員會實施。拍賣船舶委員會由海事法院指定的本院執(zhí)行人員和聘請的拍賣師、驗船師三人或者五人組成。
拍賣船舶委員會組織對船舶鑒定、估價；組織和主持拍賣；與競買人簽訂拍賣成交確認書；辦理船舶移交手續(xù)。
拍賣船舶委員會對海事法院負責，受海事法院監(jiān)督。
第三十五條競買人應當在規(guī)定的期限內(nèi)向拍賣船舶委員會登記。登記時應當交驗本人、企業(yè)法定代表人或者其他組織負責人身份證明和委托人的授權(quán)委托書，并交納一定數(shù)額的買船保證金。
第三十六條拍賣船舶委員會應當在拍賣船舶前，展示被拍賣船舶，并提供察看被拍賣船舶的條件和有關資料。
第三十七條買受人在簽署拍賣成交確認書后，應當立即交付不低于百分之二十的船舶價款，其余價款在成交之日起七日內(nèi)付清，但拍賣船舶委員會與買受人另有約定的除外。
第三十八條買受人付清全部價款后，原船舶所有人應當在指定的期限內(nèi)于船舶停泊地以船舶現(xiàn)狀向買受人移交船舶。拍賣船舶委員會組織和監(jiān)督船舶的移交，并在船舶移交后與買受人簽署船舶移交完畢確認書。
移交船舶完畢，海事法院解除扣押船舶命令。
第三十九條船舶移交后，海事法院應當通過報紙或者其他新聞媒體公告，公布船舶已經(jīng)公開拍賣并移交給買受人。
第四十條買受人接收船舶后，應當持拍賣成交確認書和有關材料，向船舶登記機關辦理船舶所有權(quán)登記手續(xù)。原船舶所有人應當向原船舶登記機關辦理船舶所有權(quán)注銷登記。原船舶所有人不辦理船舶所有權(quán)注銷登記的，不影響船舶所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓。
第四十一條競買人之間惡意串通的，拍賣無效。參與惡意串通的競買人應當承擔拍賣船舶費用并賠償有關損失。海事法院可以對參與惡意串通的競買人處最高應價百分之十以上百分之三十以下的罰款。
第四十二條除本節(jié)規(guī)定的以外，拍賣適用《中華人民共和國拍賣法》的有關規(guī)定。
第四十三條執(zhí)行程序中拍賣被扣押船舶清償債務的，可以參照本節(jié)有關規(guī)定。
第三節(jié)船載貨物的扣押與拍賣
第四十四條海事請求人為保障其海事請求的實現(xiàn)，可以申請扣押船載貨物。
申請扣押的船載貨物，應當屬于被請求人所有。
第四十五條海事請求人申請扣押船載貨物的價值，應當與其債權(quán)數(shù)額相當。
第四十六條海事請求保全扣押船載貨物的期限為十五日。
海事請求人在十五日內(nèi)提訟或者申請仲裁以及在訴訟或者仲裁過程中申請扣押船載貨物的，扣押船載貨物不受前款規(guī)定期限的限制。
第四十七條船載貨物扣押期間屆滿，被請求人不提供擔保，而且貨物不宜繼續(xù)扣押的，海事請求人可以在提訟或者申請仲裁后，向扣押船載貨物的海事法院申請拍賣貨物。
對無法保管、不易保管或者保管費用可能超過其價值的物品，海事請求人可以申請?zhí)崆芭馁u。
第四十八條海事法院收到拍賣船載貨物的申請后，應當進行審查，在七日內(nèi)作出準予或者不準予拍賣船載貨物的裁定。
當事人對裁定不服的，可以在收到裁定書之日起五日內(nèi)申請復議一次。海事法院應當在收到復議申請之日起五日內(nèi)作出復議決定。復議期間停止裁定的執(zhí)行。
第四十九條拍賣船載貨物由海事法院指定的本院執(zhí)行人員和聘請的拍賣師組成的拍賣組織實施，或者由海事法院委托的機構(gòu)實施。
拍賣船載貨物，本節(jié)沒有規(guī)定的，參照本章第二節(jié)拍賣船舶的有關規(guī)定。
第五十條海事請求人對與海事請求有關的船用燃油、船用物料申請海事請求保全，適用本節(jié)規(guī)定。
第四章海事強制令
第五十一條海事強制令是指海事法院根據(jù)海事請求人的申請，為使其合法權(quán)益免受侵害，責令被請求人作為或者不作為的強制措施。
第五十二條當事人在前申請海事強制令，應當向海事糾紛發(fā)生地海事法院提出。
第五十三條海事強制令不受當事人之間關于該海事請求的訴訟管轄協(xié)議或者仲裁協(xié)議的約束。
第五十四條海事請求人申請海事強制令，應當向海事法院提交書面申請。申請書應當載明申請理由，并附有關證據(jù)。
第五十五條海事法院受理海事強制令申請，可以責令海事請求人提供擔保。海事請求人不提供的，駁回其申請。
第五十六條作出海事強制令，應當具備下列條件：
（一）請求人有具體的海事請求；
（二）需要糾正被請求人違反法律規(guī)定或者合同約定的行為；
（三）情況緊急，不立即作出海事強制令將造成損害或者使損害擴大。
第五十七條海事法院接受申請后，應當在四十八小時內(nèi)作出裁定。裁定作出海事強制令的，應當立即執(zhí)行；對不符合海事強制令條件的，裁定駁回其申請。
第五十八條當事人對裁定不服的，可以在收到裁定書之日起五日內(nèi)申請復議一次。海事法院應當在收到復議申請之日起五日內(nèi)作出復議決定。復議期間不停止裁定的執(zhí)行。
利害關系人對海事強制令提出異議，海事法院經(jīng)審查，認為理由成立的，應當裁定撤銷海事強制令。
第五十九條被請求人拒不執(zhí)行海事強制令的，海事法院可以根據(jù)情節(jié)輕重處以罰款、拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。
對個人的罰款金額，為一千元以上三萬元以下。對單位的罰款金額，為三萬元以上十萬元以下。
拘留的期限，為十五日以下。
第六十條海事請求人申請海事強制令錯誤的，應當賠償被請求人或者利害關系人因此所遭受的損失。
第六十一條海事強制令執(zhí)行后，有關海事糾紛未進入訴訟或者仲裁程序的，當事人就該海事請求，可以向作出海事強制令的海事法院或者其他有管轄權(quán)的海事法院提訟，但當事人之間訂有訴訟管轄協(xié)議或者仲裁協(xié)議的除外。
第五章海事證據(jù)保全
第六十二條海事證據(jù)保全是指海事法院根據(jù)海事請求人的申請，對有關海事請求的證據(jù)予以提取、保存或者封存的強制措施。
第六十三條當事人在前申請海事證據(jù)保全，應當向被保全的證據(jù)所在地海事法院提出。
第六十四條海事證據(jù)保全不受當事人之間關于該海事請求的訴訟管轄協(xié)議或者仲裁協(xié)議的約束。
第六十五條海事請求人申請海事證據(jù)保全，應當向海事法院提交書面申請。申請書應當載明請求保全的證據(jù)、該證據(jù)與海事請求的聯(lián)系、申請理由。
第六十六條海事法院受理海事證據(jù)保全申請，可以責令海事請求人提供擔保。海事請求人不提供的，駁回其申請。
第六十七條采取海事證據(jù)保全，應當具備下列條件：
（一）請求人是海事請求的當事人；
（二）請求保全的證據(jù)對該海事請求具有證明作用；
（三）被請求人是與請求保全的證據(jù)有關的人；
（四）情況緊急，不立即采取證據(jù)保全就會使該海事請求的證據(jù)滅失或者難以取得。
第六十八條海事法院接受申請后，應當在四十八小時內(nèi)作出裁定。裁定采取海事證據(jù)保全措施的，應當立即執(zhí)行；對不符合海事證據(jù)保全條件的，裁定駁回其申請。
第六十九條當事人對裁定不服的，可以在收到裁定書之日起五日內(nèi)申請復議一次。海事法院應當在收到復議申請之日起五日內(nèi)作出復議決定。復議期間不停止裁定的執(zhí)行。被請求人申請復議的理由成立的，應當將保全的證據(jù)返還被請求人。
利害關系人對海事證據(jù)保全提出異議，海事法院經(jīng)審查，認為理由成立的，應當裁定撤銷海事證據(jù)保全；已經(jīng)執(zhí)行的，應當將與利害關系人有關的證據(jù)返還利害關系人。
第七十條海事法院進行海事證據(jù)保全，根據(jù)具體情況，可以對證據(jù)予以封存，也可以提取復制件、副本，或者進行拍照、錄相，制作節(jié)錄本、調(diào)查筆錄等。確有必要的，也可以提取證據(jù)原件。
第七十一條海事請求人申請海事證據(jù)保全錯誤的，應當賠償被請求人或者利害關系人因此所遭受的損失。
第七十二條海事證據(jù)保全后，有關海事糾紛未進入訴訟或者仲裁程序的，當事人就該海事請求，可以向采取證據(jù)保全的海事法院或者其他有管轄權(quán)的海事法院提訟，但當事人之間訂有訴訟管轄協(xié)議或者仲裁協(xié)議的除外。
第六章海事?lián)?/p>
第七十三條海事?lián)０ū痉ㄒ?guī)定的海事請求保全、海事強制令、海事證據(jù)保全等程序中所涉及的擔保。
擔保的方式為提供現(xiàn)金或者保證、設置抵押或者質(zhì)押。
第七十四條海事請求人的擔保應當提交給海事法院；被請求人的擔?？梢蕴峤唤o海事法院，也可以提供給海事請求人。
第七十五條海事請求人提供的擔保，其方式、數(shù)額由海事法院決定。被請求人提供的擔保，其方式、數(shù)額由海事請求人和被請求人協(xié)商；協(xié)商不成的，由海事法院決定。
第七十六條海事請求人要求被請求人就海事請求保全提供擔保的數(shù)額，應當與其債權(quán)數(shù)額相當，但不得超過被保全的財產(chǎn)價值。
海事請求人提供擔保的數(shù)額，應當相當于因其申請可能給被請求人造成的損失。具體數(shù)額由海事法院決定。
第七十七條擔保提供后，提供擔保的人有正當理由的，可以向海事法院申請減少、變更或者取消該擔保。
第七十八條海事請求人請求擔保的數(shù)額過高，造成被請求人損失的，應當承擔賠償責任。
第七十九條設立海事賠償責任限制基金和先予執(zhí)行等程序所涉及的擔保，可以參照本章規(guī)定。
第七章送達
第八十條海事訴訟法律文書的送達，適用《中華人民共和國民事訴訟法》的有關規(guī)定，還可以采用下列方式：
（一）向受送達人委托的訴訟人送達；
（二）向受送達人在中華人民共和國領域內(nèi)設立的代表機構(gòu)、分支機構(gòu)或者業(yè)務代辦人送達；
（三）通過能夠確認收悉的其他適當方式送達。
有關扣押船舶的法律文書也可以向當事船舶的船長送達。
第八十一條有義務接受法律文書的人拒絕簽收，送達人在送達回證上記明情況，經(jīng)送達人、見證人簽名或者蓋章，將法律文書留在其住所或者辦公處所的，視為送達。
第八章審判程序
第一節(jié)審理船舶碰撞案件的規(guī)定
第八十二條原告在時、被告在答辯時，應當如實填寫《海事事故調(diào)查表》。
第八十三條海事法院向當事人送達狀或者答辯狀時，不附送有關證據(jù)材料。
第八十四條當事人應當在開庭審理前完成舉證。當事人完成舉證并向海事法院出具完成舉證說明書后，可以申請查閱有關船舶碰撞的事實證據(jù)材料。
第八十五條當事人不能其在《海事事故調(diào)查表》中的陳述和已經(jīng)完成的舉證，但有新的證據(jù)，并有充分的理由說明該證據(jù)不能在舉證期間內(nèi)提交的除外。
第八十六條船舶檢驗、估價應當由國家授權(quán)或者其他具有專業(yè)資格的機構(gòu)或者個人承擔。非經(jīng)國家授權(quán)或者未取得專業(yè)資格的機構(gòu)或者個人所作的檢驗或者估價結(jié)論，海事法院不予采納。
第八十七條海事法院審理船舶碰撞案件，應當在立案后一年內(nèi)審結(jié)。有特殊情況需要延長的，由本院院長批準。
第二節(jié)審理共同海損案件的規(guī)定
第八十八條當事人就共同海損的糾紛，可以協(xié)議委托理算機構(gòu)理算，也可以直接向海事法院提訟。海事法院受理未經(jīng)理算的共同海損糾紛，可以委托理算機構(gòu)理算。
第八十九條理算機構(gòu)作出的共同海損理算報告，當事人沒有提出異議的，可以作為分攤責任的依據(jù)；當事人提出異議的，由海事法院決定是否采納。
第九十條當事人可以不受因同一海損事故提起的共同海損訴訟程序的影響，就非共同海損損失向責任人提訟。
第九十一條當事人就同一海損事故向受理共同海損案件的海事法院提起非共同海損的訴訟，以及對共同海損分攤向責任人提起追償訴訟的，海事法院可以合并審理。
第九十二條海事法院審理共同海損案件，應當在立案后一年內(nèi)審結(jié)。有特殊情況需要延長的，由本院院長批準。
第三節(jié)海上保險人行使代位請求賠償權(quán)利的規(guī)定
第九十三條因第三人造成保險事故，保險人向被保險人支付保險賠償后，在保險賠償范圍內(nèi)可以代位行使被保險人對第三人請求賠償?shù)臋?quán)利。
第九十四條保險人行使代位請求賠償權(quán)利時，被保險人未向造成保險事故的第三人提訟的，保險人應當以自己的名義向該第三人提訟。
第九十五條保險人行使代位請求賠償權(quán)利時，被保險人已經(jīng)向造成保險事故的第三人提訟的，保險人可以向受理該案的法院提出變更當事人的請求，代位行使被保險人對第三人請求賠償?shù)臋?quán)利。
被保險人取得的保險賠償不能彌補第三人造成的全部損失的，保險人和被保險人可以作為共同原告向第三人請求賠償。
第九十六條保險人依照本法第九十四條、第九十五條的規(guī)定提訟或者申請參加訴訟的，應當向受理該案的海事法院提交保險人支付保險賠償?shù)膽{證，以及參加訴訟應當提交的其他文件。
第九十七條對船舶造成油污損害的賠償請求，受損害人可以向造成油污損害的船舶所有人提出，也可以直接向承擔船舶所有人油污損害責任的保險人或者提供財務保證的其他人提出。
油污損害責任的保險人或者提供財務保證的其他人被的，有權(quán)要求造成油污損害的船舶所有人參加訴訟。
第四節(jié)簡易程序、督促程序和公示催告程序
第九十八條海事法院審理事實清楚、權(quán)利義務關系明確、爭議不大的簡單的海事案件，可以適用《中華人民共和國民事訴訟法》簡易程序的規(guī)定。
第九十九條債權(quán)人基于海事事由請求債務人給付金錢或者有價證券，符合《中華人民共和國民事訴訟法》有關規(guī)定的，可以向有管轄權(quán)的海事法院申請支付令。
債務人是外國人、無國籍人、外國企業(yè)或者組織，但在中華人民共和國領域內(nèi)有住所、代表機構(gòu)或者分支機構(gòu)并能夠送達支付令的，債權(quán)人可以向有管轄權(quán)的海事法院申請支付令。
第一百條提單等提貨憑證持有人，因提貨憑證失控或者滅失，可以向貨物所在地海事法院申請公示催告。
第九章設立海事賠償責任限制基金程序
第一百零一條船舶所有人、承租人、經(jīng)營人、救助人、保險人在發(fā)生海事事故后，依法申請責任限制的，可以向海事法院申請設立海事賠償責任限制基金。
船舶造成油污損害的，船舶所有人及其責任保險人或者提供財務保證的其他人為取得法律規(guī)定的責任限制的權(quán)利，應當向海事法院設立油污損害的海事賠償責任限制基金。
設立責任限制基金的申請可以在前或者訴訟中提出，但最遲應當在一審判決作出前提出。
第一百零二條當事人在前申請設立海事賠償責任限制基金的，應當向事故發(fā)生地、合同履行地或者船舶扣押地海事法院提出。
第一百零三條設立海事賠償責任限制基金，不受當事人之間關于訴訟管轄協(xié)議或者仲裁協(xié)議的約束。
第一百零四條申請人向海事法院申請設立海事賠償責任限制基金，應當提交書面申請。申請書應當載明申請設立海事賠償責任限制基金的數(shù)額、理由，以及已知的利害關系人的名稱、地址和通訊方法，并附有關證據(jù)。
第一百零五條海事法院受理設立海事賠償責任限制基金申請后，應當在七日內(nèi)向已知的利害關系人發(fā)出通知，同時通過報紙或者其他新聞媒體公告。
通知和公告包括下列內(nèi)容：
（一）申請人的名稱；
（二）申請的事實和理由；
（三）設立海事賠償責任限制基金事項；
（四）辦理債權(quán)登記事項；
（五）需要告知的其他事項。
第一百零六條利害關系人對申請人申請設立海事賠償責任限制基金有異議的，應當在收到通知之日起七日內(nèi)或者未收到通知的在公告之日起三十日內(nèi)，以書面形式向海事法院提出。
海事法院收到利害關系人提出的書面異議后，應當進行審查，在十五日內(nèi)作出裁定。異議成立的，裁定駁回申請人的申請；異議不成立的，裁定準予申請人設立海事賠償責任限制基金。
當事人對裁定不服的，可以在收到裁定書之日起七日內(nèi)提起上訴。第二審人民法院應當在收到上訴狀之日起十五日內(nèi)作出裁定。
第一百零七條利害關系人在規(guī)定的期間內(nèi)沒有提出異議的，海事法院裁定準予申請人設立海事賠償責任限制基金。
第一百零八條準予申請人設立海事賠償責任限制基金的裁定生效后，申請人應當在海事法院設立海事賠償責任限制基金。
設立海事賠償責任限制基金可以提供現(xiàn)金，也可以提供經(jīng)海事法院認可的擔保。
海事賠償責任限制基金的數(shù)額，為海事賠償責任限額和自事故發(fā)生之日起至基金設立之日止的利息。以擔保方式設立基金的，擔保數(shù)額為基金數(shù)額及其在基金設立期間的利息。
以現(xiàn)金設立基金的，基金到達海事法院指定帳戶之日為基金設立之日。以擔保設立基金的，海事法院接受擔保之日為基金設立之日。
第一百零九條設立海事賠償責任限制基金以后，當事人就有關海事糾紛應當向設立海事賠償責任限制基金的海事法院提訟，但當事人之間訂有訴訟管轄協(xié)議或者仲裁協(xié)議的除外。
第一百一十條申請人申請設立海事賠償責任限制基金錯誤的，應當賠償利害關系人因此所遭受的損失。
第十章債權(quán)登記與受償程序
第一百一十一條海事法院裁定強制拍賣船舶的公告后，債權(quán)人應當在公告期間，就與被拍賣船舶有關的債權(quán)申請登記。公告期間屆滿不登記的，視為放棄在本次拍賣船舶價款中受償?shù)臋?quán)利。
第一百一十二條海事法院受理設立海事賠償責任限制基金的公告后，債權(quán)人應當在公告期間就與特定場合發(fā)生的海事事故有關的債權(quán)申請登記。公告期間屆滿不登記的，視為放棄債權(quán)。
第一百一十三條債權(quán)人向海事法院申請登記債權(quán)的，應當提交書面申請，并提供有關債權(quán)證據(jù)。
債權(quán)證據(jù)，包括證明債權(quán)的具有法律效力的判決書、裁定書、調(diào)解書、仲裁裁決書和公證債權(quán)文書，以及其他證明具有海事請求的證據(jù)材料。
第一百一十四條海事法院應當對債權(quán)人的申請進行審查，對提供債權(quán)證據(jù)的，裁定準予登記；對不提供債權(quán)證據(jù)的，裁定駁回申請。
第一百一十五條債權(quán)人提供證明債權(quán)的判決書、裁定書、調(diào)解書、仲裁裁決書或者公證債權(quán)文書的，海事法院經(jīng)審查認定上述文書真實合法的，裁定予以確認。
第一百一十六條債權(quán)人提供其他海事請求證據(jù)的，應當在辦理債權(quán)登記以后，在受理債權(quán)登記的海事法院提起確權(quán)訴訟。當事人之間有仲裁協(xié)議的，應當及時申請仲裁。
海事法院對確權(quán)訴訟作出的判決、裁定具有法律效力，當事人不得提起上訴。
第一百一十七條海事法院審理并確認債權(quán)后，應當向債權(quán)人發(fā)出債權(quán)人會議通知書，組織召開債權(quán)人會議。
第一百一十八條債權(quán)人會議可以協(xié)商提出船舶價款或者海事賠償責任限制基金的分配方案，簽訂受償協(xié)議。
受償協(xié)議經(jīng)海事法院裁定認可，具有法律效力。
債權(quán)人會議協(xié)商不成的，由海事法院依照《中華人民共和國海商法》以及其他有關法律規(guī)定的受償順序，裁定船舶價款或者海事賠償責任限制基金的分配方案。
第一百一十九條拍賣船舶所得價款及其利息，或者海事賠償責任限制基金及其利息，應當一并予以分配。
分配船舶價款時，應當由責任人承擔的訴訟費用，為保存、拍賣船舶和分配船舶價款產(chǎn)生的費用，以及為債權(quán)人的共同利益支付的其他費用，應當從船舶價款中先行撥付。
清償債務后的余款，應當退還船舶原所有人或者海事賠償責任限制基金設立人。
第十一章船舶優(yōu)先權(quán)催告程序
第一百二十條船舶轉(zhuǎn)讓時，受讓人可以向海事法院申請船舶優(yōu)先權(quán)催告，催促船舶優(yōu)先權(quán)人及時主張權(quán)利，消滅該船舶附有的船舶優(yōu)先權(quán)。
第一百二十一條受讓人申請船舶優(yōu)先權(quán)催告的，應當向轉(zhuǎn)讓船舶交付地或者受讓人住所地海事法院提出。
第一百二十二條申請船舶優(yōu)先權(quán)催告，應當向海事法院提交申請書、船舶轉(zhuǎn)讓合同、船舶技術資料等文件。申請書應當載明船舶的名稱、申請船舶優(yōu)先權(quán)催告的事實和理由。
第一百二十三條海事法院在收到申請書以及有關文件后，應當進行審查，在七日內(nèi)作出準予或者不準予申請的裁定。
受讓人對裁定不服的，可以申請復議一次。
第一百二十四條海事法院在準予申請的裁定生效后，應當通過報紙或者其他新聞媒體公告，催促船舶優(yōu)先權(quán)人在催告期間主張船舶優(yōu)先權(quán)。
船舶優(yōu)先權(quán)催告期間為六十日。
第一百二十五條船舶優(yōu)先權(quán)催告期間，船舶優(yōu)先權(quán)人主張權(quán)利的，應當在海事法院辦理登記；不主張權(quán)利的，視為放棄船舶優(yōu)先權(quán)。
第一百二十六條船舶優(yōu)先權(quán)催告期間屆滿，無人主張船舶優(yōu)先權(quán)的，海事法院應當根據(jù)當事人的申請作出判決，宣告該轉(zhuǎn)讓船舶不附有船舶優(yōu)先權(quán)。判決內(nèi)容應當公告。
一、糾紛的形成及處理
2005年11月28日，山東某貿(mào)易有限公司（以下簡稱WB公司）與香港某有限公司（以下簡稱CS公司）簽訂了從馬來西亞進口30000噸鐵礦砂的合同，合同約定鐵礦砂鐵含量不低于61.5%，二氧化硅含量不高于6.5%.合同簽訂后WB公司依約申請中國建設銀行某分行（以下簡稱“建設銀行”）開出可轉(zhuǎn)讓信用證，第一受益人為CS公司，第二受益人為馬來西亞某運輸公司即馬來西亞出口商（下稱MR公司），第一受益人的通知行為香港匯豐銀行上海分行（下稱匯豐銀行）。2006年2月貨物裝船后，MR公司將全套議付單據(jù)寄給作為轉(zhuǎn)證行的上海匯豐銀行，由作為第一受益人的香港CS公司換單后將單據(jù)寄開證行建設銀行要求付款。在議付單據(jù)到達開證行尚未付款前，貨物先期到達日照港，在卸貨過程中WB公司發(fā)現(xiàn)貨物表面與合同約定明顯不符，申請人遂委托當?shù)氐闹袊虣z機構(gòu)檢驗貨物，中國商檢出具的檢驗報告結(jié)果為鐵含量56.75%，二氧化硅含量9.98%，與出口商提供的SGS檢驗報告大相徑庭。WB公司一邊向賣方提出貨物存在嚴重質(zhì)量問題，同時通過開證行以不符點為由拒付了信用證。第一受益人CS公司作為中間貿(mào)易商也對第二受益人的做法很憤慨，表示讓WB公司與其配合共同向MR公司索賠，但在WB公司及CS公司向第二受益人提出降價的要求時，遭到了第二受益人的拒絕。
根據(jù)WB公司側(cè)面了解的情況，馬來西亞出口商因貨在裝貨港被人盜賣，為滿足數(shù)量要求，將堆場的泥土一塊裝上湊數(shù)。三方就價格及賠償問題協(xié)商一月之久未果，后馬來西亞出口商通過議付行發(fā)電開證行建設銀行要求立即退回全部單據(jù)。經(jīng)了解，CS公司和MR公司都不是有實力的公司，一旦退單，再追索損失幾無可能，所以必須對提單及其項下貨物采取保全措施，當然由CS公司出面申請法院保全最好，因為其與馬來西亞公司有直接的買賣合同，但CS公司系一香港公司，在大陸申請必須辦理營業(yè)執(zhí)照、委托手續(xù)等的公證，需要約十天的時間，根本來不及，而且CS公司與MR公司的買賣合同約定有仲裁條款，申請訴前保全法院不一定會支持，所以只能由WB公司申請法院對單據(jù)及其項下貨物保全。WB公司與CS公司雖然在買賣合同中也有仲裁條款，但一旦法院提出異議，雙方隨時可以變更；WB公司與MR公司雖無合同關系，在申請中，為確保法院能支持請求，在申請書中以CS公司與MR公司合謀欺詐構(gòu)成共同侵權(quán)為由將馬來西亞公司與CS公司均列為被申請人。因在建設銀行扣押提單時間上已來不及，WB公司選擇在上海匯豐銀行扣押提單，次日上午向法院提交了扣押議付單據(jù)并查封貨物的申請及擔保，第三日上午法院趕到匯豐銀行上海分行將信用證項下議付單據(jù)全部扣押。馬來西亞MR公司得到匯豐銀行關于議付單據(jù)被扣的消息后，馬上通過使館、商會等給法院、申請人及匯豐銀行施壓，要求退還單據(jù)、解封貨物，同時委托律師向法院提出書面異議，以WB公司與MR公司雙方無合同關系、單據(jù)所有權(quán)歸馬來西亞公司、扣押超標的等為由要求解除保全措施，同時也表示愿意三方坐下來協(xié)商處理。
在法院就MR公司的復議申請進行研究答復期間。申請人WB公司一邊和MR公司協(xié)商，一邊督促CS公司辦理相關申請手續(xù)，以備一旦法院下達解封手續(xù)，由CS公司申請法院繼續(xù)保全，并將此意見明確告訴MR公司。三方經(jīng)過近半個月的談判，最終達成了和解協(xié)議，MR公司賠償WB公司11萬美元。
二、案件主要涉及的兩個法律問題
仲裁協(xié)議項下的訴前保全問題
《中華人民共和國民事訴訟法》第九十三條規(guī)定，采取訴前保全措施的，保全申請人必須在法院采取訴前財產(chǎn)保全措施后15日內(nèi)提訟，否則法院就應解除或撤銷保全裁定。這一規(guī)定似乎意味著進行訴前保全后，申請人必須以訴訟的方式來解決糾紛，這樣就使得當事人若希望在申請仲裁前進行財產(chǎn)保全成為不可能。而保全程序在仲裁程序中同樣是重要的，在申請仲裁前如無法進行財產(chǎn)保全，就有可能會給對方當事人轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的機會，最終造成仲裁裁決執(zhí)行的困難。而我國《海事訴訟法》中則規(guī)定海事請求保全執(zhí)行后，有關海事糾紛未進入訴訟或者仲裁程序的，當事人就該海事請求，可以向采取海事請求保全的海事法院或者其他有管轄權(quán)的海事法院提訟，但當事人之間訂有訴訟管轄協(xié)議或者仲裁協(xié)議的除外。這一規(guī)定使得訴前保全與仲裁程序很好地銜接起來，申請人申請了訴前保全后可以進入仲裁程序，從而更好地保護申請人的權(quán)益。筆者認為，從《民事訴訟法》的立法本意來講，15日內(nèi)提起的“訴訟”應包括“仲裁”，《海事訴訟法》的規(guī)定就是最好的詮釋，而且在司法實踐中，對選擇仲裁后當事人申請訴前保全措施法官一般也會支持。我國正在對民事訴訟法進行修改，醞釀著民事訴訟法典的出臺，海事請求保全的這些合理規(guī)定一定會被民事訴訟法典所采納，使我國的財產(chǎn)保全制度更趨明確、完善。
（二）對信用證項下單據(jù)尤其是已議付單據(jù)能否扣押
筆者認為，在信用證項下單據(jù)沒有議付的情況下，因貨物所有權(quán)及代表貨物所有權(quán)的提單屬于受益人，一般也是買賣合同的出口方的動產(chǎn)，毫無疑問對單據(jù)是可以扣押的，但如果國外議付行已議付，則需進一步探討。
國際商會第500號出版物《跟單信用證統(tǒng)一慣例》（下稱UCP500）第10條規(guī)定：“議付意指被授權(quán)議付的銀行對匯票及/或單據(jù)付出的對價。僅審核單據(jù)而不付出對價不能構(gòu)成議付?！薄禪CP500》中雖然對“議付”一詞作了定義，但對議付行在議付后享有什么權(quán)利在《UCP500》中規(guī)定的很模糊，實際上“議付”究竟是買入抑或是“抵押”性質(zhì)的融資，已議付的單據(jù)所有權(quán)屬于議付行還是受益人，在國際銀行界也沒有統(tǒng)一的認識。這被歸屬于國內(nèi)法律管轄的問題。各國法律界對此的認識也是不同的，一種觀點認為議付行議付單據(jù)后，因為支付了對價，相應取得了單據(jù)和單據(jù)所代表的貨物的所有權(quán)，議付行向受益人追索時必須從開證行拿回受益人提交的已議付單據(jù)并退單給受益人。另一種觀點則認為議付行議付單據(jù)后，受益人的單據(jù)只是以“抵押”方式抵押給了議付行，單據(jù)和單據(jù)所代表的貨物仍屬于受益人的動產(chǎn)，議付行只是抵押權(quán)人，不擁有對單據(jù)和單據(jù)所代表貨物的所有權(quán)，議付行也不須等取得退回的單據(jù)后，再向受益人行使追索權(quán)。筆者認為，解決了所有權(quán)問題，能否扣押就簡單了，除非法律有明確的或禁止性的規(guī)定。一般來說，對議付單據(jù)的所有權(quán)認定問題，應從當事人意思自治的角度出發(fā)，主要看受益人提交的押匯申請書以及議付行與受益人簽署的押匯協(xié)議是如何約定的。如果按雙方的意思，議付行議付單據(jù)就取得了單據(jù)和單據(jù)所代表的貨物的所有權(quán)，則法院就不能扣押單據(jù)，如果僅取得單據(jù)的抵押權(quán)，則可以扣押，當然銀行仍可以抵押權(quán)人的身份主張優(yōu)先受償權(quán)。
第一條為了有效實施《中華人民共和國知識產(chǎn)權(quán)海關保護條例》（以下簡稱《條例》），根據(jù)《中華人民共和國海關法》以及其他法律、行政法規(guī)，制定本辦法。
第二條知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人請求海關采取知識產(chǎn)權(quán)保護措施或者向海關總署辦理知識產(chǎn)權(quán)海關保護備案的，境內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人可以直接或者委托境內(nèi)人提出申請，境外知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人可以委托其在境內(nèi)設立的辦事機構(gòu)或者境內(nèi)人提出申請。
知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人按照前款規(guī)定委托境內(nèi)人提出申請的，應當出具規(guī)定格式的授權(quán)委托書。
第三條知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人及其人（以下統(tǒng)稱知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人）發(fā)現(xiàn)侵權(quán)嫌疑貨物即將進出口的，可以根據(jù)本辦法第三章的規(guī)定向海關提出扣留侵權(quán)嫌疑貨物的申請。有關貨物涉嫌侵犯已經(jīng)在海關總署備案的知識產(chǎn)權(quán)的，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人可以向海關舉報，并根據(jù)本辦法第四章的規(guī)定向海關提出扣留侵權(quán)嫌疑貨物的申請。
第四條進出口貨物的收發(fā)貨人或其人（以下統(tǒng)稱收發(fā)貨人）應當在合理的范圍內(nèi)了解其進出口貨物的知識產(chǎn)權(quán)狀況。需要申報其進出口貨物的知識產(chǎn)權(quán)狀況的，收發(fā)貨人應當向海關如實申報并提交有關證明文件。
第五條知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人或者收發(fā)貨人向海關提交的有關文件或者證據(jù)涉及商業(yè)秘密的，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人或者收發(fā)貨人應當向海關書面說明。
海關實施知識產(chǎn)權(quán)保護，應當保守有關當事人的商業(yè)秘密。但是，海關應當依法公開的信息除外。
第二章知識產(chǎn)權(quán)備案
第六條知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人辦理知識產(chǎn)權(quán)海關保護備案，應當向海關總署提交規(guī)定格式的申請書。
知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人應當就其申請備案的每一項知識產(chǎn)權(quán)單獨提交一份申請書。知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人申請國際注冊商標備案的，應當就其申請的每一類商品單獨提交一份申請書。
第七條知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人向海關總署提交備案申請書，應當隨附以下文件、證據(jù)：
（一）知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人個人身份證件的復印件、工商營業(yè)執(zhí)照的復印件或者其他注冊登記文件的復印件；
（二）國務院工商行政管理部門商標局簽發(fā)的《商標注冊證》的復印件。申請人經(jīng)核準變更商標注冊事項、續(xù)展商標注冊、轉(zhuǎn)讓注冊商標或者申請國際注冊商標備案的，還應當提交國務院工商行政管理部門商標局出具的有關商標注冊的證明；著作權(quán)登記部門簽發(fā)的著作權(quán)自愿登記證明的復印件和經(jīng)著作權(quán)登記部門認證的作品照片。申請人未進行著作權(quán)自愿登記的，提交可以證明申請人為著作權(quán)人的作品樣品以及其他有關著作權(quán)的證據(jù)；國務院專利行政部門簽發(fā)的專利證書的復印件。專利授權(quán)自公告之日起超過1年的，還應當提交國務院專利行政部門在申請人提出備案申請前6個月內(nèi)出具的專利登記簿副本。申請實用新型專利或者外觀設計專利備案的，還應當提交國務院專利行政部門作出的實用新型專利檢索報告的復印件或者國務院專利行政部門的外觀設計專利公告的復印件；
（三）知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人許可他人使用注冊商標、作品或者實施專利，簽訂許可合同的，提供許可合同的復印件；未簽訂許可合同的，提交有關被許可人、許可范圍和許可期間等情況的書面說明；
（四）知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人合法行使知識產(chǎn)權(quán)的貨物及其包裝的照片；
（五）已知的侵權(quán)貨物進出口的證據(jù)。知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人與他人之間的侵權(quán)糾紛已經(jīng)人民法院或者知識產(chǎn)權(quán)主管部門處理的，還應當提交有關法律文書的復印件；
（六）海關總署認為需要提交的其他文件或者證據(jù)。
知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人根據(jù)前款規(guī)定向海關總署提交的文件和證據(jù)應當齊全、真實和有效。有關文件和證據(jù)為外文的，應當另附中文譯本。海關總署認為必要時，可以要求知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人提交有關文件或者證據(jù)的公證、認證文書。
第八條知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人應當在向海關總署申請辦理知識產(chǎn)權(quán)海關保護備案的同時繳納備案費。知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人向海關總署提交備案申請書，應當隨附備案費匯款憑證的復印件。
備案費的收取標準由海關總署會同國家有關部門制定并予以公布。
第九條知識產(chǎn)權(quán)海關保護備案自海關總署核準備案之日起生效，有效期為10年。自備案生效之日起知識產(chǎn)權(quán)的有效期不足10年的，備案的有效期以知識產(chǎn)權(quán)的有效期為準。
《條例》施行前經(jīng)海關總署核準的備案或者核準續(xù)展的備案的有效期仍按原有效期計算。
第十條在知識產(chǎn)權(quán)海關保護備案有效期屆滿前6個月內(nèi)，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人可以向海關總署提出續(xù)展備案的書面申請并隨附有關文件。海關總署準予續(xù)展備案的，應當書面通知知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人；不予續(xù)展的，應當書面通知知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人并說明理由。
續(xù)展備案的有效期自上一屆備案有效期滿次日起算，有效期為10年。知識產(chǎn)權(quán)的有效期自上一屆備案有效期滿次日起不足10年的，續(xù)展備案的有效期以知識產(chǎn)權(quán)的有效期為準。
第十一條下列備案知識產(chǎn)權(quán)的情況發(fā)生改變的，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人應當自發(fā)生改變之日起30個工作日內(nèi)向海關總署提出變更知識產(chǎn)權(quán)海關保護備案的申請并隨附有關文件：
（一）知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的名稱；
（二）注冊商標核定使用商品；
（三）許可使用注冊商標、作品或者實施專利的情況；
（四）知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的通訊地址、聯(lián)系人、聯(lián)系電話等；
（五）《條例》第七條規(guī)定的其他情況。
第十二條有下列情形之一的，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人應當自備案的知識產(chǎn)權(quán)發(fā)生改變之日起30個工作日內(nèi)向海關總署提出注銷知識產(chǎn)權(quán)海關保護備案的申請并隨附有關文件：
（一）知識產(chǎn)權(quán)在備案有效期屆滿前不再受法律、行政法規(guī)保護的；
（二）備案的知識產(chǎn)權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)讓的。
對屬于前款規(guī)定情形的，海關總署可以主動或者根據(jù)有關利害關系人的申請注銷有關知識產(chǎn)權(quán)的備案。
知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人在備案有效期內(nèi)放棄備案的，可以向海關總署申請注銷備案。
海關總署注銷備案，應當書面通知有關知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人。備案自海關總署注銷之日起失效。
第十三條海關總署根據(jù)《條例》第九條的規(guī)定撤銷知識產(chǎn)權(quán)海關保護備案的，應當書面通知知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人。
海關總署撤銷備案的，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人自知識產(chǎn)權(quán)備案被撤銷之日起1年內(nèi)就被撤銷備案的知識產(chǎn)權(quán)再次申請備案的，海關總署可以不予受理。
第三章依申請扣留
第十四條知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人發(fā)現(xiàn)侵權(quán)嫌疑貨物即將進出口并要求海關予以扣留的，應當根據(jù)《條例》第十三條的規(guī)定向貨物進出境地海關提交申請書。有關知識產(chǎn)權(quán)未在海關總署備案的，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人還應當隨附本辦法第七條第一款第（一）、（二）項規(guī)定的文件、證據(jù)。
知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人請求海關扣留侵權(quán)嫌疑貨物，還應當向海關提交足以證明侵權(quán)事實明顯存在的證據(jù)。知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人提交的證據(jù)，應當能夠證明以下事實：
（一）請求海關扣留的貨物即將進出口；
（二）在貨物上未經(jīng)許可使用了侵犯其商標專用權(quán)的商標標識、作品或者實施了其專利。
第十五條知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人請求海關扣留侵權(quán)嫌疑貨物，應當在海關規(guī)定的期限內(nèi)向海關提供相當于貨物價值的擔保。
第十六條知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人按照本辦法第十四條的規(guī)定提出申請并且按照第十五條的規(guī)定提供擔保的，可以在海關扣留侵權(quán)嫌疑貨物前向海關請求查看有關貨物。
經(jīng)海關同意，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人可以在海關扣留侵權(quán)嫌疑貨物前修改或者撤回其申請。
知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人提出的申請不符合本辦法第十四條的規(guī)定或者未按照第十五條的規(guī)定提供擔保的，海關應當駁回其申請并書面通知知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人。
第十七條海關扣留侵權(quán)嫌疑貨物的，應當將貨物的名稱、數(shù)量、價值、收發(fā)貨人名稱、申報進出口日期、海關扣留日期等情況書面通知知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人。
知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人可以根據(jù)《條例》第二十三條的規(guī)定向人民法院申請采取責令停止侵權(quán)行為或者財產(chǎn)保全的措施。自海關扣留侵權(quán)嫌疑貨物之日起20個工作日內(nèi)，海關收到人民法院協(xié)助執(zhí)行有關裁定的書面通知的，海關應當予以協(xié)助；未收到通知的，海關應當放行貨物。
第十八條海關扣留侵權(quán)嫌疑貨物，應當將扣留侵權(quán)嫌疑貨物的書面通知及扣留憑單送達收發(fā)貨人。經(jīng)海關同意，收發(fā)貨人可以查看有關貨物。
收發(fā)貨人認為其進出口貨物未侵犯有關知識產(chǎn)權(quán)的，應當自海關扣留貨物之日起20個工作日內(nèi)向海關提出書面說明并隨附必要的證據(jù)。收發(fā)貨人請求海關放行涉嫌侵犯專利權(quán)的貨物的，還應當向海關提交放行貨物的書面申請和相當于貨物價值的擔保金。
第十九條收發(fā)貨人請求海關放行涉嫌侵犯專利權(quán)貨物，符合本辦法第十八條第二款規(guī)定的，海關應當放行貨物并書面通知知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人。
知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人就有關專利侵權(quán)糾紛向人民法院的，應當在前款規(guī)定的海關書面通知送達之日起30個工作日內(nèi)向海關提交人民法院受理案件通知書的復印件。
第四章依職權(quán)調(diào)查處理
第二十條海關對進出口貨物實施監(jiān)管，發(fā)現(xiàn)進出口貨物涉嫌侵犯在海關總署備案的知識產(chǎn)權(quán)的，應當立即書面通知知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人。
第二十一條知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人應當在本辦法第二十條規(guī)定的海關書面通知送達之日起3個工作日內(nèi)按照下列規(guī)定予以回復：
（一）認為有關貨物侵犯其在海關總署備案的知識產(chǎn)權(quán)并要求海關予以扣留的，向海關提出扣留侵權(quán)嫌疑貨物的書面申請并根據(jù)本辦法第二十二條的規(guī)定提供擔保；
（二）認為有關貨物未侵犯其在海關總署備案的知識產(chǎn)權(quán)或者不要求海關扣留侵權(quán)嫌疑貨物的，向海關書面說明理由。
經(jīng)海關同意，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人可以查看有關貨物。
第二十二條知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人根據(jù)本辦法第二十一條第一款第（一）項的規(guī)定請求海關扣留侵權(quán)嫌疑貨物的，應當按照以下規(guī)定向海關提供擔保：
（一）貨物價值不足人民幣2萬元的，提供相當于貨物價值的擔保；
（二）貨物價值為人民幣2萬至20萬元的，提供相當于貨物價值50％的擔保，但擔保金額不得少于人民幣2萬元；
（三）貨物價值超過人民幣20萬元的，提供人民幣10萬元的擔保。
經(jīng)海關同意，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人可以向海關提供總擔保?？倱＝痤~不得低于人民幣20萬元。
第二十三條知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人根據(jù)本辦法第二十一條第一款第（一）項的規(guī)定提出申請并根據(jù)第二十二條的規(guī)定提供擔保的，海關應當扣留侵權(quán)嫌疑貨物并書面通知知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人；未提出申請或者未提供擔保的，海關應當放行貨物。
第二十四條海關扣留侵權(quán)嫌疑貨物，應當將扣留侵權(quán)嫌疑貨物的書面通知及扣留憑單送達收發(fā)貨人。經(jīng)海關同意，收發(fā)貨人可以查看有關貨物。
收發(fā)貨人認為其進出口貨物未侵犯有關知識產(chǎn)權(quán)的，應當在海關對侵權(quán)嫌疑貨物進行調(diào)查期間向海關提出書面說明并隨附必要的證據(jù)。請求海關放行涉嫌侵犯專利權(quán)的貨物的，還應當自海關扣留貨物之日起50個工作日內(nèi)向海關提交放行貨物的書面申請和相當于貨物價值的擔保金。
收發(fā)貨人請求海關放行涉嫌侵犯專利權(quán)的貨物，符合前款規(guī)定的，按照本辦法第十九條的規(guī)定處理。但是，海關在調(diào)查期間認定貨物侵犯有關專利權(quán)的，按照《條例》第二十七條的規(guī)定處理。
第二十五條海關扣留侵權(quán)嫌疑貨物后，應當依法對侵權(quán)嫌疑貨物以及其他有關情況進行調(diào)查。
收發(fā)貨人和知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人應當對海關調(diào)查予以配合，如實提供有關情況和證據(jù)。
海關對侵權(quán)嫌疑貨物進行調(diào)查，可以請求有關知識產(chǎn)權(quán)主管部門提供咨詢意見。
第二十六條自扣留侵權(quán)嫌疑貨物之日起30個工作日內(nèi)，海關應當將下列調(diào)查結(jié)果之一書面通知知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人：
（一）認定貨物侵犯有關知識產(chǎn)權(quán)；
（二）認為收發(fā)貨人有充分的證據(jù)證明其貨物未侵犯有關知識產(chǎn)權(quán)；
（三）不能認定貨物是否侵犯有關知識產(chǎn)權(quán)。
第二十七條對海關不能認定有關貨物是否侵犯其知識產(chǎn)權(quán)的，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人可以根據(jù)《條例》第二十三條的規(guī)定向人民法院申請采取責令停止侵權(quán)行為或者財產(chǎn)保全的措施。
自扣留侵權(quán)嫌疑貨物之日起50個工作日內(nèi)收到人民法院有關責令停止侵權(quán)行為或者財產(chǎn)保全的協(xié)助執(zhí)行通知的，海關應當予以協(xié)助；未收到通知的，海關應當放行貨物。
第二十八條海關作出沒收侵權(quán)貨物決定的，應當將下列已知的情況書面通知知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人：
（一）侵權(quán)貨物的名稱和數(shù)量；
（二）收發(fā)貨人名稱；
（三）侵權(quán)貨物申報進出口日期、海關扣留日期和處罰決定生效日期；
（四）侵權(quán)貨物的啟運地和指運地；
（五）海關可以提供的其他與侵權(quán)貨物有關情況。
人民法院或者知識產(chǎn)權(quán)主管部門處理有關當事人之間的侵權(quán)糾紛，需要海關協(xié)助調(diào)取與進出口貨物有關的證據(jù)的，海關應當予以協(xié)助。
第二十九條對個人攜帶或者郵寄進出境的物品，超出自用、合理數(shù)量并涉嫌侵犯《條例》第二條規(guī)定的知識產(chǎn)權(quán)的，海關應當扣留；對經(jīng)調(diào)查認定為侵權(quán)的，由海關予以沒收。
海關對侵權(quán)物品進行調(diào)查，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人應當予以協(xié)助。
第五章貨物處置和費用
第三十條對海關沒收的侵權(quán)貨物，海關應當依照下列規(guī)定處置：
（一）有關貨物可以直接用于社會公益事業(yè)或者知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人有收購意愿的，將貨物轉(zhuǎn)交給有關公益機構(gòu)用于社會公益事業(yè)或者有償轉(zhuǎn)讓給知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人；
（二）有關貨物不能按照第（一）項的規(guī)定處置且侵權(quán)特征能夠消除的，在消除侵權(quán)特征后依法拍賣。拍賣貨物所得款項上交國庫；
（三）有關貨物不能按照第（一）、（二）項規(guī)定處置的，應當予以銷毀。
海關銷毀侵權(quán)貨物，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人應當提供必要的協(xié)助。有關公益機構(gòu)將海關沒收的侵權(quán)貨物用于社會公益事業(yè)以及知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人協(xié)助海關銷毀侵權(quán)貨物的，海關應當進行必要的監(jiān)督。
第三十一條海關協(xié)助執(zhí)行人民法院有關責令停止侵權(quán)行為或者財產(chǎn)保全的裁定或者放行被扣留貨物的，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人應當支付貨物在海關扣留期間的倉儲、保管和處置等費用。
海關沒收侵權(quán)貨物的，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人應當按照貨物在海關扣留后的實際存儲時間支付倉儲、保管和處置等費用。但海關自沒收侵權(quán)貨物的決定送達收發(fā)貨人之日起3個月內(nèi)不能完成貨物處置，且非因收發(fā)貨人申請行政復議、提起行政訴訟或者貨物處置方面的其他特殊原因?qū)е碌?，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人不需支付3個月后的有關費用。
海關按照本辦法第三十條第一款第（二）項的規(guī)定拍賣侵權(quán)貨物的，拍賣費用的支出按照有關規(guī)定辦理。
第三十二條知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人未按照本辦法第三十一條的規(guī)定支付有關費用的，海關有權(quán)自知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人提交的擔保金中扣除有關費用或者要求擔保人履行擔保義務。
海關沒收侵權(quán)貨物的，應當于貨物處置完畢并結(jié)清有關費用后向知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人退還擔保或解除擔保責任。
海關協(xié)助執(zhí)行人民法院有關責令停止侵權(quán)行為或者財產(chǎn)保全的裁定或者放行被扣留貨物的，自海關協(xié)助執(zhí)行人民法院有關裁定或者放行貨物之日起20個工作日內(nèi)，未收到人民法院關于知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人提供的擔保的協(xié)助執(zhí)行通知的，海關應當向知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人退還擔保；收到協(xié)助執(zhí)行通知的，海關應當予以協(xié)助。
第三十三條海關根據(jù)本辦法第十九條第一款的規(guī)定放行被扣留的涉嫌侵犯專利權(quán)的貨物后，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人按照本辦法第十九條第二款的規(guī)定向海關提交人民法院受理案件通知書復印件的，海關根據(jù)人民法院協(xié)助執(zhí)行有關判決或者裁定的通知處理收發(fā)貨人提交的擔保金；未提交人民法院受理案件通知書復印件的，海關應當退還收發(fā)貨人提交的擔保金。
第六章附則
第三十四條在本辦法中，“擔?！敝笓＝?、銀行或者非銀行金融機構(gòu)保函。
第三十五條本辦法中貨物的價值由海關以該貨物的成交價格為基礎審查確定。成交價格不能確定時，貨物價值由海關依法估定。
關鍵詞：非訴；行政執(zhí)行；申請期限 中圖分類號：DF31 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X(2008)12-0129-02
《行政訴訟法》第66條和最高院關于《若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第86-95條確立了非訴行政執(zhí)行制度。隨著大量非訴行政執(zhí)行案件出現(xiàn)，過于原則的規(guī)定無法適應實踐的需要，實務中尚存在諸多問題。非訴行政執(zhí)行系未經(jīng)過訴訟程序，由有權(quán)機關執(zhí)行具體行為，實現(xiàn)其內(nèi)容的行為。包括有強制執(zhí)行權(quán)的行政機關對其具體行政行為的執(zhí)行以及行政機關申請人民法院對其具體行政行為的執(zhí)行兩種情形。本文論述的非訴行政執(zhí)行僅限于后一種情形。
一、非訴行政執(zhí)行制度的缺陷分析
現(xiàn)行關于非訴行政執(zhí)行制度的規(guī)定集中于行政訴訟法及其司法解釋?！缎姓V訟法》第66條規(guī)定以及《解釋》第86-95條對非訴行政執(zhí)行的條件、主體、期限、管轄、財產(chǎn)保全、審查及執(zhí)行進一步作了規(guī)定。
(一)非訴行政執(zhí)行申請期限起點的計算設計缺乏科學性
根據(jù)《行政訴訟法》第66條以及《解釋》第88條規(guī)定，行政機關申請法院強制執(zhí)行期限的起算點是被執(zhí)行人的法定期限屆滿之日，但未提及行政機關申請執(zhí)行是否需要等待被執(zhí)行人申請復議的法定期限屆滿。根據(jù)現(xiàn)行法律的相關規(guī)定，我國行政復議和行政訴訟關系的設置主要有兩種模式：第一種是法律法規(guī)規(guī)定相對人對具體行政行為不服，既可以申請復議，也可以提訟；第二種是法律法規(guī)規(guī)定相對人對具體行政行為不服的，必須先行復議。在第一種模式下，如果當相對人的法定期限少于申請復議的期限時，則會產(chǎn)生問題。我國相對人申請行政復議的最短期限為60日，提起行政訴訟的期限為知道作出具體行政行為之日起3個月，法律另有規(guī)定的除外。而單行法中對于期限的規(guī)定少于一般情況下的3個月，少于申請行政復議的期限的情況大有存在。在此情形下，當相對人在法定期限內(nèi)既不提訟，又不履行具體行政行為所確定的義務，行政機關即申請人民法院強制執(zhí)行時，相對人則在復議期限內(nèi)向上級行政機關提起行政復議，對復議不服則提訟。如此可能導致如下后果：其一，同一具體行政行為將面臨行政復議機關和人民法院的雙重審查?？赡艹霈F(xiàn)兩者審查結(jié)果沖突的情形。其二，同―具體行政行為可能面臨人民法院訴訟和非訴兩種審查。法院針對同一具體行政行為的兩次審查一旦發(fā)生沖突，則不僅行政機關和相對人無從直對，法院自身亦無從應對。
根據(jù)《解釋》第90條規(guī)定，行政裁決權(quán)利人(以下簡稱權(quán)利人)申請執(zhí)行期限起算點的規(guī)定過于僵化，實際上為權(quán)利人申請執(zhí)行設置了前提。
(二)非訴行政執(zhí)行的審查缺乏程序規(guī)范
根據(jù)《解釋》第86、93條，法院要對行政機關的非訴執(zhí)行申請能否立案以及是否準予執(zhí)行進行審查。但是現(xiàn)行規(guī)定并未規(guī)定如何審查，各地法院做法不一，缺乏統(tǒng)一的程序規(guī)范。
1 審查方式不明確?！督忉尅返?3條僅僅規(guī)定了合法性審查，但對以何種形式審查未作出明確規(guī)定，實踐中，更多采用書面審查，其弊端日益暴露：其一，作為“暗箱操作式”的審查方式，缺乏相對人的參與和監(jiān)督。其二，書面審查不宜實現(xiàn)審查的初衷，不能發(fā)現(xiàn)具體行政行為的違法之處。 2 審查標準不確定。《解釋》第95條確定了“明顯違法’’標準，但在實踐中仍不宜確定。法院在實際審查工作中存在適用該標準過寬或過嚴的問題。
3 結(jié)案方式不周延。現(xiàn)行關于非訴行政執(zhí)行案件審查的結(jié)案方式只有裁定不予受理、準予執(zhí)行和不準予執(zhí)行三種。但是這三種結(jié)案方式不能窮盡司法實務中的各種情況。一是在非訴執(zhí)行案件審查過程中，行政機關或者權(quán)利人自行撤回執(zhí)行申請，或者行政機關撤銷已經(jīng)申請執(zhí)行的具體行政行為，法院如何結(jié)案。權(quán)利人申請法院強制執(zhí)行是為了實現(xiàn)自身的權(quán)利，倘若其自愿放棄或者通過其他途徑實現(xiàn)了權(quán)利而撤回申請時，法院堅持作出準予或不準予強制執(zhí)行的裁定將明顯有悖于“不告不理”原則。在這兩種情況下，法院顯然無法適用作出是否準予執(zhí)行的裁定結(jié)案。二是對于不應受理的案件已經(jīng)受理的情況下，如何結(jié)案。在現(xiàn)行立審分離的原則下，非訴行政執(zhí)行案件的立案工作由立案庭負責，審查工作由行政庭負責，當行政庭發(fā)現(xiàn)行政行為不具有可執(zhí)行的內(nèi)容時如何結(jié)案不得而知。筆者以為，不予執(zhí)行的裁定適用于具體行政行為存在違法的情形，若不具有執(zhí)行內(nèi)容的具體行政行為合法的情況下適用不予執(zhí)行的裁定顯然不妥。
(三)非訴行政執(zhí)行內(nèi)部銜接程序缺位
根據(jù)《解釋》第93條，非訴行政執(zhí)行實際上分為審查和執(zhí)行兩個階段，對兩者的銜接問題尚沒有明確規(guī)定。司法實踐中，與這兩個階段相對應，行政機關申請強制執(zhí)行需要到立案庭分兩次立案，第一次立審查號案件，立案后由行政庭在30日內(nèi)作出并送達是否準予執(zhí)行的裁定；若裁定準予執(zhí)行，則行政機關持該裁定再到立案庭立執(zhí)行號案件，由負責強制執(zhí)行的機構(gòu)執(zhí)行，在3個月內(nèi)執(zhí)結(jié)。然而在采取分兩次立案的情況下，并沒有關于兩次立案之間嚴格的時間限制。
(四)行政機關逾期申請執(zhí)行缺乏救濟
實踐中行政機關逾期申請法院強制執(zhí)行的現(xiàn)象大有存在。盡管《解釋》第88條規(guī)定，行政機關有正當理由逾期申請的，人民法院可以受理，但何為正當理由不明確。
二、非訴行政執(zhí)行制度的完善
(一)科學設置非訴行政執(zhí)行申請期限的起算點
就如何科學設置該期限的起算點，可以分不同申請主體而區(qū)別對待。申請主體為行政機關時，可以考慮在《行政訴訟法》第66條以及《解釋》第88條規(guī)定的基礎上，增加關于復議期限的內(nèi)容。申請主體為行政裁決權(quán)利人時，賦予其與行政機關相同的申請執(zhí)行的權(quán)利。
(二)規(guī)范非訴行政執(zhí)行的審查程序
1 明確審查方式。可以在書面審查的基礎上，設置被申請執(zhí)行人參與的程序，允許其發(fā)表意見。
具體而言，行政機關或相關權(quán)利人提出執(zhí)行申請后，法院應該將申請書副本及時送達被申請執(zhí)行人，告知其在一定期限內(nèi)可以書面或口頭向法院申辯的權(quán)利。法院在審查具體行政行為合法性時，應該考慮被申請執(zhí)行人的申辯意見，然后綜合全案情況作出是否準予執(zhí)行的裁定。
如果遇有案情重大、復雜，審查程序中可以要求雙方當事人同時到庭。如果案件涉及當事人眾多可以引入聽證程序，由法院主持，召開各方當事人參與的公開聽證會。聽證程序主要適用于以下情形：(1)行政機關集中申請執(zhí)行的。(2)涉及群體性糾紛的案件。由合議庭主持聽證，當事人雙方可
以充分發(fā)表意見，最后合議庭根據(jù)聽證情況作出是否準予執(zhí)行的裁定。如果法院在審查過程中發(fā)現(xiàn)具體行政行為執(zhí)行與否涉及到第三人合法權(quán)益時，還應該允許該第三人參與審查程序。
2 確定審查標準。審查標準即法院對具體行政行為的審查程度，鑒于目前“明顯違法”標準操作性不強，可以從以下方面予以明確：
符合以下情形的可以認定為具體行政行為明顯缺乏事實根據(jù)：行政機關在法院審查期限內(nèi)未能向法院提供認定事實的主要證據(jù)；行政機關提供的證據(jù)不能證明具體行政行為認定的基本事實；被申請執(zhí)行人向法院提交了足以具體行政行為主要事實的證據(jù)。
符合以下情形的可以認定具體行政行為明顯缺乏法律依據(jù)：具體行政行為沒有法律依據(jù)；具體行政行為適用法律明顯錯誤。若基于對法律理解的偏差，行政機關適用法律不準確，但不影響被申請執(zhí)行人行為定性的，不能視為明顯缺乏法律依據(jù)的情形。
符合以下情形的可以認定為其他明顯違法并損害被執(zhí)行人合法權(quán)益：行政機關超越職權(quán)、作出具體行政行為并損害被執(zhí)行人合法權(quán)益的；行政機關作出具體行政行為嚴重違反法定程序的。
3 周延結(jié)案方式。首先，不應受理的案件已經(jīng)受理的情況下，可以參照訴訟案件中裁定駁回而選擇適用裁定駁回申請。其次，對于行政機關或者權(quán)利人撤回申請或者行政機關撤銷被申請執(zhí)行的行政行為的情況下，可以裁定準予撤回申請。如果行政機關僅僅撤回執(zhí)行申請，并沒有撤銷被申請執(zhí)行的行政行為，法院仍有必要對該具體行政行為的合法性進行審查，作出是否準予執(zhí)行的裁定，而不能作出準予撤回申請的裁定。如果行政機關因合法性或合理性問題撤銷被申請執(zhí)行的具體行政行為時，基于行政機關自我糾錯，法院可以裁定準予撤回執(zhí)行申請。權(quán)利人要求撤回申請時，亦有必要進行審查，如其是否出于自愿等，是否違反法律。
(三)妥善處理非訴行政執(zhí)行內(nèi)部銜接程序
筆者以為應該廢棄目前實踐中分兩次立案的做法，而實行一次立案的做法：其一，可以簡化非訴執(zhí)行程序；其二，可以提高非訴執(zhí)行的效率；其三，可以防止行政機關在收到準予執(zhí)行的裁定后不申請立執(zhí)行號案件。具體而言，行政機關或者權(quán)利人只需申請一次立案，行政庭作出準予執(zhí)行的裁定后，7日內(nèi)將案件移送執(zhí)行部門；若行政庭同時負責執(zhí)行的，則其作出是否準予執(zhí)行的裁定后7日內(nèi)日采取措施，兩種情況下均需在3個月內(nèi)執(zhí)結(jié)。
內(nèi)容提要: 在刑事訴訟中，被追訴方申請證據(jù)保全與申請取證存在本質(zhì)差異。增設刑事證據(jù)保全制度可以制衡追訴方取證過程中的隨意性，避免證明犯罪嫌疑人、被告人無罪和罪輕的關鍵證據(jù)在以后難以取得，又能使無罪的被追訴者盡快擺脫涉訟之苦。同時，增設刑事證據(jù)保全制度有助于保持法律體系的完整性和系統(tǒng)性。其他一些國家和地區(qū)的立法中規(guī)定了刑事證據(jù)保全制度。我國刑事訴訟法中應該增設刑事證據(jù)保全制度，明確規(guī)定決定是否實施證據(jù)保全的機關、保全申請權(quán)的主體、申請證據(jù)保全的條件和方式、證據(jù)保全材料的審查及處理、實施證據(jù)保全的措施以及申請權(quán)的救濟。
二、域外刑事證據(jù)保全制度之比較分析
鑒于刑事證據(jù)保全制度存在上述諸多價值，一些國家和地區(qū)的立法均明確規(guī)定了該制度。但如前文所述，我國現(xiàn)行和新修訂的刑事訴訟法及其司法解釋中沒有任何涉及刑事證據(jù)保全制度的條款，有鑒于此，下文擬對域外法制進行考察，以利于構(gòu)建我國的刑事證據(jù)保全制度。
《美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則和證據(jù)規(guī)則》第15條對刑事證據(jù)保全制度作出了明確規(guī)定：“由于特殊情況，從司法利益考慮，一方當事人預備提供的證人證詞需要先行采證并保存至審判中使用時，法院可以根據(jù)該當事人的申請和對有關當事人的通知，命令對此類證人的證詞采證”、“反對保全證詞、證據(jù)或其中某一部分，應當在證據(jù)被保全時提出異議并闡明理由”、“本條規(guī)則不妨礙雙方當事人協(xié)商一致并經(jīng)法庭同意后保全證據(jù)，無論是采用口頭或書面詢問方式，以及使用該被保全的證據(jù)”。[1]對于如何實施證據(jù)保全措施，《美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則和證據(jù)規(guī)則》第15條（d）項要求按照民事訴訟中實施證據(jù)保全的方法和步驟進行：“……采證應當以民事訴訟中規(guī)定的方式進行并保存……（2）詢問和交叉詢問的范圍和方式應和審判時的要求相同?！盵2]至于民事訴訟中證據(jù)保全制度的操作程序，美國聯(lián)邦最高法院的判例明確指出：“在審判之前，當事人雙方可以不附帶任何理由，要求傳喚包括對方當事人在內(nèi)的任何相關人在特定時間到特定場所接受詢問。證人必須宣誓后，才可以接受傳喚一方的詢問，對方當事人可以針對詢問內(nèi)容提出異議。整個采證過程應該通過速記記載下來，在某些特殊情況下，還應該對采證過程進行錄像?！盵3]
通過證據(jù)保全獲取和固定的證據(jù)，其效力不受傳聞證據(jù)規(guī)則的約束。在實施證據(jù)保全時，被告人有權(quán)在場，如果被告人被羈押，羈押官員應當交出被告人，以保障被告人的在場權(quán)。實施證據(jù)保全時，直接詢問與反詢問的范圍與方式與庭審程序一致。另外，被告人可以根據(jù)聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則的規(guī)定全部或者部分使用被保全的證據(jù)。
為了切實有效地保障被追訴人的申請證據(jù)保全權(quán)，美國的一些州通過判例明確規(guī)定，如果追訴方在執(zhí)行法庭的證據(jù)保全令狀時存在偏差，法庭可以對其進行懲罰。如新墨西哥、緬因、內(nèi)布拉斯加等州即有此類規(guī)定。[4]另外，法庭還可以從被告人利益的角度出發(fā)，對追訴機關作出一個附加的懲罰決定，直接宣布起訴書無效或者宣告被告人無罪。[5]對于被保全證據(jù)的保管，鑒于聯(lián)邦法院并沒有制定統(tǒng)一的規(guī)則，每個司法區(qū)采取的做法并不完全一致。[6]通常情況下，各個州根據(jù)自己的實際情況，制定了證據(jù)管理政策，設置了證據(jù)監(jiān)管人，專門負責管理被保全的證據(jù)。[7]
德國和瑞典也在各自的刑事訴訟法典中設立了證據(jù)保全制度。德國刑事訴訟法第166條明確規(guī)定：“（一）被法官訊問時，被指控人申請收集對他有利的一定證據(jù)，如果證據(jù)有丟失之虞，或者收集證據(jù)能使被指控人得以釋放的，法官應當收集他認為重要的證據(jù)。（二）如果應在其他轄區(qū)內(nèi)收集證據(jù)，法官可以囑托該轄區(qū)法官收集。”[8]與德國刑事訴訟法相類似，《瑞典訴訟法典》也賦予了被追訴人證據(jù)保全的權(quán)利，該法典第41章對證據(jù)保全制度作了專門性規(guī)定：“訴訟中涉及對于某人之法定權(quán)利極為重要之事實的證據(jù)有滅失或難以收集之風險，且未對該未決權(quán)利進行任何審理的，地區(qū)法院可以詢問證人、專家意見、勘驗或書證等形式為將來收集和保全證據(jù)。任何人（包括被追訴人）想要為將來收集和保全證據(jù)的，應向法院提出申請。申請書中應當說明想通過該證據(jù)加以證明的事實、該證據(jù)的性質(zhì)、申請者提出收集該證據(jù)的根據(jù)，可能的情形下，應說明利益受到威脅的其他人。為將來收集和保全證據(jù)產(chǎn)生的費用應由申請人支付。法定權(quán)利與該次取證有關的其他人被通知到庭且參與了取證的，申請人應向其支付法庭認為數(shù)額合理的必要的差旅費、生活費和時間耗費補助?！盵9]
日本和意大利為了適應對抗制改革的需要，均在各自的刑事訴訟法中增設了證據(jù)保全制度，以增強被追訴人的取證手段和防御能力。如日本刑事訴訟法第179條規(guī)定：“被告人、嫌疑人或者辯護人，在不預先保全證據(jù)將會使該證據(jù)的使用發(fā)生困難時，以在第一次公審期日前為限，可以請求法官作出扣押、搜查、勘驗、詢問證人或者鑒定的處分。受到前項請求的法官，對于該項處分，有與法院或者審判長同等的權(quán)限?！盵10]將證據(jù)保全制度規(guī)定下來，是日本“現(xiàn)行訴訟法中才設立的制度”。[11]從這個意義上講，日本增設證據(jù)保全制度旨在增強控辯之間的對抗性。雖然對于駁回證據(jù)保全申請的裁定，日本刑事訴訟法中并沒有規(guī)定申請人的救濟途徑，但是判例對此作了較為寬松的解釋：“如果將詢問證人作為一項證據(jù)保全提出而被駁回時，由于該駁回裁判屬于刑事訴訟法第429條第1款第2項規(guī)定的‘關于扣押裁判’，故對此允許提出例外的準抗告申請?！盵12]在具體的刑事司法實踐中，對于“扣押裁判”范圍的理解，包含了一切與犯罪嫌疑人、被告人權(quán)利有關的訴訟行為，因此，在日本，對于駁回證據(jù)保全申請的裁定，通常情況下，犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人可以通過準抗告程序獲得救濟。與日本的刑事訴訟立法相似，1988年意大利刑事訴訟法也增設了“附帶證明”程序（證據(jù)保全制度），專門用一章13個條文對“附帶證明”的適用條件、申請、法官對申請的決定、實施保全的程序以及所固定的證據(jù)的效力等作出了嚴密周詳?shù)囊?guī)定。具體而言，附帶證明的適用條件包括：證人確有理由認為將會因疾病或者其他重大原因而不能在法庭審理時接受詢問；有理由認為將出現(xiàn)以暴力威脅或者許諾給予錢款等好處的方式使證人不愿意提供證言或者作偽證；與向公訴人作出前后不一致陳述的證人進行對質(zhì)；需要進行鑒定或司法實驗的人、物或者地點，有證據(jù)證明其狀態(tài)將不可避免地發(fā)生改變；特別緊急的情況下，辨認程序不能推遲到法庭審理時進行；如果在法庭審理時進行鑒定，會導致庭審過程延緩60日以上。申請附帶證明的形式和實質(zhì)要求包括：申請人必須提供要求采取附帶證明的理由與證據(jù)、進行附帶證明程序的對象、為了實施附帶證明程序必須申請延長偵查期限的理由，等等。對于實施附帶證明的庭前程序，意大利刑事訴訟法第398條明確規(guī)定：法官應該審查附帶證明申請，確定庭審日期、地點，并送達被調(diào)查人、被害人和辯護人。至于法官實施附帶證明的庭審程序，從該法第401條的內(nèi)容來看，本質(zhì)上就是一次完整的庭審程序，控辯雙方必須展開辯論和質(zhì)證。[13]
2003年我國臺灣地區(qū)刑事訴訟法增設了刑事證據(jù)保全制度，這對于如何構(gòu)建我國的刑事證據(jù)保全制度，具有較大的借鑒意義，因此，下文將詳細介紹其立法背景及內(nèi)容。與日本和意大利相似，2003年之前我國臺灣地區(qū)的刑事訴訟法雖然賦予了被追訴方證據(jù)調(diào)查申請權(quán)，明確規(guī)定被告人可以申請偵查機關作出“為有利于己之必要處分”（刑事訴訟法第2條第2項），偵查機關在訊問被告人時，檢察官或司法警察也負有應先告知被告人（犯罪嫌疑人）“得請求調(diào)查有利之證據(jù)”的義務（刑事訴訟法第95條、第100—2條），但是，上述條款只是表明被告人可以提出證據(jù)調(diào)查申請，并沒有賦予被告人實質(zhì)性的救濟條款。因此，在刑事司法實踐中，基本上沒有出現(xiàn)被告人借助調(diào)查申請權(quán)收集到于己有利證據(jù)的案例，被告人的證據(jù)調(diào)查申請權(quán)明顯“遭受漠視”。[14]基于上述原因，2003年我國臺灣地區(qū)修改刑事訴訟法時，專門在第12章“證據(jù)”中增設了第五節(jié)，確立了證據(jù)保全制度，其內(nèi)容有：第219條之一（證據(jù)保全之聲請）、第219條之二（聲請證據(jù)保全之裁定）、第219條之三（聲請證據(jù)保全之期日）、第219條之五（聲請保全證據(jù)書狀）、第219條之六（犯罪嫌疑人于實施保全證據(jù)時之在場權(quán)）、第219條之七（保全證據(jù)之保管機關）、第219條之八（證據(jù)保全之準用規(guī)定）。具體內(nèi)容是：在偵查階段，對于證據(jù)有湮滅、偽造、變造、隱匿或者礙難取得情形的，犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人可以申請檢察官采取搜索、扣押、鑒定、勘驗、訊問證人或其他必要保全的處分措施；除認為不合法或無理由應予駁回外，檢察官應該在5日內(nèi)實施保全措施；檢察官駁回申請或者沒有在5日內(nèi)采取證據(jù)保全措施的，申請人可以向法院申請證據(jù)保全；除申請屬于法律上不準許或者無理由的情形外，法院都應該作出批準證據(jù)保全申請的裁定；即使證據(jù)保全申請不符合法律程序上的規(guī)定，法院也應該通知申請人補正以后再作出批準保全申請的裁定。[15]我國臺灣地區(qū)刑事訴訟法增設刑事證據(jù)保全制度，彌補了犯罪嫌疑人及其辯護律師申請取證權(quán)的缺陷，使得“檢察官不能如過去般地默不作聲，而必須有所回應（此處，或許是新‘修法’關于證據(jù)保全最有意義的地方）。”[16]從立法意圖上看，增設刑事證據(jù)保全制度，實質(zhì)上是進行當事人主義訴訟改革的一個體現(xiàn)。因為證據(jù)保全制度意味著提升了被告人在訴訟中的自主權(quán)、防御權(quán)和決定權(quán)，被告人在行使證據(jù)保全申請權(quán)時，可以積極主動地介入一直以來以檢察官為中心的偵查程序，使偵查朝著有利于己的方向發(fā)展，徹底改變了過去完全依賴于檢察官客觀性義務的傳統(tǒng)職權(quán)主義偵查模式。在偵查程序的重要性日益受到重視的時代背景下，我國臺灣地區(qū)刑事訴訟法增設證據(jù)保全制度的積極意義無疑是值得肯定的。
總之，鑒于刑事證據(jù)保全制度存在諸多價值，當今世界許多國家和地區(qū)的刑事訴訟法都明確規(guī)定了該制度。從各個國家和地區(qū)的立法條文來看，雖然對刑事證據(jù)保全制度的立法規(guī)定不存在重大分歧，但是在一些關鍵問題上還是表現(xiàn)出了明顯不同。首先，雖然將證據(jù)保全申請權(quán)作為當事人的一項重要權(quán)利并單獨立法，但是，在證據(jù)保全申請主體的限定上存在較大差異。例如，日本刑事訴訟法第179條將申請主體界定為“被告人、嫌疑人或者辯護人”，我國臺灣地區(qū)刑事訴訟法第219條第4款將申請主體規(guī)定為被告人、辯護人、自訴人和檢察官，美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則和證據(jù)規(guī)則第15條以及意大利刑事訴訟法第398條則將證據(jù)保全申請主體擴大到訴訟雙方當事人。其次，每個國家和地區(qū)的立法均對如何實施證據(jù)保全措施設置了專門的程序，都必須經(jīng)過類似于庭審的辯論和質(zhì)證程序，只是在具體操作上存在一定程度的差異。例如，美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則和證據(jù)規(guī)則第15條要求對刑事證據(jù)保全制度采用類似于民事訴訟的方式和方法進行，而我國臺灣地區(qū)刑事訴訟法第219條對申請證據(jù)保全的期日、批準主體、犯罪嫌疑人在場權(quán)，甚至書狀的具體表述事項都進行了細致的規(guī)定。再次，絕大多數(shù)國家和地區(qū)將證據(jù)保全的決定機關規(guī)定為法院。當然，這種立法例是在裁判法官和令狀法官有著成熟區(qū)分制度的前提下才予以確立的。最后，許多國家和地區(qū)專門設置了對證據(jù)保全申請進行救濟的程序。證據(jù)保全申請是當事人的一項重要訴訟權(quán)利，故此各國基本上都規(guī)定了申請人可以提出程序救濟，并且會引發(fā)相關的程序性制裁。例如，上文已經(jīng)提及美國某些州就明確規(guī)定有懲罰措施，我國臺灣地區(qū)刑事訴訟法第219條之一規(guī)定，保全申請被檢察官駁回的，可以向法官申請救濟。
需要特別指出的是，刑事證據(jù)保全制度的具體設計與一國或一地區(qū)的訴訟目的、訴訟結(jié)構(gòu)以及相關的配套機制息息相關，因此，在借鑒域外立法以建構(gòu)我國的刑事證據(jù)保全制度時，應該有選擇地吸收。
三、我國刑事證據(jù)保全制度的立法構(gòu)想
鑒于申請取證制度與刑事證據(jù)保全制度存在根本差異，刑事訴訟法及其司法解釋中刑事證據(jù)保全制度的缺失既給司法實踐造成了諸多弊端，也與其他國家和地區(qū)的刑事訴訟立法背道而馳，筆者認為，應該結(jié)合我國的立法與司法現(xiàn)狀，適當借鑒其他國家和地區(qū)的立法經(jīng)驗，明確規(guī)定刑事證據(jù)保全制度。具體而言，包括以下六個方面的內(nèi)容：
（一）明確規(guī)定人民檢察院為證據(jù)保全申請的批準機關
許多國家和地區(qū)的刑事訴訟法明確規(guī)定只有法院才有權(quán)決定是否采取刑事證據(jù)保全措施（我國臺灣地區(qū)刑事訴訟法除外）。如意大利刑事訴訟法第392條第1款規(guī)定：“在初期偵查階段，公訴人和被調(diào)查人可以要求法官采用附帶證明的方式進行以下活動……”；[17]《瑞典訴訟法典》第41章第2條也規(guī)定：“任何人想要為將來收集和保全證據(jù)的，應向法院提出申請”。[18]日本刑事訴訟法第179條、[19]美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則和證據(jù)規(guī)則第15條、[20]德國刑事訴訟法第166條[21]均采取了與意大利和瑞典相同的立法例，規(guī)定只有法院才可以決定是否采取證據(jù)保全措施。正是基于上述原因，國內(nèi)有些學者也主張將是否實施證據(jù)保全的決定權(quán)交給法院。[22]但是，筆者認為，我國現(xiàn)行的刑事司法體制與西方法治國家存在根本區(qū)別。在我國，公安機關、人民檢察院和人民法院三機關之間是分工負責、互相配合、互相制約的關系，法院居中裁判的司法令狀主義并沒有確立，檢察機關既是國家追訴機關，也是專門的法律監(jiān)督機關，享有實施一切強制手段的批準或者決定權(quán)。同時，從刑事訴訟制度層面以及偵查策略來看，也宜將是否采取證據(jù)保全措施的決定權(quán)交由人民檢察院。分述如下：
首先，將證據(jù)保全措施的決定權(quán)交給法院，與我國現(xiàn)行的刑事司法體制不一致。刑事證據(jù)保全措施本質(zhì)上是由國家專門機關依當事人的申請固定證據(jù)，從這個意義上講，刑事證據(jù)保全也是獲取證據(jù)的一種方式。因此，與常規(guī)的取證手段一樣，證據(jù)保全措施也是一種帶有強制性的訴訟手段，實施證據(jù)保全措施往往會對公民的人身、財產(chǎn)造成侵犯。在許多國家和地區(qū)，為了避免偵查和公訴機關侵犯犯罪嫌疑人、被告人的人權(quán)，大多對追訴程序采取訴訟化構(gòu)造，由法院通過簽發(fā)令狀的方式進行居中監(jiān)督和制約。“從西方國家的立法來看，只要是涉及對公民的權(quán)利和自由進行剝奪或限制，司法機關原則上都有權(quán)介入。”[23]具體而言，在奉行司法令狀主義的國家，對于拘留、逮捕、搜查和扣押這些嚴重侵犯公民人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利的行為必須由法院統(tǒng)一簽發(fā)令狀。因此，在西方法治國家，將是否批準證據(jù)保全申請的決定權(quán)交由法院，是與其刑事司法體制相吻合的。但是，目前在我國，除逮捕這一嚴重剝奪被追訴人人身自由的強制措施需要由檢察機關批準外，其他的偵查措施，無論是對人的拘傳、取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住和拘留，還是對物的搜查、扣押、凍結(jié)和查封等，都由偵查機關內(nèi)部自行審批。因此，在現(xiàn)行刑事司法體制下，如果將證據(jù)保全的決定權(quán)交給法院，勢必會顛覆現(xiàn)有的偵查措施審批體系，給其他偵查措施的合理性與合法性帶來巨大沖擊。雖然我國憲法和刑事訴訟法明確規(guī)定三機關之間的關系是“分工負責、互相配合、互相制約”，但是法院對承擔主要偵查職能的公安機關并沒有具體的監(jiān)督與制約手段。而我國的檢察機關在刑事訴訟中具有雙重身份，既是行使公訴職能的唯一主體，也是專門的法律監(jiān)督機關，承擔客觀性義務。雖然法律監(jiān)督者的身份與客觀性義務如果操作不當會影響公訴職能的發(fā)揮，但是憲法以及刑事訴訟法賦予了檢察機關諸多監(jiān)督公安機關立案與偵查活動的權(quán)力及措施，因此，從我國現(xiàn)行的刑事司法體制來看，由檢察機關而不是法院統(tǒng)一行使證據(jù)保全決定權(quán)更為適宜。
其次，從刑事訴訟法的制度層面而言，如果將證據(jù)保全的決定權(quán)交給法院，存在制度上的障礙。在偵查階段，犯罪嫌疑人及其辯護律師等申請證據(jù)保全，如果將決定權(quán)授予法院，意味著法院必須了解基本案情，以判斷有無進行證據(jù)保全的必要。而要了解基本案情，法院必須查閱偵查卷宗。從現(xiàn)行及新修訂的刑事訴訟法及其有關的司法解釋來看，沒有任何條款要求公安機關應該將卷宗移送給法院。而現(xiàn)行刑事訴訟法第66條明確規(guī)定了公安機關要求逮捕犯罪嫌疑人的時候，應當寫出提請批準逮捕書，連同案卷材料、證據(jù)一并移送同級人民檢察院審查批準?！豆矙C關辦理刑事案件程序規(guī)定》第117條也要求公安機關將案卷材料、證據(jù)，一并移送同級人民檢察院審查。因此，從制度層面上說，由檢察機關決定是否采取證據(jù)保全措施并不存在任何制度上的障礙，只需要在立法上加以規(guī)定即可。如果將決定是否采取證據(jù)保全的權(quán)力交給法院，則意味著必須完全突破現(xiàn)行立法的規(guī)定，明確規(guī)定法院審查是否應該采取證據(jù)保全措施時，公安機關必須將案卷材料一并移送到法院。顯然，這種做法在制度層面上存在障礙。
將決定是否采取證據(jù)保全措施的權(quán)力交給人民檢察院，與人民檢察院的法律監(jiān)督者與控訴者的雙重身份相吻合。人民檢察院既是我國專門的法律監(jiān)督機關，監(jiān)督整個刑事訴訟活動的進行，也是國家專門的追訴機關?；跈z察機關的雙重身份，檢察院可以主動地介入案件的偵查過程，特別是一些較為復雜和重大的刑事案件。對此，現(xiàn)行刑事訴訟法以及司法解釋也有明確規(guī)定：對于重大案件，人民檢察院可以派人參加討論，公安機關也應該主動通知人民檢察院，參加討論的檢察人員在充分了解案情的基礎上，應當對偵查活動提出意見和建議。因此，將決定是否采取證據(jù)保全的權(quán)力交給檢察機關，就不會出現(xiàn)由法院決定是否采取證據(jù)保全措施所面臨的刑事司法體制和制度上的障礙。
（二）申請證據(jù)保全的主體
與現(xiàn)行刑事訴訟法規(guī)定取證主體僅限于辯護律師相比，筆者認為，除辯護律師當然享有證據(jù)保全申請權(quán)外，犯罪嫌疑人、被告人、其他辯護人、被害人及其訴訟人也屬于證據(jù)保全申請權(quán)的主體。附帶民事訴訟的原告人和被告人向人民檢察院申請證據(jù)保全時，人民檢察院應該適用民事訴訟法第74條的規(guī)定進行審查。分述如下：
首先，賦予犯罪嫌疑人、被告人證據(jù)保全申請權(quán)既是許多國家和地區(qū)的立法通例，也是基于我國刑事司法實踐的需要。目前在我國的刑事訴訟立法和司法實踐中，犯罪嫌疑人、被告人處于明顯弱勢的訴訟地位，在收集和固定證明自己無罪和罪輕的證據(jù)方面更是如此。如果僅僅賦予辯護律師申請證據(jù)保全權(quán)，難以切實有效地保護犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益。在我國目前的刑事司法實踐中，犯罪嫌疑人、被告人大多處于被羈押狀態(tài)，缺乏合法有效的手段收集對自己有利的證據(jù)。同時，犯罪嫌疑人、被告人大多缺乏基本的法律知識與訴訟技巧。而自現(xiàn)行刑事訴訟法實施以來16年的實證研究結(jié)果顯示，在偵查羈押期間，犯罪嫌疑人提出聘請律師的比率僅僅為12％。[24]在上述有律師參與的案件中，偵查機關在規(guī)定時間內(nèi)安排律師會見的比例僅為23．5％。其中近三分之一的情況下偵查機關拒絕安排會見時不給出任何理由。[25]雖然新修訂的刑事訴訟法既擴大了法律援助的適用范圍，也取消了一些辯護律師在偵查階段會見犯罪嫌疑人的限制性條款，但是，毫無疑問，在偵查階段，犯罪嫌疑人聘請和會見辯護律師的現(xiàn)狀難以在短期內(nèi)徹底改觀，因此，賦予犯罪嫌疑人和被告人申請證據(jù)保全權(quán)是必要的。
其次，賦予被害人及其訴訟人申請證據(jù)保全權(quán)既是刑事訴訟當事人必需的權(quán)利，也可以改變司法實踐中被害人的訴訟權(quán)利難以得到有效保障的現(xiàn)狀。我國兩次修訂刑事訴訟法均確立了被害人的當事人地位，這種增強被害人對刑事訴訟程序和結(jié)果的影響的做法，既是我國刑事司法實踐的需要，也與其他國家和地區(qū)的立法趨勢相一致。[26]因為自1970年以后，“各國越來越注意加強被害人在刑事訴訟中的權(quán)利保障，被害人的訴訟地位得到加強，被害人當事人化成為各國刑事訴訟改革的重要內(nèi)容。”[27]在我國目前的刑事司法實踐中，雖然立法上賦予了被害人當事人地位，被害人在刑事訴訟中可以委托訴訟人代為調(diào)查取證，并出庭參與訴訟；同時，1998年4月25日司法部頒布的《律師辦理刑事案件規(guī)范》第140條明確規(guī)定：“意見與公訴意見不一致的，律師應從維護被害人的合法權(quán)益出發(fā)，獨立發(fā)表意見，并可與公訴人展開辯論?！钡?，刑事訴訟法對被害人的訴訟人調(diào)查取證等權(quán)利卻沒有明確規(guī)定，也沒有賦予其切實有效地維護自己權(quán)利的手段。因此，在目前我國的刑事司法實踐中，不但庭審過程中律師在與公訴人意見不一致時難以展開辯論，而且在偵查過程中被害人及其訴訟人收集和固定證據(jù)的現(xiàn)象都較為少見。2003年湖南省湘潭市小學女教師黃靜裸死案之所以引發(fā)諸多爭議，主要原因之一就是被害人及其訴訟人缺乏證據(jù)保全申請權(quán)。圍繞黃靜是否生前遭受，警方先后組織了四次結(jié)論不一致的尸檢。2004年3月底，當司法部法醫(yī)鑒定中心的專家準備做第五次司法鑒定時，卻發(fā)現(xiàn)黃靜尸體的器官標本被湘潭市第二人民醫(yī)院的一位醫(yī)生送到醫(yī)院鍋爐房火化了。警方在案發(fā)現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)的可能沾有犯罪嫌疑人的一套被害人內(nèi)衣褲也丟失了。更為荒唐的是，本案最為關鍵的證據(jù)證明被害人黃靜是否有心臟病史的體檢表也從檔案中消失了。如果立法賦予了被害人及其訴訟人申請證據(jù)保全權(quán)，該案顯然不會成為死案而無法偵破。針對被害人及其訴訟人缺失申請證據(jù)保全權(quán)等諸多權(quán)利的現(xiàn)象，有學者指出：“盲目地為了保障被害人的人權(quán)而將其列為紙上的當事人，又不賦予其當事人應當享有的訴權(quán)，只能在理論和實踐中引起混亂。”[28]如果考察其他國家的經(jīng)驗，可以看出，賦予被害人證據(jù)保全申請權(quán)也是有立法先例的。例如，意大利刑事訴訟法第394條明確規(guī)定了被害人附帶證明的申請權(quán)：“1．被害人可以要求公訴人倡議進行附帶證明。2．如果公訴人不接受此要求，他宣告附理由的命令并將該命令向被害人送達?！盵29]有鑒于此，筆者認為，結(jié)合刑事立法與司法實踐的現(xiàn)狀，適當借鑒其他國家和地區(qū)的有益經(jīng)驗，立法上應該賦予被害人及其訴訟人證據(jù)保全申請權(quán)。
再次，如果附帶民事訴訟的原告人和被告人提出證據(jù)保全申請，應當適用民事訴訟法的規(guī)定。雖然民事訴訟法第74條賦予了民事訴訟原、被告證據(jù)保全申請權(quán)，同時，法院在審理刑事附帶民事訴訟時也應該參照適用民事訴訟法的規(guī)定，但是，刑事訴訟法及其司法解釋沒有確立證據(jù)保全制度，因此，在司法實踐中，刑事附帶民事訴訟的原告人和被告人在申請證據(jù)保全時，很難獲得公安司法機關的批準，這實質(zhì)上侵犯了民事訴訟原告人和被告人的權(quán)利。有鑒于此，筆者認為，刑事訴訟法應該明確規(guī)定：“對于附帶民事訴訟的原告人和被告人申請證據(jù)保全的，人民檢察院應該適用民事訴訟法第74條的規(guī)定進行審查，作出是否批準的決定?！?/p>
（三）申請證據(jù)保全的條件和方式
申請保全的證據(jù)必須具備兩個基本條件：相關性和緊迫性。相關性是指申請保全的證據(jù)能夠證明案件的主要事實，即該證據(jù)對證明是否構(gòu)成犯罪以及如何量刑是不可或缺的。緊迫性是指申請保全的證據(jù)可能滅失或者以后難以取得。具體而言，對于物證或書證，主要是指該證據(jù)可能存在滅失、散落、隱匿、被篡改等情形；對于證人，則主要是指該證人因年事已高、病重等因素可能死亡或即將移居國外；證人可能變更證詞也是請求保全的一種理由，但諸如因時間間隔太長，證人的記憶可能淡薄等一般性原因則不構(gòu)成申請保全證據(jù)的理由；對于勘驗，主要是指存在難以保存原樣的情形；對于鑒定，則主要指物證或書證存在滅失、毀損的可能性。不過，如果物證或書證存在僅依靠扣押、勘驗尚不足以充分保全其證據(jù)能力等特殊情況，也可以作為預先鑒定的理由。申請證據(jù)保全的理由只需簡單說明并予以佐證，并不需要進行嚴格的證明，只要檢察官能夠形成大致的心證即可。
申請人請求證據(jù)保全應當向檢察院提交申請書，申請書應當記載以下事項：案情摘要、應保全的證據(jù)及其所在地點、證人的姓名和住址、證據(jù)保全的方法、擬保全的證據(jù)所要證明的事實、保全證據(jù)的理由等。
（四）申請證據(jù)保全材料的審查及處理
人民檢察院在收到證據(jù)保全申請后，對于符合申請條件且情況緊急的，應該立即采取證據(jù)保全措施；對于案情相對復雜，檢察院難以立即判斷是否應該采取證據(jù)保全措施的，必須在五日內(nèi)作出決定；對于不符合證據(jù)保全申請條件的，應當在五日內(nèi)作出不予批準的決定，并說明理由（有礙偵查的情形除外）；對于檢察院作出的不予批準采取證據(jù)保全措施的決定，申請人可以申請復議，復議期間不影響決定的效力。
檢察院在審查申請人的證據(jù)保全申請，并作出是否采取保全措施的決定時，應該注意三個方面的問題：第一，檢察院應該查閱公安機關的偵查案卷，了解基本案情。人民檢察院在接到證據(jù)保全申請后，應該通知公安機關移送案卷材料，并與具體承辦案件的偵查人員進行溝通，在了解基本案情以及偵查進展與策略后才能作出決定，而不能僅僅憑借自己的直覺或辦案經(jīng)驗進行判斷。第二，檢察院在決定是否采取證據(jù)保全措施時適用類似于民事訴訟的蓋然性證明標準。對于申請保全的證據(jù)是否具備相關性與緊迫性，檢察院承辦人員的心證程度只需達到蓋然性標準即可，即如果不采取保全措施，申請保全的證據(jù)滅失或者以后難以取得的可能性較大，無須達到提起公訴甚至是法院定罪的標準。第三，除有礙偵查的情形外，檢察院駁回證據(jù)保全申請的決定應該附帶理由。前文已經(jīng)指出，申請證據(jù)保全制度與申請取證制度的主要區(qū)別之一就在于前者必須對申請者有所回應；同時，如果檢察機關或者法院沒有正當理由拒絕了當事人的證據(jù)保全申請，申請者可以從程序和實體兩個途徑進行救濟。救濟性權(quán)利得到保障的前提條件是必須知悉權(quán)利被侵犯的理由。因此，通常情況下，如果檢察院拒絕了當事人的證據(jù)保全申請，應該附帶理由。
（五）實施證據(jù)保全的措施
前文已經(jīng)指出，被保全的證據(jù)不受傳聞證據(jù)規(guī)則的約束。在法庭審判過程中，證人無須出庭，該證言即可采信，因此，人民檢察院在收集和固定被保全的證據(jù)時，應該采取更為嚴密和規(guī)范的程序。具體而言，對書證，要盡可能提取原件，提取原件確有困難的，可提取復制品，但必須附卷照片、副本、節(jié)錄本等以備查；對物證，可通過勘驗筆錄、拍照、錄像、繪圖、復制模型或者保持原物的方法保全；對視聽資料，可通過錄像、錄音磁帶反映出現(xiàn)的形象或音響，或者利用電子計算機儲存的資料加以保存；對證人證言，在采用證人筆錄的方式加以保全時，必須力求準確、可靠，保持其原稿和原意，筆錄經(jīng)本人核對蓋章后，正式附卷加以保存，不得損壞或未經(jīng)批注而銷毀。針對年邁、重病、有死亡可能的證人，或者即將出國的證人，必須立即取證，以免貽誤時機。對于需要通過一些專門性技術偵查措施進行保全的，檢察機關可以委托公安機關或者鑒定機構(gòu)代為行使；對于已被采取保全措施的證據(jù)，由檢察機關保存，并隨著程序的逐漸推進與案卷一并移送。
檢察院在實施證據(jù)保全措施時，除存在有礙偵查的情形外，應該通知申請人在場。由于通過保全措施收集和固定的證據(jù)的效力優(yōu)于常規(guī)手段獲取的證據(jù)，專門機關在實施證據(jù)保全措施時，必須通知申請人到場。對此，美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則和證據(jù)規(guī)則、德國刑事訴訟法中均有明確規(guī)定。我國臺灣地區(qū)充分意識到申請權(quán)人的在場權(quán)對實施證據(jù)保全的重要性，故在其刑事訴訟法第219－6條規(guī)定：“告訴人、犯罪嫌疑人、被告、辯護人或人于偵查中，除有妨害證據(jù)保全之虞者外，對于其申請保全之證據(jù)，得于實施保全證據(jù)時在場。保全證據(jù)之日、時及處所，應通知前項在場之人。但有緊迫情形致不能及時通知，或犯罪嫌疑人、被告受拘禁中者，不在此限?！盵30]借鑒其他國家和地區(qū)的立法經(jīng)驗，并結(jié)合我國目前的刑事司法實踐，筆者認為，增設刑事證據(jù)保全制度時應該明確規(guī)定，檢察院在實施證據(jù)保全措施時，除有礙偵查的情形外，應該通知申請人在場。
（六）證據(jù)保全申請人的救濟權(quán)
對于專門機關侵犯證據(jù)保全申請人的權(quán)利，當今其他國家和地區(qū)的立法大多規(guī)定了申請人的救濟權(quán)及途徑。例如，美國聯(lián)邦最高法院的判決指出，如果專門機關毀滅證據(jù)或者不予保全證據(jù)存在“惡意”（bad faith），那么就屬于違反憲法上正當程序權(quán)利的行為。[31]美國有11個州的立法明確規(guī)定，如果證據(jù)被“惡意”毀滅或者沒有被保全，法庭可以采取刑罰方法并對申請人實施適當?shù)难a償。[32]另外，前文已經(jīng)指出，在美國的有些州，對于法院的證據(jù)保全命令，如果追訴機關執(zhí)行不力，法院可以對其進行懲戒，并代表被追訴者的利益，宣布起訴書無效或者直接宣告被告人無罪。
筆者認為，基于我國刑事司法實踐的現(xiàn)狀，并借鑒其他國家和地區(qū)的立法經(jīng)驗，應該賦予證據(jù)保全申請人救濟權(quán)。通常申請保全的證據(jù)既存在可能滅失或者在以后難以取得的情形，同時對于證明案件事實又具有無可替代的作用。如果證據(jù)保全申請權(quán)人的權(quán)利遭到侵犯，檢察院應當采取保全措施卻沒有采取的，立法上就應該賦予申請人獲得救濟的權(quán)利及途徑。具體而言，如果檢察院應當保全證據(jù)而沒有保全，被告人及其辯護人在法庭審理時提出異議并提交證據(jù)證明的，法院可以作出對控訴不利的推論。所謂不利的推論，是指法院可以減損控訴方提出的證據(jù)的證明力，并作出與公訴人控訴事項相反的結(jié)論。如果被害人的證據(jù)保全申請權(quán)受到侵犯，庭審過程中法院可以作出支持被害人控訴犯罪的主張，在被害人提出刑事附帶民事訴訟時，法院應該作出有利于被害人物質(zhì)補償權(quán)的判決。
注釋:
[1] 《美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則和證據(jù)規(guī)則》，卞建林譯，中國政法大學出版社1996年版，第52頁以下。
[2]同上書，第53頁。
[3]yale kamisar，wayne r．lafave，jerold h．israel and nancy king，modern criminal procedure，west group，9th ed．，1999，pp．1209－1210．
[4]me．rev．stat．a(chǎn)nn．tit．15§2138（2）（2004）．
[5]e．g．，n．m．stat．a(chǎn)nn．§31－1a－2（f）（2005）．
[6]see kreimer?。udovsky，double helix，double bind，factual innocence and post conviction dna testing，151u．pa．l．rev．547，554（2002）．
[7]see edward connors et al．，convicted by juries，exonerated by science：case studies in the use of dna evidence toestablish innocence after trial，19u．s．dep’t of justice（1996）．
[8] 《德國刑事訴訟法典》，李昌珂譯，中國政法大學出版社1995年版，第83頁。
[9] 《瑞典訴訟法典》，劉為軍譯，中國法制出版社2008年版，第146頁以下。
[10]《日本刑事訴訟法》，宋英輝譯，中國政法大學出版社2000年版，第40頁。
[11]［日］田口守一：《刑事訴訟法》，劉迪等譯，法律出版社2000年版，第96頁。
[12]［日］石井一正：《日本實用刑事證據(jù)法》，陳浩然譯，臺灣五南圖書出版公司2000年版，第42頁以下。
[13] 參見《意大利刑事訴訟法典》，黃風譯，中國政法大學出版社1994年版，第140頁。
[14]參見楊云驊：《偵查程序中證據(jù)保全制度之檢討》，《東吳大學法律學報》第16卷第2期。
[15]我國臺灣地區(qū)最新的刑事訴訟法，可參見北大法意網(wǎng)，http：／／www．lawyee．net／act／act＿other＿tw＿display．a(chǎn)sp？channelid＋1040000＆keyword＝＆rid＝560，2012年3月15日訪問。
[16]許澤天編著：《刑事訴訟法論》，臺灣神州圖書出版公司2003年版，第12頁。
[17]前引[13]，《意大利刑事訴訟法》，第140頁。
[18]前引[9]，《瑞典訴訟法典》，第81頁。
[19]參見前引[10]，《日本刑事訴訟法》，第40頁。
[20]參見前引[1]，《美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則和證據(jù)規(guī)則》，第52頁以下。
[21]參見前引[8]，《德國刑事訴訟法典》，第83頁。
[22]參見韓旭：《構(gòu)建我國刑事證據(jù)保全制度的思考》，《昆明理工大學學報》（社科版）2009年第9期。
[23]陳永生：《偵查程序原理論》，中國人民公安大學出版社2003年版，第347頁。
[24]參見余澳：《關于我國刑事拘留運行現(xiàn)狀的實證研究》，四川大學2005年碩士學位論文，第21頁。
[25] 參見陳瑞華主編：《刑事辯護制度的實證考察》，北京大學出版社2005年版，第40頁。
[26]當然，對被害人訴訟權(quán)利的保護應該適度。參見張澤濤：《過猶未及：保護被害人訴訟權(quán)利之反思》，《法律科學》2010年第1期。
[27]王若陽：《刑事被害人制度比較研究》，《外國法譯評》1999年第2期。
[28]胡銘：《我國刑事司法改革的步伐刻不容緩》，載陳光中、江偉主編：《訴訟法論叢》第9卷，法律出版社2004年版，第139頁。
[29]前引[13]，《意大利刑事訴訟法典》，第141頁。
[30]前引[16]，許澤天編著書，第12頁。
第一條 為了加強本市房屋拆遷管理，保障城市建設的順利進行，保護拆遷當事人的合法權(quán)益，根據(jù)國家有關法律、法規(guī)，結(jié)合本市實際，制定本辦法。
第二條 在本市轄區(qū)范圍內(nèi)的國有土地上，因城市建設需要拆遷房屋及其附屬物的，適用本辦法。
因城市建設需要拆遷集體土地上的農(nóng)民自住房屋的，應當先依法辦理征地手續(xù)。
法律、法規(guī)對拆遷軍事設施、教堂、寺廟、文物古跡以及華僑、港澳臺同胞、外國人的房屋等另有規(guī)定的，從其規(guī)定。
第三條 本辦法所稱拆遷人，是指依法取得《房屋拆遷許可證》的建設單位或者個人。
本辦法所稱被拆遷人，是指被拆除房屋及其附屬物的所有權(quán)人（包括代管人、國家授權(quán)的國有房屋及其附屬物的管理人）和使用人。
第四條 房屋拆遷必須符合城市規(guī)劃，有利于舊城改造，有利于改善和提高市民的居住條件和生活環(huán)境。
第五條 房屋拆遷應遵循先補償后搬遷和先安置后拆除的原則。
第六條 拆遷人必須依照本辦法辦理各項拆遷手續(xù)，對被拆遷人給予合理補償和安置；被拆遷人必須服從城市建設需要，在規(guī)定的期限內(nèi)完成搬遷。
第七條 市城市建設行政部門（以下簡稱市城建主管部門）主管本市房屋拆遷工作。市城建主管部門可以委托依法設立的管理房屋拆遷事務的組織具體實施本辦法。
各級人民政府和有關部門應當互相配合，保障房屋拆遷工作順利進行。
第二章 拆遷管理
第八條 單位或者個人需要拆遷房屋及其附屬物的，應向市城建主管部門申請，并具備以下條件和提交有關文件和資料：
（一）拆遷申請書；
（二）已取得的建設項目的批準文件（包括立項批文、選址意見書、建設用地規(guī)劃許可證、用地批文及紅線圖）；
（三）具有不低于80％的拆遷補償安置資金；
（四）有合法產(chǎn)權(quán)、建筑質(zhì)量合格的安置房屋或者具備基本生活設施的周轉(zhuǎn)用房；
（五）拆遷計劃和拆遷方案。
單位或者個人申請拆遷自有房屋，應提交《建設工程規(guī)劃許可證》、被拆遷房屋的《土地使用證》和《房屋所有權(quán)證》，或者經(jīng)房地產(chǎn)主管部門確認的其他合法權(quán)屬證明文件。
第九條 市城建主管部門應當自收到拆遷人全部有關的有效文件和資料之日起，15日內(nèi)核發(fā)《房屋拆遷許可證》；不予核發(fā)的，應當書面說明理由。
自領取拆遷許可證之日起三個月內(nèi)未動員拆遷的，拆遷許可證失效。
第十條 市城建主管部門在核發(fā)《房屋拆遷許可證》后5日內(nèi)，應將拆遷人、實施拆遷單位、拆遷范圍、安置房地點、拆遷期限、搬遷期限等內(nèi)容以公告形式予以公布。
拆遷人必須按照《房屋拆遷許可證》規(guī)定的拆遷范圍和拆遷期限拆遷，不得擅自改變拆遷范圍和延長拆遷期限。
第十一條 拆遷范圍確定后，市城建主管部門應通知有關部門在拆遷范圍內(nèi)暫停辦理下列事項：
（一）遷入居民戶口和居民分戶，但因出生、軍人復轉(zhuǎn)退、大中專畢業(yè)生回籍、婚姻等確需遷入戶口的除外；
（二）房屋買賣、交換、贈與、租賃、抵押、析產(chǎn)等手續(xù)，但依照人民法院或者仲裁機構(gòu)生效的判決、裁決需執(zhí)行的除外；
（三）新建、改建、擴建和裝修裝飾房屋等批準手續(xù)；
（四）企業(yè)登記手續(xù)。
暫停期限為1年。需要延長期限的，可以延長一次，并應當在期限屆滿前1個月內(nèi)報市城建主管部門批準，延長時間不得超過1年。
第十二條 自拆遷公告之日起，拆遷期限不得超過12個月，搬遷期限不得超過6個月。需要延長拆遷和搬遷期限的，拆遷人應在期滿前20日內(nèi)向市城建主管部門提出書面申請。經(jīng)批準可以延長一次，但不得超過6個月。
第十三條 市城建主管部門對拆遷人用于補償安置的資金實行監(jiān)管。在辦理拆遷許可證時，拆遷人應將補償安置資金劃入監(jiān)管專用帳戶，由市城建主管部門監(jiān)督用作拆遷補助費、補償費和安置費，不得挪作他用。拆遷補償安置資金的使用情況，應當向拆遷當事人公布，接受拆遷當事人的監(jiān)督。
第十四條 市人民政府可以組織統(tǒng)一拆遷，也可以由拆遷人委托具有房屋拆遷資格的單位實施拆遷；經(jīng)市城建主管部門批準也可以由拆遷人自行拆遷。
市重點建設工程、市政建設工程、綜合性開發(fā)項目應當由市人民政府組織統(tǒng)一拆遷。
市城建主管部門不得接受拆遷委托。
第十五條 拆遷人委托拆遷的，應當出具委托書，與受委托的單位簽訂委托拆遷合同，并報市城建主管部門備案。
接受拆遷委托的單位必須經(jīng)市城建主管部門資格審核。
實施房屋拆遷的人員應持有市城建主管部門核發(fā)的《房屋拆遷工作證》，并持證上崗。
第十六條 拆遷人應與被拆遷房屋所有權(quán)人按照本辦法規(guī)定簽訂《拆遷補償安置協(xié)議書》。協(xié)議書內(nèi)容主要包括：被拆除房屋的建筑面積、補償金額、付款方式、付款期限、安置用房地點、面積、樓層及交付使用時間、過渡期限、違約責任及當事人認為需要訂立的其他條款。
拆遷人應將拆遷安置情況張榜公布，接受監(jiān)督。
補償安置協(xié)議應當使用市城建主管部門統(tǒng)一監(jiān)制的規(guī)范文本。
第十七條 房屋拆遷補償安置協(xié)議書簽訂后，應當報送市城建主管部門備案。經(jīng)拆遷當事人協(xié)商，可向公證機關辦理公證。
第十八條 拆除個人所有的房屋，拆遷人應書面征求被拆遷房屋所有權(quán)人對產(chǎn)權(quán)處置的意見。房屋所有權(quán)人在國內(nèi)的，應在接到征求意見書之日起30日內(nèi)予以答復；房屋所有權(quán)人在港、澳、臺地區(qū)的，應在接到征求意見書之日起60日內(nèi)答復；房屋所有權(quán)人在國外的，應在接到征求意見書之日起90日內(nèi)答復。
無法通知房屋所有權(quán)人的，拆遷人應當公告，房屋所有權(quán)人應自公告之日起90日內(nèi)予以答復。逾期未予答復的，經(jīng)市城建主管部門核實，拆遷人向公證機關辦理證據(jù)保全后，可先行拆遷騰地，后按有關規(guī)定處理。
第十九條 拆除依法代管的房屋，代管人可以持授權(quán)委托書與拆遷人簽訂拆遷協(xié)議；無授權(quán)的，由市城建主管部門按有關規(guī)定辦理，并經(jīng)公證機關辦理證據(jù)保全后存入檔案。
第二十條 拆遷人與被拆遷人對補償和安置協(xié)商達不成協(xié)議的，由市城建主管部門裁決，如對裁決不服的，可依法申請復議或者向人民法院提起訴訟。在復議和訴訟期間，拆遷人已給被拆遷人作了安置或者提供了周轉(zhuǎn)房的，不停止拆遷的執(zhí)行。但拆遷時應對被拆除房屋及其附屬物作勘察記錄，并向公證機關辦理證據(jù)保全。
第二十一條 在房屋拆遷公告規(guī)定或者裁決作出的拆遷期限內(nèi)，被拆遷人無正當理由拒絕拆遷的，市人民政府可以作出責令限期拆遷的決定。逾期仍不拆遷的，由市人民政府責成有關部門強制拆遷，或者依法申請人民法院強制拆遷。
第二十二條 管理房屋拆遷事務的組織應當加強對房屋拆遷施工單位的監(jiān)督管理。嚴禁因拆遷施工堆放的物料和產(chǎn)生的垃圾、噪聲、粉塵等妨礙公共交通及居民工作、學習、生活秩序。
第二十三條 拆遷補償安置工作結(jié)束后1個月內(nèi)，拆遷人應及時、準確、完整地將被拆除房屋和拆遷補償安置資料，報送市城建主管部門備案。
第三章 拆遷補償
第二十四條 拆遷補償實行產(chǎn)權(quán)調(diào)換、作價補償或者產(chǎn)權(quán)調(diào)換與作價補償相結(jié)合的形式，具體形式由被拆遷人選定。
產(chǎn)權(quán)調(diào)換的面積按被拆除房屋的建筑面積計算。
實行作價補償?shù)?，作價補償?shù)慕痤~可以按所拆除房屋建筑面積的重置價格結(jié)合成新，乘以130％結(jié)算。
第二十五條 被拆除房屋和安置房屋面積的計算辦法，應按國家規(guī)定的建筑面積計算方法執(zhí)行。
被拆除房屋增設閣樓的，閣樓一側(cè)最小凈高在2.2米以上的部分，按其全部面積計算建筑面積；凈高在1.7米以上、不足2.2米的部分，按其面積的50％計算建筑面積；凈高不足1.7米的部分，不計算建筑面積。
第二十六條 拆除公益事業(yè)的房屋及其附屬物，拆遷人應按照其原性質(zhì)、規(guī)模予以重建，或者按重置價格結(jié)合成新結(jié)算給予補償，或者由市人民政府按照城市規(guī)劃統(tǒng)籌安排。
拆除市政基礎設施、園林、綠地等公用設施，拆遷人應按規(guī)定到有關部門辦理手續(xù)后方可進行，并按城市規(guī)劃配套建設。
拆除非公益事業(yè)房屋的附屬物不作產(chǎn)權(quán)調(diào)換，由拆遷人按評估價予以補償。
第二十七條 拆遷住宅房屋，實行以產(chǎn)權(quán)調(diào)換形式補償?shù)?，應當按下列辦法結(jié)算補償：
（一）補償房屋建筑面積與原房屋建筑面積相等的，不作差價結(jié)算或者按各自房屋的建筑成本價格結(jié)合成新進行差價結(jié)算，具體方式由被拆遷人選定；
（二）補償房屋建筑面積超過被拆除房屋建筑面積10平方米以下的，按成本價格結(jié)算。超過10平方米以上的，超過部分按市場價格結(jié)算；
（三）補償房屋建筑面積小于被拆除房屋建筑面積的，不足部分按重置價格結(jié)合成新，乘以130％結(jié)算補償。
（四）拆除房屋附屬設施（包括天井、庭院、花園等）不作產(chǎn)權(quán)調(diào)換，但應按評估價予以補償。
第二十八條 拆遷企業(yè)生產(chǎn)用房及其附屬設施的，由市城建主管部門組織拆遷人與被拆遷企業(yè)協(xié)商，按合理補償?shù)脑瓌t，采取包干一次性解決的辦法，簽訂補償協(xié)議。補償?shù)闹饕獌?nèi)容包括：
（一）廠房及其他建筑物，按拆除建筑面積的重置價格結(jié)合成新結(jié)算；
（二）生產(chǎn)設備和設施的拆除、搬遷、安裝，按實際發(fā)生費用計算；
（三）因拆遷造成停產(chǎn)停業(yè)的損失，以拆遷公告前一年的月平均利潤額按月予以補償。補償期限最長不得超過18個月，利潤的計算以稅務部門核準的納稅申請為準。
第二十九條 拆除房產(chǎn)管理部門直管的公房、出租住宅和按房改政策購買的不足100％產(chǎn)權(quán)的房屋應當實行產(chǎn)權(quán)調(diào)換，原關系繼續(xù)保持。因拆遷而引起原合同條款變更的，應作相應修改。
第三十條 對拆除有抵押權(quán)的房屋實行產(chǎn)權(quán)調(diào)換的，由抵押權(quán)人和抵押人重新簽訂抵押協(xié)議，并在15日內(nèi)到市房產(chǎn)主管部門辦理變更手續(xù)。
第三十一條 拆除有產(chǎn)權(quán)糾紛的房屋，在市城建主管部門公布的規(guī)定期限內(nèi)糾紛尚未解決的，由拆遷人提出補償方案，報市城建主管部門批準后實施拆遷。市城建主管部門應在拆遷前組織拆遷人、被拆遷人及有關部門對被拆遷的房屋作勘察記錄、評估，并向公證機關辦理證據(jù)保全手續(xù)。
第三十二條 拆除違章建筑以及超過批準期限的臨時建筑不予補償；拆除未超過批準期限和未規(guī)定使用期限的臨時建筑，給予適當補償。
第三十三條 被拆遷人在拆遷公告后或者接到市城建主管部門的停建通知后，繼續(xù)進行房屋及其附屬物新建、改建、擴建等工程建設的部分和房屋裝修的部分，不予補償。
拆遷公告前已對房屋進行裝修的，其裝修部分由具有資格的評估單位估價或拆遷當事人協(xié)商估價，按評估價予以補償。
第三十四條 因房屋拆遷涉及土地使用權(quán)變更和補償?shù)?，應依照國家和本省有關土地管理的法律、法規(guī)辦理。
第四章 拆遷安置
第三十五條 房屋拆遷安置方式分為回遷安置和異地安置。
用于市政工程、公益事業(yè)或者非住宅項目拆遷的，對被拆遷人實行異地安置。
拆遷人在原地新建商業(yè)用房的，對原沿街商業(yè)戶一般應當實行回遷安置。
第三十六條 拆遷住宅房屋，按不同地段劃分等級。
從好的區(qū)位安置到差的區(qū)位的，應增加安置面積給予區(qū)位差價補償。同一區(qū)位安置的，不增加安置面積。
從差的區(qū)位安置到好的區(qū)位的，不做區(qū)位差價結(jié)算。
拆除結(jié)構(gòu)為1層（含水泥平頂房，磚瓦房）住宅，按被拆除住宅合法產(chǎn)權(quán)，增加20％的面積安置。
拆除房屋增設閣樓用于住人的，按本辦法第二十五條第二款的規(guī)定給予安置。
第三十七條 拆除歸僑、僑眷、華僑、港澳臺同胞有合法產(chǎn)權(quán)的房屋，實行產(chǎn)權(quán)調(diào)換的，在同等條件下，可以在安置地點、樓層和朝向等方面允許優(yōu)先選擇。
第三十八條 拆除住宅房屋實行一次性定居安置確有困難的，經(jīng)市城建主管部門批準，可先臨時過渡。拆遷當事人應在拆遷安置協(xié)議中明確過渡方式和過渡期限。過渡期限自安置協(xié)議書簽訂之日起計算。
第三十九條 被拆除住宅房屋的使用人因拆遷而搬遷的，由拆遷人按被拆除房屋合法建筑面積每平方米不低于6元的標準付給搬遷費。
被拆遷人原有的有線電視、電話、水表、電表、煤氣表的遷移費，由拆遷人按照實際發(fā)生費用結(jié)合市場價給予補助。
第四十條 由被拆遷人自行解決或由其所在單位協(xié)助解決臨時過渡住房的，在規(guī)定的過渡期限內(nèi)，拆遷人應按被拆除房屋合法建筑面積，以每月每平方米不低于6元的標準，一次性付給被拆遷人臨時過渡補助費。
第四十一條 由拆遷人提供周轉(zhuǎn)房的，周轉(zhuǎn)房面積不得小于被拆除房屋建筑面積的70％。
第四十二條 興建安置房為9層以下的樓房，過渡期限不得超過1年6個月；10層至18層的，過渡期限不得超過2年6個月；19層以上的，過渡期限不得超過4年。
安置房應符合國家規(guī)定的住宅建筑標準。
第四十三條 由于拆遷人的責任延長回遷過渡期限的，自逾期之月起，拆遷人應當增加延期補助費。超過規(guī)定期限1至6個月的，按原標準每月增加50％；超過7至12個月的，增加1倍；超過18個月以上的，增加2倍。
第五章 法律責任
第四十四條 有下列行為的，由市城建主管部門視其情節(jié)輕重給予行政處罰：
（一）未取得《房屋拆遷許可證》或者未按《房屋拆遷許可證》的規(guī)定擅自拆遷的，責令停止拆遷，并對拆遷人按已拆除的房屋建筑面積處以每平方米30元的罰款。
（二）委托未取得房屋拆遷資格的單位進行拆遷的，責令停止拆遷，并對委托人處以1萬元以上2萬元以下的罰款。
（三）擅自提高或者降低補償、安置標準的，責令拆遷人限期改正；拒不改正的，處以5000元以上1萬元以下的罰款。
（四）擅自擴大或者縮小拆遷范圍的，責令拆遷人限期改正，并處以5000元以上1萬元以下的罰款。
（五）沒有正當理由超過規(guī)定的拆遷期限或者擅自延長搬遷期限、過渡期限的，責令拆遷人限期改正，并處以1萬元以上2萬元以下的罰款。
第四十五條 拆遷人違反拆遷補償安置協(xié)議，給被拆遷人造成損失的，應當給予賠償。
第四十六條 被拆遷人超過公告的搬遷期限或者違反協(xié)議，拒絕騰退周轉(zhuǎn)房，以及其他違反本辦法有關規(guī)定的，由市城建主管部門責令限期搬遷或騰退，并處以2000元以上5000元以下的罰款。逾期不搬遷或不騰退的，由市城建主管部門依法向人民法院申請強制執(zhí)行。
第四十七條 因拆遷施工堆放的物料和產(chǎn)生的垃圾、噪聲、粉塵等妨礙公共交通及居民工作、學習、生活秩序的，由有關行政主管部門依照《?？谑谐鞘惺腥莨芾磙k法》、《海口市環(huán)境噪聲污染防治辦法》等有關法律法規(guī)的規(guī)定處罰。
第四十八條 當事人對行政處罰決定不服的，可以依法提起行政復議或行政訴訟。當事人逾期不申請復議，也不起訴，又不履行處罰決定的，由作出處罰決定的行政主管部門依法強制執(zhí)行或者申請人民法院強制執(zhí)行。
第四十九條 擾亂拆遷工作秩序，辱罵、毆打、威脅、阻礙拆遷主管部門工作人員依法執(zhí)行公務的，由公安機關依法處理；構(gòu)成犯罪的，由司法機關依法追究刑事責任。
第五十條 市城建主管部門違反規(guī)定發(fā)放《房屋拆遷許可證》的，由上級主管部門對其主管人員和直接責任人員給予行政處分；給當事人造成損失的，依法予以賠償。
第五十一條 市城建主管部門違反規(guī)定貪污、挪用、截留、擠占拆遷補償安置資金，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任；尚不構(gòu)成犯罪的，由監(jiān)察機關或者上級主管部門對其主管人員和直接責任人員給予行政處分。
第五十二條 城建主管部門工作人員玩忽職守、濫用職權(quán)、徇私舞弊的，由其所在單位或者上級主管部門給予行政處分；構(gòu)成犯罪的，由司法機關依法追究刑事責任。
第六章 附則
第五十三條 本辦法的房屋拆遷重置價格、安置房計價標準和房屋拆遷補償標準，由市城建主管部門會同價格部門統(tǒng)一制定。
西安市行政程序規(guī)定全文第一章 總則
第一條 為了規(guī)范行政機關實施行政行為的程序，促進行政機關依法行使職權(quán)，提高行政效能，保障公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益，根據(jù)有關法律法規(guī)，結(jié)合本市實際，制定本規(guī)定。
第二條 本市行政機關，法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)組織行使行政職權(quán)時，適用本規(guī)定。
依法受委托的組織在行使委托職權(quán)時，應當遵守本規(guī)定。
法律、法規(guī)對行政程序另有規(guī)定的，從其規(guī)定。
第三條 市、區(qū)(縣)人民政府負責本規(guī)定在本行政區(qū)域內(nèi)的實施工作。
市、區(qū)(縣)人民政府法制機構(gòu)和部門法制機構(gòu)負責本規(guī)定的具體實施工作。
第四條 行政機關應當平等對待公民、法人或者其他組織。
第五條 行政機關應當將行使行政職權(quán)的依據(jù)、過程和結(jié)果向公民、法人或者其他組織公開，涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私的除外。
涉及公民、法人或者其他組織權(quán)利義務的行政文件、材料，應當允許其查詢。
第六條 行政機關實施行政行為，可能影響公民、法人或者其他組織合法權(quán)益的，除法律規(guī)定的特別情況外，應當事前向其告知，說明做出行政行為的依據(jù)和理由，并聽取其陳述和申辯。
第七條 行政機關實施行政行為，應當遵守法定時限，積極履行法定職責，提高辦事效率，為公民、法人或者其他組織提供方便、快捷、優(yōu)質(zhì)的服務。
第八條 公民、法人或者其他組織有權(quán)依法參與行政管理，提出意見和建議。
行政機關應當以適當?shù)姆绞礁嬷斒氯恕⒗﹃P系人享有參與權(quán)，并為其提供便利。
第九條 行政機關實施行政管理可以采用多種措施實現(xiàn)行政目的的，應當選擇對公民、法人或者其他組織權(quán)益損害最小的措施。
第十條 行政機關實施行政行為，應當遵循信賴保護原則，保護公民、法人或者其他組織對行政行為正當合理的信賴利益。
第二章 職權(quán)、管轄和回避
第十一條 行政機關的職權(quán)和管轄權(quán)劃分應當依照法律、法規(guī)、規(guī)章和編制部門的相關規(guī)定執(zhí)行。
第十二條 行政機關地域管轄沒有規(guī)定的，按照下列原則確定:
(一)涉及公民身份事務的，由其住所地行政機關管轄;住所地與經(jīng)常居住地不一致的，由其經(jīng)常居住地行政機關管轄;住所地與經(jīng)常居住地都不明的，由其最后居住地行政機關管轄;(二)涉及法人或者其他組織主體資格事務的，由其主要營業(yè)地或者主要辦事機構(gòu)所在地行政機關管轄;(三)涉及不動產(chǎn)的，由不動產(chǎn)所在地行政機關管轄;(四)不屬于本款上述所列行政事務的，由行為發(fā)生地行政機關管轄。
第十三條 數(shù)個行政機關對同一行政事務都有管轄權(quán)的，由先受理的行政機關管轄;不能區(qū)分先后的，由爭議機關協(xié)商解決;協(xié)商不成的，由其共同上一級機關指定管轄;無共同上級的，由各自的上級行政機關協(xié)商解決。
情況緊急，不采取一定措施將會對公共利益或者公民、法人和其他組織合法權(quán)益造成重大損害的，行政管理事項發(fā)生地的行政機關應當進行必要處置，并及時通知有管轄權(quán)的行政機關。
第十四條 行政機關之間發(fā)生職權(quán)和管轄權(quán)爭議的，由爭議機關協(xié)商解決;協(xié)商不成的，按照下列規(guī)定處理:
(一)涉及職權(quán)劃分的，由有管轄權(quán)的編制管理部門提出協(xié)調(diào)意見，報本級人民政府決定;(二)涉及執(zhí)行法律、法規(guī)、規(guī)章發(fā)生爭議的，由有管轄權(quán)的政府法制機構(gòu)依法提出意見，報本級人民政府決定。
第十五條 公民、法人或者其他組織申請行政機關履行行政職責過程中發(fā)生管轄權(quán)爭議時，可向其共同上級機關或者同級人民政府申請指定管轄。
行政機關依前款規(guī)定所作出的指定管轄決定，當事人不得對此決定提出異議。
第十六條 行政機關受理當事人的申請或依職權(quán)啟動行政程序后，發(fā)現(xiàn)自己沒有管轄權(quán)的，應當移送有管轄權(quán)的行政機關，并通知當事人。
受移送的行政機關認為自己沒有管轄權(quán)的，不能再行移送，應當報請其共同上級行政機關或者同級人民政府指定管轄。
第十七條 行政機關因法律、法規(guī)、規(guī)章或者機構(gòu)改革、政府職能調(diào)整等事實變化而喪失管轄權(quán)的，應當將案件移送有管轄權(quán)的行政機關，并書面告知當事人。
第十八條 有下列情形之一的，行政機關可以請求相關行政機關協(xié)助:
(一)獨自行使職權(quán)不能實現(xiàn)行政目的的;(二)執(zhí)行公務所需要的事實資料不能自行調(diào)查的;(三)執(zhí)行公務所必需的文書、資料、信息為其他行政機關所掌握，自行收集難以獲得的;(四)應當請求行政協(xié)助的其他情形。
請求行政協(xié)助應當采用書面形式，但情況緊急的除外。
第十九條 被請求行政機關在收到其他機關行政協(xié)助的請求后，應當及時實施協(xié)助，沒有正當理由的，不得推諉或者拒絕協(xié)助。不能提供協(xié)助的，應當以書面形式及時告知請求機關并說明理由。
因行政協(xié)助發(fā)生爭議的，由請求機關與被請求機關的共同上一級機關裁決。
第二十條 被請求機關根據(jù)協(xié)助請求作出的行政行為，由請求機關承擔責任;被請求機關在實施行政協(xié)助過程中，對協(xié)助請求之外的其他行政行為，自行承擔責任。
被請求機關因?qū)嵤┬姓f(xié)助而支出的費用由請求機關承擔。
第二十一條 行政機關工作人員執(zhí)行公務時，有下列情形之一的，應當自行回避:
(一)涉及本人利害關系的;(二)涉及與本人有夫妻關系、直系血親關系、三代以內(nèi)旁系血親關系以及近姻親關系的親屬有利害關系的。
前款規(guī)定適用于行政機關負責人、行政執(zhí)法人員、案件聽證人員、記錄人員以及對案件專門問題進行鑒定、勘驗、審計、翻譯人員。
第二十二條 行政機關工作人員執(zhí)行公務時，有下列情形之一的，當事人可以申請回避:
(一)有前條所規(guī)定情形而沒有自行回避的;(二)有證據(jù)證明存在其他可能影響公正執(zhí)行公務的。
對當事人提出的回避申請，該行政機關應當在三日內(nèi)作出決定，并以口頭或者書面形式通知當事人。決定不予回避的應當說明理由，當事人對決定不服的，可以向該行政機關申請復議一次，復議決定應當在三日內(nèi)作出。
被申請回避的工作人員在其所屬行政機關未就回避申請做出決定前，不得參與案件的處理，但需要采取緊急措施的除外。
第二十三條 行政機關工作人員的回避，由其所屬行政機關負責人決定。
行政機關負責人的回避，應當報請上一級行政機關或者同級人民政府決定。
第三章 行政處理程序
第一節(jié) 一般規(guī)定
第二十四條 本規(guī)定所稱行政處理，是指行政機關依據(jù)法律、法規(guī)和規(guī)章，對特定公民、法人或者其他組織實施的影響其權(quán)利和義務的具體行政行為。
第二十五條 行政執(zhí)法人員應按規(guī)定參加行政執(zhí)法培訓，經(jīng)考試合格，取得行政執(zhí)法證件。
第二十六條 行政執(zhí)法人員在執(zhí)行公務時，應當出示執(zhí)法證件。不出示證件的，當事人有權(quán)拒絕。
第二十七條 除法律有特別規(guī)定或者緊急情況外，行政處理決定應當以書面形式作出。
第二十八條 生效的行政處理決定具有以下效力:
(一)非依法定事由和非經(jīng)法定程序，作出行政處理的行政機關不得撤銷或者改變相應處理決定;(二)公民、法人或者其他組織應當履行行政處理決定所確定的義務;(三)公民、法人或者其他組織在法定期限內(nèi)未對行政處理決定申請行政復議或提起行政訴訟，也不履行行政處理決定的，作出處理的行政機關可以依法采取強制措施或者申請人民法院強制執(zhí)行;(四)作出行政處理決定的行政機關不履行行政處理決定，使公民、法人或者其他組織依據(jù)行政處理決定而享有的權(quán)利不能實現(xiàn)，公民、法人或者其他組織可以依法尋求救濟。
第二十九條 行政處理有下列情形之一的，作出行政處理的行政機關應當主動或者應公民、法人或者其他組織申請予以補正:
(一)未說明理由但對當事人的合法權(quán)益沒有實質(zhì)性影響的，行政機關可在事后說明理由;(二)行政處理決定文字表述或者計算錯誤的;(三)行政處理決定已載明處理主體但未蓋章的;(四)行政處理決定未載明日期的;(五)具有可撤銷情形的行政處理作補正處理對相對人更為有利，且不損害社會公共利益的;(六)需要進行補正的其他情形。
補正應當在當事人提起行政復議或者行政訴訟的期限屆滿前作出，并及時通知當事人。
行政機關對有瑕疵的行政處理作出補正后，應當及時送達補正后的行政處理決定。
第三十條 為有效實現(xiàn)行政目的，行政機關可以限定行政處理決定生效的條件、負擔或者期限。
第三十一條 行政機關在查明事實后，應當向當事人或者利害關系人告知擬作出行政處理決定或者實施其他行政行為的事由及依據(jù)，并告知其依法應享有的權(quán)利和履行的義務。
第三十二條 行政機關作出行政處理決定或者實施其他行政行為前，應當認真聽取當事人或者利害關系人的陳述和申辯。
第三十三條 行政處理程序進行中有下列情形之一的，行政程序中止:
(一)當事人、利害關系人死亡，其近親屬尚未確定是否參加行政程序的;(二)當事人、利害關系人喪失行為能力，尚未確定法定人參加行政程序的;(三)作為當事人、利害關系人的法人或其他組織終止，尚未確定權(quán)利義務承受人的;(四)作為當事人的自然人下落不明或者被宣告失蹤的;(五)當事人、利害關系人因不可抗力，不能參加行政程序的;(六)案件涉及法律適用問題，需要有權(quán)機關作出解釋或者確認的;(七)行政處理決定的作出需要以其他案件的審理結(jié)果為依據(jù)，而其他案件尚未審結(jié)的;(八)其他需要中止行政程序的情形。
行政程序中止的原因消除后，應當及時恢復行政程序。
行政機關中止、恢復行政程序的，應當告知有關當事人和利害關系人。
第三十四條 行政處理程序進行中有下列情形之一的，行政程序終止:
(一)當事人、利害關系人死亡，沒有近親屬或者其近親屬放棄參加行政程序的;(二)作為當事人、利害關系人的法人或者其他組織終止，其權(quán)利義務的承受人放棄參加行政程序的;(三)法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的行政程序終止的其他情形。
因本規(guī)定第三十三條第一款第一項、第二項、第三項規(guī)定中止行政程序，滿六十日行政程序中止的原因仍未消除的，行政程序終止。
第三十五條 行政處理程序中所產(chǎn)生的費用，由行政機關承擔，但依法應由當事人承擔的費用除外。
當事人自行取證所產(chǎn)生的費用由自己負擔。
第三十六條 行政機關向當事人收取費用的，必須向當事人出具財政部門統(tǒng)一制發(fā)的收據(jù)。不出具財政部門統(tǒng)一制發(fā)的收據(jù)的，當事人有權(quán)拒絕交納費用。
第三十七條 當事人交納費用確有困難的，可以向行政機關申請緩交、減交或者免交。
第二節(jié) 程序的啟動
第三十八條 行政處理程序由行政機關依職權(quán)啟動，或者依公民、法人或者其他組織的申請啟動。
行政機關依職權(quán)啟動行政處理程序的，應當由行政執(zhí)法人員填寫有統(tǒng)一編號的程序啟動審批表，報本行政機關負責人批準。
情況緊急的，可以事后補報。
公民、法人或者其他組織認為自己的申請事項符合法定條件的，可以申請行政機關啟動行政處理程序。
第三十九條 公民、法人或者其他組織申請啟動行政處理程序應當采用書面形式。申請書應當記載下列事項:
(一)申請人的基本情況;(二)申請的事項;(三)申請的事實和理由;(四)申請人簽名或者蓋章;(五)申請的時間。
申請人書寫申請書確有困難或申請非必須以書面形式提出的情況下，或者在緊急情況下，可以口頭形式提出申請，行政機關應當當場記錄，經(jīng)向申請人宣讀或者經(jīng)申請人核對，確認記錄內(nèi)容無誤后由其簽名或者蓋章。
第四十條 行政機關收到公民、法人或者其他組織的申請后，應當?shù)怯?，并出具回?zhí)，加蓋行政機關印章。申請人有權(quán)要求行政機關出具回執(zhí)，行政機關不得拒絕?；貓?zhí)應當載明:
(一)行政機關收到申請的日期、地點和收件人;(二)行政機關收到的證據(jù)材料清單。
第四十一條 行政機關對申請人提出的申請，應當根據(jù)下列情況分別作出處理:
(一)申請事項依法不需要啟動行政處理程序的，應當即時告知申請人不予受理;(二)申請事項依法不屬于本行政機關職權(quán)范圍的，應當在五日內(nèi)書面作出不予受理的決定，并告知申請人向有關行政機關申請;(三)申請材料存在可以當場更正的錯誤的，應當允許申請人當場更正;(四)申請材料不齊全或者不符合法定形式的，應當當場或者在五日內(nèi)一次告知申請人需要補正的全部內(nèi)容，逾期不告知的，自收到申請材料之日起即為受理;申請人在限期內(nèi)不作補正的，視為撤回申請;(五)申請事項屬于本行政機關職權(quán)范圍，申請材料齊全、符合法定形式，或者申請人按照本行政機關的要求提交全部補正申請材料的，應當受理申請人的申請。
第三節(jié) 調(diào)查
第四十二條 行政機關為查明案件事實、獲取證據(jù)材料，有權(quán)依法調(diào)查取證。
行政機關依申請作出行政處理的，當事人有提交相關證據(jù)材料的義務，行政機關對當事人提供的證據(jù)應當出具書面收據(jù)。
當事人有權(quán)向行政機關提出調(diào)查證據(jù)的申請。行政機關決定駁回申請人申請的，應當說明理由。
第四十三條 行政機關進行調(diào)查時，調(diào)查人員不得少于兩人，并應在開始實施調(diào)查之前出示執(zhí)法證件、表明身份、說明事由。
第四十四條 行政機關可以依法采取下列方法實施調(diào)查:
(一)詢問當事人或者證人，聽取當事人的陳述和申辯;(二)向有關單位和個人調(diào)取書證、物證、視聽資料或者電子數(shù)據(jù);(三)勘驗;(四)抽查取樣;(五)舉行聽證會;(六)指定或者委托法定的鑒定機構(gòu)或者鑒定人出具鑒定意見;(七)錄音、錄像;(八)法律、法規(guī)規(guī)定的其他調(diào)查方法。
第四十五條 行政機關向有關單位和個人調(diào)取證據(jù)的，應當出具書面收據(jù)，注明有關證據(jù)或者材料的項目、編號和來源，并應當保護當事人的隱私權(quán)。
第四十六條 行政機關進行勘驗，應當事先通知當事人或者其人到場。當事人或者其人拒不到場的，應當邀請其他與案件無利害關系的人作為見證人，并在勘驗筆錄中說明情況，法律、法規(guī)另有規(guī)定的除外。
行政機關實施勘驗時可以采取測量、拍照、錄音、錄像、抽取樣品、詢問在場有關人員等方法。
勘驗筆錄應當記明勘驗的時間、地點、內(nèi)容、在場人員，經(jīng)當事人或者其人核實后，由執(zhí)法人員、當事人或者其人、見證人簽名或者蓋章。當事人或者其人對記錄有異議或者拒絕簽名的，應當注明，并由執(zhí)法人員和見證人簽名或者蓋章。
第四十七條 行政機關對特定人和特定場所的不公開資料、物品進行檢查時，應當出具行政機關負責人簽署的檢查證，向被檢查人表明身份、告知實施檢查的法律依據(jù)。
進入非公共場所實施檢查，應當征得所有人或者管理人的同意，法律另有規(guī)定的除外。強制進入住宅、船舶、航空器進行檢查的，應當由具有強制權(quán)的行政機關進行。沒有強制檢查權(quán)的行政機關需要實施強制檢查的，應當由具有強制權(quán)的機關協(xié)助。
對婦女的身體檢查，應由女性行政執(zhí)法人員或者醫(yī)生進行。
實施檢查時，應當制作檢查筆錄。
第四十八條 行政機關對行政處理程序中的專門問題，應當委托具有相應資質(zhì)的鑒定機構(gòu)進行鑒定。
第四節(jié) 證據(jù)
第四十九條 行政處理必須先取證，后決定。
西安市行政程序規(guī)定 沒有法定依據(jù)和事實根據(jù)，行政機關不得作出行政處理決定。
第五十條 調(diào)查、收集證據(jù)應當合法、全面、客觀、及時，違法收集的證據(jù)不能作為行政處理的根據(jù)。
第五十一條 下列證據(jù)材料不得作為行政處理的依據(jù):
(一)嚴重違反法定程序收集的;(二)以偷拍、偷錄、竊聽等手段侵害他人合法權(quán)益取得的;(三)以利誘、欺詐、脅迫、暴力等不正當手段取得的;(四)沒有其他證據(jù)印證，且相關人員不予認可的證據(jù)的復制件或者復制品;(五)被技術處理而無法辨認真?zhèn)蔚?(六)不能正確表達意志的證人提供的證言;(七)在中華人民共和國領域外形成的未辦理法定證明手續(xù)的;(八)法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的不得作為定案依據(jù)的其他證據(jù)材料。
第五十二條 在證據(jù)可能滅失或者事后難以取得的情況下，行政機關可以依法采取錄音、錄像、先行登記保存等措施保全證據(jù)。
行政機關依職權(quán)采取證據(jù)保全措施給當事人造成損失的，應當依法予以賠償或者適當補償。
當事人申請行政機關采取證據(jù)保全措施，必須說明理由，并且提供擔保。
第五節(jié) 聽證
第五十三條 有下列情形之一，行政機關舉行聽證的，適用本節(jié)規(guī)定:
(一)法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定行政處理決定的作出應當舉行聽證的;(二)有重大事實爭議需要解決，行政機關認為有必要舉行聽證的;(三)當事人、利害關系人申請，行政機關認為確有必要舉行聽證的。
第五十四條 除涉及國家秘密、商業(yè)秘密或者個人隱私外，聽證應當公開進行。
第五十五條 與擬作出的行政處理決定有法律上利害關系的公民、法人或者其他組織，可以申請參加聽證，或者由主持人通知參加聽證。
參加聽證的當事人或者利害關系人超過五人的，應推選一至五名代表參加聽證。
舉行涉及重大公共利益的行政處理決定聽證，應當有一定比例的公眾代表參加。
第五十六條 當事人與利害關系人在聽證中享有下列權(quán)利:
(一)陳述意見;(二)舉證和質(zhì)證;(三)經(jīng)主持人許可，詢問調(diào)查人員、證人、鑒定人及其他相關人員;(四)委托人。
當事人、利害關系人應當遵守聽證紀律。
第五十七條 聽證主持人由行政機關負責人從本機關工作人員中指定人員擔任。主持人與調(diào)查人員應當屬于不同的工作機構(gòu)，不得兼任。
行政機關設有行政復議機構(gòu)或者專職行政復議人員的，主持人可以由行政復議機構(gòu)工作人員或者專職復議人員擔任。
第五十八條 主持人應當以中立、公正的立場主持聽證。
主持人在聽證時行使下列職權(quán):
(一)主持聽證的進行;(二)就事實或者法律問題，詢問當事人或者其他參與人，并可要求其提出證據(jù);(三)依職權(quán)或者依申請，委托相關機關進行必要的調(diào)查;(四)通知證人、鑒定人和具有專門知識的人員到場;(五)許可當事人或者其他參與人發(fā)問或者發(fā)言;(六)為避免程序延滯，可以禁止當事人或者其他參與人的無關或者重復發(fā)言;(七)對嚴重妨礙聽證程序正常進行者，應當責令其改正;拒不改正的，可責令其退場;(八)由于當事人不到場或者中途退場的，決定聽證的開始、延期，或者終止聽證;(九)因不可抗力或者其他原因不能如期舉行聽證的，依職權(quán)或者依申請，中止聽證;(十)認為有必要時，于聽證期日結(jié)束前，決定繼續(xù)聽證的期日及場所;(十一)采取其他為保證聽證順利進行的必要措施。
主持人依前款第十項決定繼續(xù)聽證的期日及場所，應當通知當事人及利害關系人。
第五十九條 聽證記錄員負責聽證會的記錄以及其他聽證會有關的事項。
記錄員應當對聽證過程作準確、全面的記錄。
第六十條 行政機關、當事人、利害關系人及其他聽證參與人不得采取欺騙、賄賂、脅迫等不正當手段，操縱聽證結(jié)果。
聽證主持人不得與當事人、利害關系人及其他聽證參與人單方接觸。
采取欺騙、賄賂、脅迫等不正當手段操縱聽證結(jié)果的，聽證無效，應當重新聽證。重新聽證的，應當重新指定聽證主持人。
第六十一條 行政機關應當在舉行聽證的七日前，書面通知當事人及利害關系人。無法送達的，可以采用公告的方式通知。
通知書中應當記載下列事項:
(一)當事人或者利害關系人的姓名、住所，法人或者其他組織的名稱、住所及其法定代表人或者主要負責人的姓名、職務;(二)聽證的時間和地點;進行預備聽證的，還應當載明舉行預備聽證的時間和場所;(三)主持人的姓名、所在部門、職務;(四)聽證的主要程序;(五)缺席聽證的法律后果;(六)聽證機關;(七)其他應當記載的事項。
第六十二條 行政機關可依職權(quán)或者依申請，變更聽證期日或者場所，但應以有正當理由為限。
行政機關變更聽證期日或者場所的，應依前條規(guī)定通知或者公告。
第六十三條 聽證開始時，由主持人核對調(diào)查人員、當事人、利害關系人的姓名、名稱，詢問當事人是否對主持人提出回避申請。
由調(diào)查人員宣讀行政機關擬作出的行政處理決定，以及該行政處理決定認定的事實、適用的法律。舉行了預備聽證的，由主持人宣讀所整理的案件的爭議點。
第六十四條 聽證分調(diào)查、辯論兩個階段進行。
調(diào)查階段按照下列順序進行:
(一)主持人宣布聽證開始;(二)記錄員查明當事人、利害關系人和調(diào)查人員是否到會，并宣布聽證內(nèi)容和紀律;(三)經(jīng)主持人許可，調(diào)查人員、當事人、利害關系人可以發(fā)言;(四)調(diào)查人員、當事人、利害關系人出示證據(jù)、進行質(zhì)證;(五)主持人詢問證人、鑒定人;(六)經(jīng)主持人許可，當事人、利害關系人可以向調(diào)查人員、證人、鑒定人發(fā)問;(七)主持人詢問調(diào)查人員、當事人、利害關系人。
辯論階段按照下列順序進行:
(一)調(diào)查人員發(fā)言;(二)當事人及其人發(fā)言;(三)利害關系人及其人發(fā)言;(四)各方展開辯論。
調(diào)查人員、當事人、利害關系人依次最后陳述意見。
第六十五條 聽證應當制作筆錄。聽證筆錄應當記載下列事項:
(一)主持人的姓名、部門、職務;(二)當事人、利害關系人的姓名、名稱、住所;(三)調(diào)查人員的姓名、部門、職務;(四)聽證的時間、地點;(五)聽證是否公開進行，不公開進行的理由;(六)當事人、利害關系人的陳述及提出的證據(jù)，調(diào)查人員的陳述;(七)證人、鑒定人陳述的主要內(nèi)容;(八)當事人、利害關系人聲明異議及主持人對異議的處理;(九)其他必要事項。
當事人、利害關系人在聽證時提出的書證、物證或者其他證據(jù)材料，作為聽證筆錄的附件。
當事人、利害關系人對聽證筆錄記載的事項有異議的，應當即時向主持人提出。主持人應當將異議附記于筆錄中。
聽證筆錄應當由相關人員當場閱知，經(jīng)確認無誤后簽名或者蓋章。相關人員拒絕簽名或者蓋章的，應當記明事由。
當事人無正當理由拒不出席聽證會的，視為當事人放棄聽證權(quán)利，聽證程序終止，并應當在聽證筆錄中予以說明。
第六十六條 行政處理決定應當根據(jù)聽證筆錄作出。
第六十七條 聽證結(jié)束后，行政處理決定作出前，行政機關認為有必要的，可以再次舉行聽證。
第六節(jié) 決定
第六十八條 一般行政處理決定應當由行政機關主要負責人或者分管負責人決定。
重大行政處理決定應當由集體討論決定。
對涉及經(jīng)濟社會發(fā)展全局、影響公共利益以及專業(yè)性、技術性強的重大行政處理事項，應當經(jīng)專家論證或者評審以后，作出決定。
第六十九條 行政處理決定書應當載明以下內(nèi)容:
(一)行政機關名稱及發(fā)文字號;(二)當事人的姓名、性別、年齡、住所，法人或者其他組織的名稱、住所及其法定代表人或者主要負責人的姓名、職務;(三)決定所根據(jù)的主要事實和證據(jù);(四)作出決定的法律依據(jù);(五)行政機關的處理意見;(六)當事人不服行政決定的救濟途徑及期限;(七)作出決定的行政機關蓋章;(八)作出決定的日期;(九)法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的其他內(nèi)容。
第七十條 行政處理決定書應當依法送達當事人。以書面方式之外的方式作出行政決定的，應當采用適當措施通知當事人。
行政處理決定自送達之日起生效。
第七十一條 行政機關應當建立行政處理案卷。
公民、法人或者其他組織可以查閱、摘抄或者復制與其相關的行政處理案卷，但依法應當保密的除外。
第七節(jié) 簡易程序
第七十二條 行政機關根據(jù)法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定，可以適用簡易程序作出行政處理決定的，適用本節(jié)規(guī)定。
第七十三條 適用簡易程序作出對當事人不利的行政處理決定的，行政機關應當聽取當事人的意見，可以依職權(quán)采用當場聽取當事人的陳述或者申辯等簡便方式。
當事人書面向行政機關陳述意見的，行政機關不得拒絕。
第七十四條 適用簡易程序的，可以當場作出行政處理決定。
行政執(zhí)法人員當場作出行政處理決定的，應當填寫預定格式、編有號碼的行政處理決定書。
前款規(guī)定的行政處理決定書應當載明當事人的基本情況、認定的事實，以及作出決定的依據(jù)、時間、地點，由執(zhí)法人員簽名或者蓋章，并加蓋行政機關公章。
執(zhí)法人員當場作出行政處理決定后，應當報所屬行政機關備案。
第七十五條 適用簡易程序，除當場作出外，應當自行政處理程序啟動之日起十日內(nèi)作出行政處理決定。
第八節(jié) 期限、期間和送達
第七十六條 本規(guī)定所稱期間包括法定期間與行政機關指定的期間。
第七十七條 法律、法規(guī)、規(guī)章對實施行政處理有明確期限規(guī)定的，行政機關應當在法定期限內(nèi)辦結(jié)。
第七十八條 法律、法規(guī)、規(guī)章對行政處理以及非行政許可的行政審批事項沒有規(guī)定辦理期限的，實行限時辦結(jié)制度，行政機關應當按照下列規(guī)定限時辦結(jié):
(一)辦理的事項只涉及一個行政機關的，行政機關應當自受理申請之日起二十日內(nèi)辦結(jié);二十日內(nèi)不能辦結(jié)的，經(jīng)本行政機關負責人批準，可以延長二十日，并應當將延長期限的理由告知申請人;(二)辦理的事項涉及兩個以上部門的，行政機關應當自受理申請之日起四十五日內(nèi)辦結(jié);四十五日內(nèi)不能辦結(jié)的，經(jīng)本級人民政府負責人批準，可以延長十五日，并應當將延長期限的理由告知申請人;(三)依法應當先經(jīng)下級行政機關審查后報上級行政機關批準的事項，下級行政機關應當在受理之日起二十日內(nèi)審查完畢;(四)行政機關依職權(quán)實施的行政處理，應當自程序啟動之日起六十日內(nèi)辦結(jié);六十日內(nèi)不能辦結(jié)的，經(jīng)本行政機關負責人批準，可以延長三十日，并應當將延長期限的理由告知當事人。
行政處理決定書應當自作出決定之日起十日內(nèi)送達當事人。
第七十九條 行政機關作出行政處理決定，依法需要聽證、招標、拍賣、檢驗、檢測、檢疫、鑒定、專家評審和公示的，所需時間不計算在規(guī)定的期限內(nèi)。
第八十條 當事人因不可抗拒的事由或者其他正當事由耽誤期限的，在障礙消除后十日內(nèi)，可以申請順延期限，是否準許，由行政機關決定。順延期限自書面準許送達之時起計算。
第八十一條 行政機關送達文書必須有送達回證，由受送達人在送達回證上簽名或者蓋章，并記明簽收日期。
受送達人在送達回證上的簽收日期為送達日期。
行政機關制作送達回證應當記載下列事項:
(一)送達機關;(二)受送達人;(三)送達文書名稱;(四)送達地點及日期;(五)送達方式。
第八十二條 行政機關送達文書，應當直接送交受送達人。
受送達人是公民，本人不在的，由其同住成年家屬簽收。
受送達人是法人或者其他組織的，應當由法人的法定代表人、其他組織的主要負責人或者該法人、組織負責收件的人簽收。
受送達人有人的，可以送交其人簽收。
受送達人指定代收人的，送交代收人簽收。
受送達人的同住成年家屬，法人或者其他組織的負責收件的人，人或者代收人在送達回證上簽收的日期為送達日期。
第八十三條 直接送達有困難的，可以委托其他行政機關代為送達。
受送達人是軍人的，由其所在部隊團以上單位的政治機關轉(zhuǎn)交。
受送達人被監(jiān)禁的，通過其所在監(jiān)所轉(zhuǎn)交。
受送達人被采取強制性教育措施的，交由其所在強制性教育機構(gòu)轉(zhuǎn)交。
第八十四條 受送達人或者他的同住成年家屬拒絕簽收文書的，送達人可以邀請有關基層組織或者受送達人所在單位的代表到場，說明情況，在送達回證上記明拒收事由和日期，由送達人、見證人簽名或者蓋章，將文書留在受送達人的住所;也可以把文書留在受送達人住所，并采取拍照、錄像等方式記錄送達過程，即視為送達。
第八十五條 直接送達有困難的，可以郵寄送達。
郵寄送達的，以回執(zhí)上注明的收件日期為送達日期。
第八十六條 受送達人下落不明，或者適用本節(jié)規(guī)定的其他方式無法送達的，公告送達。自發(fā)出公告之日起，經(jīng)過六十日，即視為送達。
公告送達，應當在行政處理案卷中記明原因和經(jīng)過。
第四章 特別行政程序
第一節(jié) 行政合同
第八十七條 本規(guī)定所稱行政合同，是指行政機關為了實現(xiàn)行政管理目的，與公民、法人或者其他組織，經(jīng)雙方意思表示一致所達成的協(xié)議。
第八十八條 訂立行政合同應當遵循競爭原則和公開原則。
第八十九條 行政合同應當以書面形式簽訂。
第九十條 行政合同依照法律、法規(guī)規(guī)定須經(jīng)其他行政機關批準或者會同辦理的，經(jīng)過其他行政機關批準或者會同辦理后，行政合同方能生效。
行政合同的履行將損害第三人權(quán)益的，應該征得第三人的書面同意后方能生效。
第九十一條 行政機關有權(quán)對行政合同的履行進行指導和監(jiān)督，但不得妨礙當事人對行政合同的正常履行。
第九十二條 行政合同受法律保護，行政機關不得擅自變更或者解除。
為避免對公共利益造成重大損害，行政機關有權(quán)在必要范圍內(nèi)單方變更、終止行政合同，但應當書面說明:
(一)變更、終止行政合同的事由;(二)對公共利益的影響;(三)是否給予當事人補償及理由。
第九十三條 行政合同的雙方應當嚴格履行各自的合同義務。一方違約造成對方損失的，應當依法承擔違約責任。
公民、法人或者其他組織違約，沒有必要由其繼續(xù)履行行政合同的，行政機關可以單方解除行政合同，但應當及時通知當事人，并說明理由。
第九十四條 行政機關簽訂和履行行政合同，應當嚴格遵行誠實信用原則、信賴保護原則。因客觀情勢變更，需要更改或者終止行政合同，因此給當事人和利害關系人造成損失的，行政機關應當補償。因行政機關的違法或者過錯給當事人或者利害關系人造成損害的，應當賠償。
第二節(jié) 行政指導
第九十五條 本規(guī)定所稱行政指導，是指行政機關為實現(xiàn)特定的行政目的，在其法定的職權(quán)范圍內(nèi)，通過指導、勸告、建議等方式，引導公民、法人或者其他組織自愿作出或者不作出某種行為的非強制性行為。
第九十六條 行政指導主要適用于行政機關從技術、政策、安全、信息等方面幫助當事人增進其合法利益的情形。
第九十七條 行政機關實施行政指導，應遵循適度可行、及時靈活、自愿選擇和信賴保護等原則。
