發(fā)布時間:2023-02-28 15:48:24
序言:寫作是分享個人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁,我們?yōu)槟x了8篇的反不正當(dāng)競爭法樣本,期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā),請盡情閱讀。
論文摘要:我國反不正當(dāng)競爭法由于是碩布于市場經(jīng)濟體制建立之初,其自身的缺點和不完善性隨著市場經(jīng)濟的進一步發(fā)展而逐步顯現(xiàn)出來,在這種情況下,必須盡快完善這一法律,以使其能更好地服務(wù)于社會主義市場經(jīng)濟的健康有序發(fā)展。本文將從對不正當(dāng)競爭行為的理解、界定以及《反不正當(dāng)競爭法》與其他相關(guān)法律的區(qū)別和聯(lián)系的角度出發(fā),以相關(guān)的案例加以解釋,從而詳盡地說明為何要完善我國的《反不正當(dāng)競爭法》以及其實現(xiàn)的具體途徑。
一、完善《反不正當(dāng)競爭法》的原因
我國的《反不正當(dāng)競爭法》制定頒布于市場經(jīng)濟體制建立之初,那時市場體系尚不完善,不正競爭行為也沒有充分顯現(xiàn)。而隨著市場經(jīng)濟的進一步發(fā)展,現(xiàn)實生活中出現(xiàn)許多“不良”行為。如:專門制造、銷售他人知名商品的包裝裝演;用自己的商標(biāo)貼在他人的知名商品上,以樹立自己的品牌;使用他人具有獨創(chuàng)性的但未申請專利的商品外形等行為。這些行為顯然違背了誠實信用原則和良好的商業(yè)道德,是不正當(dāng)?shù)母偁幮袨?,但《反不正?dāng)竟?fàn)幏ā分袥]有規(guī)定,卻又必須加以調(diào)整,所以完善《反不正當(dāng)競爭法》勢在必行。
二、如何理解我國法律中不正當(dāng)競爭行為的含義
我國現(xiàn)行法律所稱不正當(dāng)競爭行為,是指經(jīng)營者違反《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定,損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益,擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為。這一定義揭示了不正當(dāng)競爭行為所具有的特征,即不正當(dāng)競爭行為具有違法性和危害性。要判別一個行為是否是不正當(dāng)競爭行為,要圍繞述兩方面,缺一不可。但由于我國《反不正當(dāng)競爭法》在許多條文中措辭不是十分明確,這就造成司法實踐中對相關(guān)條文的理解和把握出現(xiàn)分歧。如上海某區(qū)一中外合資經(jīng)營企業(yè)生產(chǎn)的某種品牌的果汁飲料,在上海市場很暢銷,包裝瓶獲外觀設(shè)計專利。該企業(yè)近期發(fā)現(xiàn)市場上有一家企業(yè)生產(chǎn)的洗發(fā)水從顏色到瓶裝均與自己的果汁飲料極為相似,遂向上海市某區(qū)工商局投訴,要求工商局查處這一嚴(yán)重不正當(dāng)競爭行為。工商局認(rèn)為,依照現(xiàn)行法律,認(rèn)定被投訴人有不正當(dāng)競爭行為于法無據(jù),遂決定不予受理。申訴人不服,又投訴到上海市工商局,后者又請示國家工商局,國家工商局某處答復(fù),可以適用《反不正當(dāng)競爭法》第5條第2項之規(guī)定,認(rèn)定某洗發(fā)水生產(chǎn)企業(yè)的仿冒行為,屬于不正當(dāng)競爭行為?!斗床徽?dāng)競爭法》第5條第2項之規(guī)定:‘“擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝演,造成和他人的商品相混淆,使購買者誤以為是該知名商品”,先不論某合資企業(yè)的產(chǎn)品是否屬于知名產(chǎn)品,僅從案情來看,生產(chǎn)洗發(fā)水的企業(yè)的確使用了與他人產(chǎn)品相同或相似的包裝,且有記者的調(diào)查材料證實,的確有些消費者從外觀和顏色上誤將洗發(fā)水當(dāng)作果汁飲料,似乎被申訴人的行為具備了不正當(dāng)競爭行為的基本特征。但是,我們不能僅僅從行為的表面來判斷其是否屬于不正當(dāng)競爭行為,還需要結(jié)合我國反不正當(dāng)競爭法的立法目的加以考慮。
我國《反不正當(dāng)競爭法》第1條指出:“為保障社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展。鼓勵和保護公平競爭,制止不正當(dāng)競爭行為,保護經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益,制定本法。”它揭示了該法的立法目的,可以分為三個層次:第一,從直接目的來看,該法是為了制止不正當(dāng)競爭行為;第二,從根本目的來看,該法是為了鼓勵和保護公平競爭;第三,從該法與其他法律的共同目的來看,則都是為了保障社會主義市場經(jīng)濟的健康發(fā)展。競爭具有以下基本特征:競爭必須發(fā)生在兩個或兩個以上的市場主體之間;競爭必須發(fā)生在同一行業(yè)的主體生產(chǎn)經(jīng)營活動中;競爭必須發(fā)生在同一特定的商品市場或勞務(wù)市場上。而不正當(dāng)競爭,一般認(rèn)為是違反公平合理、誠實信用、善良風(fēng)俗原則,違背公認(rèn)的商業(yè)道德和市場競爭規(guī)則的行為。在市場競爭中,這種行為不僅會損害公共利益,而且直接損害競爭對手的利益,并在一定程度上侵害了消費者利益。一般說來,不正當(dāng)競爭行為發(fā)生在相互有競爭關(guān)系的經(jīng)營者之間。
就前述案情來看,雖然洗發(fā)水生產(chǎn)企業(yè)使用的包裝與他人果汁飲料相同,但是這兩個企業(yè)并不屬于同一個行業(yè),也不面對同一個商品或勞務(wù)市場,因此,二者之間根本就不存在《反不正當(dāng)競爭法》所要規(guī)范的競爭關(guān)系。就此而言,筆者贊成上海市某區(qū)工商管理機關(guān)對此案的處理決定。理由如下:
1.被申訴人雖有包裝混淆的行為,但由于洗發(fā)水與飲料不屬于同類或類似的產(chǎn)品故不足以造成消費者或用戶的誤認(rèn)誤購,并非法擠占合資企業(yè)飲料產(chǎn)品的市場份額。由于飲料的外包裝已獲專利保護,并且保護范圍擴大到洗發(fā)用品,則被申訴人的行為直接構(gòu)成專利侵權(quán)行為,而不是不正當(dāng)競爭行為。因此,《反不正當(dāng)競爭法》與《專利法》和《商標(biāo)法》所保護的側(cè)重點是不同的,不能認(rèn)為《反不正當(dāng)競爭法》中有關(guān)假冒專利、冒用注冊商標(biāo)的規(guī)定是專利侵權(quán)行為和商標(biāo)侵權(quán)行為的簡單重復(fù)。只有對競爭對手的市場份額構(gòu)成違法擠占的,才屬于不正當(dāng)競爭行為。
2.我國《反不正當(dāng)竟?fàn)幏ā穼Σ徽?dāng)競爭行為這一概念的表述采用的是列舉方式,因此,有權(quán)機關(guān)在對某些違反現(xiàn)代市場經(jīng)濟道德規(guī)范的競爭行為解釋、定性時,不宜作擴大的解釋。這一方面是因為法律解釋不能脫離立法本意,不能擅自對法律作補充性的解釋;另一方面,我國市場經(jīng)濟尚處在初期,不規(guī)范的競爭行為表現(xiàn)方式很多,其危害性也各不相同,應(yīng)當(dāng)分不同情況,由不同的法律去調(diào)整,不能將其統(tǒng)統(tǒng)歸在不正當(dāng)競爭行為中。
3.對于《反不正當(dāng)競爭法》相關(guān)條文的理解和解釋,應(yīng)當(dāng)結(jié)合該法的立法目的,把握“重在神似”的原則,而不能簡單地對照條文,給某種行為定性。
三、對不正當(dāng)競爭行為的界定
首先,不正當(dāng)競爭行為和競爭行為相對應(yīng)。所謂正當(dāng)競爭和競爭,基本原則主要有平等、自愿、公平、誠實信用、禁止濫用等,不正當(dāng)競爭就是違背這些基本原則,采用不正當(dāng)?shù)氖侄?、方式爭取交易機會的行為,是違法行為。
其次,實施不正當(dāng)競爭行為的主體是經(jīng)營者?!斗床徽?dāng)競爭法》第2條第3款規(guī)定:
“本法所稱的經(jīng)營者,是指商品經(jīng)營者或從事營利的法人,其他經(jīng)濟組織和個人。”
第三,從主觀方面看,不正當(dāng)競爭行為人往往有排擠競爭對手,奪取市場,謀求更高利潤的目的,一般來說是惡意的,具有故意的主觀心理狀態(tài)。當(dāng)然,有時候不正當(dāng)競爭行為也可以是過失造成的。
第四,從不正當(dāng)競爭行為侵犯的客體看,不正當(dāng)競爭行為損害的是“利益”還是“秩序”?我認(rèn)為不正當(dāng)競爭行為損害的首先是市場經(jīng)濟秩序,同時也損害了其他經(jīng)營者的利益,而且還損害了消費者的合法權(quán)益。由于不正當(dāng)競爭行為既損害“秩序”又損害“利益”,所以只要進行這種行為,不管有沒有造成損害結(jié)果,都應(yīng)該受到法律的制裁。
第五,從客觀方面看,不正當(dāng)競爭是種“行為”,經(jīng)營者必須實施了以不正當(dāng)?shù)姆椒?、手段進行競爭的行為,才違反《反不正當(dāng)競爭法》,才要承擔(dān)法律責(zé)任。
綜上所述,不正當(dāng)競爭行為可以表述為:“經(jīng)營者違背誠實信用原則,進行的損害或可能損害其他經(jīng)營者和消費者合法權(quán)益、擾亂社會主義市場經(jīng)濟秩序的行為,是不正當(dāng)競爭行為”。這一條款,可以采用德國立法模式,規(guī)定在《反不正當(dāng)競爭法》的總則中。也可以采用臺灣地區(qū)的做法,在列舉各種不正當(dāng)競爭行為后,作為對法律明文規(guī)定以外的不正當(dāng)競爭行為的概括性規(guī)定,表述為:“除本法另行規(guī)定外,經(jīng)營者不得違背誠實信用原則,進行損害或可能損害其他經(jīng)營者和消費者合法權(quán)益.擾亂社會主義市場經(jīng)濟秩序的行為”。
四、怎樣完善《反不正當(dāng)競爭法》
作為市場經(jīng)濟法律體系中具有重要地位和作用的《反不正當(dāng)競爭法》,應(yīng)當(dāng)隨著我國法制的不斷完善和市場競爭行為的多樣化,進行必要的修改和補充,切實做到依法規(guī)范市場經(jīng)濟體制的建立和運行。
(一)正確處理《反不正當(dāng)競爭法》與反壟斷法的關(guān)系
直到目前為止,我國尚未制定反壟斷法,因此,在制定《反不正當(dāng)競爭法》時,考慮對競爭關(guān)系的保護,不僅對不公平的競爭行為加以禁止,而且對排斥競爭的壟斷行為(行政壟斷和自然壟斷),也適當(dāng)?shù)赜枰砸?guī)制。如我國《反不正當(dāng)競爭法》第7條的規(guī)定。但隨著我國經(jīng)濟生活中壟斷行為愈來愈多,形式也越來越多樣化,對市場經(jīng)濟的負(fù)面影響也將越來越明顯。因此,制定反壟斷法的呼聲越來越高,反壟斷呼之欲出。在此情況下,一方面應(yīng)將《反不正當(dāng)競爭法》中有關(guān)壟斷行為的規(guī)定并人將來的反壟斷法,以使我國的立法體系更加完善;另一方面,不能將不正當(dāng)競爭行為和壟斷行為作一體處罰,因為這充分考慮到二者對競爭的危害性不同這一因素。雖然說反不正當(dāng)競爭法和反壟斷法都對競爭起保護作用,但各有側(cè)重,反不正當(dāng)競爭法保護的是公平競爭,反壟斷法保護的是自由競爭,而排斥競爭的壟斷行為的危害性顯然大于妨礙公平競爭的不正當(dāng)競爭行為的危害性。
(二)立法中應(yīng)明確區(qū)分不正當(dāng)競爭行為和其他違法行為
《反不正當(dāng)競爭法》中規(guī)定的不正當(dāng)競爭行為的表現(xiàn)方式多種多樣,其中有些行為不僅觸犯了《反不正當(dāng)競爭法》,而且還觸犯了其他法律,如《商標(biāo)法》、《專利法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《消費者權(quán)益保護法》等等。這種法規(guī)競合給檢查監(jiān)督機關(guān)和人民法院的執(zhí)法和司法帶來一定的難度。一般情況下,處理法規(guī)競合應(yīng)遵守“擇一從重”的原則。但筆者認(rèn)為,這種不分行為性質(zhì),一律從重的做法并不符合現(xiàn)代法治的精神,我們應(yīng)當(dāng)從違法行為的構(gòu)成要件來認(rèn)定某一行為的性質(zhì),從而由有權(quán)機關(guān)正確適用相關(guān)法律,追究相關(guān)的法律責(zé)任。
(三)強調(diào)解釋的及時性,不斷完善《反不正當(dāng)競爭法》
我國的反不正當(dāng)競爭法是適應(yīng)改革開放,建立社會主義市場經(jīng)濟而頒布的。該法施行以來,在鼓勵和保護公平競爭、制止不正當(dāng)競爭行為保護經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益等方面發(fā)揮了積極作用。但是,隨著市場經(jīng)濟的進一步發(fā)展,我國競爭法中存在的問題日益暴露出來,主要表現(xiàn)在以下幾個方面:
(一)法律規(guī)定過于原則,立法技術(shù)上缺乏嚴(yán)密性
首先,法律名詞概念不明確,導(dǎo)致在執(zhí)法過程中沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。如該法第五條第二款規(guī)定的“知名商品”一詞就難以界定?!爸钡姆秶降子卸啻?只是地方知名,還是全國乃至全球享譽,并沒有界定清楚。這將可能導(dǎo)致本不應(yīng)該規(guī)制的行為納入了法律調(diào)整的范圍,或者是遺漏了應(yīng)當(dāng)規(guī)制的不正當(dāng)競爭行為。由于法律概念不清,勢必會增加法律適用過程的執(zhí)法難度。1其它如虛假表示,串通投標(biāo)行為等也沒有具體規(guī)定。
其次,對于法律未規(guī)定而新出現(xiàn)的不正當(dāng)競爭行為無法有效規(guī)制。隨著我國經(jīng)濟的發(fā)展、經(jīng)濟關(guān)系日益復(fù)雜,出現(xiàn)了很多新的不正當(dāng)競爭行為。例如利用媒體,制造不實宣傳(由經(jīng)營者出資,拉攏不負(fù)責(zé)任的媒體出面,對競爭對手的產(chǎn)品或者服務(wù)的所謂危害長期做不實的“追蹤報道”)。以合作為名謀取商業(yè)機密,制造所謂的權(quán)威專家以訪談、咨詢等方式作鼓動宣傳,制造有利于自己的檢查、評比活動等等方式??傊?,新的不正當(dāng)競爭形式越來越復(fù)雜化、技術(shù)化,實施者有的通過長期的預(yù)謀,有嚴(yán)密的計劃,有組織有分工,有階段性目標(biāo)和最終目標(biāo)。針對這些新情況,由于《反不正當(dāng)競爭法》缺乏明確的規(guī)定,傳統(tǒng)的管理手段和打擊手段可能會無的放矢,使不正當(dāng)競爭游離于相關(guān)部門的視線之外而得不到遏制將嚴(yán)重破壞競爭秩序、損害公共利益、對經(jīng)濟發(fā)展產(chǎn)生很大危害。
(二)關(guān)于監(jiān)督檢查方面的規(guī)定不完善,導(dǎo)致可操作性差
1.執(zhí)法主體多元化,降低執(zhí)法效率。我國《反不正當(dāng)競爭法》中沒有規(guī)定專門的執(zhí)法機構(gòu),按照第16 條結(jié)合第3 條規(guī)定,縣級以上工商行政管理部門是監(jiān)督檢查不正當(dāng)競爭行為的主要機構(gòu),但其作為政府的職能部門沒有權(quán)力審查政府的行政性壟斷。在現(xiàn)實的執(zhí)法過程中、工商局、質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督部門、專利管理部門等等共同實行監(jiān)督檢查的權(quán)力。造成工商局的執(zhí)法權(quán)力被嚴(yán)重肢解、削弱,降低了監(jiān)督檢查的效率和可操作性。
2.行政執(zhí)法手段難以適應(yīng)實際需要。雖然第三章規(guī)定了執(zhí)法主體的職責(zé)、執(zhí)法手段等,但這些規(guī)定遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠,而且限制過多。最明顯的不足是缺乏強有力的行政強制措施和調(diào)查取證手段,例如沒有規(guī)定查封、扣押和凍結(jié)等行之有效的強制措施。2
(三)法律責(zé)任規(guī)定方面的缺陷
1.法律責(zé)任的缺失。現(xiàn)行法律對低于成本價銷售、搭售和商業(yè)詆毀行為沒有規(guī)定行政責(zé)任,這給違法者以可乘之機。
2.民事責(zé)任的規(guī)定不夠完善。主要表現(xiàn)在:(1)只規(guī)定了違法者承擔(dān)財產(chǎn)性責(zé)任,卻沒有規(guī)定非財產(chǎn)性責(zé)任。事實上,非財產(chǎn)性責(zé)任如消除影響、恢復(fù)名譽、賠禮道歉、停止侵害對警示不法經(jīng)營者,擴大懲治不當(dāng)競爭行為的影響范圍,全面切實地保護受害者或有受害之虞的經(jīng)營者是不可或缺的。(2)缺乏對消費者合法權(quán)益的保護。
3.行政處罰的方式單一、處罰數(shù)額力度不夠。對有些不正當(dāng)競爭行為,只規(guī)定了責(zé)令停止違法行為,最高罰款10 萬或20萬元的處罰,沒有規(guī)定沒收違法所得、非法財物,產(chǎn)生了有些經(jīng)營者為了獲取高額利潤,愿意接受罰款的現(xiàn)象。
二、對我國《反不正當(dāng)競爭法》的完善
為了更進一步促進社會主義市場的發(fā)展和完善,我國應(yīng)當(dāng)進一步完善市場競爭法律體系。既要注重借鑒國外立法經(jīng)驗,又要考慮到我國國情,認(rèn)真比較和研究各國競爭立法的優(yōu)勢,吸取其中的精華。具體而言,應(yīng)從以下幾個方面入手:
(一)采取“一般條款”加“具體列舉”的立法體例
針對競爭執(zhí)法領(lǐng)域常會遇到許多新情況、新問題,加上我國《反不正當(dāng)競爭法》有些條文規(guī)定的太原則、不易操作、不完善,與經(jīng)濟生活的需求有著很大的差距。為適應(yīng)市場經(jīng)濟發(fā)展的需要,在《反不正當(dāng)競爭法》中設(shè)定一個一般條款是必要的。設(shè)定一般條款是克服法律的不周延性和滯后性的需要。并且,與其他法律相比,《反不正當(dāng)競爭法》具有更大的不確定性,為適合反不正當(dāng)競爭的需要,尤其需要一個一般條款。再者,經(jīng)過多年的執(zhí)法,以及通過加強隊伍建設(shè),行政執(zhí)法機關(guān)和司法機關(guān)的隊伍素質(zhì)和執(zhí)法水平有了明顯的提高,執(zhí)法機關(guān)已完全具有執(zhí)行一般條款的能力。
(二)在具體內(nèi)容方面,應(yīng)提高立法技術(shù)
首先,準(zhǔn)確定義某些法律概念的內(nèi)涵和外延,避免不確定性。盡量使用具體、明晰某些而法律概念,避免籠統(tǒng)化和一言蔽之。這有利于統(tǒng)一執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn),增強實踐的操作性。
其次,增加規(guī)定新的不正當(dāng)競爭行為,拓寬執(zhí)法范圍。經(jīng)濟領(lǐng)域的各種法律關(guān)系日益復(fù)雜多變,再加上我國現(xiàn)行的反不正當(dāng)競爭法太過原則和籠統(tǒng)不易操作,與現(xiàn)實經(jīng)濟活動有著較大的差距。因此,應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)前經(jīng)濟發(fā)展的需要,增加一些對新形式的不正當(dāng)競爭行為的規(guī)制,擴寬執(zhí)法的范圍。這需要立法者全面把握現(xiàn)行經(jīng)濟形勢、從實際出發(fā)來進行立法。
(三)建立具有高度權(quán)威的專門執(zhí)法機構(gòu)
首先,建立一個有高度權(quán)威的專門執(zhí)法機構(gòu),讓其必須擁有調(diào)查處理權(quán)、審核批準(zhǔn)權(quán)、行政處罰權(quán)權(quán)力,是一個統(tǒng)一的、獨立的、不受干擾的、具有準(zhǔn)司法權(quán)的執(zhí)法機構(gòu)。唯有這樣,才能保證反不正當(dāng)競爭法競爭的效力和效率。
其次,強化行政執(zhí)法手段。包括行使查封、扣押、凍結(jié)等行政強制措施的行政執(zhí)法權(quán)力,以使反不正當(dāng)競爭執(zhí)法落到實處。
參考文獻:
[1] 孔祥俊.反不正當(dāng)競爭法的適用于完善[M].北京:法律出版社,2000.23
北京工商大學(xué)法學(xué)院副院長、博士生導(dǎo)師
騰訊訴360公司不正當(dāng)競爭案直接起因于360安全衛(wèi)士宣布隱私保護器,專門曝光窺私軟件,稱騰訊QQ涉嫌窺探用戶隱私。隨著騰訊公司宣布將裝有360軟件的電腦上停止運行QQ軟件,使得網(wǎng)民不得不在兩個常用軟件中做出二選一的選擇。該案被社會普遍關(guān)注,后工業(yè)和信息產(chǎn)業(yè)化部介入此事,認(rèn)定兩公司在互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務(wù)發(fā)展中采取不正當(dāng)競爭行為,對兩公司通報批評,責(zé)令其向社會公開道歉,妥善做好用戶善后處理事宜,兩公司分別發(fā)出向社會和網(wǎng)民的道歉信而暫告平息。但當(dāng)事雙方的糾紛并沒有徹底解決,2010年12月14日,騰訊訴360公司不正當(dāng)競爭案在北京市朝陽區(qū)人民法院開庭審理,目前尚未作出裁決。
此案的發(fā)生涉及反不正當(dāng)競爭領(lǐng)域的兩個方面的問題:一是360公司隱私保護器是否構(gòu)成對騰訊公司的商業(yè)詆毀,以及這個問題的反面QQ是否侵犯用戶隱私;二是騰訊公司在與360公司產(chǎn)生糾紛的過程中,迫使用戶作出二選一選擇的行為,在反不正當(dāng)競爭法中能否予以規(guī)制以及通過何種方式規(guī)制。
前者屬于現(xiàn)行反不正當(dāng)競爭法規(guī)定所規(guī)定的經(jīng)營者之間不正當(dāng)競爭糾紛的一種,無論結(jié)果如何,都屬個案,需要通過具體事實以及技術(shù)判斷來確定,在此不作討論。筆者關(guān)注的是后者,即經(jīng)營者的行為危及到消費者利益的時候,是否可以認(rèn)定為不正當(dāng)競爭行為,通過反不正當(dāng)競爭法予以調(diào)整;如果可以,反不正當(dāng)競爭法如何對消費者權(quán)益加以救濟?這個問題涉及我國反不正當(dāng)競爭法的修改。
反不正當(dāng)競爭法不僅應(yīng)保護經(jīng)營者權(quán)益,同時應(yīng)保護消費者利益
現(xiàn)代反不正當(dāng)競爭法不僅僅保護經(jīng)營者的利益,而且把保護消費者和其他相關(guān)方的利益作為目的之一。德國《反不正當(dāng)競爭法》、歐盟《不公平商業(yè)行為指令》、我國臺灣地區(qū)《不公平交易法》,都把保護消費者利益作為立法目的之一。我國《反不正當(dāng)競爭法》第1條規(guī)定了其立法目的:“為保障社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展,鼓勵和保護公平競爭,制止不正當(dāng)競爭行為,保護經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益,制定本法?!备鲊芍赃@樣規(guī)定,是因為發(fā)展市場經(jīng)濟離不開經(jīng)營者,也少不了消費者,經(jīng)營者是從事商品經(jīng)營或營利的市場主體,而消費者則是經(jīng)營者提供商品或服務(wù)的接受對象。市場競爭中的不正當(dāng)行為,不僅妨礙公平競爭,直接損害經(jīng)營者的合法權(quán)益,同時也在產(chǎn)品或服務(wù)質(zhì)量、價格等方面直接損害消費者的合法權(quán)益,甚至危及消費者的人身安全。反不正當(dāng)競爭法保護公平競爭既是為了保護經(jīng)營者的創(chuàng)造性和合法權(quán)益,也是為了消費者的權(quán)益避免不正當(dāng)競爭行為的侵害。反不正當(dāng)競爭法保護消費者利益與消費者權(quán)益保護法保護消費者利益各有不同的功能,前者主要是從經(jīng)營秩序上對不特定消費者群體的整體的、長遠(yuǎn)利益的保護,而后者主要在于從具體的交易行為上對具體消費者利益的保護。
現(xiàn)行反不正當(dāng)競爭法相關(guān)規(guī)定對消費者利益的保護存在一定障礙,應(yīng)予修改
現(xiàn)代反不正當(dāng)競爭法對不正當(dāng)競爭行為的構(gòu)成突破了以競爭為目的或存在競爭關(guān)系的限制。把損害經(jīng)營者利益或損害消費者利益都納入構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為的范疇,這是各國反不正當(dāng)競爭法的趨勢。例如德國2008年版《反不正當(dāng)競爭法》的一般條款規(guī)定:“(1)足以明顯地?fù)p害競爭者、消費者或其他市場參與者利益的不正當(dāng)經(jīng)營行為違法的。(2)針對消費者的經(jīng)營行為,若不符合經(jīng)營者的專業(yè)審慎要求,由此足以明顯地?fù)p害消費者的信息抉擇能力,使其做出可能有違本意的經(jīng)營決定,則是違法的。”世界知識產(chǎn)權(quán)組織制定的《反不正當(dāng)競爭示范法》第一條規(guī)定:“(1)除第2條至第6條指涉的行為和行徑外,在工商業(yè)活動中違反誠實慣例的任何行為或行徑,應(yīng)構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為;(2)受到不正當(dāng)競爭行為損害或者可能受到損害的任何自然人或法人,應(yīng)有權(quán)獲得規(guī)定條款的救濟。”這意味著, 示范法也適用于實施行為的一方與其利益受該行為損害的一方之間沒有直接的競爭關(guān)系的情形,表明消費者也受該法保護。
我國現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》第2條第2款規(guī)定對不正當(dāng)競爭行為進行了界定,該條規(guī)定是:“本法所稱的不正當(dāng)競爭,是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定,損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益,擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為?!卑凑者@一規(guī)定,經(jīng)營者侵害消費者合法權(quán)益的,就不屬于不正當(dāng)競爭行為,不能適用反不正當(dāng)競爭法的規(guī)定予以救濟。這樣,立法目的中保護消費者利益的規(guī)定就無從實現(xiàn)。在騰訊與360公司的糾紛中,工信部認(rèn)定兩公司實施不正當(dāng)競爭行為,甚至單方面中斷對用戶的服務(wù),影響了用戶的正常業(yè)務(wù)使用,恰恰是對消費者權(quán)益的損害。如果嚴(yán)格固守現(xiàn)行法的規(guī)定,這一行為無法認(rèn)定為不正當(dāng)競爭。因此,應(yīng)當(dāng)修改《反不正當(dāng)競爭法》第2條第2款規(guī)定,把損害經(jīng)營者或者消費者的合法權(quán)益,都作為可以構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為的情形,而不僅僅是損害其他經(jīng)營者權(quán)益才構(gòu)成不正當(dāng)競爭。
反不正當(dāng)競爭法保護消費者利益,應(yīng)采取行政保護與司法保護相結(jié)合的模式
反不正當(dāng)競爭法保護消費者利益的模式,是通過反不正當(dāng)競爭法對消費者利益保護的基本途徑。反不正當(dāng)競爭法律制度(或競爭法律制度)規(guī)定的對不正當(dāng)競爭行為予以制止或防止的基本途徑,分為兩種模式:一是司法控制模式,是指以司法機關(guān)為主導(dǎo), 以民事責(zé)任和刑事責(zé)任的追究為限度, 排除行政責(zé)任和行政機關(guān)的參與。二是行政控制與司法控制相結(jié)合的模式,即行政機構(gòu)和法院共同對不正當(dāng)競爭行為進行控制。我國實行的是行政控制與司法控制相結(jié)合的模式。行政控制主要表現(xiàn)在工商行政管理部門及其他有關(guān)政府機構(gòu),依職權(quán)主動或依舉報對不正當(dāng)競爭行為進行監(jiān)督檢查,并依法定職權(quán)行使行政決定和(或)處罰權(quán)。司法控制主要是通過受害人向法院提起民事訴訟追究行為人的民事責(zé)任和法院對于構(gòu)成犯罪的不正當(dāng)競爭行為追究刑事責(zé)任加以實現(xiàn)。兩種模式各有優(yōu)劣。選用哪種模式,取決于一個國家的社會現(xiàn)實。從我國的情形看,目前市場發(fā)育還不夠成熟,不正當(dāng)競爭行為對社會經(jīng)濟秩序的危害還比較大,損害消費者普遍利益的行為還時有發(fā)生,假冒或“山寨”行為在許多領(lǐng)域還比較嚴(yán)重,司法資源又普遍不足,反不正當(dāng)競爭法保護消費者利益的模式,也應(yīng)當(dāng)和保護經(jīng)營者利益一樣,采取行政控制與司法控制相結(jié)合的模式。騰訊與360糾紛中正是由于行政控制的作用,才使損害消費者利益的不正當(dāng)競爭行為得以及時制止,這也說明在我國實行行政保護和司法保護相結(jié)合模式的必要性。
適用反不正當(dāng)競爭法對消費者權(quán)益進行司法救濟時,請求權(quán)主體應(yīng)當(dāng)以消費者團體為限
【關(guān)鍵詞】知識產(chǎn)權(quán)法;反不正當(dāng)競爭法
一、知識產(chǎn)權(quán)法與反不正當(dāng)競爭法概述
隨著改革開放的不斷深入,我國的綜合實力有了極大的提升,為了保障我國在全球化趨勢的過程之中實現(xiàn)自身的穩(wěn)定發(fā)展,我國提出了法治國家這一重要的發(fā)展戰(zhàn)略,但是與其他國家相比,我國在法律建設(shè)的過程之中存在許多的不足,比如反不正當(dāng)競爭法以及知識產(chǎn)權(quán)法在我國起步較晚。作為兩大不同的法律部門,在民法實踐的過程之中,知識產(chǎn)權(quán)法是最為重要的組成部分,結(jié)合相關(guān)的理論分析以及實踐研究可以看出,不正當(dāng)競爭法起源于民法中的侵權(quán)法,因此兩者存在許多緊密的聯(lián)系。其次,隨著現(xiàn)代化社會的不斷發(fā)展,不正當(dāng)競爭法以及侵權(quán)法都實現(xiàn)了自身的穩(wěn)定運作,不管是內(nèi)容還是形式都越來越多元。在19世紀(jì)80年代,許多國家將知識產(chǎn)權(quán)法與反不正當(dāng)競爭法相結(jié)合,國際公約以及條約也受到一定的影響,開始積極地將不正當(dāng)競爭法納入現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)法之中。
學(xué)術(shù)界也受到了這一立法趨勢的影響,在實踐研究的過程之中站在不同的角度,對知識產(chǎn)權(quán)法的內(nèi)容以及含義進行界定。從目前來看,知識產(chǎn)權(quán)法主要包括反不正當(dāng)競爭法,反不正當(dāng)競爭法能夠促進知識產(chǎn)權(quán)法的完善,但是結(jié)合本文的實踐理論分析可以看出,如果直接將這兩者相聯(lián)系會產(chǎn)生許多的不利影響,難以區(qū)分反不正當(dāng)競爭法與知識產(chǎn)權(quán)法之間的本質(zhì)區(qū)別,同時也無法在法律建設(shè)的過程之中發(fā)揮應(yīng)有的作用,對此必須要了解兩者之間的相關(guān)性以及區(qū)別。通過對世界立法趨勢的分析可以看出,大部分的國家在完善內(nèi)部法律法規(guī)的過程之中直接將反不正當(dāng)競爭法作為知識產(chǎn)權(quán)法制中的重要組成部分,以此來完善自身的功能以及條約,在這樣的社會背景之下,法律界也形成了一種影響較為廣的觀點,大部分學(xué)術(shù)界都認(rèn)為,知識產(chǎn)權(quán)法包括反不正當(dāng)競爭法,盡管這一理論存在一定的合理性,但是在實踐的過程之中卻直接混淆了兩者之間的法律聯(lián)系,無法更好地實現(xiàn)法律制度的明確性及合理性。
二、知識產(chǎn)權(quán)法與反不正當(dāng)競爭法的關(guān)系
首先,知識產(chǎn)權(quán)法與反不正當(dāng)競爭法存在狹義及廣義上的區(qū)別,對于不正當(dāng)競爭行為來說,廣義上的定義包括狹義上的定義,同時還存在許多的競爭行為。狹義上的不正當(dāng)行為主要立足于該行為的本身,盡管該行為存在許多的不正當(dāng)性,但是仍然涉及許多不同的環(huán)節(jié),盡管限制競爭行為與知識產(chǎn)權(quán)法之間不存在一定的直接聯(lián)系,但是對于狹義上的競爭行為來說涉及許多的知識產(chǎn)權(quán)法,這兩者之間的區(qū)別直接揭示了反不正當(dāng)法與知識產(chǎn)權(quán)法之間的聯(lián)系。
(一)反不正當(dāng)競爭法與知識產(chǎn)權(quán)法的親緣關(guān)系
通過對兩者立法的目的性分析可以看出兩者比較相似,反不正當(dāng)競爭法主要以穩(wěn)定現(xiàn)有的競爭秩序為立足點和核心,真正維護社會的穩(wěn)定運作,為消費者以及競爭者的合法利益提供相應(yīng)的法律依據(jù)。相比之下,知識產(chǎn)權(quán)法則更加側(cè)重于對個人以及企業(yè)治理成果的保護,另外還涉及許多與商業(yè)標(biāo)記以及其它財產(chǎn)以及人身利益,通過這種形式來維護市場的穩(wěn)定運作,因此在立法目的上,反不正當(dāng)競爭法與知識產(chǎn)權(quán)法都以市場的公平競爭秩序維護為基礎(chǔ)。
其次是指導(dǎo)原則的相通性,公平競爭秩序主要以外力的干預(yù)為立足點和核心,因此受到了市場信用的影響,在市場信用形成的過程之中,市民之間必須要以自律以及相應(yīng)的社會原則為基礎(chǔ)。我國在建立相關(guān)的反不正當(dāng)競爭法之中明確強調(diào),在整個市場交易運作的過程之中,我國必須要以誠實信用評等公正以及質(zhì)量為立足點和核心,在商業(yè)道德領(lǐng)導(dǎo)之下保護各自的合法權(quán)益不受影響,真正地實現(xiàn)互利共贏。相比之下,反不正當(dāng)競爭法之中所涉及的國家權(quán)力相對較多,其中公民自律也發(fā)揮著關(guān)鍵的作用,但是,與其相關(guān)的各類基本原則仍然存在較為明顯的民法特征,由此可以看出反不正當(dāng)競爭法與知識產(chǎn)權(quán)法之間還存在許多的相通之處。
(二)不正當(dāng)競爭法與知識產(chǎn)權(quán)法的差異
對于不正當(dāng)競爭法以及知識產(chǎn)權(quán)法來說,兩者最大的差異主要存在于權(quán)利保護方式上。首先,知識產(chǎn)權(quán)法既可以直接將相應(yīng)的權(quán)利授予給行為主體,同時還可以結(jié)合行為主體的具體行為要求允許其實施相應(yīng)的權(quán)利,另外其可以申請國家權(quán)力來禁止各類不當(dāng)?shù)男袨椤O啾戎?,對于不正?dāng)競爭法來說,權(quán)利人所擁有的權(quán)力在行使的過程之中還存在諸多的不足,通過對反不正當(dāng)競爭法以及知識產(chǎn)權(quán)法在法律命令上的差異可以看出,兩者在立法目的以及法律地位上的差異,同時兩者在立法目的及精神上亦存在許多的相反之處,只有在產(chǎn)生不正當(dāng)競爭行為之后,反不正當(dāng)競爭法才能夠發(fā)揮應(yīng)有的作用和價值,同時當(dāng)事人才可以獲得一定的權(quán)利,啟動該法律的實施,避免各種不正當(dāng)行為的產(chǎn)生。除此之外,對于反不正當(dāng)競爭法來說,在實踐的過程之中必須要以不正當(dāng)競爭行為的產(chǎn)生為立足點和核心,只有當(dāng)該行為產(chǎn)生之后才能夠保障反不正當(dāng)競爭法擁有一定的法律實施空間以及價值。
三、結(jié)語
在推動國家法治建設(shè)的過程之中,我國除了需要建立完善的法律制度之外,還需要明確不同法律要求之間的聯(lián)系以及差距。盡管知識產(chǎn)權(quán)法以及反不正當(dāng)競爭法在我國的起步時間較晚,同時,學(xué)術(shù)界以及理論界還沒有對這兩者進行準(zhǔn)確的界定,但是在實踐的過程之中,我國可以結(jié)合國家的基本國情理清知識產(chǎn)權(quán)法與反不正當(dāng)競爭法之間的關(guān)系以及不同之處,更好地發(fā)揮兩大法律的作用和價值,實現(xiàn)社會的穩(wěn)定發(fā)展,為市場經(jīng)濟的順利運作營造良好的法律環(huán)境。
【參考文獻】
[1]楊;;從“權(quán)利”到“資本”的跨越——評《知識產(chǎn)權(quán)資本化研究》一書[J];公民與法(法學(xué)版);2010年11期
[2]胡偉東;李昕岳;;動漫角色商品化權(quán)保護[J];安徽警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報;2011年03期
[3]何榮華;;知識產(chǎn)權(quán)法課程采用雙語教學(xué)的必要性和可行性[J];學(xué)理論;2011年16期
[4]薛生全;;論我國知識產(chǎn)權(quán)保護法律制度的完善[J];理論界;2011年08期
[5]陳曉宇;院國強;;論TRIPS協(xié)定與中國知識產(chǎn)權(quán)法的發(fā)展與完善[A];WTO法與中國論叢(2009年卷)——《WTO法與中國論壇》暨中國法學(xué)會世界貿(mào)易組織法研究會2008年年會論文集[C];2008年
《反不正當(dāng)競爭法》自1993年頒布實施以來,至今已有13年。它的出臺和實施對維護社會主義市場經(jīng)濟秩序,鼓勵和保護公平競爭、禁止不正當(dāng)競爭,保障經(jīng)營者的合法權(quán)益起到了重要作用。不僅對商業(yè)賄賂、壟斷性行業(yè)的強制交易等不正當(dāng)競爭行為進行了重點打擊,而且一些行政壟斷的行為也得到了一定程度的抑制?!斗床徽?dāng)競爭法》已成為治理不正當(dāng)競爭行為、維護市場經(jīng)濟秩序的重要武器。
然而,由于該法的出臺,正值我國經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)軌時期,社會主義市場經(jīng)濟體制初具雛形,市場經(jīng)濟的許多問題還沒有出現(xiàn),導(dǎo)致現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》前瞻性和預(yù)見性跟不上經(jīng)濟發(fā)展的步伐,不能完全適應(yīng)保障公平競爭秩序的需要。十幾年來,我國市場經(jīng)濟飛速發(fā)展,加入了WTO、融入了全球經(jīng)濟一體化,新的不正當(dāng)競爭行為層出不窮,《反不正當(dāng)競爭法》存在的問題也逐漸突出,如行為主體范圍過窄,對新型不正當(dāng)行為難以規(guī)制,法律責(zé)任制度不完善,無法有效遏制不正當(dāng)競爭行為等。因此,完善《反不正當(dāng)競爭法》的立法體系和相關(guān)內(nèi)容迫在眉捷。
二、我國《反不正當(dāng)競爭法》存在的一些問題
隨著市場經(jīng)濟體制改革的日益深入,競爭不斷引入,新的經(jīng)濟現(xiàn)象層出不窮,現(xiàn)行的《反不正當(dāng)競爭法》已不能完全適應(yīng)全面保障公平競爭秩序的需要,在實踐中存在著許多不足和漏洞,主要表現(xiàn)在:
1.規(guī)定的行為主體范圍過窄
《反不正當(dāng)競爭法》明確指出該法違法行為主體是“經(jīng)營者”,“經(jīng)營者是指從事商品經(jīng)營或者營利的法人,其它組織和個人?!边@種表述的缺陷在于:(1)所指違法行為主體與所列違法行為存在矛盾,如《反不正當(dāng)競爭法》第七條明確地指出違法行為主體是政府及其所屬部門;(2)不能囊括現(xiàn)實中參與競爭和對競爭秩序有影響的主體。
2.對新型不正當(dāng)競爭行為難以規(guī)制
《反不正當(dāng)競爭法》列舉了11類不正當(dāng)競爭行為,沒有規(guī)定一般性條款,使新出現(xiàn)的不正當(dāng)競爭行為無法納入法律的調(diào)整范圍,很大程度上限制了該法維護市場競爭秩序的能力。比如,對于擅自使用他人的企業(yè)的標(biāo)志、圖形、文字代號,造成對商品來源的誤解;利用不正當(dāng)手段阻礙他人之間的交易;企業(yè)名稱中的字號、商標(biāo)與互聯(lián)網(wǎng)域名的沖突等問題缺乏調(diào)控力。
3.執(zhí)法主體多元且相互沖突
《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定的行政主體為“縣級以上人民政府工商行政管理部門”、“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他部門”。而《反不正當(dāng)競爭法》與其他相關(guān)法律竟合的現(xiàn)象較為嚴(yán)重,造成執(zhí)法主體不清、職責(zé)不明。比如,《商業(yè)銀行法》規(guī)定商業(yè)銀行由中國人民銀行監(jiān)督檢查;《建筑法》規(guī)定發(fā)包單位、承包單位及其工作人員用不正當(dāng)競爭手段承攬工程的,由國務(wù)院建設(shè)行政主管部門統(tǒng)一監(jiān)督管理;《價格法》規(guī)定低價傾銷等不正當(dāng)競爭由政府主管部門監(jiān)督檢查等。執(zhí)法主體分別執(zhí)法,尺度不一,權(quán)責(zé)不清,嚴(yán)重影響了法律的實效。 轉(zhuǎn)貼于
4.法律責(zé)任制度不完善
雖然《反不正當(dāng)競爭法》對低價傾銷行為、搭售行為、商業(yè)詆毀行為作出了禁止性規(guī)定,卻沒有設(shè)定相應(yīng)的罰則,給經(jīng)營者從事不正當(dāng)競爭活動以可乘之機。對拒絕履行法律規(guī)定義務(wù),不提供資料或情況的行為人、利害關(guān)系人及證明人,也沒有設(shè)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的行政責(zé)任。另外,行政處罰的計罰標(biāo)準(zhǔn)不科學(xué)?!斗床徽?dāng)競爭法》規(guī)定的計罰標(biāo)準(zhǔn)有兩種:(1)以違法所得為計算基數(shù),(2)規(guī)定了上下限定額處罰。從當(dāng)前情況來看,計算違法所得存在很多技術(shù)上的困難,對沒有或違法所得難以查實的行為,處罰難度大。罰款基數(shù)以違法所得計算也起不到罰款的懲戒作用,原因是沒收違法所得并非處罰,是否存在違法所得也不是違法的必要條件。
5.行政干預(yù)過多影響實施
行政干預(yù)主要包括:(1)一些地方政府為了自身利益,采取地方保護主義的做法,限制了商品的正常流通,阻礙了《反不正當(dāng)競爭法》的正常實施;(2)公用企業(yè)不正當(dāng)競爭行為普遍存在,工商部門依法查處難;(3)工商部門監(jiān)管市場的手段陳舊,人員專業(yè)素質(zhì)不到位,查處復(fù)雜案件難度較大。
三、完善《反不正當(dāng)競爭法》的策略
1.增加新的不正當(dāng)競爭行為,明確一般性條款
我國《反不正當(dāng)競爭法》對于不正當(dāng)競爭行為采取列舉的方式,但這種方式不能包含所有的不正當(dāng)競爭行為,因此,明確規(guī)定一般性條款是增強法律適用性的有效方法,能夠及時規(guī)范經(jīng)濟生活中新出現(xiàn)的不正當(dāng)競爭行為,便于執(zhí)法者在具體條款之外認(rèn)定不正當(dāng)競爭行為,增強對各種新出現(xiàn)的或者將會出現(xiàn)的不正當(dāng)競爭行為的控制力。
2.明確執(zhí)法主體,統(tǒng)一執(zhí)法機構(gòu)
《反壟斷法》已出臺并實施,設(shè)立一個權(quán)威的執(zhí)法機構(gòu)維護市場競爭的自由和開放勢在必行。因此,我們應(yīng)以此為契機,設(shè)立公平競爭執(zhí)法機構(gòu),并賦予這些執(zhí)法機構(gòu)較為寬泛的調(diào)查權(quán)、強制權(quán)、處罰權(quán)以及相應(yīng)的準(zhǔn)司法權(quán),這樣既可提高行政效率,又可克服法律執(zhí)行中的頑癥——地方保護主義。
關(guān)鍵詞:反不正當(dāng)競爭;賠償;立法模式;價值取向;誠實信用
中圖分類號:DF419.9文獻標(biāo)志碼:A文章編號:1673-291X(2009)10-0100-02
一、競爭法法律責(zé)任的國際比較
制定和實施不同的競爭法規(guī),借以鼓勵和保護公平競爭秩序,保護市場經(jīng)濟系統(tǒng)穩(wěn)定而高效的運行是實行市場經(jīng)濟制度的國家均采用的手段,法律責(zé)任的規(guī)定無疑為市場經(jīng)濟的有序進行提供了良好的手段。例如,德國和日本的競爭法法律責(zé)任制度有效地遏制了不正當(dāng)競爭行為,保障了公平競爭的社會秩序。中國的競爭法制建設(shè)起步較晚,與日德兩國相比,無論是在立法,還是在執(zhí)法方面,都缺乏足夠的經(jīng)驗。
(一)與日本競爭法律的比較
日本法對不正當(dāng)競爭行為采取了以民事救濟為主刑事制裁為輔的原則,而中國法對不正當(dāng)競爭行為采取的是以行政處罰為主輔以相應(yīng)民事救濟的原則。
在民事法律措施方面,日本《不正當(dāng)競爭防止法》對所采取的民事法律措施規(guī)定比較詳盡,除了規(guī)定損害賠償?shù)恼埱髾?quán)之外,還廣泛地規(guī)定了停止請求權(quán)、恢復(fù)信用的措施,并采用過錯責(zé)任原則。中國《反不正當(dāng)競爭法》由于在《民法通則》中已對侵權(quán)行為應(yīng)承擔(dān)的民事法律責(zé)任的具體形式和內(nèi)容作了比較詳盡的規(guī)定,所以對不正當(dāng)競爭行為的民事法律措施規(guī)定比較扼要,并且只規(guī)定了損害賠償?shù)恼埱髾?quán)。
在行政法律措施方面,中國《反不正當(dāng)競爭法》采取的法律制裁措施主要是行政處罰,對所采取的行政法律措施作了比較詳盡的規(guī)定,突出了政府對市場競爭活動的主動干預(yù),突出行政法律措施對不正當(dāng)競爭行為的規(guī)制作用。如:責(zé)令停止違法行為,行政罰款,沒收違法所得,吊銷營業(yè)執(zhí)照,裁定中標(biāo)為無效等,該法還賦予行政機關(guān)主動追究的權(quán)力。而日本《不正當(dāng)競爭防止法》作為日本民事法律中的“不法行為法”的一個組成部分,是一部民事特別法,所以該法中沒有關(guān)于行政法律措施的規(guī)定。
在刑事法律措施方面,日本《不正當(dāng)競爭防止法》十分重視刑事法律措施對不正當(dāng)競爭的規(guī)制作用,對有關(guān)的不正當(dāng)競爭行為應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任以及刑罰的尺度都作出明確具體的規(guī)定。該法第13條規(guī)定,(1)以不正當(dāng)?shù)哪康囊鹫`認(rèn)混同罪,(2)原產(chǎn)地等的虛假表示罪,(3)外國國旗等的商業(yè)性使用罪,對于該當(dāng)三者之一者,將處以三年以下的有期徒刑,或300萬日元以下的罰金。同時,在從事與法人或業(yè)主的業(yè)務(wù)有關(guān)活動中,其行為該當(dāng)上述罪名時,除了對行為人處以上刑罰外,還要對其法人或業(yè)主處于1億日元以下的罰金,這體現(xiàn)了“兩罰”原則和對法人或業(yè)主重罰原則。中國《反不正當(dāng)競爭法》只是將刑事法律措施作為民事法律措施和行政法律措施的補充,僅規(guī)定了行為人在實施不正當(dāng)競爭行為時,構(gòu)成犯罪的,依法追究刑事責(zé)任,并且都是以中國《刑法》中已有的具體規(guī)定作為適用的根據(jù)。
(二)與德國競爭法律的比較
德國《反不正當(dāng)競爭法》總體上對不正當(dāng)競爭行為設(shè)置了雙軌制制裁體系,即不正當(dāng)競爭的行為人要承擔(dān)民事責(zé)任和刑事責(zé)任。這一以民事制裁為主,輔之以刑事制裁的法律體系,對德國有效制止不正當(dāng)競爭,保護誠實經(jīng)營者的合法權(quán)益,確保公平競爭機制的正常運行,起到了良好的作用。特別是針對幾種不正當(dāng)競爭行為,如對假冒行為,商業(yè)賄賂行為、商業(yè)誹謗行為及侵犯商業(yè)秘密行為等,直接規(guī)定了其犯罪構(gòu)成及其刑事責(zé)任,可以更有效地制止不正當(dāng)競爭行為。如第17條“泄露商業(yè)秘密或經(jīng)營秘密”第1款規(guī)定:“作為商事企業(yè)的職員、工人或?qū)W徒,以競爭為目的,或出于私利或為第三人謀利,或出于損害該企業(yè)所有人之意圖,在雇傭關(guān)系存續(xù)期間,擅自將因雇傭關(guān)系而掌握或獲取的商業(yè)秘密或經(jīng)營秘密泄漏給他人的,處三年以下監(jiān)禁或罰金?!笨梢?,該條文在明確行為主體的身份及其主觀目的的基礎(chǔ)上,明確規(guī)定了只要有泄密行為,就可追究刑事責(zé)任,并不要求必須給擁有商業(yè)秘密的權(quán)利人造成實際損失。綜觀德國反不正當(dāng)競爭法中直接規(guī)定刑事責(zé)任的條款,對某些不正當(dāng)競爭行為,在情節(jié)要件、行為結(jié)果方面均沒有硬性要求,只要有不正當(dāng)競爭的行為,就可追究行為人的刑事責(zé)任。這有效地遏制了不正當(dāng)競爭行為,充分發(fā)揮了法律的威懾作用;同時,也有力地保護了誠實經(jīng)營者的合法權(quán)益,保障了公平競爭的社會秩序。
中國《反不正當(dāng)競爭法》采取了不同于德國的法律控制模式,是以行政控制為主,司法控制為輔的控制模式。即行政機關(guān)擁有全面的權(quán)力,而司法機關(guān)在不正當(dāng)競爭的控制上,只是起一種輔助的作用。在法律責(zé)任的規(guī)定上,也多以行政法律責(zé)任為主,民事責(zé)任和刑事責(zé)任的規(guī)定相對較少。在中國《反不正當(dāng)競爭法》所規(guī)定的11種不正當(dāng)競爭行為中,除了侵犯商業(yè)信譽和商品信譽的不正當(dāng)競爭沒有規(guī)定行政責(zé)任外,其他10種不正當(dāng)競爭行為均規(guī)定了具體的行政責(zé)任,關(guān)于民事責(zé)任的規(guī)定,只有一個條文,而對假冒行為和商業(yè)賄賂行為則規(guī)定“構(gòu)成犯罪的,依法追究刑事責(zé)任”。即在該法中并沒有明確、直接地規(guī)定刑事責(zé)任,而是依據(jù)中國刑法的有關(guān)規(guī)定追究刑事責(zé)任。而中國刑法的一個基本原則就是罪刑法定原則,如此規(guī)定,既不能加大對不正當(dāng)競爭行為的懲罰力度,也難以適應(yīng)維護市場競爭秩序的需要。
中、德、日三國雖然都同時運用民事責(zé)任、刑事責(zé)任和行政責(zé)任共同構(gòu)筑法律責(zé)任制度,但對這三種法律責(zé)任形式的具體運用存在很多差異。通過上述分析,從中可以獲得許多在立法及法律實踐方面有益的啟示,為加快完善中國競爭法的建設(shè)提供了可借鑒的經(jīng)驗。
二、從法律比較中得出的認(rèn)識
中國的《反不正當(dāng)競爭法》屬于經(jīng)濟法范疇,不是行政法,其法律責(zé)任及承擔(dān)方式應(yīng)以民事責(zé)任為主。以行政責(zé)任體現(xiàn)對違法者的制裁作為主要保護方式,過分地突出了行政強制的作用,相對人只是被動地接受處罰,對受害者的保護也只是間接的,勢必影響誠實經(jīng)營者和消費者反不正當(dāng)?shù)臒崆?。?dāng)前,人們的市場經(jīng)濟法律意識較為淡薄、商業(yè)道德觀念落后。在現(xiàn)行情況下,作為過渡性規(guī)定,可一定時期內(nèi)側(cè)重于行政責(zé)任,但這絕不是完善反不正當(dāng)競爭法責(zé)任制度的方向。這并不代表行政責(zé)任不好,而是強調(diào)完善中國責(zé)任制度方向應(yīng)以民事責(zé)任為主。中國現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》以行政為主、輔以民事、刑事責(zé)任,隨著中國競爭法律的完善,應(yīng)以民事責(zé)任為主,輔以刑事責(zé)任和行政責(zé)任。
三、中國競爭法律責(zé)任制度的改革――強化和完善民事法律責(zé)任制度
目前中國《反不正當(dāng)競爭法》的實施是在國家工商行政管理機關(guān)等行政執(zhí)法機關(guān)的主導(dǎo)下積極展開的,對不正當(dāng)競爭行為采取以行政處罰為主,輔之于相應(yīng)的民事制裁。隨著中國法制的完備,將形成反壟斷法與反不正當(dāng)競爭法兩法并列的體例。因而,《反不正當(dāng)競爭法》首先應(yīng)變行政處罰為主為民事救濟為主。對于政府部門的不正當(dāng)競爭行為的直接責(zé)任人員給予必要的民事處罰,將其行為與個人利益緊密聯(lián)系起來。同時,除了規(guī)定不正當(dāng)競爭者承擔(dān)財產(chǎn)性責(zé)任,還應(yīng)當(dāng)規(guī)定非財產(chǎn)性責(zé)任,諸如消除影響、恢復(fù)名譽、停止侵害等,以擴大懲治不正當(dāng)競爭行為的影響范圍,切實有效地全面保護受害者。其次,加大對不正當(dāng)競爭行為者的民事賠償處罰力度。根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第20條規(guī)定,不正當(dāng)競爭行為的民事賠償責(zé)任僅以被侵害人的損失或侵權(quán)人因侵權(quán)而獲得的利潤及因調(diào)查侵權(quán)人的不正當(dāng)競爭行為所支付的合理費用為限。這種民事賠償同一般民事侵權(quán)賠償沒有什么差別,不能充分調(diào)動人們反不正當(dāng)競爭的積極性,也極易引起不正當(dāng)競爭行為者的投機心理,缺乏足夠的威懾力。對不正當(dāng)競爭行為的重罰是當(dāng)前世界各國完善該法的普遍趨勢,應(yīng)當(dāng)規(guī)定不論損害大小,行為者一律要受到懲罰性賠償?shù)奶幏?。再?明確規(guī)定具體不正當(dāng)競爭行為承擔(dān)的民事責(zé)任。反不正當(dāng)競爭法是一種禁止性規(guī)范,主要通過對與自愿、公平、誠實信用等商業(yè)道德和慣例相違背的行為的例舉及處罰而確立。如果缺乏正面明確規(guī)定不正當(dāng)競爭行為的民事責(zé)任,勢必影響該法對市場競爭行為的規(guī)范作用。
綜上,鑒于各國的立法模式、立法的價值取向都不盡相同,中國的立法既沒有現(xiàn)成的模式可搬,也沒有固定的內(nèi)容可循,必須實事求是,從中國的國情出發(fā),既不為那些條條框框所束縛,也不為國外不符合本國國情的法律所左右。這樣才能真正體現(xiàn)法律的目的和精神,完善競爭法的法律責(zé)任制度。
參考文獻:
[1]王先林.我國《反不正當(dāng)競爭法》的封閉性與一般條款的完善[J].中國工商管理研究,2003,(8).
[2]王長秋.競爭法與發(fā)展中國家經(jīng)濟發(fā)展[J].河南社會科學(xué),2006,(1).
[3]吳益民.中日反不正當(dāng)競爭法比較與啟示[J].上海大學(xué)學(xué)報:社會科學(xué)版,2005,(3).
[4]張建華.德國反不正當(dāng)競爭法的特點及其立法啟示[J].山西大學(xué)學(xué)報:哲學(xué)社會科學(xué)版,2002,(3).
[5]程宗璋.競爭法立法模式初探.[J]云夢學(xué)刊,2002,(2).
[關(guān)鍵詞] 經(jīng)營者;概念;營利性
[中圖分類號] D922.294 [文獻標(biāo)識碼] A [文章編號] 1671—6639(2012)02—0036—05
按照《反不正當(dāng)競爭法》第二條的規(guī)定,經(jīng)營者是指從事商品經(jīng)營或者營利的法人、其他經(jīng)濟組織和個人。顯然,法律將不正當(dāng)競爭行為的主體限定在營利性經(jīng)濟組織和個人的范圍內(nèi),排除了現(xiàn)實中參與競爭和對競爭秩序有影響的所有非經(jīng)營者主體,如醫(yī)院、學(xué)校、殯儀館、新聞媒體等公益性事業(yè)單位、社會團體和其他組織,也排除了企業(yè)職工、單位的法定代表人、無照經(jīng)營者等。另外,法條中經(jīng)營者概念的突出特性是營利性,然而,社會經(jīng)濟生活中,尚有諸多不正當(dāng)競爭行為的主體不具有營利性,也會危害競爭者、消費者的合法權(quán)益,有損于市場競爭秩序。
洛克在《政府論》中說過:“法律的目的是對受法律支配的一切人公正地運用法律,借以保護和救濟無辜者?!盵1]如果未能弄清經(jīng)營者概念,那么就無法保護、救濟無辜者,同時,“概念乃解決法律問題所必需的和必不可少的工具。沒有限定嚴(yán)格的專門概念,我們便不能清楚地和理性地思考問題”[2]。因此,經(jīng)營者概念的問題無法回避,需要理論界對此進行充分深入的研究,以在修訂的反不正當(dāng)競爭法中及時完善相關(guān)規(guī)定。
一、經(jīng)營者概念的理論及實踐問題
理論界關(guān)于經(jīng)營者概念主要有兩種學(xué)說:主體資格說和主體行為說。主體資格說通常從主體資格角度理解經(jīng)營者,認(rèn)為只有專門從事商品生產(chǎn)和經(jīng)營以及營利的具有法定從商資格的主體才能成為法律意義上的經(jīng)營者,即只有經(jīng)依法核準(zhǔn)登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照、具有從事經(jīng)營活動資格的單位和個人,才能成為經(jīng)營者。
主體行為說從主體行為的角度對經(jīng)營者進行廣義的解釋,認(rèn)為 “雖不具有經(jīng)營資格的經(jīng)營主體,但參與經(jīng)營活動而實施不正當(dāng)競爭時,也認(rèn)為屬于反不正當(dāng)競爭法上的經(jīng)營者,企業(yè)的職工代表或者他人實施經(jīng)營行為的人、無營業(yè)執(zhí)照而從事經(jīng)營活動的個人、利用業(yè)余時間從事營利性推銷活動的個人以及行政機關(guān)等都可以歸入此類經(jīng)營者, 而不再是經(jīng)營者的例外”[3]。
主體資格說對經(jīng)營者如此嚴(yán)格的解釋使《反不正當(dāng)競爭法》的適用范圍受到了諸多限制:首先,企業(yè)職工顯然不屬于經(jīng)營者的范圍,也就不能成為侵犯商業(yè)秘密的主體,而國家工商總局1995 年的《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》中,已經(jīng)明確企業(yè)職工(個人)可以成為侵犯商業(yè)秘密行為的主體,即對于侵犯商業(yè)秘密這種不正當(dāng)競爭行為而言,個人屬于“經(jīng)營者”的范疇,很顯然在這里的“經(jīng)營者”是按照行為性質(zhì)來界定的。其次,經(jīng)營者向?qū)Ψ絾挝坏姆ǘù砣嘶蛘呔唧w經(jīng)辦人行賄時,后者顯然不是經(jīng)營資格意義上的經(jīng)營者,此時也就不能成為商業(yè)受賄的主體。再者,沒有經(jīng)營資格的主體,盡管從法律角度講其活動是違法的,但因其無資格而無法受該法的規(guī)制。《關(guān)于公辦學(xué)校收受商業(yè)賄賂行為是否受〈反不正當(dāng)競爭法〉調(diào)整問題的答復(fù)》(工商公字〔2006〕90 號)中指出,國家工商總局《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》第九條第二款中的“有關(guān)單位”,是指在商品交易中收受商業(yè)賄賂的單位,不受單位性質(zhì)的限制。
主體行為說雖然相對于資格說有了很大進步,但是有些主體例如政府及其所屬部門仍然難以納入其中,作為一種新興的學(xué)說,其影響力仍不能抗衡資格說,而且行為說的學(xué)者并沒有給出充分的理論依據(jù)。同時行為說未給出認(rèn)定經(jīng)營者主體的具體標(biāo)準(zhǔn),經(jīng)營行為的概念內(nèi)涵模糊不清,很難類型化,例如,出版著作獲取稿酬行為很難說清是否屬于經(jīng)營行為[4]。并且,無論如何擴大解釋,該行為與經(jīng)營者之間不外乎是一種客觀與主觀的關(guān)系,用經(jīng)營行為來界定經(jīng)營者就難免有循環(huán)定義之弊。況且,該觀點也是單從保護經(jīng)營者的角度考慮,對該法的其他保護對象如消費者、競爭秩序等沒有顧及到。
在司法實踐中,對同一主體的經(jīng)營者身份也有過不同認(rèn)定,認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)混亂不一。
在艾志工業(yè)技術(shù)集團有限公司訴中國摩擦密封材料協(xié)會不正當(dāng)競爭糾紛一案中,北京市海淀區(qū)人民法院在一審判決中認(rèn)定:摩擦協(xié)會發(fā)出涉案聲明的行為已經(jīng)介入市場競爭,雖協(xié)會章程明示該協(xié)會具有非營利性, 但該協(xié)會會員均系《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)范的經(jīng)營者,且多與艾志公司存在同業(yè)競爭關(guān)系, 該協(xié)會作為全體成員組成的全國性行業(yè)組織,作出涉案聲明的行為應(yīng)適用《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)范經(jīng)營者行為的相關(guān)規(guī)定進行調(diào)整。二審中北京市第一中級人民法院維持了該一審判決{1}。該案表明, 非營利性的行業(yè)協(xié)會可以構(gòu)成反不正當(dāng)競爭法意義上的經(jīng)營者,但是也有相關(guān)判例卻不認(rèn)同行業(yè)協(xié)會的經(jīng)營者主體資格。
在北京中匯文化交流有限公司訴中國電器工業(yè)協(xié)會不正當(dāng)競爭糾紛一案中, 北京市海淀區(qū)人民法院認(rèn)為:電器協(xié)會是進行行業(yè)管理的社會團體法人,電線電纜分會是其下屬分支機構(gòu),專門履行電線電纜行業(yè)管理的特定職能,并不從事商品經(jīng)營或提供營利,不適用《反不正當(dāng)競爭法》第14條的有關(guān)規(guī)定。二審中北京市第二中級人民法院維持了該一審判決{2}。
司法實踐中標(biāo)準(zhǔn)的不統(tǒng)一為經(jīng)營者行為性質(zhì)的認(rèn)定帶來了很多困惑,諸如此類的案例還有很多,比如鄭雪峰、陳國青訴江蘇省人民醫(yī)院醫(yī)療服務(wù)合同糾紛一案{3}與宜昌市婦幼保健院訴宜昌市工商局一案{4}中對于醫(yī)院的經(jīng)營者資格也有相反的認(rèn)定。明確法律的適用范圍,切實保護好相關(guān)當(dāng)事人的權(quán)益,維護社會主義市場經(jīng)濟秩序,都要求我們對經(jīng)營者進行較為明確的界定。在反不正當(dāng)競爭案件的審理中,法院首先面臨的問題是當(dāng)事人是否屬于我國《反不正當(dāng)競爭法》所規(guī)定的主體。如果無法準(zhǔn)確地定義經(jīng)營者的概念,就無法準(zhǔn)確地適用法律,同時可能造成法官過大的自由裁量權(quán),給司法不公帶來可乘之機。
二、經(jīng)營者概念的重新認(rèn)識
界定經(jīng)營者概念的目的之一應(yīng)是把《反不正當(dāng)競爭法》的主體與其他法的主體區(qū)別開來,方便法律關(guān)系辨識, 廓清適用范圍,如果達不到這一功效, 其在適用層面上的價值就要大打折扣。筆者認(rèn)為有必要變換思考角度,重新審視經(jīng)營者概念的定位。
(一)從經(jīng)濟法的理論看經(jīng)營者概念的重新定位
“經(jīng)營者”概念的科學(xué)性既需要得到經(jīng)濟法規(guī)范實踐證實,也亟待以經(jīng)濟法原理為基礎(chǔ)進一步展開理論推演。一個概念必須依賴于某一項制度,法學(xué)的發(fā)達程度往往取決于基本概念的精確程度,而后再著手構(gòu)建理論體系、闡釋基本法理。 揭示經(jīng)營者概念的內(nèi)涵需要從經(jīng)濟法的學(xué)科角度進行分析。
首先,從經(jīng)濟法的理論看,《反不正當(dāng)競爭法》第二條第三款對于經(jīng)營者概念的規(guī)定過于強調(diào)營利目的,是從商法的角度來定義經(jīng)營者的,抹煞了經(jīng)營者作為經(jīng)濟法主體理應(yīng)具備的特質(zhì)。
商事法以規(guī)定商事主體和商事行為為己任, 而這些規(guī)定的本質(zhì)集中地表現(xiàn)為規(guī)范營利行為[5]。商法把營利性主體的行為作為自己特定的調(diào)整對象。上文提到的中國電器工業(yè)協(xié)會案、江蘇省人民醫(yī)院案中, 相關(guān)法院之所以認(rèn)定行業(yè)協(xié)會、醫(yī)院不是《反不正當(dāng)競爭法》所規(guī)定的經(jīng)營者, 其主要理由便是這些機構(gòu)從事的不是營利, 其實質(zhì)是拋開了經(jīng)濟法而從商法的角度認(rèn)識與判斷經(jīng)營者。
法律概念是以法律理念為定向的[6],而我們知道,商法側(cè)重保護商事主體的合法利益, 保證商事主體以合法手段實現(xiàn)其營利目的; 經(jīng)濟法則堅持社會本位,側(cè)重維護社會整體利益, 旨在建立公平的競爭秩序, 為所有市場主體創(chuàng)造平等進入市場和公平競爭的條件。所以用商法的視角來定義經(jīng)營者存在視野過窄的問題。正如我國臺灣地區(qū)著名學(xué)者黃茂榮教授在分析地下經(jīng)濟業(yè)者是否屬于臺灣地區(qū)《公平交易法》的調(diào)整主體時指出的:“(其)雖未為其從事地下經(jīng)濟而向經(jīng)濟主管機關(guān)辦理營業(yè)登記,以取得法律上之形式的主體地位,但在像公平交易法及稅法這種法律,在其意義下之權(quán)利能力的認(rèn)定,不適當(dāng)與公司在公司法下之權(quán)利能力的取得問題同視。蓋在公平交易法及稅法,如以設(shè)立登記為必要,將不能達到規(guī)范競爭秩序或稽征稅捐的目的,而法律用語之定義或解釋必須取決于其規(guī)范目的,亦即從實現(xiàn)規(guī)范目的之功能的觀點解釋之,以探求其真意。”[7]
各部門法主體的特殊性,并非在于其創(chuàng)造一種新的主體,而是基于本身調(diào)整任務(wù)、調(diào)整對象的特殊性,而從各個不同的層面賦予主體以特殊的權(quán)利義務(wù),從而形成一種不同于其他部門法的法律主體制度[8]。同一主體,由于受不同法律規(guī)制,因而其角色可能會有所不同。對經(jīng)營者而言,同樣如此,經(jīng)營者可能受到商法、經(jīng)濟法等不同法律的規(guī)制,因而具有不同的主體身份和角色內(nèi)涵[9]。經(jīng)營者并非經(jīng)濟法所特有的概念,若要使其成為經(jīng)濟法主體,必須遵循經(jīng)濟法的本質(zhì)和基本原則。而經(jīng)濟法作為調(diào)整經(jīng)濟管理關(guān)系、維護公平競爭關(guān)系和組織管理性的流轉(zhuǎn)和協(xié)作關(guān)系的法,經(jīng)營者理應(yīng)具備經(jīng)濟性、綜合性以及公私融合性等本質(zhì)特征,注重平衡協(xié)調(diào)的基本原則,遵循社會整體利益的最高準(zhǔn)則。
人們必須將人這一法律主體的概念視為一種不是建立和限定在法律經(jīng)驗之上的,而是具有邏輯必然的、普遍適用的法律觀察之范疇[10]。作為經(jīng)濟法主體的經(jīng)營者,在進行經(jīng)濟法律行為以及在受到經(jīng)濟法律調(diào)整時,應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)該部門法的價值追求和基本理念。任何法律概念本身,均折射著其所承載的部門法的利益和理念。經(jīng)濟法以社會整體經(jīng)濟利益的實現(xiàn)為其使命,如果某一主體的活動影響到市場競爭或交易安全, 就要納入經(jīng)濟法的調(diào)整, 這將超越商法的調(diào)整;如果并不影響到市場競爭或交易安全, 即可直接依據(jù)民商法的規(guī)范加以規(guī)范。經(jīng)濟法主體的特殊性在于經(jīng)濟法確立其主體制度時有著特殊的視角即著眼于經(jīng)濟運行的實際,與其他法律部門有著明顯的區(qū)別。
所以,經(jīng)濟法上的經(jīng)營者概念應(yīng)當(dāng)立足于社會本位、實質(zhì)正義。
(二)《反不正當(dāng)競爭法》中經(jīng)營者概念的域外比較
從域外比較看,經(jīng)營者概念的內(nèi)涵也不同于我國上述法律規(guī)定。
《反不正當(dāng)競爭法》起源于西方發(fā)達國家,已演繹百余年,積累諸多先進立法經(jīng)驗。他山之石,可以攻玉,對經(jīng)營者概念進行比較分析,不失為明智之舉。
世界知識產(chǎn)權(quán)組織的《反不正當(dāng)競爭保護示范條款》反映了國際領(lǐng)域的立法趨勢與導(dǎo)向,對于我國的立法與司法實踐具有更大的參考意義。在其第1條概念的規(guī)定中隱含了有關(guān)主體的內(nèi)容:在工商業(yè)活動中違反誠實行為的任何行為或者做法,均構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。對此,世界知識產(chǎn)權(quán)組織國際局在其注釋中指出:工商業(yè)活動一詞應(yīng)當(dāng)在廣義上理解,即不僅適用企業(yè)提供商品或者服務(wù)的活動,特別是此類商品或者服務(wù)的買賣,而且包括職業(yè)活動,如律師、醫(yī)生,不管是私人形式還是其他形式。因此,就示范法的目的而言,個人或者企業(yè)的活動是否以營利為目的,無關(guān)緊要。 據(jù)此,示范條款及解釋明確地指出了競爭法的主體界定原則,即不以營利目的為要件,任何主體只要處于工商業(yè)領(lǐng)域且實施了違反誠信原則的競爭行為,即受規(guī)制。
美國反托拉斯法中沒有“經(jīng)營者”的概念,《謝爾曼法》的適用范圍為“any person”。根據(jù)最高法院判例,美國反托拉斯法中的“any person”具有極為廣泛的含義,除了各州認(rèn)定的自然人、企業(yè)、公司、其它組織、市政機關(guān)外, 還包括各種外國法所規(guī)定的商業(yè)主體??梢?,任何主體,不論是私人經(jīng)濟實體還是公權(quán)機構(gòu),不論是否具有相應(yīng)的主體資格,只要從事了違反《謝爾曼法》的行為,都是該法的適用主體,均可受到規(guī)制。
法國《公平交易法》第37條規(guī)定:任何人違法使用國家、地方團體及其公共機構(gòu)之公有財產(chǎn),為出售產(chǎn)品或提供勞務(wù)之要約者,應(yīng)予禁止。企業(yè)或行政之非營利社團或合作社不得經(jīng)常性地為出售產(chǎn)品之要約、出售產(chǎn)品或提供勞務(wù)。但上述活動規(guī)定于章程者,不在此限。第53條規(guī)定:本命令之規(guī)定適用于所有生產(chǎn)、經(jīng)銷及勞務(wù)活動, 公法人之行為亦包括在內(nèi)。
德國現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》第1條規(guī)定:行為人在商品交易中以競爭為目的而違背善良風(fēng)俗,可向其請求停止行為和損害賠償??梢?,德國法也未明確主體資格類型。
考察上述立法,我們發(fā)現(xiàn),西方國家的反不正當(dāng)競爭法大多并不限定該法的主體范圍,限定的只是不正當(dāng)競爭行為,即只要施行了該法規(guī)定的不法行為,無論是何主體即受規(guī)制。
我國臺灣地區(qū)的《公平交易法》第2條在規(guī)定適用主體時指出:本法所稱事業(yè)包含:公司;獨資或合伙之工商行號;同業(yè)公會;其他提供商品或服務(wù)從事交易之人或團體。對于第4種主體即“其他人或團體”的內(nèi)涵與外延,臺灣學(xué)者依據(jù)立法本意與司法實踐進行了擴大解釋,不僅放棄了獲取收入的要件,包括營利及非營利事業(yè),而且從目的解釋的角度將政府機關(guān)、地下經(jīng)濟業(yè)者、非營利社團、財團法人均納入事業(yè)者范圍,從而成為競爭法的適用主體,以符合公平交易法之規(guī)范目的及維護市場之競爭機能。 可見, 無論是對于營利性要件的放棄, 還是對主體范圍的擴大理解, 均區(qū)別于商法的理解。臺灣法雖然界定了主體, 但范圍極廣, 窮盡了進入經(jīng)濟生活領(lǐng)域的所有主體。我們可以認(rèn)為臺灣法與上述其它國家立法例并無本質(zhì)區(qū)別。
三、經(jīng)營者概念的重新定位
《反不正當(dāng)競爭法》中提出的不正當(dāng)競爭行為的行為主體 “經(jīng)營者”的概念,應(yīng)該與該法所列舉的11 種不正當(dāng)競爭行為具有相同的內(nèi)涵和外延。一般而言,行為法如合同法更多是側(cè)重于對行為的規(guī)制,主體法如消費者權(quán)益保護法則側(cè)重于對某類主體予以特別保護或限制。《反不正當(dāng)競爭法》通過對不正當(dāng)競爭行為的規(guī)制實現(xiàn)維護市場經(jīng)濟秩序的目的,所以性質(zhì)上屬行為法而非主體法,應(yīng)該從不正當(dāng)競爭行為的角度思考該法的適用范圍,按照行為的性質(zhì)來界定經(jīng)營者概念。
我國《反不正當(dāng)競爭法》第1條規(guī)定:為保障社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展,鼓勵和保護公平競爭, 制止不當(dāng)競爭行為, 保護經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益, 制定本法。為此,不論行為人屬何身份,只要違反該商業(yè)道德、損害了經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益或損害了市場經(jīng)濟秩序,就應(yīng)當(dāng)受到該法規(guī)制。聯(lián)系本文第一部分的例子,甲醫(yī)院對乙醫(yī)院進行詆毀,顯然損害了經(jīng)濟秩序,不論其是否具有營利的特征,都應(yīng)該受到《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)制。
有的地方立法對《反不正當(dāng)競爭法》中“經(jīng)營者”概念的內(nèi)涵和外延做了較為細(xì)化的規(guī)定,已經(jīng)把不正當(dāng)競爭行為主體的范圍擴展到非營利的組織和個人。吉林省、海南省還單獨規(guī)定新聞單位及新聞工作者的相關(guān)行為也應(yīng)受到規(guī)制,符合從行為性質(zhì)來界定“經(jīng)營者”范疇的立法本意,這為全國性法律的修改提供了啟示,積累了經(jīng)驗。
由于我國相關(guān)的經(jīng)濟立法廣泛使用“經(jīng)營者”這一概念,修訂《反不正當(dāng)競爭法》時完全在行為主體上不使用“經(jīng)營者”這一概念似乎不現(xiàn)實[11],因此可以考慮保留行為主體為“經(jīng)營者”,但對“經(jīng)營者”的概念重新加以闡釋,從詞義出發(fā),強調(diào)其經(jīng)營性質(zhì), 而非以是否營利作為其特質(zhì),以個案中行為功能的經(jīng)濟性作為認(rèn)定依據(jù),以在市場交易中的某種特定條件下是否獲得了某種利益為標(biāo)準(zhǔn),也即在市場交易中是否獲得對價,而這種利益、這種對價的獲得是否直接影響了市場資源的配置和公平競爭。筆者認(rèn)為,第二條第三款可以定義為:經(jīng)營者是指在存在競爭的商品化市場中,進行交易時獲得對價,影響市場資源的配置和公平競爭秩序的社會主體。
競爭機制是市場這一基礎(chǔ)性資源配置方式的主要手段,競爭能夠為不同商品的生產(chǎn)和各種服務(wù)的提供實現(xiàn)一種資源配置,而這種配置又能夠使某些特定產(chǎn)品組合的產(chǎn)出達到理想的產(chǎn)出數(shù)量[12]。《反不正當(dāng)競爭法》是維護市場競爭秩序的法律,只要介入市場競爭并以其違背誠實信用原則的行為對競爭秩序產(chǎn)生影響的主體都應(yīng)當(dāng)納入經(jīng)營者的范圍。
角色是主體在特定的社會或團體中所占據(jù)的一定地位或擁有的身份,每個主體只要在社會上擔(dān)當(dāng)了一定的法律角色, 就有一套與其角色相應(yīng)的權(quán)利和義務(wù)。擔(dān)當(dāng)一定角色的主體, 按照法律為其規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)進行的活動,就是角色行為,反之,超越或背離法律規(guī)定所從事的與自己身份無關(guān)的行為,就是非角色行為[13]。根據(jù)角色理論,參與市場競爭的主體在社會上承擔(dān)了維護市場競爭秩序的角色,就應(yīng)該遵守《反不正當(dāng)競爭法》,受其規(guī)制。
[參考文獻]
[1][英]約翰·洛克.政府論[M].葉啟芳,譯.北京:商務(wù)印書館,1964.p58.
[2][美]E·博登海默.法理學(xué):法律哲學(xué)與法律方法[M].鄧正來,譯.北京:中國政法大學(xué)出版社,1999.p386.
[3]孔祥俊.反不正當(dāng)競爭法的適用與完善[M] .北京:法律出版社,1998.p74.
[4]肖揚零.《反不正當(dāng)競爭法》適用范圍問題的反思[J].甘肅聯(lián)合大學(xué)學(xué)報,2007(1):p68.
[5][10]徐孟洲,葉姍.經(jīng)營者論:基于經(jīng)濟法規(guī)范與原理的分析[J].現(xiàn)代法學(xué),2005(4):p76.
[6]王保樹.中國商事法[M] .北京:人民法院出版社,2001.p40.
[7][德]古斯塔夫·拉德布魯赫.法律哲學(xué)[M].王樸,譯.北京:法律出版社,2005.p73.
[8]黃茂榮.公平交易法理論與實務(wù)(植根法學(xué)叢書)[M].臺北:黃茂榮出版社,1993.p50.
[9]李友根.論經(jīng)濟法的主體[J].當(dāng)代法學(xué),2004(1):p41.
[11]王先林.關(guān)于完善我國《反不正當(dāng)競爭法》主體制度的建議[N].中國工商報,2011—6—16(5).
關(guān)鍵詞反不正當(dāng)競爭法 平行進口 知識產(chǎn)權(quán)
反不正當(dāng)競爭法與知識產(chǎn)權(quán)法有著很密切的關(guān)系。有一個比喻生動地說明了這種關(guān)系,即有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的三項傳統(tǒng)法律—專利法、商標(biāo)法和著作權(quán)法好比是浮在海面上的三座冰山,反不正當(dāng)競爭法則是托著這三座冰山的海水。反不正當(dāng)競爭法對于知識產(chǎn)權(quán)法所沒有規(guī)定的地方具有補充作用。在知識產(chǎn)權(quán)保護方面已經(jīng)有專利法、商標(biāo)法、著作權(quán)法等特別立法的情況下,為知識產(chǎn)權(quán)提供“拾遺補缺般”的保護的任務(wù)就落到反不正當(dāng)競爭法的身上,反不正當(dāng)競爭法保護傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)法所不能保護的權(quán)利。
反不正當(dāng)競爭法主要由概括性的法律原則來發(fā)揮其效用,因為法律條文難以包括現(xiàn)實生活當(dāng)中的所有不正當(dāng)競爭行為,法律原則的適用范圍大大超過法律規(guī)范。就反不正當(dāng)競爭法的層面而言,在考慮是否允許平行進口時,一個需要我們考察的重要因素就是假如允許了平行進口,平行進口商進口的行為又不加以限制的話,將會產(chǎn)生一些什么樣的侵害知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的及消費者的利益的不正當(dāng)競爭現(xiàn)象。筆者以為,平行進口行為中所體現(xiàn)出的不正當(dāng)競爭行為主要表現(xiàn)在以下幾個方面:
一、平行進口商的搭便車行為
搭便車行為,又稱為通過不正當(dāng)?shù)氖侄卫盟松虡I(yè)宣傳和市場營銷的行為,或者稱為搭他人商業(yè)宣傳和市場營銷的便車行為,是指商業(yè)競爭對手或者該產(chǎn)品其他市場經(jīng)營主體為達到自己的商業(yè)促銷等目的,利用他人商業(yè)宣傳和市場營銷成就而未付出自己的實質(zhì)性正當(dāng)努力的行為。平行進口商的搭便車行為,是指在進口國內(nèi),知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品權(quán)利人為了保證其知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品在進口國市場的銷售而進行了大量的市場營銷行為,包括各種促銷活動、各種廣告宣傳、提供優(yōu)質(zhì)的售前售后服務(wù)和品質(zhì)擔(dān)保,已經(jīng)使該知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品在進口國內(nèi)獲得了良好的市場聲譽和信譽,而平行進口商在沒有進行任何商業(yè)宣傳和市場營銷的情況下,卻坐享知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人獲得的良好的市場聲譽和信譽的行為。平行進口商不付出任何代價,而不正當(dāng)?shù)乩盟艘呀?jīng)取得的勞動成果,獲得商業(yè)利益的行為,就是不正當(dāng)競爭行為。在實踐當(dāng)中,如果平行進口商利用他人的營銷成果從而達到使得自己產(chǎn)品熱銷的目的,并且自己在產(chǎn)品的推廣、宣傳等方面沒有投入任何費用,那么這種行為就可以認(rèn)定為搭便車行為。因此如果允許平行進口,應(yīng)運用反不正當(dāng)競爭法對之進行限制。我國的知識產(chǎn)權(quán)法和反不正當(dāng)競爭法均未對平行進口商的搭便車行為做出相關(guān)規(guī)定。
二、平行進口商的不實標(biāo)識行為
首先,如果平行進口商未盡到相應(yīng)的標(biāo)識義務(wù),尤其是在對知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品平行進口時,沒有對該產(chǎn)品進行重新標(biāo)識或重新包裝,也沒有對該產(chǎn)品的經(jīng)銷商、制造商及其原產(chǎn)地用明顯的標(biāo)簽標(biāo)識出來,使消費者誤購了與自己購買意圖相違背的商品,損害了消費者的利益。其次,就產(chǎn)品質(zhì)量的保證方面來說,也會不利于消費者,因為平行進口的知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品的售后服務(wù)及品質(zhì)保證只能由非進口國內(nèi)即國外廠商來提供,如果平行進口商未盡到相應(yīng)的標(biāo)識義務(wù),那么購買平行進口的知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品的消費者可能對此并不了解,出現(xiàn)質(zhì)量問題可能會直接找到進口國內(nèi)的廠商,而得不到相應(yīng)的服務(wù),這對購買平行進口的知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品的消費者和進口國內(nèi)廠商來說都是不利的。在我國,如果允許平行進口行為,應(yīng)該在反不正當(dāng)競爭法中對此類不正當(dāng)競爭行為加以限制,例如可以規(guī)定,對于平行進口商品,應(yīng)當(dāng)以顯著標(biāo)識告知消費者經(jīng)銷商、制造商及其原產(chǎn)地等信息。我國的知識產(chǎn)權(quán)法和反不正當(dāng)競爭法等法律均未對平行進口商的不實標(biāo)識行為行為做出相關(guān)規(guī)定。
三、平行進口商品的質(zhì)量差異
由于平行進口的知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品都是真貨,并非假貨或冒牌貨,一般來說,知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品權(quán)利人為了維護自己已經(jīng)獲得的市場聲譽和信譽,都會盡量對其產(chǎn)品的質(zhì)量在世界各地保持一致。但由于世界各國在經(jīng)濟發(fā)展水平、技術(shù)水平、氣候環(huán)境、文化傳統(tǒng)、消費習(xí)慣、勞務(wù)人員的素質(zhì)等等諸多方面會存在巨大的差異,就會使得同一產(chǎn)品在不同的國家和地區(qū),質(zhì)量會相差很大。例如,同樣是“耐克”鞋,在歐州生產(chǎn)的與在越南生產(chǎn)的,無論是在原材料抑或是穿著腳感及舒適度等方面都會有很大的不同。因此,如果平行進口的知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品與進口國的具有同樣知識產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)品在質(zhì)量上具有很大差異,就必定會損害購買該產(chǎn)品的消費者的利益。如何判斷這種不正當(dāng)競爭行為,各個國家所采取的標(biāo)準(zhǔn)和原則有所不同,日本與美國采取的是“實質(zhì)性差異”原則。根據(jù)美國和日本針對平行進口商品的禁止性原則規(guī)定,當(dāng)平行進口的知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品與進口國的具有同樣知識產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)品在質(zhì)量上存在某種實質(zhì)性差異時,該平行進口的知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品即被認(rèn)定為冒牌貨甚至假貨。判斷平行進口產(chǎn)品是否構(gòu)成實質(zhì)性差異的標(biāo)準(zhǔn)是一個彈性的標(biāo)準(zhǔn),各國根據(jù)具體情況采取的標(biāo)準(zhǔn)寬嚴(yán)不一,如果產(chǎn)品差異是無關(guān)緊要的細(xì)微的差別,不至于造成消費者的利益收到損害的,一般不構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。
另外,如果進口商品存在質(zhì)量問題,因進口產(chǎn)品信譽的下降會殃及本地產(chǎn)品的信譽,進而降低本地產(chǎn)品的銷售量。這種風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁對本地商來說是不公平的,商品信譽等無形資產(chǎn)利益的跌落短時間內(nèi)難以恢復(fù)。因此,如果允許平行進口,就應(yīng)在反不正當(dāng)競爭法中對這些行為進行限制。
注釋:
劉春田主編.知識產(chǎn)權(quán)法(第二版).中國人民大學(xué)出版社.2000年版.第343頁.