發(fā)布時間：2023-01-18 19:15:19
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論文關(guān)鍵詞：重復(fù)保險，法律構(gòu)成，通知義務(wù)，效力
一、重復(fù)保險的概念界定
重復(fù)保險，也稱復(fù)保險，其具體內(nèi)涵有狹義和廣義之分。狹義的重復(fù)保險指投保人對同一保險標(biāo)的、同一保險利益、同一保險事故與數(shù)個保險人分別訂立數(shù)個保險合同的行為，且各保險合同約定的保險金額總和超出保險標(biāo)的價額。德國、法國、日本和韓國均采納此觀點。廣義的重復(fù)保險指要保人就同一保險標(biāo)的、同一保險利益、同一保險事故與數(shù)保險人分別訂立數(shù)個保險契約，而該數(shù)個保險契約，均須于同一保險期間內(nèi)發(fā)生效力而言。[1]48意大利和我國的臺灣地區(qū)認(rèn)同此種定義。兩者主要區(qū)別在于總的保險金額是否超過保險標(biāo)的的價值。
新《保險法》第56條第4款規(guī)定：重復(fù)保險是指投保人對同一保險標(biāo)的、同一保險利益、同一保險事故分別與兩個以上保險人訂立保險合同，且保險金額總和超過保險價值的保險。與舊《保險法》相比，新規(guī)定由廣義說轉(zhuǎn)而采用狹義說，嚴(yán)格限定了重復(fù)保險的保險金額總和應(yīng)該超出保險標(biāo)的價值。事實上，由于重復(fù)保險的目的在于合理分擔(dān)各保險人的賠償責(zé)任，沒有過多考慮各保險人的賠償責(zé)任之和是否超過保險標(biāo)的的保險價值。將重復(fù)保險限定于超額的重復(fù)保險，并沒有多少實益。[2]188-189因此，臺灣地區(qū)在2007年對《保險法》進(jìn)行修訂時，仍然堅持廣義說。從這個方面講，大陸地區(qū)關(guān)于重復(fù)保險的新規(guī)定沒有充分考慮實際生活的需要，使一部分正當(dāng)投保人的利益無法得到保護(hù)。當(dāng)然，從民法角度思考舊《保險法》的相關(guān)規(guī)定，不難發(fā)現(xiàn)法律論文，舊《保險法》存在同時使用廣義和狹義概念的體系沖突，造成該條文理解和適用上的困難。因此，新《保險法》雖然導(dǎo)致重復(fù)保險在事實與法律規(guī)范之間出現(xiàn)巨大隔閡，但仍有益于法律概念的精確和適用的便利，應(yīng)予肯定。
二、重復(fù)保險的法律構(gòu)成
根據(jù)新《保險法》對重復(fù)保險的界定，其構(gòu)成要件如下：
（一）被保險人與保險標(biāo)的特定性?，F(xiàn)代保險理論和實務(wù)普遍認(rèn)為，保險合同訂立時，投保人是否是保險利益主體并不重要，關(guān)鍵是保險事故發(fā)生時，被保險人是否是保險利益主體。在財產(chǎn)保險中，只有被保險人有權(quán)依照保險合同請求保險人填補損害，“被保險人對保險標(biāo)的必須具有保險利益，投保人對保險標(biāo)的是否具有保險利益并無實際意義”，[3]31因此，重復(fù)保險的要件之一是被保險人相同。投保人針對同一保險標(biāo)的的不同保險利益投保，通常情況下，不構(gòu)成重復(fù)保險，但是，若該保險利益存在權(quán)利混同或者吸收，構(gòu)成重復(fù)保險。[4]103因此，重復(fù)保險的構(gòu)成要件之一是同一保險標(biāo)的，而非同一保險利益。但新《保險法》第56條第4款未明確指出重復(fù)保險投保人或被保險人應(yīng)為同一人，因此難以避免投保人同一或不同一的情形下被保險人的不當(dāng)?shù)美?，而若僅以投保人同一為構(gòu)成要件，不論被保險人同一或者非同一，保險人都需要對同一保險事故進(jìn)行兩次以上的賠償，造成不當(dāng)?shù)美臋C(jī)率遠(yuǎn)大于以同一被保險人為構(gòu)成要件的情況。
（二）保險責(zé)任期間的重疊性。重復(fù)保險責(zé)任期間的重疊性包括全部重疊和部分重疊。全部重疊，則保險責(zé)任的起訖時間完全相同，亦稱同時復(fù)保險。部分重疊，則保險責(zé)任的起訖時間非完全相同，但存在部分相同，亦稱異時復(fù)保險。“不過保險期間之始期及終期， 并不以絕對相同為必要，只期間有一段重復(fù)，則在其重復(fù)期間內(nèi)，仍為復(fù)保險契約。”[5]48所謂同一期間法律論文，不必數(shù)個保險契約之始期與終期，完全相同，只須其一部分的期間，立于交叉關(guān)系，而發(fā)生共利之利害者，即成為復(fù)保險。[6]115此外，有教材認(rèn)為這里的“期間”是指數(shù)個保險合同的“生效期間”。[7]256事實上，由于保險合同的生效期間并不一定與保險責(zé)任期間完全一致，有時保險合同已生效，但保險責(zé)任期間未開始，因此，該這里的“期間，應(yīng)指保險“責(zé)任期間”，而非保險合同“生效期間”。新《保險法》第56條未明確對此構(gòu)成要件作出規(guī)定，實為不足。
（三）保險危險或保險事故的同一性。新《保險法》規(guī)定，同一保險事故是重復(fù)保險的必備要件。重復(fù)保險中，保險合同承保的保險危險或者保險事故并不要求完全一致，只需存在共性即可。一方面要求數(shù)個保險合同中約定的保險事故范圍有重合處，唯此種重合之保險事故方為同一保險事故；另一方面要求在保險事故發(fā)生時，所發(fā)生的是各保險合同中約定的同一保險事故。只有各個保險合同約定的保險事故是同一保險事故，且其與實際發(fā)生的保險事故亦均為同一事故，方構(gòu)成重復(fù)保險的同一保險事故。若各個保險合同中的保險標(biāo)的與保險利益是同一的，但其約定的保險事故各不相同，則不能構(gòu)成重復(fù)保險。
（四）保險人與保險合同的復(fù)數(shù)性。各國保險法均規(guī)定，重復(fù)保險投保人是與數(shù)個保險人訂立數(shù)個保險合同，即保險人應(yīng)當(dāng)多數(shù)且不同，并分別訂立數(shù)個保險合同。如果對同一保險利益與同一保險人訂立數(shù)份保險合同，即使保險期間相同、保險事故相同、被保險人相同，也可能不成立重復(fù)保險，僅是單保險的一種特殊。但是新《保險法》僅規(guī)定了重復(fù)保險的保險人需為復(fù)數(shù)，這一規(guī)定未盡完善。在保險人為復(fù)數(shù)的情況下，并不能想當(dāng)然的推理出多份保險合同，也可能會產(chǎn)生一份保險合同，所以，必須強(qiáng)調(diào)重復(fù)保險合同的復(fù)數(shù)性。
三、重復(fù)保險的通知義務(wù)
新《保險法》第56條第1款規(guī)定：重復(fù)保險的投保人應(yīng)當(dāng)將重復(fù)保險的有關(guān)情況通知各保險人。新規(guī)定對投保人課以主動向各保險人告知重復(fù)保險具體情況的法定義務(wù)，有進(jìn)步意義法律論文，但卻在通知義務(wù)所涉及的通知事項、方式以及違反通知義務(wù)的法律后果都缺乏具體規(guī)定，使通知義務(wù)難以發(fā)揮真正作用。
（一）投保人的具體通知事項。韓國《商法》第672條第2款規(guī)定：投保人應(yīng)當(dāng)向各保險人通知各個保險合同的內(nèi)容。德國《保險契約法》第58條第2款規(guī)定：通知中應(yīng)包括與投保人訂立保險合同的保險人和具體的保險金額。臺灣地區(qū)《保險法》第36條規(guī)定：復(fù)保險，除另有約定外，投保人應(yīng)將他保險人之名稱及保險金額通知各保險人。由此得知，投保人的重復(fù)保險通知事項不僅應(yīng)當(dāng)包括與之訂立保險合同的保險人的名稱和住所，還應(yīng)當(dāng)包括保險標(biāo)的、保險價值、保險金額、保險責(zé)任范圍和保險期間等事項。但新《保險法》關(guān)于投保人應(yīng)予通知的“有關(guān)情況”顯得過于抽象和寬泛，令投保人難以明確具體內(nèi)涵，不利于保險人“知情權(quán)”的保護(hù)。
（二）投保人履行通知義務(wù)的方式。各國法律原則上允許投保人采取口頭方式或書面方式為之。新《保險法》亦取同樣要求。但應(yīng)當(dāng)注意，重復(fù)保險的通知屬于保險人主動詢問的內(nèi)容，如果保險人不加以詢問，投保人不為通知義務(wù)不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。因為投保人和保險人在訂立保險合同時，信息不對稱，保險人擁有豐富的專業(yè)知識和保險經(jīng)驗，投保人只是偶爾為之，對保險本身及其相關(guān)規(guī)則了解甚少?？梢姡侗Ｈ寺男兄貜?fù)保險通知義務(wù)的方式取決于保險人的詢問方式，保險人以書面詢問的，投保人應(yīng)當(dāng)以書面方式為之；保險人以口頭詢問的，投保人應(yīng)當(dāng)以口頭方式為之。但是投保人在以下情形應(yīng)享有免除通知義務(wù)：一是保險人已經(jīng)知道或者在通常的業(yè)務(wù)活動中應(yīng)當(dāng)知道的重復(fù)保險；二是經(jīng)保險人申明不需告知的重復(fù)保險；三是投保人按照默示或者明示擔(dān)保條款不需告知的重復(fù)保險。[8]40
（三）通知義務(wù)履行的證明。各國保險法雖對重復(fù)保險的通知方式?jīng)]有作出任何規(guī)定，但以各國保險法所規(guī)定的對未履行通知義務(wù)的重復(fù)保險的嚴(yán)苛的法律后果而言，它要求投保人對于重復(fù)保險的通知應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任。在我國新《保險法》中，關(guān)于重復(fù)保險中是否履行通知義務(wù)，沒有關(guān)于法律后果的規(guī)定，因此也就缺少舉證責(zé)任存在的意義，這是我國保險立法上的不足。
（四）通知義務(wù)的后果。其一，投保人故意不為重復(fù)保險通知或意圖不當(dāng)?shù)美鵀橹貜?fù)保險的，其合同無效；其二，善意之重復(fù)保險，其保險金額之總額超過保險標(biāo)的之價值者，除另有約定外，各保險人對于保險標(biāo)的之全部價值，僅就其所保金額負(fù)比例分擔(dān)之責(zé)。但賠償總額，不得超過保險標(biāo)的之價值。其三，善意訂立數(shù)個保險合同，其保險金額之總額超過保險標(biāo)的之價值者，在危險發(fā)生前法律論文，投保人得依超過部分，要求比例返還保險費。保險合同因惡意重復(fù)保險而無效時，保險人如不知情，應(yīng)取得保險費。雖然新法規(guī)定了投保人須履行重復(fù)保險通知義務(wù)，但卻沒有規(guī)定任何有關(guān)違反該義務(wù)后的法律后果。此種立法規(guī)定會導(dǎo)致以下不正常情形：一是使法律對重復(fù)保險通知義務(wù)的規(guī)定形同具文，因為不論投保人通知與否，法律后果均相同，而且投保人不履行通知義務(wù)，還可能造成保險人不知曉重復(fù)保險的存在，而使投保人有獲得不當(dāng)?shù)美臐撛跈C(jī)會；二是不區(qū)分惡意與善意的投保人，使有惡意的被保險人，在企圖以不正當(dāng)手段詐領(lǐng)保險金，損害保險制度的誠實信用原則時，仍有取得保險金的可能。因此，缺少違反通知義務(wù)的責(zé)任內(nèi)容規(guī)定，也是新《保險法》的缺失之處。
四、重復(fù)保險的效力
基于新《保險法》在重復(fù)保險的通知義務(wù)上缺乏具體的可操作性規(guī)定，保險實務(wù)中難以對保險當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)予以明確，進(jìn)而產(chǎn)生許多的矛盾和糾紛。而這一立法缺失問題之所以產(chǎn)生，是因為我國保險法在立法理念上，對于重復(fù)保險的法律效果未能從當(dāng)事人主觀心態(tài)的立場加以劃分。[9]72解決這一問題，唯一可行的辦法就是采用各國保險法通例，針對投保人的主觀心態(tài)，在我國《保險法》中明確區(qū)分投保人的善意與惡意，給予不同的法律評價，通過增加重復(fù)保險強(qiáng)制通知義務(wù)規(guī)則，從而賦予重復(fù)保險通知以不同的法律后果，使重復(fù)保險的利益保護(hù)機(jī)制發(fā)揮應(yīng)有的功效。
（一）惡意復(fù)保險的效力。對于惡意重復(fù)保險，由于投保人企圖謀取不法利益，破壞保險制度分散危險、填補損失的宗旨及功能，因此，各國和地區(qū)立法例多規(guī)定重復(fù)保險中惡意訂立的保險合同無效，我國新《保險法》雖沒有對惡意復(fù)保險做出規(guī)定，但第56條第1款關(guān)于“重復(fù)保險的投保人應(yīng)當(dāng)將重復(fù)保險的有關(guān)情況通知各保險人”的規(guī)定，在立法上已經(jīng)實質(zhì)上確認(rèn)投保人在不為重復(fù)保險通知時，具有惡意的存在。因此，對有重復(fù)保險而未盡通知義務(wù)的投保人法律論文，仍可以適用保險法第56條第2款規(guī)定，即“重復(fù)保險的各保險人賠償保險金的總和不得超過保險價值。除合同另有約定外，各保險人按照其保險金額與保險金額總和的比例承擔(dān)賠償保險金的責(zé)任。”據(jù)此，在我國保險法上，將惡意的不履行通知義務(wù)的投保人與履行通知義務(wù)的善意投保人相比較，其法律上的后果是相同的。這一立法目的，雖然是為了在保險司法實務(wù)中起到簡化規(guī)則、防止法官濫用司法裁量權(quán)的作用，但是因其不區(qū)別惡意投保人與善意投保人而使其承擔(dān)同等后果，顯然有失公正。
（二）善意重復(fù)保險的效力。對于善意重復(fù)保險，各國和地區(qū)立法例所采取的模式主要有三種：一是日本的優(yōu)先承包主義。將重復(fù)保險分為同時重復(fù)保險與異時重復(fù)保險。同時重復(fù)保險時采用的是比例分擔(dān)主義；而異時重復(fù)保險，則按保險合同成立的先后順序，在保險價值額度內(nèi)，前保險人先負(fù)擔(dān)保險金，對負(fù)擔(dān)不足以填補全部損害時，由后保險人繼續(xù)承擔(dān)填補損失的責(zé)任。[10]341二是法國和瑞士采用的比例分擔(dān)主義。不論構(gòu)成重復(fù)保險的各保險合同是同時成立抑或異時成立，各保險人僅按照其所保金額與保險金額總和的比例，負(fù)分擔(dān)賠償責(zé)任。三是連帶賠償主義。在重復(fù)保險中，不問各保險合同成立的先后均屬有效，各保險人在其保險金額限度內(nèi)，對被保險人負(fù)連帶賠償責(zé)任；被保險人可向全體保險人或其中一人主張求償。保險人給付保險金超過其應(yīng)付的保險金額后，就各保險合同的保險金額與復(fù)保險的保險金額總和的比例，得向其他保險人行使求償權(quán)。但投保人的全部請求不得逾損害之總額。[11]339
[參考文獻(xiàn)]
[1]梁宇賢.保險法實例解說（修訂版）[M]. 中國人民大學(xué)出版社，2004．
[2]鄒海林.保險法教程（第二版）[M]. 首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)出版社，2004．
[3]鄒海林.論保險利益原則及其適用[J]. 中外法學(xué)，1996，5．
[4]桂裕.保險法論[M]. 臺北：三民書局，1981．
[5]鄭玉波.保險法論（第五版）[M]. 臺北：三民書局，1978．
[6]張國鍵.商事法論?保險法（修訂六版）[M]. 臺北：三民書局，1978．
[7]徐衛(wèi)東.保險法學(xué)[M]. 科學(xué)出版社，2004．
[8]鄒海林.保險法[M]. 人民法院出版社，1998．
[9]江朝國.初探兩岸保險契約法[J]. 政大法學(xué)評論，1996，56．
[10][11]林群弼.保險法論[M]. 臺北：三民書局，2003．
浙江大學(xué)法學(xué)專業(yè)（同等學(xué)力）申請碩士學(xué)位在職研究生
2016年招生簡章
浙江大學(xué)是教育部直屬、省部共建的普通高等學(xué)校，是首批進(jìn)入國家“211工程”和“985工程”建設(shè)的若干所重點大學(xué)之一。浙江大學(xué)前身求是書院成立于1897年，為中國人自己最早創(chuàng)辦的新式高等學(xué)府之一。1952年，在全國高等院校調(diào)整時，曾被分為多所單科性學(xué)校，部分系科并入兄弟高校。1998年，同根同源的浙江大學(xué)、杭州大學(xué)、浙江農(nóng)業(yè)大學(xué)、浙江醫(yī)科大學(xué)合并組建新的浙江大學(xué)。經(jīng)過一百多年的建設(shè)與發(fā)展，學(xué)校已成為一所基礎(chǔ)堅實、實力雄厚，特色鮮明，居于國內(nèi)一流水平，在國際上有較大影響的研究型、綜合型大學(xué)。
為幫助在職人員進(jìn)一步適應(yīng)國家經(jīng)濟(jì)與社會發(fā)展、法治建設(shè)需要，幫助學(xué)員掌握更加堅實的法學(xué)理論基礎(chǔ)，提高運用法學(xué)理論解決實際問題的能力，浙江大學(xué)光華法學(xué)院決定在學(xué)院本部開設(shè)憲法學(xué)與行政法學(xué)、民商法學(xué)、經(jīng)濟(jì)法學(xué)、刑法學(xué)、國際法學(xué)專業(yè)研究生課程班。
一、招生對象與條件
參加同等學(xué)力申請碩士學(xué)位在職研究生班學(xué)習(xí)的在職人員，需符合下列條件與要求：
1. 堅持四項基本原則，熱愛祖國，遵紀(jì)守法，品行端正，身體健康；
2. 具有本科及以上學(xué)歷, 欲申請碩士學(xué)位者需在取得學(xué)士學(xué)位滿一年后方可報名。
二、報名方式及時間
1. 報名時間：即日起報名，每班人數(shù)為60名；
2. 報名地點：浙江大學(xué)光華法學(xué)院2號樓112室（杭州市之江路51號），郵編：310008；
3. 報名時應(yīng)當(dāng)提交下列材料：（1）學(xué)歷證書、學(xué)士學(xué)位證書原件及復(fù)印件各1份；（2）1寸免冠照片和2寸免冠照片各2張；（3）報名登記表（需加蓋單位公章）。
4.上課地點：a,、杭州市之江路51號浙江大學(xué)之江校區(qū) （杭州班）
b、溫州市浙江工貿(mào)學(xué)院1號樓（溫州班）
三、錄取事項
1. 錄取審查：由浙江大學(xué)光華法學(xué)院和浙江大學(xué)研究生院共同進(jìn)行錄取資格審查；
2. 正式錄取及學(xué)費收取：凡審查合格者，發(fā)入學(xué)交費通知。學(xué)員依據(jù)通知規(guī)定，入學(xué)前完成交費。
四、學(xué)習(xí)年限及收費
1. 學(xué)習(xí)年限兩年。按規(guī)定學(xué)時面授，充分利用在職人員業(yè)余時間；
2. 學(xué)費：21000元，資料費1000元。（民商法學(xué)方向）
學(xué)費：21000元，資料費1000元。（公司與金融法方向）
學(xué)費：21000元，資料費1000元。（刑法學(xué)方向）
學(xué)費：21000元，資料費1000元。（經(jīng)濟(jì)法學(xué)方向）
五、主要專業(yè)方向及課程
民商法學(xué)：法學(xué)前沿（含刑事法學(xué)）、民法總論、債權(quán)法學(xué)、商法學(xué)（金融法、票據(jù)法、公司法、保險法等）、民事訴訟與仲裁法、國際法學(xué)、碩士生英語、民商法專題、民事法律與特別法、法律行為專題、刑事法專題、行政法專題、商事案例研習(xí)、服務(wù)合同專題、侵權(quán)案例研習(xí)、票據(jù)法專題。
公司與金融法：法學(xué)前沿、民法總論、債權(quán)法學(xué)、商法、金融法、票據(jù)法、公司法、股權(quán)投資法、證券期貨法、保險法、銀行法、碩士生英語、投資基金法、信托法、國際金融法、金融刑法、行政法（金融監(jiān)管）、房地產(chǎn)法、民事訴訟與仲裁、貨幣金融專題、證券投資專題。
刑法學(xué)：法學(xué)前沿、碩士生英語、法學(xué)方法論、刑法原理、各罪研究、民法總論、國際刑法、證據(jù)法學(xué)基礎(chǔ)理論、犯罪學(xué)專題、刑事訴訟法專題、刑事偵查與司法鑒定專題、行政法專題等。
經(jīng)濟(jì)法學(xué)：法學(xué)前沿、碩士生英語、法學(xué)方法論、經(jīng)濟(jì)法專題、商法專題、行政法專題、民法專題、刑法專題、訴訟法專題、知識產(chǎn)權(quán)法研究、金融法研究、國際經(jīng)濟(jì)法、勞動法學(xué)、環(huán)境法研究、財稅法、企業(yè)法等。
六、結(jié)業(yè)與學(xué)位申請
1. 進(jìn)修學(xué)員按專業(yè)培養(yǎng)計劃完成課程學(xué)習(xí)，考核或考試合格，發(fā)給浙江大學(xué)研究生課程結(jié)業(yè)證書；
2. 獲得浙江大學(xué)研究生課程結(jié)業(yè)證書，具有學(xué)士學(xué)位并通過全國以同等學(xué)力申請碩士學(xué)位外語統(tǒng)一考試與法學(xué)綜合課考試者，通過浙江大學(xué)以同等學(xué)力申請碩士學(xué)位資格審查，進(jìn)入碩士論文階段，碩士論文答辯通過，授予浙江大學(xué)法學(xué)碩士學(xué)位。
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內(nèi)容提要: 候保期間發(fā)生保險事故是否應(yīng)當(dāng)賠付的問題，是困擾我國司法界的一個難題。如果投保人在投保前已經(jīng)交付保險費，基于對價平衡、合理期待等理論，保險人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)候保期間事故的賠付責(zé)任。學(xué)術(shù)界對此種賠付的性質(zhì)有三種不同認(rèn)識：締約過失責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任以及未成立之保險合同的契約責(zé)任，但這三種認(rèn)識都存在問題，保險人承擔(dān)的責(zé)任應(yīng)當(dāng)為臨時保險的契約責(zé)任。我國未來建立臨時保險制度的方向應(yīng)當(dāng)確定為：在投保人已經(jīng)交付保險費的情況下，保險人必須提供不附條件的臨時保險；在投保人未交付保險費的情況下，保險人可以自愿為被保險人提供臨時保險。
投保人投保之后，在保險人同意承保之前（下文稱為“候保期間”）發(fā)生的保險事故，保險公司是否應(yīng)當(dāng)賠付的問題，一直是困擾保險界和司法界的一個難題，我們稱之為“候保期間事故賠付難題”。近年來，候保期間事故賠付糾紛頻頻出現(xiàn)，先有中國保險史上最大的個人保險賠付案——孫某訴廣州信誠人壽案，[1]后有交強(qiáng)險時效爭議——武漢車主叫板車險行業(yè)慣例案。[2]審判此類糾紛，往往令法官大撓其頭。案件判決理由與審判結(jié)果以廣州天河區(qū)法院和廣州中院為代表分為兩
派：前者認(rèn)為，保險合同已經(jīng)成立并已生效，保險公司應(yīng)當(dāng)賠付責(zé)任；后者則正好相反，認(rèn)為保險合同根本未能成立，保險人自然不須承擔(dān)賠付責(zé)任。兩派爭議之焦點，首先在于此類案件保險人是否應(yīng)當(dāng)賠付，其次在于賠付之理論基礎(chǔ)。然而，爭議背后隱含的一個重要問題是我國是否欠缺臨時保險制度，也許正是這一制度的欠缺導(dǎo)致審判實務(wù)中的一系列問題。
2009年我國修改了《保險法》，但新法不僅沒有規(guī)定臨時保險制度，還明確規(guī)定保險人可以對保險合同的效力附條件或者附期限。如此，可以預(yù)計，保險公司未來為減少賠付，必將在保險合同中附加一系列的條件或期限，防止其承擔(dān)保險合同生效之前的責(zé)任。然而，在許多情況下，投保人在投保時已經(jīng)交付了保險費，在他們看來，購買保險就像購買其他商品一樣，只要支付了對價，便已經(jīng)獲得了保障，保險人若以保險合同尚未生效拒絕賠付，必然引發(fā)訴訟。在《保險法》明確賦予保險人附條件和附期限權(quán)利的情況下，候保期間事故究竟應(yīng)否賠付？其賠付的法理基礎(chǔ)如何？我國應(yīng)當(dāng)建立什么樣的賠付制度？這些仍然是新修訂的《保險法》施行下的難題。
一、事故賠付：成文法原則及其理論解釋
（一）成文法所體現(xiàn)的賠付原則
關(guān)于候保期間發(fā)生事故，保險人是否應(yīng)當(dāng)賠付的問題，世界各成文法國家或地區(qū)較少提及，從筆者查閱的資料看，只有韓國、我國臺灣地區(qū)對此有明文規(guī)定，茲引述如下：
《韓國商法》第638條之2第3款規(guī)定：“在保險人從保險合同人處接受保險合同的要約及全部或部分保險費后承諾該要約前，若發(fā)生保險合同所定的保險事故時，除非有理由能夠拒絕之外，保險人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保險合同上的責(zé)任。但是，人壽保險合同的被保險人應(yīng)當(dāng)接受體檢而未接受體檢時除外”?？梢?，在韓國，對人壽保險以外的其他保險，保險人承擔(dān)候保期間賠付責(zé)任的前提有二：其一，保險人接受保險要約；其二，保險人收受全部或部分保險費。然而，理論上說，投保人交付保險費是提出保險要約的一種證明方式，保險人接受了保險費，通?？梢宰C明其接受了保險要約，因此，上述兩個前提實際上變?yōu)橐粋€前提：保險人收受投保人預(yù)交之保險費。[3]對人壽保險，《韓國商法》雖附加要求被保險人接受體檢，但候保期間投保人須交付保險費這一條件依然沒有變化。
我國臺灣地區(qū)《保險法施行細(xì)則》第4條規(guī)定：“1.依本法第四十三條規(guī)定簽發(fā)保險單或暫保單，須與交付保險費全部或一部同時為之。2.產(chǎn)物保險之要保人在保險人簽發(fā)保險單及暫保單前，先交付保險費而發(fā)生應(yīng)予賠償之保險事故時，保險人應(yīng)負(fù)保險責(zé)任。3.人壽保險同意承保前，得預(yù)收相當(dāng)于第一期保險費之金額，保險人應(yīng)付之保險責(zé)任，以保險人同意承保時，溯自預(yù)收相當(dāng)于第一期保險費金額時開始”。其第2、3款規(guī)定的核心內(nèi)容在于：預(yù)交保險費后，在候保期間發(fā)生保險事故的，財產(chǎn)保險與人壽保險均以保險人賠付為原則，但在人壽保險中，尚以保險人同意承保為條件。
由此可見，至少在上述國家和地區(qū)，如果投保人已經(jīng)交付了全部或者首期保險費，候保期間發(fā)生保險事故，保險公司應(yīng)予賠付已成為一個原則。例外的情況是，在人壽保險中，韓國要求被保險人進(jìn)行體檢，臺灣地區(qū)則要求保險人同意承保。但這些例外情況的規(guī)定并非完全合理，已飽受學(xué)者批評，其不合理之處留待后文論證。
（二）賠付之理論解釋
上述國家和地區(qū)為何將賠付作為候保期間事故的處理原則，從其立法資料未能查得。筆者以為，從保險法及合同法的角度詳察，至少可以從以下三個方面提供理論依據(jù)：
首先，履行義務(wù)提前的對等解釋。保險費交付之性質(zhì)，本質(zhì)上為履行合同的行為，但保險業(yè)已普遍將該行為作為保險合同生效的要件。投保人繳納保險費與買賣合同中買方交付金錢購買商品沒有太大區(qū)別，交付保險費本質(zhì)上是履行保險合同規(guī)定的義務(wù)。從合同法的角度看，履行義務(wù)應(yīng)該在合同生效之后，因此，保險費的支付也應(yīng)當(dāng)在保險合同生效之后。[4]但在今天的保險實務(wù)中，特別是人壽保險實務(wù)中，交付保險費已經(jīng)轉(zhuǎn)變?yōu)楸ｋU合同生效的一個要件。[5]“人壽保險人幾乎不變地于要保申請書或保險單中，或同時于二者中規(guī)定保險契約在交付約定之保險費或第一期保險費前不生效”。[6]保險人在簽發(fā)保單之前預(yù)收保險費已經(jīng)成為一種慣例，中外皆然。[7]預(yù)付保險費行為的性質(zhì)由履行行為變?yōu)楸ｋU生效的要件，致使原本可以在合同生效之后履行的義務(wù)，必須在合同生效之前作出。因此，出于公平對等考慮，保險人也應(yīng)當(dāng)提前履行義務(wù)。保險人的義務(wù)是承擔(dān)危險，該義務(wù)的提前履行，便是要求保險人對保險合同生效之前發(fā)生的保險事故承擔(dān)保險責(zé)任。
其次，保險合同對價衡平之解釋。投保人提前交付保險費，在保險合同生效之前，這筆保險費必然會產(chǎn)生一筆利息，該筆利息可以認(rèn)為是自預(yù)付保險費至保險合同生效日之間的保險費。由于保險費交付至保險合同生效的時間較短，發(fā)生保險事故的可能性也比較小，故而利息基本可以滿足候保期間保障的費用需要。[8]因此，于投保人提前交付保險費之時，由保險人提前承擔(dān)保險責(zé)任，符合對價平衡原則。臺灣學(xué)者曾就臺灣預(yù)付保費在前，保險合同成立生效在后，雙方權(quán)利義務(wù)前后失衡曾有論述。這一論述，既可作為預(yù)付保險費導(dǎo)致保險人承擔(dān)保險責(zé)任提前之理論基礎(chǔ)，亦可作為對價衡平之佐證，現(xiàn)摘錄如下：“保險人未等到保險契約成立，卻于受領(lǐng)要保之時即預(yù)收保險費，嗣后同意承保時，若保險事故未發(fā)生，則使保險人溯自預(yù)收保險費時負(fù)保險責(zé)任，對保險人并無不利，若謂溯及負(fù)責(zé)為保險人之真意，保險人應(yīng)無異議……但若于同意承保前發(fā)生保險事故，而保險人事后亦同意承保者，若認(rèn)為保險責(zé)任自契約成立時才開始，而非提前至預(yù)收保險費時開始，則兩相比較下顯然前后失衡，對于被保險人至為不利”。[9]
最后，保險賠付之合理期待解釋。關(guān)于“合理期待原則”[10]，keeton教授在《保險法上存在的與保單條款相沖突的權(quán)利》一文中提出其概念，即“就投保人和未來受益人來說，他們對保險合同條款之客觀合理的期望應(yīng)當(dāng)被滿足，即使通過深入研究保單條款可以發(fā)現(xiàn)保單條款其實并不保障他們的期望”。[11]一個非常明顯的事實是，投保人交付保險費之后，幾乎都會相信自己已經(jīng)獲得了保險保障，交付保險費之后發(fā)生的任何保險事故，保險人都應(yīng)該負(fù)責(zé)賠付。法官在審判案件時，也會不自覺地產(chǎn)生投保人交付保費，就應(yīng)該獲得保障的觀點。運用合理期待原則，美國法官已經(jīng)在多起案件中判決保險人應(yīng)對候保期間發(fā)生的保險事故承擔(dān)責(zé)任，其中最典型的案例是gaunt v.john hancockmutual life insurance co.案，該案主審法官hand指出：“對于一般投保人來說，其已經(jīng)交付了保險費，并成功通過了體檢，在保險人用其閑暇時間批準(zhǔn)保險之前，他很少有機(jī)會了解不予保障的情況，他只會假定，支付了保險費就應(yīng)該馬上獲得保障”。[12]
由此可見，無論從履行義務(wù)提前的對等方面、保險合同對價衡平方面，還是保險賠付的合理期待方面解釋，如果投保人預(yù)交了保險費，保險人就有義務(wù)對候保期間的保險事故予以賠付。
二、事故賠付的性質(zhì)：三條思路之批判
（一）三條思路之展開
保險人應(yīng)對候保期間的事故予以賠付，但保險人的這種賠付在性質(zhì)上如何界定，卻不無爭議。目前，關(guān)于該賠付之性質(zhì)，學(xué)理上形成了三條思路：
第一條思路是，保險人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。該觀點認(rèn)為，“就保險人方面而言，若保險人或其履行輔助人疏忽未處理或轉(zhuǎn)交要保人之要約、預(yù)定拒保卻未通知要保人、或已完成內(nèi)部核保卻未將結(jié)果轉(zhuǎn)交或通知要保人，均應(yīng)認(rèn)為保險人已違反前述對要保人利益之照顧義務(wù)，而應(yīng)負(fù)締約上過失之責(zé)任”。[13]在我國法院的司法解釋及審判指導(dǎo)意見中，這種觀點也多有體現(xiàn)。最高人民法院2003年出臺的《關(guān)于審理保險糾紛案件若干問題的解釋（征求意見稿）》第4條規(guī)定：“財產(chǎn)保險的投保人向保險人交付投保單后，保險人未及時簽發(fā)保險單或者表示拒絕承保的，保險人應(yīng)當(dāng)按照合同法第四十二條的規(guī)定承擔(dān)責(zé)任。”無論是學(xué)者的觀點，還是我國法院之司法解釋或?qū)徟兄笇?dǎo)意見，都強(qiáng)調(diào)保險人在處理投保單或核保事務(wù)時存在遲延的過失，因此可以適用締約過失責(zé)任。此種責(zé)任，既非侵權(quán)責(zé)任，亦非違約責(zé)任，而是一種獨立的責(zé)任。[14]
第二條思路是，保險人承擔(dān)的責(zé)任性質(zhì)上為侵權(quán)責(zé)任。該理論源于美國的“杜費原則”，“杜費原則”來自duffie v.banker’life association一案。[15]愛荷華州最高法院認(rèn)為保險人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，“常人均以保險為私人間合意成立之契約行為，不發(fā)生過失問題，但此顯屬忽視保險契約當(dāng)事人一方為保險人，保險人經(jīng)由政府特許而經(jīng)營保險業(yè)務(wù)，而頒授此一特許之立法政策在于促進(jìn)公益，對于因意外事故受損害之人提供補償……保險人既已接受保險申請，并收受保險費，自須對要保人提供其所需之保險，或于相當(dāng)之期間內(nèi)予以拒絕。若保險人因過失而未為任何一種處理，對過失之后果應(yīng)負(fù)責(zé)任”。[16]愛荷華最高法院未將該案作為契約糾紛處理，而是以保險人未能及時處理投保單，主觀上存在過失為由，判決保險人承擔(dān)過失侵權(quán)責(zé)任。
第三條思路是，保險人承擔(dān)未來成立之保險合同的契約責(zé)任。有學(xué)者指出：“此非締約過失責(zé)任，而似為合同強(qiáng)制成立。投保人交付投保單只是一個要約，保險合同是否得以成立，還要看保險公司經(jīng)過危險審核后是否作出同意承保的承諾。保險人作為相對人沒有義務(wù)一定要作出同意或反對的意思表示，更不存在及時簽發(fā)保單的義務(wù)；最高法院的意見看上去更像是強(qiáng)制性的規(guī)定，保險人不及時作出是否承保的意思表示，保險合同也成立并生效，這與締約過失似乎并無直接聯(lián)系?！盵17]2009年《浙江省高級人民法院關(guān)于審理財產(chǎn)保險合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》第1條規(guī)定：“投保人提出財產(chǎn)保險要求，經(jīng)保險人同意承保，財產(chǎn)保險合同成立。保險人雖未出具保險單或者其他保險憑證，但已接受投保單并收取了保險費的，一般應(yīng)認(rèn)定雙方財產(chǎn)保險合同關(guān)系成立，但投保人與保險人另有約定的除外。”此規(guī)定便屬于保險合同強(qiáng)制成立的規(guī)定。保險合同強(qiáng)制成立后，保險人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)收取保險費之后發(fā)生的保險事故責(zé)任。但值得注意的是，此種觀點中保險人所承擔(dān)的契約責(zé)任，乃是未來可能成立之正式保險合同的契約責(zé)任，并非正式保險合同生效前之臨時保險合同的契約責(zé)任。并且，此種觀點不區(qū)分保險人在核保過程中是否存在過錯，只要投保人交付投保單和保險費，即使保險人不同意承保，在其核保完成前發(fā)生保險事故，保險人亦應(yīng)承擔(dān)正式保險合同約定的保險責(zé)任。
（二）三條思路之批判
關(guān)于保險人承擔(dān)締約過失責(zé)任。一般認(rèn)為，承擔(dān)締約責(zé)任的構(gòu)成要件包括四個方面：（1）先合同義務(wù)的違反；（2）相對人受有損失；（3）違反先合同義務(wù)與損失間的因果關(guān)系；（4）違反先合同義務(wù)的歸責(zé)事由（即主觀過錯）。[18]將這些要件用以衡量候保期間的事故責(zé)任，問題在于：保險人違反盡速核保、盡速出單的義務(wù)是否與被保險人的損失之間存在因果關(guān)系？一般來說，訂立保險合同時，被保險人的損失可能是意外事件或者他人的侵權(quán)、違約行為造成的，保險人遲延核保與被保險人的損失之間不存在因果關(guān)系。更重要的是，許多情況下，盡管保險人及時核保，仍可能在核保完成前發(fā)生保險事故，此時保險人在核保方面并無過錯，但保險人豈能完全免責(zé)？若保險人并無過錯，所謂“締約過失責(zé)任”也就因此不再適用。
關(guān)于保險人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。在美國，“杜費原則”曾為亞拉巴馬州等十余州所采用，但現(xiàn)在只有北達(dá)科他州等少數(shù)幾個州采用。密西西比等州則拒絕采用該原則，“認(rèn)為保險業(yè)與銀行業(yè)均經(jīng)特許，銀行業(yè)于借款申請延遲不為表示既不負(fù)責(zé)任，自無理由責(zé)令保險業(yè)對要保申請立即為行為之義務(wù)?！盵19]杜費原則體現(xiàn)的侵權(quán)責(zé)任，在美國侵權(quán)法體系下或許可以勉強(qiáng)適用，但在我國侵權(quán)法體系下適用恐存在困難。保單簽發(fā)前，投保人與保險人之間的合同可能尚未成立，如被保險人發(fā)生損失，保險人未有造成該損失的任何行為，其與投保人訂立保險合同，意在保護(hù)此損失之發(fā)生，因此亦無侵權(quán)過錯，謂之構(gòu)成侵權(quán)行為實在有些牽強(qiáng)。再者，保險人究竟侵害了被保險人的何種權(quán)利亦難認(rèn)定。因此，有學(xué)者稱：“保險人預(yù)收保險費后拒絕承保之行為，縱使認(rèn)為有違反誠實努力促使契約成立之義務(wù)，亦無法以侵權(quán)行為課予損害賠償責(zé)任?！盵20]
關(guān)于保險人承擔(dān)未來成立并生效之保險合同的契約責(zé)任。在候保期間，投保人僅僅交付了投保單和保險費，保險人并未同意承保，保險合同并未成立，更未生效，要求當(dāng)事人承擔(dān)一個并未成立的合同責(zé)任，理論上無法解釋。保險法學(xué)者指出：“在這種情況下，保險公司尚未承保，而需要體檢的保險商品的體檢尚未開始，保險合同尚未成立，就開始承擔(dān)保險責(zé)任，在法律上有難以解釋之處……按保險合同法的理論是無法解釋的。”[21]
三、臨時保險合同責(zé)任：保險人賠付之形式依據(jù)
上述三種理論解釋均存缺陷，那保險人賠付的性質(zhì)究竟如何，其又以何種形式加以表現(xiàn)？
（一）暫保單與附條件收據(jù)作為臨時保險合同：英美國家的選擇
在美國，候保期間發(fā)生的保險事故通?？梢垣@得賠償。保險公司意識到，在申請正式保單獲得保障之前，被保險人面臨的風(fēng)險沒有獲得保障，而這一期間可能長達(dá)數(shù)天甚至數(shù)周，這對被保險人是不利的。而且，在這一期間如果不提供保障的話，被保險人也可能改變主意去購買其他保險公司的類似產(chǎn)品，這對保險公司也是不利的。[22]因此，他們通常提供暫保單或附條件收據(jù)來保障這一空白期的風(fēng)險。[23]暫保單多用于財產(chǎn)與責(zé)任保險的情形。[24]由于財產(chǎn)和責(zé)任保險的人一般為總?cè)耍╣eneral agents），他們基于保險公司明示或默示的授權(quán)有權(quán)直接對被保險人簽署暫保單，為保險人正式承保之前的風(fēng)險進(jìn)行保障，且這種保障沒有任何條件限制，以口頭或書面形式表現(xiàn)均可，只要人的行為使得一個理性人有理由相信其已經(jīng)獲得保險保障即可。[25]對暫保單性質(zhì)的認(rèn)定，美國的保險法學(xué)者一致認(rèn)為其屬于臨時性的保險合同。[26]這意味著，在正式保險合同成立之前，為保障被保險人候保期間的風(fēng)險，已經(jīng)存在一個臨時保險合同。
附條件收據(jù)多見于人壽和健康保險的情形，特別是人壽保險的情形。[27]而財產(chǎn)保險的暫保單不能用于人壽與健康保險，[28]其原因在于，“銷售人壽保險的人通常是展業(yè)人（solicitingagent）而非總?cè)?，如果沒有主管部門的授權(quán)，其無權(quán)對被保險人簽發(fā)暫保單，只能簽發(fā)附條件收據(jù)?！盵29]暫保單與附條件收據(jù)的不同之處在于，暫保單的保障內(nèi)容基本與正式保險合同相同，[30]一般并不附有條件；而附條件收據(jù)的保障附有條件，只有被保險人符合保險人規(guī)定的條件時（符合可保要求），保險人才對保險事故承擔(dān)責(zé)任。在美國，包括vance、york在內(nèi)的絕大多數(shù)保險法專家都將附條件收據(jù)看作臨時保險合同的表現(xiàn)形式。
在英國，暫保單被稱為covernote，主要出現(xiàn)在汽車保險、盜搶保險或火災(zāi)保險中，通常不會出現(xiàn)在人壽保險中，[31]其與美國的binder含義大體相同。[32]早期英國學(xué)界并不認(rèn)為暫保單是一個獨立的保險合同，但這一認(rèn)識因著名的thompson v.adams案而改變。[33]在此案中，法官確認(rèn)暫保單是一個完整的保險合同，隨后，murfitt v.royal insurance co.ltd案再一次強(qiáng)化了暫保單就是一個保險合同的觀點。[34]于是，該觀點如今已經(jīng)成為通說，例如，英國的ivamy教授認(rèn)為：“暫保單本身就是一種保險合同”。[35]“但它同隨后簽訂的針對同一風(fēng)險并記錄在保險單中的保險合同是有區(qū)別的，前者由臨時保險單調(diào)整，后者由保單調(diào)整?！盵36]
（二）法定追溯保險：維護(hù)公正的被迫選擇
前已述及，大陸法系要求保險人承擔(dān)候保期間的保險責(zé)任，依據(jù)之一是追溯保險理論。學(xué)者認(rèn)為，這一制度屬于法定追溯保險，如有臺灣學(xué)者認(rèn)為，臺灣保險法“施行細(xì)則第四條第三項規(guī)定人壽保險人如于同意承保前預(yù)收保險費，則事后同意承保時，應(yīng)溯自預(yù)收保險費時負(fù)其保險責(zé)任，其特征正好符合‘實質(zhì)保險時點先于形式保險時點’之客觀要件，且要保人于提出要保后，被保險人始發(fā)生危險事故，應(yīng)符合主觀上之‘善意’要件，因此，在此適用‘追溯保險’之概念，應(yīng)與其本質(zhì)無違?！盵37]
單純就保險期間提前而言，候保期間之保險保障與法定追溯保險的保障確有相同之處。[38]然而，如果投保人在訂立合同時提供臨時保障，法律便不會通過法定追溯保險的形式要求保險人承擔(dān)責(zé)任。事實上，即使是追溯保險，最初也僅僅是雙方當(dāng)事人之間的約定，國家并不強(qiáng)行介入，保險發(fā)達(dá)國家的保險法一般僅對約定追溯保險作規(guī)定，法定追溯保險的規(guī)定往往難覓蹤跡，學(xué)者中亦不乏反對法律強(qiáng)行規(guī)定追溯保險之人。桂裕教授指出：“‘無論已否發(fā)生損失’（即法定追溯保險）之條款，通常見諸海上保險單，蓋亦惟海上保險乃有不知危險已否發(fā)生之情形也?！盵39]對臺灣地區(qū)在主要規(guī)制陸上保險之《保險法》中應(yīng)否規(guī)定追溯保險的爭論，桂裕教授持否定態(tài)度，認(rèn)為“若保險單無此項訂定者，任何契約，皆不溯已往?！盵40]大約出于同樣的原因，大陸法系的主要國家，例如德國和日本，均在保險法中規(guī)定了約定追溯保險，有關(guān)法定追溯保險的規(guī)定則付之闕如。依照桂裕教授的理論，在保險合同當(dāng)事人沒有約定的情形下，法律不應(yīng)強(qiáng)行將保險合同的責(zé)任追溯至保險合同生效之前，但此種情形卻昭然出現(xiàn)于韓國和臺灣地區(qū)的保險法律中，何以解釋這種現(xiàn)象？
筆者認(rèn)為，法律強(qiáng)行將未來生效之保險合同的責(zé)任追溯至合同生效之前，乃是為了補救臨時保險制度缺位的遺憾。其原理在于，保險人提前收取保險費，本應(yīng)為被保險人提供臨時保障，但其不愿提供，以至事故發(fā)生后被保險人不能獲得公正的補償，法律出于正義考量，要求保險人承擔(dān)法定的賠償責(zé)任。這一法定的賠償責(zé)任，不過是對臨時保險合同缺位的補救措施。在存在臨時保險制度的國家，被保險人因有臨時保險合同保障，法定追溯保險并無適用余地，只有在保險人不提供臨時保障的的國家和地區(qū)，這一制度才得以適用。因此，以法律形式規(guī)定保險責(zé)任提前，不過是立法者的被迫選擇。但是，在理論上，法定追溯保險無法解決保險合同尚未成立，卻要求保險人承擔(dān)保險責(zé)任的難題。立法者要求保險人承擔(dān)保險合同生效前的責(zé)任，更像是法律強(qiáng)行為保險人與被保險人訂立了一個臨時保險合同。
注釋:
1.施文森：《保險法論文》（一）、（二），三民書局1988年修訂四版。
2.葉啟洲：《保險法專題研究》（一），元照出版公司2007年版。
3.robert e.keeton，basic text on insurance law，west publishing co.，1971.
4.jeffrey w.stempel，interpretation of insurance contracts：law and strategy for insurers and policyholders，little，brownand company，1994.
5.emeric fischer，peter nash swisher，jeffrey w.stempel，principles of insurance law，（third edition），matthew bender&company，inc.，2004.
6.malcolm a.clarke，the law of insurance contracts，（3rdedition），london hong kong，lloyd’s london press，1997.
7.the project group of restatement of european insurance contract law，principles of european insurance contract law，european law publishers，2009.
8.muriel l.crawford，life and health insurance law，（seventh edition），fimi insurance education program life management institute loma，atlanta，georgia，1994.
9.robert h.jerry，understanding insurance law，matthew bender&co.，inc.，1989.
10.[美]馬克.s.道費曼：《風(fēng)險管理與保險原理》，齊瑞宗等譯，清華大學(xué)出版社2009年版。
參考文獻(xiàn):
[1]2001年10月5日，投保人謝某聽取了信誠人壽保險公司人黃女士對“信誠[運籌]智選投資連結(jié)保險”及5個附加險的介紹，與黃女士共同簽署了《信誠人壽（投資連結(jié)）保險投保書》。10月6日，信誠人壽向謝某提交了蓋有其總經(jīng)理李源詳印章的《信誠運籌建議書》，謝某根據(jù)信誠的要求及該建議書的內(nèi)容繳納了首期保險費11944元，并于10月17日下午完成體檢。10月18日凌晨，謝某被其女友前男友刺殺身亡。當(dāng)日上午8時，信誠人壽接到醫(yī)院的體檢結(jié)果，決定因謝某身體問題須增加保險費18.7元，并提交財務(wù)證明才能承保。2001年11月13日，謝某之母孫某向信誠人壽提出索賠申請，11月14日，信誠回復(fù)：根據(jù)主合同，同意賠付主合同保險金100萬元；同時認(rèn)為，事故發(fā)生時其尚未同意承保（尚未簽發(fā)保單），故拒絕賠付附加合同的保險金200萬元。2003年5月20日，廣州天河區(qū)法院對此案作出一審判決，認(rèn)定交付了首期保險費，保險合同成立并已生效，判決信誠人壽賠付附加保險合同的保險金200萬元。判決后，信誠人壽不服提起上訴，2004年11月5日，廣州市中級人民法院對此案作出二審判決，認(rèn)定此案所涉保險合同未生效，判決信誠人壽不必賠付附加保險合同保險金200萬元。2005年11月，孫某對此案提出申訴，被廣州中院駁回。2007年12月，廣東省高級人民法院作出民事裁定書，指令廣州中院對此案進(jìn)行再審，但此后該案的審理便不見下文。參見許崇苗：《對信誠壽險案二審勝訴的法理分析》，載《保險研究》2005年第3期。
[2]2006年8月15日，明先生在中國平安保險湖北分公司為車輛投保，其中包括機(jī)動車交通事故責(zé)任強(qiáng)制保險（交強(qiáng)險）。當(dāng)日20時15分，他駕車不慎將一行人撞傷，傷者因搶救無效死亡。明先生在向保險公司索賠時，對方于2007年4月25日下達(dá)了拒賠通知書，理由是依照保險合同約定，保單應(yīng)自購買保險次日零時生效，明先生發(fā)生保險事故時，保險合同尚未生效，因此，保險公司不應(yīng)承擔(dān)賠付責(zé)任。保監(jiān)會于2009年4月1日下發(fā)了《關(guān)于加強(qiáng)機(jī)動車交強(qiáng)險承保工作管理的通知》的文件，要求各保險公司做到交強(qiáng)險保單“即時生效”，但這一規(guī)定僅僅限于交強(qiáng)險領(lǐng)域，在其他保險中，仍無法杜絕投保人投保后，保險合同生效前發(fā)生事故的糾紛問題。
[3]之所以稱為“預(yù)交保險費”，是因為依照合同法理論，保險費的交付須在保險合同履行時交付，但在許多情況下，投保人在提交投保單時（即發(fā)出保險要約時）即交付保險費，此時保險合同尚未成立，遑論履行，因此我們將此種情形下的保險費交付稱為“預(yù)交保險費”。
[4]對此，臺灣保險法學(xué)者江朝國先生指出：“按一般民法契約上之概念，保險費之交付僅系當(dāng)事人之一方——要保人——于契約成立生效后應(yīng)履行之義務(wù)。”江朝國：《保險法論文集》（一），瑞興圖書股份有限公司1997年版，第82頁。
[5]在壽險以外的其他保險，預(yù)收保險費雖然不若人壽保險中普遍，但將交付保險費作為保險合同生效的要件卻是保險業(yè)的普遍現(xiàn)象。
[6]施文森：《保險法論文》（二），三民書局1988年修訂四版，第70頁。
[7]19世紀(jì)英美的案例表明，當(dāng)時的壽險業(yè)已經(jīng)將預(yù)付保險費作為保險生效的條件，例如，在canning v.farquhar （1886） 16 q.b.d.727中，保險人在投保單中即寫明，只有交付保險費，保險合同才能生效，但當(dāng)時預(yù)收保險費的做法還沒有嚴(yán)格實行。
[8]利息是否足以支付保單簽發(fā)前的保險費，原則上應(yīng)經(jīng)保險精算計算，唯法學(xué)與保險精算學(xué)存在差別。在法學(xué)上，通常不會以投保人實際交付的保險費數(shù)額少于精算保費數(shù)額而否認(rèn)合同效力。故筆者認(rèn)為，法學(xué)上的對價平衡并非保險精算上的保費與承擔(dān)風(fēng)險絕對相當(dāng)。即使在保險精算學(xué)上，精算出來的保險費也不會與被保險人實際交付的保險費絕對相當(dāng)。況且，目前中國保險實務(wù)界的精算恐有“粗算”之嫌，經(jīng)“精算”的保險費未必合乎該保險商品的實際價格。
[9]葉啟洲：《保險法專題研究》（一），元照出版公司2007年版，第180頁。
[10]關(guān)于合理期待原則的理論，參見梁鵬：《保險人抗辯限制研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2008年版，第281-304頁。
[11] robert e.keeton，“insurance law rights at variance with policy provision”，83harv.l.rev.（1970），p.967.
[12] gaunt v.john hancock mutual life insurance co.160 f.2d.601.
[13]同注[9]，第186頁。
[14]參見韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》，法律出版社2004年版，第149頁。
[15]duffie v.banker’life association，160 iowa 19，139 n.w.1087 （1913）.在該案中，投保人投保時身體健康，屬于可保體。之后，投保人交付了第一期保險費，也完成了保險人要求的一切手續(xù)，但投保申請卻因人的過失延遲至被保險人死亡后才將保險費交給保險人，此時距投保人提交投保單已有30天之久。原告遂提起侵權(quán)訴訟，愛荷華州法院以侵權(quán)為由判決原告勝訴。
[16]轉(zhuǎn)引自施文森：《保險法論文》（第一集），三民書局1988年增訂第7版，第54頁。
[17]此處“最高法院的意見”系指最高法院2003年的《關(guān)于審理保險糾紛案件若干問題的解釋（征求意見稿）》。邢海寶：《中國保險合同法立法建議及說明》，中國法制出版社2009年版，第177頁。
[18]參見注[14]，第151頁。
[19]同注[16]，第54頁。
[20]沙銀華：《日本經(jīng)典保險判例評釋》，法律出版社2002年版，第14頁。
[21]同注[9]，第183頁。
[22] see robert e.keeton，basic text on insurance law，west publishing co.，1971，p.36.
[23]美國保險法教科書將收據(jù)寫為conditional receipts，應(yīng)譯為“附條件收據(jù)”，但美國法院多不承認(rèn)此種收據(jù)所附條件，更愿意將“附條件收據(jù)”認(rèn)定為“無條件收據(jù)”，保險實務(wù)又將收據(jù)分為“批準(zhǔn)性收據(jù)”、“有條件收據(jù)”和“無條件收據(jù)”。
[24]參見[美]馬克•s•道費曼：《風(fēng)險管理與保險原理》，齊瑞宗等譯，清華大學(xué)出版社2009年版，第149頁。
[25] see emeric fischer，peter nash swisher，jeffrey w.stempel，principles of insurance law，（third edition），matthew bender&company，inc.，2004，p.294.
[26] see note[22]，p.36.
[27] see jeffrey w.stempel，interpretation of insurance contracts：lawand strategy for insurers and policy holders，little，brown and company，1994，p.61.
[28]參見注[24]，第149頁。
[29]同注[25]，第299頁。
[30]see note[27]，p.59.
[31] see e.r.hardy ivamy，general principles of insurance law，（4thedition），butter worths，1979，p.103.
[32] see malcolm a.clarke，the law ofinsurance contracts，（3rdedition），london&hongkong：lloyd’slondon press，1997，p.297.
[33] see thompson v.adams，（1889） 23 q.b.d.361.
[34] see murfitt v.royal insurance co.ltd，（1922） 38 t.l.r.334.
[35] see note[31]，p.107.
[36] see note[32]，p.297.
[37]同注[9]，第180頁。
[38]盡管有學(xué)者認(rèn)為法律規(guī)定候保期間保險人承擔(dān)保險責(zé)任為法定追溯保險，但立法者可能并無此種認(rèn)識。他們似乎更傾向于將二者區(qū)分開來。首先，從法律體系解釋學(xué)的角度分析，韓國和我國臺灣地區(qū)的立法者似乎并未將候保期間之保險保障完全等同于追溯保險。例如，韓國商法于638條之2保險合同成立部分規(guī)定了候保期間的保險問題，卻在643、644條保險的溯及力下面規(guī)定了約定追溯保險的問題；在臺灣地區(qū)，《保險法》第51條規(guī)定了追溯保險問題，而候保期間保險的問題則是作為《保險法》第43條保險合同形式問題的解釋出現(xiàn)在《保險法施行細(xì)則》第4條中。如果立法者認(rèn)為候保期間事故賠付的問題屬于追溯保險，則應(yīng)當(dāng)將約定追溯保險與候保期間事故賠付的問題放在一起加以規(guī)定。其次，候保期間的事故賠付與傳統(tǒng)追溯保險可能存在些微不同，例如，傳統(tǒng)追溯保險強(qiáng)調(diào)投保人提交投保單時，保險雙方均不知保險事故是否發(fā)生，但在韓國和我國臺灣地區(qū)所規(guī)定的候保期間事故賠付，在保險雙方交付保險費、提交投保單時，保險雙方均知道保險事故尚未發(fā)生。再次，歐洲保險合同法學(xué)者對二者采取了不同的概念，臨時保險稱為preliminary cover，追溯保險則稱為retroactive cover。在他們制定的相關(guān)規(guī)則中，二者也有很大區(qū)別。see the projectgroup of restatement of european insurance contractlaw，principlesof european insurance contractlaw，europeanlawpub-lishers，2009，p.125-134.
從20世紀(jì)60年代起，西方國家就把工傷保險的立足點放在預(yù)防上面，通過法律、規(guī)章制度等強(qiáng)化預(yù)防工作，強(qiáng)調(diào)把工傷保險與事故預(yù)防、職業(yè)康復(fù)相結(jié)合，甚至把預(yù)防工作放在首位，強(qiáng)調(diào)康復(fù)和重返工作崗位。到20世紀(jì)末，工傷社會保險不僅從人道主義出發(fā)，而且以保障公民人權(quán)為原則，形成了包括工傷預(yù)防、經(jīng)濟(jì)補償和職業(yè)康復(fù)三大環(huán)節(jié)在內(nèi)的職業(yè)傷害社會保險體系。也就是說，到目前為止，西方國家早就形成了一套極為健全并且執(zhí)行得很好的工傷保險制度，無論從立法原則、具體內(nèi)容與精神理念上還是執(zhí)法力度、管理細(xì)節(jié)與技術(shù)措施上都有很多值得我們借鑒的有益之處。
在工傷保險立法上，曾經(jīng)長期存在有制度而沒有法制的時代，大量的行政性紅頭文件取代了法律法規(guī)。從工傷保險法規(guī)本身來說，2003年4月7日頒布的《工傷保險條例》里面沒有關(guān)于工傷事故與職業(yè)病預(yù)防的規(guī)定，存在著制度漏洞。我們很多人還習(xí)慣上把“工傷”理解為工作中的人身傷害這種不規(guī)范、不準(zhǔn)確的片面看法，缺乏工傷保險方面的常識性知識。這些法規(guī)對當(dāng)今涉及社會底層民眾的生存威脅與生存危機(jī)問題避重就輕，因為工傷不但是一種職業(yè)傷害，而且還是一種負(fù)外部效應(yīng)極強(qiáng)的社會風(fēng)險和社會問題?；乇墁F(xiàn)實生活中民眾的生存問題，從長遠(yuǎn)來看這種現(xiàn)象并不是學(xué)術(shù)界的福音。
學(xué)術(shù)論文關(guān)于工傷保險研究的國際比較
我國目前對國外工傷保險的情況介紹與研究，從數(shù)量上看極為稀少，從地域與國別分布上看，涉及的國家與地區(qū)極為有限與集中，主要限于歐美等極少數(shù)幾個國家，其中德國相對突出一些。對這幾個國家以外的其他100多個國家工傷保險介紹完全是空白。與養(yǎng)老保險、醫(yī)療保險、失業(yè)保險關(guān)于國外情況的介紹與分析比較起來，工傷保險的國外情況介紹與研究是最薄弱的、最落后、最為忽略的。這種極為落后的狀況反映了對工傷保險在西方國家的發(fā)展史以及先進(jìn)經(jīng)驗的極端漠視，而且對于發(fā)達(dá)國家完善的工傷保險制度經(jīng)驗的漠視達(dá)到了令人難以置信的程度，當(dāng)今礦難頻發(fā)及其引起的嚴(yán)重社會問題也許可以從這里窺見一些社會思想與文化矛盾根源。
從時間上看，我國對工傷保險的探討起步非常晚，從實質(zhì)上說，是20世紀(jì)90年代才開始出現(xiàn)的，并且有明顯的時間分界點，特別是2003年是工傷保險研究的一個突出分水嶺，即在2003年以前研究從文獻(xiàn)數(shù)量上都非常稀少，在2003年以后有較為顯著的增加。從內(nèi)容上看，2003年以前在研究質(zhì)量上處于極為低級的初始狀態(tài)，在研究范圍上比較狹窄，根本無系統(tǒng)性、整體性可言，這種狀況在2003年以后有比較明顯的改觀。從時間變化過程來看，2003年以前變化不明顯，或者說簡直沒什么變化，在2003年以后變化顯著，而且這種變化的趨勢很可能還會延續(xù)下去。從學(xué)位論文方面來看，博士論文很少。在碩士論文方面，在數(shù)量上幾乎沒什么差別，數(shù)量都很少。從時間上看，都是2003年以后的畢業(yè)學(xué)位論文，說明這方面的研究時間非常晚。從內(nèi)容上看，關(guān)于工傷保險法律制度、賠償?shù)确矫娴膬?nèi)容稍多，探討的范圍都很狹窄，研究水平基本上處于較低層次，缺乏系統(tǒng)性與理論深度。從專業(yè)分布角度看，法學(xué)、社會保障專業(yè)稍多一點。在學(xué)校分布上，都比較零散，這方面研究沒有非常突出的高校，其中武漢大學(xué)、對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)稍多一點。這些都反映了我國工傷保險研究的落后狀況。
從文獻(xiàn)主要內(nèi)容來看，屬于基礎(chǔ)知識方面的內(nèi)容占據(jù)的比例太大，而研究性、理論性方面的內(nèi)容太少。在這部分文獻(xiàn)數(shù)量比較少的制度性、理論性研究方面，沒有像養(yǎng)老保險、醫(yī)療保險研究那樣具體明顯的不平衡性特點，沒有特別突出的方面，即沒有出現(xiàn)畸輕畸重的現(xiàn)象。對國外工傷保險情況的介紹與研究基本上是空白，對于發(fā)達(dá)國家特別是對于他們注重工傷事故預(yù)防，強(qiáng)調(diào)把工傷保險與事故預(yù)防、職業(yè)康復(fù)相結(jié)合等目前為我國極為缺失的方面介紹得極為不夠。對于本國的工傷保險研究處于邊緣化狀態(tài)，特別是對于事故受害者的權(quán)益維護(hù)、儲備金問題、風(fēng)險防范、意識培育等基礎(chǔ)性、迫切性問題幾乎沒有述及，不管這種現(xiàn)狀是研究者的一種主觀上的故意回避還是思想意識上的原初缺失，這種現(xiàn)狀與工傷事故成為當(dāng)前中國日益嚴(yán)重的社會問題并且亟待解決的迫切要求極不相稱，遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于當(dāng)今的社會現(xiàn)實，更談不上為工傷保險制度的發(fā)展提供先導(dǎo)性思想指導(dǎo)了。
今后需要重點研究的問題
【關(guān)鍵詞】 醫(yī)療責(zé)任;保險制度;必要性;對策
一、醫(yī)療責(zé)任保險制度概述
1、醫(yī)療責(zé)任保險的產(chǎn)生
醫(yī)學(xué)只是一門科學(xué)，其只能無限接近醫(yī)學(xué)真理，卻不能窮盡真理。[1]人類對疾病有限認(rèn)知性決定了醫(yī)療行為兼具探索性和實驗性，醫(yī)療風(fēng)險貫穿診斷、治療和康復(fù)的全過程。同時，患者個體的差異性、醫(yī)務(wù)人員能力的有限性和診療規(guī)范的不完備性，進(jìn)一步增加了醫(yī)療風(fēng)險的發(fā)生概率。而醫(yī)療損害一旦發(fā)生，患者的預(yù)期診療目的落空，醫(yī)療機(jī)構(gòu)即面臨高額的經(jīng)濟(jì)賠償，這不僅影響其經(jīng)濟(jì)效益，而且由于財力的有限性，無法保證患者的損害獲得完整性彌補?；诖?，旨在分擔(dān)醫(yī)療機(jī)構(gòu)民事賠償責(zé)任的醫(yī)療責(zé)任保險制度，應(yīng)運而生。
2、醫(yī)療責(zé)任保險制度的基本內(nèi)容
醫(yī)療責(zé)任保險是以醫(yī)療機(jī)構(gòu)或醫(yī)務(wù)人員為被保險人，以被保險人因在職業(yè)過程中由于過錯致患者人身損害、死亡或財產(chǎn)損失時依照法律的規(guī)定和保險合同的約定對患者承擔(dān)的賠償責(zé)任為保險標(biāo)的的保險項目。[2]
（1）醫(yī)療責(zé)任保險的特征。其一，保險標(biāo)的是一種財產(chǎn)利益。對于責(zé)任保險而言，通說認(rèn)為其保險標(biāo)的是被保險人對第三人依法應(yīng)付的損害賠償責(zé)任。[3]由此可推知，醫(yī)療責(zé)任保險的保險標(biāo)的為醫(yī)療機(jī)構(gòu)的醫(yī)療損害責(zé)任。但這一責(zé)任的實質(zhì)是一種財產(chǎn)利益，因為醫(yī)療損害發(fā)生時，醫(yī)療機(jī)構(gòu)的全部財產(chǎn)為其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的擔(dān)保財產(chǎn)，而醫(yī)療損害責(zé)任的承擔(dān)最終體現(xiàn)為醫(yī)療機(jī)構(gòu)財產(chǎn)的損失。故而將醫(yī)療責(zé)任保險的保險標(biāo)的界定為財產(chǎn)利益更為恰當(dāng)。
其二，醫(yī)療責(zé)任保險的限額給付。醫(yī)療損害責(zé)任的有無及大小除取決于是否造成他人財產(chǎn)或人身損害及損害的程度外，還取決于相應(yīng)法律制度的規(guī)定。[4]因此保險人在訂約時無法準(zhǔn)確預(yù)估保險事故造成的損害之大小，故醫(yī)療責(zé)任保險只規(guī)定保險人承擔(dān)賠償責(zé)任的最高限額，而責(zé)任限額之外的醫(yī)療損害責(zé)任仍由醫(yī)療機(jī)構(gòu)自行承擔(dān)。
（2）醫(yī)療責(zé)任保險的責(zé)任范圍。學(xué)理上認(rèn)為，醫(yī)療責(zé)任保險的責(zé)任范圍包括：被保險人的工作人員在診療活動中因職業(yè)過失造成患者人身損害而應(yīng)承擔(dān)的損害賠償責(zé)任;保險事故發(fā)生后，應(yīng)由被保險人承擔(dān)的仲裁、訴訟及經(jīng)由保險人同意的其他費用;因被保險人所提供的藥物、醫(yī)療器械或者食品有瑕疵而造成病人或者診治人員傷害而應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任。[5]但我們在調(diào)研中發(fā)現(xiàn)，我國醫(yī)療責(zé)任保險只涉及前兩部分內(nèi)容，其原因有待深究。
（3）醫(yī)療責(zé)任保險的保障功能。醫(yī)療責(zé)任保險的功能體現(xiàn)為對被保險人醫(yī)療損害責(zé)任的分擔(dān)和對患者合法權(quán)益的維護(hù)。具體而言，醫(yī)療責(zé)任保險制度將醫(yī)療機(jī)構(gòu)對患者的損害賠償責(zé)任在責(zé)任限額內(nèi)轉(zhuǎn)移給保險公司，從而減輕了其經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，保證醫(yī)療活動的正常進(jìn)行。同時醫(yī)療責(zé)任保險賠償金的給付有效維護(hù)了患者的合法權(quán)益，因此該險種實現(xiàn)了醫(yī)療機(jī)構(gòu)和患者利益的共贏。
二、我國醫(yī)療責(zé)任保險的現(xiàn)狀
我國醫(yī)療責(zé)任保險起步較晚，直至上世紀(jì)80年代末，才在深圳、云南等地開展。但我們調(diào)研發(fā)現(xiàn)，目前我國醫(yī)療責(zé)任保險的推廣基本處于停滯狀態(tài)。這是由醫(yī)療機(jī)構(gòu)、保險公司以及政府部門等多方面因素造成的。
在醫(yī)療責(zé)任保險的推廣過程中，醫(yī)療機(jī)構(gòu)缺乏醫(yī)療風(fēng)險的防范意識，對醫(yī)療責(zé)任保險認(rèn)識不清，因此投保意愿不強(qiáng)。由此帶來的低投保率直接影響了保險公司的營利，故而該險種被迫停止銷售;而政府方面，雖然意識到醫(yī)療責(zé)任保險在分擔(dān)醫(yī)療損害責(zé)任方面的功能，但考慮到該險種屬于自愿險，故只能建議醫(yī)療機(jī)構(gòu)投保，并不能強(qiáng)制推行。多種因素的媾和導(dǎo)致了醫(yī)療責(zé)任保險基本停滯的現(xiàn)狀。
而近年來，醫(yī)患糾紛頻發(fā)，面對巨額的醫(yī)療損害賠償，醫(yī)療機(jī)構(gòu)不堪重負(fù)。有限的財力狀況導(dǎo)致了無力賠償情形的時常發(fā)生，既有害于其醫(yī)療活動的正常開展，又無益于對患者受損害的彌補，醫(yī)患矛盾持續(xù)緊張。有鑒于此，醫(yī)療責(zé)任保險的推行又被提上日程?！蛾P(guān)于加強(qiáng)醫(yī)療責(zé)任保險工作的意見》與《國務(wù)院關(guān)于加快發(fā)展現(xiàn)代保險服務(wù)行業(yè)的若干意見》出臺后，各級政府部門開始積極探索新形勢下醫(yī)療責(zé)任保險的推廣。據(jù)了解，云南省正積極討論制定《云南省醫(yī)療責(zé)任保險統(tǒng)保方案》，加快醫(yī)療責(zé)任保險的推行進(jìn)程。而保險公司亦通過相關(guān)條款的修改不斷提高這一險種的科學(xué)性與合理性。同時，隨著醫(yī)療損害賠付額的激增，醫(yī)療機(jī)構(gòu)對醫(yī)療責(zé)任保險的需求愈加強(qiáng)烈，醫(yī)療責(zé)任保險在我國的發(fā)展迎來了新的契機(jī)。
三、完善我國醫(yī)療責(zé)任保險制度的對策建議
針對前述談到的問題并結(jié)合相關(guān)調(diào)研，我們建議我國醫(yī)療責(zé)任保險制度應(yīng)從以下幾方面加以完善。
1、加大醫(yī)療責(zé)任保險的宣傳力度
醫(yī)療機(jī)構(gòu)的認(rèn)可與接受，是醫(yī)療責(zé)任保險充分發(fā)揮其分擔(dān)功能的前提。因此，針對醫(yī)療機(jī)構(gòu)風(fēng)險防范意識不強(qiáng)，對醫(yī)療責(zé)任保險認(rèn)識不清等問題，政府部門應(yīng)通過開展講座，組織定期學(xué)習(xí)等方式加大對該險種的宣傳力度，為醫(yī)療責(zé)任保險的推行減少阻力。
2、將醫(yī)療責(zé)任保險納入法定強(qiáng)制保險范圍
在自愿險模式下，醫(yī)療機(jī)構(gòu)基于多種因素考慮往往不投保。而保險機(jī)構(gòu)為了在低投保率下實現(xiàn)營利不得不提高保費，反過來又進(jìn)一步抑制了投保需求。如此惡性循環(huán)，于醫(yī)療風(fēng)險的分擔(dān)和患者權(quán)益的保障無益。有鑒于此，建議應(yīng)將醫(yī)療責(zé)任保險納入法定強(qiáng)制保險的范圍，既解決了低投保率的問題，又充分發(fā)揮了該險種在醫(yī)療損害社會化分擔(dān)機(jī)制中的作用，有助于減少醫(yī)患糾紛，緩解醫(yī)患矛盾。
3、完善醫(yī)療責(zé)任保險條款
目前我國醫(yī)療責(zé)任保險缺乏統(tǒng)一性規(guī)范，故其條款設(shè)計欠缺科學(xué)性與合理性。對此問題，許多省市在醫(yī)療責(zé)任保險推行方案中已有所關(guān)注，并對包括責(zé)任限額、保險費率等在內(nèi)的保險條款內(nèi)容進(jìn)行了規(guī)定，但我們認(rèn)為，這些內(nèi)容較為寬泛，相關(guān)的細(xì)節(jié)仍有待考究。特別是對于免賠約定與保險費率的厘定仍需要結(jié)合當(dāng)下該險種的運行狀況，并經(jīng)各方協(xié)商后確定，以最大程度地平衡各方當(dāng)事人的利益。
4、完善醫(yī)療責(zé)任保險的理賠制度
醫(yī)療責(zé)任保險理賠是保險公司履行其保險責(zé)任的具體體現(xiàn)，直接關(guān)乎到被保險人損害能否得到彌補，因此科學(xué)的理賠制度顯得尤為重要。應(yīng)從兩個方面對該制度加以完善。
（1）以市為單位建立統(tǒng)一的醫(yī)療責(zé)任保險理賠中心。特別是在人員設(shè)置上，除保險機(jī)構(gòu)工作人員外，還應(yīng)吸納醫(yī)療專家與衛(wèi)生行政管理部門的人員共同負(fù)責(zé)醫(yī)療責(zé)任保險理賠工作。一來有助于保障理賠工作的科學(xué)性與合理性，二來可對保險機(jī)構(gòu)形成有力監(jiān)督，維護(hù)利益相關(guān)方的合法權(quán)益。
（2）打破醫(yī)療鑒定的二元體制，建立統(tǒng)一的醫(yī)療事故鑒定機(jī)構(gòu)。醫(yī)療事故鑒定是醫(yī)療責(zé)任保險理賠制度中的重要環(huán)節(jié)，[6]其科學(xué)與否關(guān)系著保險合同當(dāng)事人的切身利益，因此醫(yī)療鑒定機(jī)構(gòu)的獨立性顯得尤為重要。而我國目前醫(yī)療鑒定包括醫(yī)療事故技術(shù)鑒定和醫(yī)療損害司法鑒定兩種形式。兩種鑒定各有利弊，但由于醫(yī)院、衛(wèi)生行政部門與醫(yī)學(xué)會的特殊關(guān)系，鑒定人員又都是同行，就容易出現(xiàn)“醫(yī)醫(yī)相護(hù)”的情形。[7]有鑒于此，我國應(yīng)該盡快打破醫(yī)療鑒定的二元體制，建立統(tǒng)一的醫(yī)療事故鑒定機(jī)構(gòu)，為醫(yī)療責(zé)任保險的理賠提供合理、科學(xué)的依據(jù)。
【注 釋】
[1] 呂群蓉.論醫(yī)療風(fēng)險分擔(dān)的理論基礎(chǔ)[J].東南學(xué)術(shù)，2012（3）175.
[2] 董文勇.我國醫(yī)療責(zé)任保險法律制度構(gòu)建的問題與方案[J].河北法學(xué)，2014（6）142-143.
[3] 李玉泉.保險法學(xué)[M].北京：高等教育出版社，2007.205.
[4] 沈同仙，黃澗秋.新編保險法學(xué)[M].北京：學(xué)苑出版社，2003.298.
[5] 鄭云瑞.財產(chǎn)保險法[M].北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2004.294.
[6] 熱西旦?依德力斯.完善我國醫(yī)療責(zé)任保險制度的思考[J].法制與社會，2008.
[7] 奚曉明，王利明.侵權(quán)責(zé)任法新制度理解與適用[M].人民法院出版社，2010.316.
【作者簡介】
段 格，云南大學(xué)法學(xué)院，民商法碩士研究生.
唐秋婷，云南大學(xué)法學(xué)院，民商法碩士研究生.
關(guān)鍵詞：保險法修改完善
最高人民法院的《最高人民法院關(guān)于人民法院審理保險糾紛案件若干問題的解釋（征求意見稿）》（下稱意見稿），在法學(xué)界引起了激烈的爭論。近日，北京市法學(xué)會民商法研究會組織中國人民大學(xué)法學(xué)院、中國保監(jiān)會、北京市高級人民法院等單位的研究人員和司法實踐部門的工作人員，就這個草案中所涉及的一系列保險法律中的重要問題進(jìn)行了集中研討，本文將這次研討會的主要成果總結(jié)如下，以期拋磚引玉。
一、我國現(xiàn)行保險法律中存在的主要問題
隨著我國保險業(yè)的飛速發(fā)展，《保險法》對保險業(yè)的調(diào)整的不足和缺陷已經(jīng)十分地突出，需要修改完善。
論文百事通但是，2003年1月1日施行的《關(guān)于修改〈中華人民共和國保險法〉的決定》修改內(nèi)容非常有限，特別是幾乎沒有涉及保險合同部分，實踐中出現(xiàn)的許多問題沒有得到解決。因此，最高人民法院隨即開始了制訂司法解釋工作。最近，有關(guān)部門也打算對《保險法》做進(jìn)一步的修改。此次修改將側(cè)重三個方面：保險合同、再保險、保險監(jiān)管。
從目前的實踐中看，我國保險法律別是保險合同法律部分存在不少問題，主要包括：（1）可保利益；（2）如何認(rèn)定保險合同成立，及成立的時間；（3）繳納或收取保費與保險合同成立的關(guān)系如何；（4）被保險人履行告知義務(wù)的時間如何界定；（5）什么是需要告知的重要事實；（6）預(yù)約保險；（7）人壽保險中告知與體檢的關(guān)系如何；（8）保險人對某些保險條款明確說明的標(biāo)準(zhǔn)是什么；（9）對于保險條款，在什么情況下應(yīng)做對保險人不利的解釋；（10）財產(chǎn)保險中的補償原則；（11）保險價值與保險金額的關(guān)系如何；（12）近因原則；（13）保證保險的性質(zhì)是什么；（14）涉及勞動關(guān)系或家庭關(guān)系的人壽保險如何處理；（15）保險法律如何與《合同法》協(xié)調(diào)；（16）保險公司的經(jīng)營范圍問題；（17）保險資金的運用問題；等等。這些問題急需在立法上得到盡快解決，否則，將嚴(yán)重影響我國保險業(yè)的健康發(fā)展。
二、應(yīng)修改與完善的主要內(nèi)容
針對以上問題，筆者認(rèn)為，應(yīng)從以下幾個方面對現(xiàn)行《保險法》和意見稿進(jìn)行修改和補充。
（一）總則部分
1、關(guān)于制定保險法的目的和可保利益
《保險法》第1條規(guī)定的制定保險法的目的之一是“為了規(guī)范保險活動，保護(hù)保險活動當(dāng)事人的合法權(quán)益”。這一規(guī)定沒有準(zhǔn)確地反映保險法的功能。保險合同法律的功能集中表現(xiàn)在協(xié)調(diào)被保險人和保險人的利益沖突——保險人希望獲得充分的信息，在訂約階段認(rèn)定承保的風(fēng)險，在訂約以后監(jiān)控承保風(fēng)險，如果風(fēng)險增加，就希望解除合同或解除責(zé)任；而被保險人則希望合同一旦有效成立就能夠得到尊重和維持，在發(fā)生保險事由后，保險人能夠及時足額支付保險賠償或給付。《保險法》應(yīng)恰當(dāng)?shù)匦具@一功能，須著力于這一點的設(shè)計和規(guī)定保險當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)。因此，該條可以修改為：“為了規(guī)范保險活動，明確保險活動當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，協(xié)調(diào)保險活動當(dāng)事人的保險利益?！?/p>
意見稿第1條第1款和第2款規(guī)定：“保險法第12條所稱保險利益，即可保利益，應(yīng)當(dāng)是可以確定的經(jīng)濟(jì)利益。除《保險法》第53條規(guī)定外，投保人對因下列事由產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)利益具有保險利益：（1）物權(quán)；（2）合同；（3）依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事賠償責(zé)任。”這里將“事由”與權(quán)利、責(zé)任放在一起表述不太嚴(yán)謹(jǐn)，應(yīng)改為具有或產(chǎn)生可保利益的“權(quán)利或行為”，包括物權(quán)、合同等。也可取消第"款這一具體列舉，而僅概括規(guī)定可保利益是指對保險標(biāo)的的利害關(guān)系，同時規(guī)定這種利害關(guān)系不得違反法律的禁止性規(guī)定或損害社會公共利益。這樣規(guī)定可以反映可保利益已經(jīng)突破“法律上可保利益”這一發(fā)展趨勢和國際潮流，可以避免列舉時的不當(dāng)與遺漏，避免列舉部分與概括規(guī)定部分可能發(fā)生的矛盾或沖突，也可以兼顧財產(chǎn)保險中的可保利益和人身保險中的可保利益。
2、關(guān)于保險合同形式與保險合同生效的關(guān)系
筆者認(rèn)為，根據(jù)《保險法》，只有書面形式所證明的保險合同的內(nèi)容才能約束保險當(dāng)事人，也就是說，口頭保險合同無效。但在存有多個書面協(xié)議的情況下，對于保險合同內(nèi)容的認(rèn)定，不能機(jī)械地規(guī)定以某一書面文件為準(zhǔn)，而應(yīng)對所有的保險書面文件作綜合分析。
《意見稿》第4條規(guī)定：財產(chǎn)保險的投保人向保險人交付投保單后，保險人未及時簽發(fā)保險單或者表示拒絕承保的，保險人應(yīng)當(dāng)按照《合同法》第42條的規(guī)定承擔(dān)責(zé)任。這是關(guān)于保險人締約過失的規(guī)定，是締約過失責(zé)任在保險法上的具體運用，有利于保護(hù)被保險人的利益。但這里的“未及時簽發(fā)保單”應(yīng)區(qū)分原因，保險人因“未及時簽發(fā)保險單”而承擔(dān)締約過失責(zé)任的前提應(yīng)當(dāng)是“有過錯”。因此，應(yīng)當(dāng)補充規(guī)定保險人因過錯而未向被保險人告知重要事實的也可構(gòu)成締約過失。同時，這里還應(yīng)考慮雙方的舉證能力強(qiáng)弱問題。
3、對于保費交付與保險人責(zé)任的規(guī)定
《意見稿》第5條規(guī)定：根據(jù)《保險法》第14條的規(guī)定，保險合同成立后，投保人未按照約定交付保險費，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任；發(fā)生保險事故的，保險人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保險責(zé)任，但是《保險法》另有規(guī)定或者保險合同另有約定的除外。保險合同生效后，投保人未按約定的期限交付保險費，但是約定有交費寬限期的，保險人對在寬限期間內(nèi)發(fā)生的承保損失承擔(dān)保險責(zé)任。保險人因以上兩款情形承擔(dān)保險責(zé)任時，可以從保險賠款中扣除未交的保險費及相應(yīng)的利息。筆者認(rèn)為，應(yīng)明確被保險人沒有繳納或沒有按約定繳納保險費的，保險人可以行使同時履行抗辯權(quán)或先履行抗辯權(quán)，對保費繳納前風(fēng)險或損失不予負(fù)責(zé)。據(jù)此，只有被保險人繳納保費后，保險人才承擔(dān)保險標(biāo)的在保險期間內(nèi)的風(fēng)險，它們包括沒有發(fā)生保險損失情況下的風(fēng)險和發(fā)生保險損失情形的風(fēng)險。在后一種情況下，保險人的風(fēng)險直接表現(xiàn)為承擔(dān)保險損失。這樣規(guī)定的目的在于遏制日趨嚴(yán)重的被保險人惡意欠費直至出險后才交保費的現(xiàn)象，維護(hù)保險人生存發(fā)展的基礎(chǔ)，維護(hù)保險的功能和目的。
4、關(guān)于保險合同的解除和解釋
《意見稿》第6條規(guī)定：投保人在財產(chǎn)保險合同成立后未按照約定交納全部或者部分保險費的，保險人有權(quán)解除合同。合同解除前，未發(fā)生保險事故的，保險人要求投保人支付保險人開始承擔(dān)責(zé)任時至合同解除前期間的保險費的，人民法院應(yīng)予支持。必須對這里的“部分”做出量化。另有學(xué)者指出，實務(wù)中，保險人沒有足夠人力物力催繳保費，而且保險人迫于業(yè)務(wù)壓力很難解除合同。因此，《意見稿》第6條對于保險人沒有實益，不如賦予保險人同時履行抗辯權(quán)或先履行抗辯權(quán)。
《意見稿》第8條規(guī)定：保險人根據(jù)《保險法》第17條第1款的規(guī)定，向投保人說明保險合同條款內(nèi)容時，應(yīng)當(dāng)以普通人能夠理解的程度為限，但是可以根據(jù)投保人的投保經(jīng)驗作不同程度的解釋。對此，應(yīng)當(dāng)區(qū)分一般條款和免責(zé)條款保證條款的說明義務(wù)。對后二者，保險人應(yīng)當(dāng)“明確說明”。
5、關(guān)于合同成立后的誠信義務(wù)
筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)重視保險合同成立后的誠信義務(wù)，特別是保險人的合同后誠信義務(wù)，要對之系統(tǒng)清理，并做具體規(guī)定。
關(guān)于合同后誠信義務(wù)何時終止，《合同法》沒有規(guī)定，保險法律也沒有規(guī)定。應(yīng)當(dāng)借鑒英國判例法，法院受理案件后，該義務(wù)應(yīng)當(dāng)終止，此后當(dāng)事人之間的關(guān)系交由訴訟法律去調(diào)整。違反合同后誠信義務(wù)應(yīng)以欺詐作為其構(gòu)成要件。還可以考慮規(guī)定，在合同成立后才意識到與風(fēng)險有關(guān)的信息告知不準(zhǔn)確或不完整時，投保人應(yīng)該毫不遲延地通知保險人。為此，《保險法》第17條應(yīng)作相應(yīng)修改。同時，應(yīng)當(dāng)明確《保險法》第41條投保人的重復(fù)保險通知義務(wù)及其后果，為此，應(yīng)當(dāng)區(qū)分對已經(jīng)存在的保險合同的保險人的通知和對將要訂立的保險合同的保險人的通知。對前者適用重復(fù)保險通知制度，而對后者應(yīng)當(dāng)適用有關(guān)告知義務(wù)的規(guī)定。
《意見稿》第15條規(guī)定：投保人、被保險人或者受益人知道保險事故發(fā)生后，在合理的時間內(nèi)通知保險人，即履行了《保險法》第22條第1款規(guī)定的“及時通知”義務(wù)。未及時通知的，不影響保險人的保險責(zé)任，但保險合同另有約定的除外。保險人以未及時通知為由不承擔(dān)責(zé)任的主張，人民法院不予支持。對此，應(yīng)當(dāng)明確通知的形式是書面通知、口頭通知，或二者均可。因此，我國法律應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步明確被保險人根據(jù)《保險法》第23條規(guī)定的應(yīng)當(dāng)向保險人提供的證明和資料的范圍和種類，防止保險人濫用法律，隨意要求提供證明和資料。對于違反保險合同的救濟(jì)手段之一的合同解除，應(yīng)當(dāng)清理、規(guī)范用語：因訂立合同階段的欺詐等解除合同實指撤銷合同或宣告合同無效；合同成立后被保險人違反保證導(dǎo)致的是保險人不承擔(dān)保險責(zé)任；其他情況下，如果被保險人根本違約，保險人可以解除合同。
為切實保護(hù)被保險人的利益，必須強(qiáng)化保險人合同后誠信義務(wù)，它們應(yīng)包括保險合同成立后合同變更、續(xù)保、續(xù)期和復(fù)效時保險人對被保險人的告知義務(wù)；合同后涉及的保險條款說明義務(wù)；合同后發(fā)生的締約過失責(zé)任；保險合同變更、續(xù)保、續(xù)期和復(fù)效時的拒絕通知義務(wù)；保險標(biāo)的或保險合同轉(zhuǎn)讓時的拒絕通知義務(wù)；被保險人沒有依約交費時保險人的通知義務(wù)；被保險人違反誠信義務(wù)時的通知義務(wù)；因被保險人違反保證條款而解除責(zé)任時的通知義務(wù)；補充證明或資料的通知義務(wù)；不得欺詐拒賠的義務(wù)。
（二）財產(chǎn)保險部分
1、關(guān)于保險合同轉(zhuǎn)讓和保險價值的約定
《保險法》沒有規(guī)定保險合同轉(zhuǎn)讓的依據(jù)?？梢越梃b英國1906年《海上保險法》第15條的規(guī)定，在我國《保險法》中明確保險合同是根據(jù)被保險人和受讓人之間的明示或默示保險合同轉(zhuǎn)讓協(xié)議而轉(zhuǎn)讓的。這樣就可以消除保險合同隨保險標(biāo)的轉(zhuǎn)讓而轉(zhuǎn)讓的誤解。
《意見稿》第26條第2款規(guī)定，當(dāng)事人在合同中沒有約定保險價值的，保險標(biāo)的的實際價值按照保險事故發(fā)生地的市場價格確定。沒有市場價格的，可以依評估價格確定。該條應(yīng)當(dāng)規(guī)定如何確定評估機(jī)構(gòu)。
2、關(guān)于保證保險
我國保險實踐中已經(jīng)出現(xiàn)了保證保險，但《保險法》中卻無任何相關(guān)規(guī)定。為此，筆者認(rèn)為，保證保險是保險發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物，它是一種新型的、適應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的保險合同。保證保險形式上有擔(dān)保的作用，實質(zhì)上是個保險合同，因為它是在保險業(yè)務(wù)開展后發(fā)展起來的，是建立在保險業(yè)平臺上的。保證保險合同當(dāng)事人也有特殊性，在保證保險中，投保人或被保險人為債務(wù)人，保險權(quán)利人多為銀行等債權(quán)人，而不可能是作為投保人或被保險人的債務(wù)人，這與一般保險中在未做特別約定下被保險人與保險權(quán)利人為同一人的情況不同。
《意見稿》第34條規(guī)定，保證保險合同是為保證合同債務(wù)的履行而訂立的合同，具有擔(dān)保合同性質(zhì)。對此，司法解釋不宜規(guī)定保證保險具有擔(dān)保性質(zhì)，因為司法解釋就是為了解決實務(wù)中出現(xiàn)的問題，沒有必要介入理論爭論，否則不利于解決實際問題。當(dāng)然，如果《保險法》以后對保證保險做出具體規(guī)定，保證保險應(yīng)當(dāng)適用《保險法》。
《意見稿》第38條規(guī)定，基于無效的合同而訂立的保證保險合同無效，保險人不承擔(dān)保險責(zé)任。但保險人明知合同無效而承保的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。該規(guī)定與《擔(dān)保法》有沖突。保證保險在我國還是個理論問題，而在英美等國已經(jīng)不是理論問題，而是一個實踐問題。在美國，保證業(yè)務(wù)包括合同保證及其他非合同保證。合同保證絕大多數(shù)是工程保證，而工程保證中有90%以上是由保險公司來做。原因首先在于保險公司的經(jīng)濟(jì)實力強(qiáng)大，其次工程保證要求保證人對被保證人有深刻了解，保險公司正好具備這個條件。在英國，保證與保險可以互換，它們的唯一的區(qū)別在于一般的保證應(yīng)先由債務(wù)人承擔(dān)責(zé)任，而工程保證則由債務(wù)人和保證人承擔(dān)連帶責(zé)任。
3、關(guān)于機(jī)動車第三者責(zé)任強(qiáng)制保險問題
這個問題目前是一個比較敏感的問題。主要涉及到以下幾個問題：
（1）關(guān)于機(jī)動車第三者責(zé)任強(qiáng)制保險是否應(yīng)當(dāng)將財產(chǎn)損害納入保障范圍。筆者主張，在我國強(qiáng)制保險設(shè)立之初，應(yīng)當(dāng)遵循強(qiáng)制保險提供基本保障的原則，即強(qiáng)制保險的保障范圍不能過寬。在這種情況下，我國強(qiáng)制保險制度應(yīng)當(dāng)對第三者人身傷亡和財產(chǎn)損失規(guī)定不同的歸責(zé)原則，強(qiáng)調(diào)對人身損害的賠償，即人身傷亡在責(zé)任限額內(nèi)實行無過錯責(zé)任；財產(chǎn)損失實行過錯責(zé)任。強(qiáng)制保險的責(zé)任限額不能過高。
（2）關(guān)于是否將醉酒駕車等違法行為納入保障范圍。筆者認(rèn)為，在因駕駛員醉酒駕車致人損害的情況下，由保險公司承擔(dān)賠償責(zé)任，之后保險公司再對肇事人行使追償權(quán)，能更加妥當(dāng)?shù)乇Ｗo(hù)第三人的利益。如果是在受害人與被保險人或其它致害人惡意串通，或因受害人的故意行為導(dǎo)致的道路交通事故中，保險公司不負(fù)賠償責(zé)任。
（3）關(guān)于第三人利益的保護(hù)，各國立法主要有兩種做法：第一，賦予第三人直接請求權(quán)。第二，要求保險人承擔(dān)保護(hù)第三人利益的注意義務(wù)。有學(xué)者認(rèn)為，從長遠(yuǎn)來看，我國機(jī)動車強(qiáng)制保險制度應(yīng)當(dāng)賦予第三人直接請求權(quán)。但在目前，筆者建議采納第二種做法保護(hù)第三人的利益。因為，我國強(qiáng)制保險制度剛剛確立，保險公司還需要相當(dāng)一段時間積累經(jīng)營強(qiáng)制保險的經(jīng)驗；同時，保險公司承擔(dān)保護(hù)第三人的注意義務(wù)，也可以有效地維護(hù)第三人的利益。
（4）關(guān)于對《道路交通安全法》第76條第1款（機(jī)動車發(fā)生交通事故造成人身傷亡、財產(chǎn)損失的，由保險公司在機(jī)動車第三者責(zé)任強(qiáng)制保險責(zé)任限額范圍內(nèi)予以賠償）有兩種截然不同的理解。一種觀點認(rèn)為，一旦出險保險公司就應(yīng)賠償，另一種觀點認(rèn)為，應(yīng)對被保險人的責(zé)任進(jìn)行判斷，在責(zé)任范圍內(nèi)進(jìn)行賠償。筆者認(rèn)為，這條規(guī)定應(yīng)進(jìn)一步明確，否則會實踐中易
產(chǎn)生糾紛。按字面理解，出險后應(yīng)由保險公司先行支付，但這并未解決強(qiáng)制保險是否與被保險人的責(zé)任掛鉤的問題。強(qiáng)制保險中第三者應(yīng)享有對保險人的直接請求權(quán)，但我國《道路交通安全法》規(guī)定保險人既可以向受害人也可向被保險人支付。
（5）第三者責(zé)任險中如果保險公司不先賠付時如何處理？《道路交通安全法》出臺后，保險公司先行支付操作性不強(qiáng)。《道路交通安全法》要求出險后先由公安機(jī)關(guān)出具賠償認(rèn)定書，而此賠償認(rèn)定書認(rèn)定的不是民事賠償責(zé)任。這樣就需要提起民事訴訟，而提訟則達(dá)不到先行賠付的目的。另外，保險人賠付是否需要考慮賠付的依據(jù)、過錯、賠償范圍、保險人的訴訟地位等。對這些相關(guān)問題應(yīng)當(dāng)進(jìn)行解釋。
（三）人身保險部分
1、關(guān)于人壽保險的保險單轉(zhuǎn)讓或者質(zhì)押
意見稿第41條規(guī)定：人壽保險的保險單，投保人經(jīng)過被保險人書面同意，可以轉(zhuǎn)讓或者質(zhì)押，但是保險合同另有約定的除外。投保人、受讓人或質(zhì)押權(quán)人在保險單轉(zhuǎn)讓或者質(zhì)押轉(zhuǎn)讓協(xié)議簽訂后未通知保險人的，保險人可以只對受益人履行給付保險金的義務(wù)。質(zhì)押權(quán)人在其享有的債權(quán)范圍內(nèi)，要求按照合同行使優(yōu)先于受益人對保險金或者保險單現(xiàn)金價值請求權(quán)的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持。因此，意見稿中第2款、第3款對如何協(xié)調(diào)應(yīng)當(dāng)明確。
2、關(guān)于保險費的支付
意見稿第43條規(guī)定：投保人與被保險人、受益人分別為不同的人時，投保人不再繼續(xù)交納保險費的，自合同效力中止之日起二年內(nèi)，被保險人、受益人向保險人提出補交保險費、恢復(fù)合同效力的要求，人民法院應(yīng)予支持。被保險人、受益人承擔(dān)交納保險費義務(wù)的，可以依法行使投保人的權(quán)利。
該條針對《保險法》第58條做了解釋，一方面，它在一定程度上完善了被保險人、受益人維持合同效力的權(quán)利；另一方面，它不僅忽視了投保人的權(quán)利，而且忽視了可保利益的要求。保險合同是投保人與保險人的合同，投保人的意愿應(yīng)受尊重。再者，要考慮可保利益，不能說被保險人、受益人只要支付保費就可取保人的地位。因此，對該問題應(yīng)作具體分析，在投保人因客觀原因不能繳費，被保險人、受益人為同一人時，受益人可通過交費取保人的地位；當(dāng)被保險人與受益人不為同一人時，被保險人可以交納保費取保人的地位，但應(yīng)取得投保人同意。另外，對中止的起算點、繳費期限內(nèi)保險人的責(zé)任也應(yīng)予以明確。同時，對于繳費期限內(nèi)保險人的責(zé)任，以及被保險人、受益人維持合同效力的權(quán)利應(yīng)進(jìn)一步予以完善。
3、保險單現(xiàn)金價值的計算及人身保險合同的變更
《保險法》第59條第2款規(guī)定：保險人依照前款規(guī)定解除合同，投保人己交足二年以上保險費的，保險人應(yīng)當(dāng)按照合同約定退還保險單的現(xiàn)金價值；投保人未交足二年保險費的，保險人應(yīng)當(dāng)在扣除手續(xù)費后，退還保險費。
現(xiàn)金價值的計算涉及到財務(wù)方面，非常復(fù)雜，不好在司法解釋中明確規(guī)定保單的現(xiàn)金價值。但學(xué)者提出，對人身保險保單的現(xiàn)金價值應(yīng)當(dāng)具體明確。另外，對人壽保險中保單的現(xiàn)金價值的請求權(quán)應(yīng)作規(guī)定。
人身保險合同變更，絕不能僅適用投保人與保險人協(xié)議，還應(yīng)考慮被保險人的意愿。
（四）保險業(yè)部分
1、關(guān)于保險業(yè)的經(jīng)營
國外保險公司已從分業(yè)經(jīng)營發(fā)展到混業(yè)經(jīng)營。我國保險業(yè)則仍實行分業(yè)經(jīng)營。今年年底我國保險業(yè)解禁，外資保險公司將入境。因此，外資保險公司在中國也應(yīng)分業(yè)經(jīng)營，對它們適用《保險法》監(jiān)管即可。
目前，我國保險經(jīng)營發(fā)展范圍受到了限制。保險業(yè)所處環(huán)境已經(jīng)發(fā)生變化，1999年后美國等外資保險公司在我國可經(jīng)營多種保險業(yè)務(wù)，而我國保險公司卻不能，已經(jīng)發(fā)生過幾家大的保險公司因保險法沒有規(guī)定而不敢作車貸險業(yè)務(wù)的情況。隨著保險業(yè)的發(fā)展，現(xiàn)實中保險業(yè)的業(yè)務(wù)范圍有所拓寬，如一些地方保險公司當(dāng)?shù)卣M(jìn)行醫(yī)療保險，但拓寬的保險業(yè)務(wù)卻無法律依據(jù)。因此，在下一次修改中，除了修改保險合同法外，仍要將保險業(yè)列入修改范圍，明確保險業(yè)務(wù)范圍，以利于內(nèi)資保險公司參與國際保險的競爭。
2、關(guān)于保險合同無效
意見稿第22條規(guī)定：保險人制定的保險條款和保險費率未按照《保險法》第107條的規(guī)定報保險監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)審批，保險合同無效。
早在1902年，《欽定京師大學(xué)堂章程》就已經(jīng)出現(xiàn)了“保險”的課程設(shè)置?！稓J定京師大學(xué)堂章程》規(guī)定，京師大學(xué)堂仕學(xué)館開設(shè)十一項課程門目：算學(xué)、博物、物理、外國文、輿地、史學(xué)、掌故、理財學(xué)、交涉學(xué)、法律學(xué)、政治學(xué)。其中，“理財學(xué)”相當(dāng)于今天的“經(jīng)濟(jì)學(xué)”，其課程安排涉及三個學(xué)年：第一年開設(shè)理財學(xué)通論，每周4學(xué)時；第二年開設(shè)國稅、公產(chǎn)、理財學(xué)史，每周4學(xué)時；第三年開設(shè)銀行、保險、統(tǒng)計學(xué)，每周4學(xué)時。而且，對于“不習(xí)外國文者”，規(guī)定“于理財、交涉、法律、政治四門各加課一小時”，亦即有部分學(xué)生的“理財學(xué)”課程是每周5學(xué)時。這是北京大學(xué)史料中有關(guān)保險課程的最早記載。
1904年，《奏定大學(xué)堂章程》規(guī)定京師大學(xué)堂設(shè)立銀行及保險學(xué)門。當(dāng)時，大學(xué)堂設(shè)八個分科大學(xué)（注：“分科大學(xué)”相當(dāng)于今天大學(xué)下設(shè)的“學(xué)院”）：經(jīng)學(xué)科大學(xué)、政法科大學(xué)、文學(xué)科大學(xué)、醫(yī)科大學(xué)、格致科大學(xué)、農(nóng)科大學(xué)、工科大學(xué)、商科大學(xué)。其中，在商科大學(xué)之下，設(shè)有銀行及保險學(xué)門（注：“門”相當(dāng)于今天大學(xué)學(xué)院下設(shè)的“系”）、貿(mào)易及販運學(xué)門、關(guān)稅學(xué)門。根據(jù)當(dāng)時的課程安排，在銀行及保險學(xué)門的主課中，有一門課程是“保險業(yè)要義”，它是所有課程中對學(xué)時要求最多的三門課程（注：這三門課程是外國語、銀行業(yè)要義、保險業(yè)要義）之一：第一年每周3學(xué)時，第二年每周4學(xué)時，第三年每周2學(xué)時，三年共18學(xué)時。從學(xué)時要求看，“保險業(yè)要義”這一門課程相當(dāng)于今天大學(xué)里六門課程的容量。
1909-1910年間，京師大學(xué)堂分科大學(xué)籌辦工作緊鑼密鼓，1910年3月31日，京師大學(xué)堂分科大學(xué)舉行開學(xué)典禮。不過，鑒于師資和經(jīng)費限制，《奏定大學(xué)堂章程》原定的八科46門的宏大計劃被迫大幅縮減為七科13門，它們分別是：經(jīng)科大學(xué)（毛詩學(xué)門、周禮學(xué)門、春秋左傳學(xué)門）、法政科大學(xué)（法律門、政治門）、文科大學(xué)（中國文學(xué)門、外國文學(xué)門）、格致科大學(xué)（化學(xué)門、地質(zhì)學(xué)門）、農(nóng)科大學(xué)（農(nóng)學(xué)門）、工科大學(xué)（土木工學(xué)門、采礦及冶金學(xué)門）、商科大學(xué)（銀行保險學(xué)門）。商科大學(xué)原計劃開設(shè)三門，大幅縮減之后，銀行保險學(xué)門成為僅存的碩果。
關(guān)于這一籌辦和開學(xué)過程，北京大學(xué)史料有較為詳細(xì)的記載。1909年《學(xué)部奏籌辦分科大學(xué)情形折》記載，“除醫(yī)科，須俟監(jiān)督屈永秋到堂，再行妥籌辦理，計經(jīng)科、法政科、文科、格致科、農(nóng)科、工科、商科，分門擇要先設(shè)”。1909年《學(xué)部奏籌辦京師分科大學(xué)并現(xiàn)辦大概情形折》記載，“商科原分三門，現(xiàn)擬先設(shè)銀行保險學(xué)一門”。1910年《學(xué)部奏分科大學(xué)開學(xué)日期片》記載，“京師分科大學(xué)，迭經(jīng)臣部商同大學(xué)堂總監(jiān)督劉廷琛籌劃開辦事宜。…… 現(xiàn)在中外各科教員均已到堂，應(yīng)行升學(xué)各生，業(yè)經(jīng)詳加考驗，分別錄取。茲定于本月二十一日行開學(xué)禮”。經(jīng)查，該“本月二十一日”為當(dāng)年農(nóng)歷二月二十一日，即公歷1910年3月31日。
1912年，保險學(xué)成為一門獨立學(xué)科。據(jù)1912年《民國元年所訂之大學(xué)制及其學(xué)科》記載，大學(xué)商科共設(shè)六門：銀行學(xué)門、保險學(xué)門、外國貿(mào)易學(xué)門、領(lǐng)事學(xué)門、稅關(guān)倉庫學(xué)門、交通學(xué)門。1913年民國政府教育部《大學(xué)規(guī)程令》對此亦作同樣規(guī)定。有學(xué)者認(rèn)為，從學(xué)科設(shè)置看，商科專業(yè)比清末多了三門，保險學(xué)從銀行保險學(xué)中獨立出來，成為單獨一門，這不僅意味著保險學(xué)本身的發(fā)展，也反映了民國初年保險業(yè)的興盛以及對專業(yè)人才的需求[ 張亞光，2011：《中國近代金融學(xué)教育考探》，《貴州財經(jīng)學(xué)院學(xué)報》，2011年第1期。]。
當(dāng)時，保險學(xué)門的課程包括：經(jīng)濟(jì)原論、商業(yè)數(shù)學(xué)、商業(yè)地理、商業(yè)簿記學(xué)、商業(yè)各論、財政原論、商業(yè)史、商品學(xué)、商業(yè)通論、商業(yè)經(jīng)濟(jì)學(xué)、保險通論、生命保險、損害保險、決疑數(shù)學(xué)、應(yīng)用統(tǒng)計學(xué)、商業(yè)政策、統(tǒng)計學(xué)、民法概論、商法、破產(chǎn)法、國際公法、國際私法、會計學(xué)、英語、第二外國語、實地研究。其中，“保險通論”相當(dāng)于今天大學(xué)課程里的“保險學(xué)原理”，“生命保險”相當(dāng)于“人壽保險”，“損害保險”相當(dāng)于“財產(chǎn)保險”。
不僅保險學(xué)門開設(shè)保險課程，經(jīng)濟(jì)學(xué)門也開設(shè)“保險學(xué)”課程。1912年《民國元年所訂之大學(xué)制及其學(xué)科》和1913年民國政府教育部《大學(xué)規(guī)程令》均規(guī)定，大學(xué)法科之經(jīng)濟(jì)學(xué)門開設(shè)“保險學(xué)”課程。據(jù)《國立北京大學(xué)學(xué)科課程一覽》記載，1919-1920年度，北京大學(xué)經(jīng)濟(jì)學(xué)系本科課程設(shè)有一門“保險學(xué)”，主講教師為教授（注：曾在北京大學(xué)擔(dān)任經(jīng)濟(jì)學(xué)教授，并于1919年出任北大第一任教務(wù)長，1951年任北京大學(xué)校長）。據(jù)1922年《國立北京大學(xué)職員錄》記載，經(jīng)濟(jì)系教授講授銀行論、貨幣論、保險學(xué)、國際金融論等課程。
除了保險學(xué)門和經(jīng)濟(jì)學(xué)門，法律學(xué)門和政治學(xué)門也開設(shè)過與保險有關(guān)的課程。據(jù)《政治學(xué)系課程沿革說明書》記載，1917-1918年度，北京大學(xué)法科之政治學(xué)門開設(shè)“保險統(tǒng)計算學(xué)”課程。1918年《國立北京大學(xué)廿周年紀(jì)念冊》記載，北京大學(xué)法科研究所法律門設(shè)有“保險法”這一研究科目，擔(dān)任教員是左德敏教授?！斗▽W(xué)院法律學(xué)系課程一覽》和《法學(xué)院政治學(xué)系課程一覽》記載，1935-1936年度，北京大學(xué)法學(xué)院的法律學(xué)系和政治學(xué)系均開設(shè)“保險法”課程，主講教師均為戴修瓚教授。
在檢索史料的過程中，我們還捕捉到一些零星的與保險有關(guān)的資料，也一并記錄于此。在留存很少的大學(xué)堂畢業(yè)考試試題資料中，我們發(fā)現(xiàn)了有關(guān)保險的考題，如在“學(xué)部考試譯學(xué)館甲班學(xué)員畢業(yè)全題”中，商業(yè)經(jīng)濟(jì)學(xué)題為：“近來各國盛行保險事業(yè)，其種類如何？其效用如何？能詳舉否？”1917年，北京大學(xué)法科四年級學(xué)生王杰撰寫題為《保險論》的畢業(yè)論文，指導(dǎo)教師為周家彥教授。1929年，北京大學(xué)圖書部新到中文書有徐兆蓀翻譯的美國大學(xué)教科書《人壽保險學(xué)》，原書作者為美國保險學(xué)科奠基人、賓夕法尼亞大學(xué)沃頓商學(xué)院保險學(xué)系主任Huebner博士，該中譯本由上海商務(wù)印書館于1925年出版，北京大學(xué)圖書館至今仍有收藏。
論文關(guān)鍵詞：職業(yè)教育；教學(xué)改革；商法教學(xué)創(chuàng)新；實訓(xùn)
當(dāng)前，我國的高等職業(yè)教育發(fā)展迅速。但是，高職法律專業(yè)的現(xiàn)狀卻令人堪憂。據(jù)(2009中國大學(xué)生就業(yè)報告》顯示，2008年高職高專法律類畢業(yè)生就業(yè)率為75％，在所有高職專業(yè)中排名倒數(shù)第一，工作與專業(yè)對口率為29％，排名倒數(shù)第一。法學(xué)專業(yè)就業(yè)難，有社會大環(huán)境的因素，但是學(xué)校在人才培養(yǎng)方面，沒有體現(xiàn)職業(yè)教育的特色，難以適應(yīng)社會對高職法律人才的要求是一個不爭的事實。高職法律教育必須結(jié)合自身特點找準(zhǔn)專業(yè)定位，切實強(qiáng)化實踐環(huán)節(jié)教學(xué)，提升其適應(yīng)社會需求的能力。商法是法律專業(yè)的主干課程，商法教學(xué)改革是法律專業(yè)改革的重要組成部分，筆者結(jié)合自己的商法教學(xué)實踐，談一談商法的職業(yè)化教學(xué)問題。
一、高職商法教學(xué)存在的問題
首先，高職法律專業(yè)以培養(yǎng)具有法律實際運用能力的實用型人才為目標(biāo)高職商法教學(xué)與本科商法教學(xué)應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)出差異性，如果說法學(xué)本科應(yīng)偏重學(xué)術(shù)教育還是職業(yè)教育尚存爭議，對于高職法律專業(yè)是職業(yè)教育應(yīng)當(dāng)沒有異議。培養(yǎng)目標(biāo)上的差異必然導(dǎo)致教學(xué)內(nèi)容、教學(xué)方法上，教科書選擇等方面的差異。但實踐中，高職商法教學(xué)成了本科商法教學(xué)的縮編版，除內(nèi)容簡單點，課時少了點外，沒有體現(xiàn)出職業(yè)教育的特色。多數(shù)學(xué)校在教學(xué)過程中以講解法律條文、法學(xué)理論為主，缺乏與實踐的銜接。學(xué)生只重視法學(xué)理論的掌握，卻不知在實踐中如何利用這些理論知識，面對個案不知如何著手。而案例教學(xué)，小組討論，模擬法庭、法律實訓(xùn)側(cè)成了形式主義走過場，不是在課時上保障不了，就是資金保障不到位，導(dǎo)致教學(xué)效果低下。
其次，商法是一門與金融學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、管理學(xué)等密切相關(guān)的學(xué)科，又是一門實踐性很強(qiáng)的學(xué)科。商法的實踐化教學(xué)操作起來并非易事，它要求教師具有豐富的實踐經(jīng)驗和多元化的知識背景。而現(xiàn)在高職法學(xué)教師隊伍基本是理論型的而且從發(fā)展趨勢看，越來越朝清一色的理論型、研究型發(fā)展，這不利于職業(yè)教育的發(fā)展。教師因為所學(xué)專業(yè)的局限缺乏對法律之外的經(jīng)濟(jì)專業(yè)知識的了解，另一方面沒有律師、法官、公司業(yè)務(wù)等實務(wù)經(jīng)驗，教學(xué)內(nèi)容與實踐脫節(jié)，難以對學(xué)生進(jìn)行職業(yè)技能訓(xùn)練。
再次，隨著我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，具有扎實的民商法專業(yè)理論知識的應(yīng)用型法律人才在法律人才中的需求比例將越來越大，民商法是有利于學(xué)生就業(yè)的課程。因此在高職院校應(yīng)當(dāng)確立民商法學(xué)在教學(xué)中的基礎(chǔ)性地位，加大課程比重。但目前的實際情況并非如此。在高職院校，往往重視理論課的開設(shè)而輕視應(yīng)用部門法課程的開設(shè)，在部門法課程中，民商法課程所占比重并不大。以我院為例，商法課程為64學(xué)時，內(nèi)容包括商法總論、公司法、破產(chǎn)法、票據(jù)法、保險法，內(nèi)容多，時間緊。教師在教學(xué)中講述原理和條文后，往往沒有時間進(jìn)行實際操作技巧的訓(xùn)練。
最后，是關(guān)于商法教材建設(shè)的問題。雖然一些學(xué)院根據(jù)高職教育的特點編寫了一些教材，但是這些教材或多或少有一些摘抄本科教材的痕跡，教材的內(nèi)容根本不能突出高職的特點，適應(yīng)不了市場的需求，跟不上法制發(fā)展的步伐。另外，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，商法的重心也發(fā)生轉(zhuǎn)變，從貿(mào)易法轉(zhuǎn)到企業(yè)法再轉(zhuǎn)到金融法。公司融資、并購、金融衍生工具的膨脹、電子商務(wù)等都成為商法的新課題。與此同時，傳統(tǒng)的票據(jù)制度已隨著交易電子化的發(fā)展而萎縮，在商法體系中的地位在逐步下降，為適應(yīng)這種變化，高職商法課程在教材上應(yīng)體現(xiàn)出來。目前的情況是，教材老化，授課重點不突出，直接影響了教學(xué)的效果。
二、高職商法教學(xué)改革的建議
商法教學(xué)改革應(yīng)體現(xiàn)出思想性、知識性和實踐性，其實際運用不僅有助于學(xué)生學(xué)習(xí)任務(wù)的完成，并且應(yīng)當(dāng)有助于學(xué)生在學(xué)習(xí)期間形成對未來工作至關(guān)重要的學(xué)習(xí)能力、理解能力和實踐能力，為了實現(xiàn)這一目標(biāo)，筆者認(rèn)為應(yīng)著力做好以下幾點。
(一)改善商法教學(xué)隊伍的知識結(jié)構(gòu)
調(diào)整教師隊伍知識結(jié)構(gòu)。高職法律專業(yè)培養(yǎng)的是技能型人才，而培養(yǎng)這樣的學(xué)生需要有既懂理論又會實務(wù)的法學(xué)教師隊伍。因此，要使法學(xué)職業(yè)教育適應(yīng)這樣的教育目標(biāo)，就必須改造現(xiàn)行的法學(xué)教師隊伍。因此，要加強(qiáng)教師培訓(xùn)，與其他院校進(jìn)行交流、合作、學(xué)習(xí)。中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院的商法課程是全國唯一的商法國家級精品課，江西財經(jīng)大學(xué)的商業(yè)法律網(wǎng)絡(luò)模擬課程十分新穎，都值得我們學(xué)習(xí)借鑒。同時我們要與其他高職法律院校合作，共同探索高職法律教育的發(fā)展路徑。鼓勵教師參加社會實踐，允許教師適度兼職，從目前我國的國情看，主要是兼職律師，從發(fā)展趨勢看也可兼職法官、檢察官。筆者主張有條件的學(xué)?？梢耘嘤?xùn)一批專職從事法律實務(wù)工作的、類似理工科的實驗教師，專門帶領(lǐng)、指導(dǎo)學(xué)生從事法律實務(wù)模擬訓(xùn)練。除此而外，還可聘請優(yōu)秀的法官、檢察官、律師擔(dān)任兼職教師。
(二)大力加強(qiáng)教材建設(shè)
促進(jìn)教學(xué)內(nèi)容不斷豐富與更新，教學(xué)內(nèi)容要涉及學(xué)術(shù)前沿，如我國加入世貿(mào)組織引起的法律問題，電子商務(wù)，法律全球化等問題。要鼓勵教材不斷更新，強(qiáng)化教材對實踐法律運用技巧的講解。推出更多、更適用的商法案例教材。關(guān)于教材編撰的問題，雖然目前統(tǒng)編和自編的商法教材數(shù)量很大，但是，深入反映商法實踐中的問題、信息量大、視野開闊、適合高職教學(xué)的教材卻為數(shù)很少。筆者主張高職院校商法教師應(yīng)當(dāng)與司法實踐部門合作編撰適合高職教學(xué)的經(jīng)典化教材。推出符合職業(yè)化教育需求的特色教材，除傳統(tǒng)的基本概念說明、主要學(xué)說梳理外，特別需要突出判解研究的說理、示范功能，以及重大實務(wù)問題的指引和動態(tài)研究。
(三)改進(jìn)教學(xué)方法
變教師講、學(xué)生聽這種單向的教學(xué)方法為教師學(xué)生交互式教學(xué)方法，應(yīng)提倡提出問題，由學(xué)生自己解決問題，鼓勵學(xué)生發(fā)表不同的見解，進(jìn)而改善學(xué)習(xí)態(tài)度，學(xué)會自主發(fā)展，提高實際能力。課堂講授要從純理論的講授方法向理論結(jié)合實際的講授方法轉(zhuǎn)變。商法教學(xué)中應(yīng)當(dāng)吸收實踐性的內(nèi)容，商法教師應(yīng)當(dāng)注意收集分析司法實踐中具有新穎性、典型性、可議性的商法案例的裁判規(guī)則，把這些典型案例運用到商法教學(xué)中去。案例教學(xué)法的目標(biāo)，不僅是使學(xué)生通過對案例的討論所得結(jié)論來深化對理論知識的理解，更重要的是使學(xué)生感受獲得這些法律知識的過程，體驗法律職業(yè)的思維方法和解決實際問題能力的具體運用，從而獲得職業(yè)技能方面的發(fā)展。改進(jìn)教學(xué)手段，教學(xué)手段的現(xiàn)代化不僅是解決學(xué)時少課時緊的方式之一，更是提高教學(xué)質(zhì)量，培養(yǎng)學(xué)生能力的重要途徑。法學(xué)的內(nèi)容包羅萬象，要加強(qiáng)高職法學(xué)教學(xué)的趣味性和吸引力。同時要充分運用各種教學(xué)媒體和教學(xué)手段、如幻燈、投影錄像、計算機(jī)教學(xué)軟件等，這將會大大提高課程的教學(xué)質(zhì)量。
(四)進(jìn)行商法課程設(shè)置改革，提高商法地位
目前看來，商法課程所占課時仍然偏少，急需加強(qiáng)。筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)把商法分為三門課，商法一(總論、公司法、合伙企業(yè)法)，商法二(證口法、票據(jù)法)，商法三(破產(chǎn)法、保險法)。每門課48學(xué)時，都是必修課，二年級第一學(xué)期開設(shè)商法一，第二學(xué)期開設(shè)商法二和商法三，這樣可以把商法各部分講透，也有充裕的時間進(jìn)行案例教學(xué)。除此以外，還應(yīng)當(dāng)在三年級開設(shè)金融法選修課，內(nèi)容包括信托法、期貨法、電子商務(wù)法、銀行法等內(nèi)容，以適應(yīng)商法發(fā)展和創(chuàng)新的實際需求。還應(yīng)當(dāng)鼓勵開設(shè)實踐性、技術(shù)性強(qiáng)的法律運用課程，如律師訴訟技巧、商務(wù)法律實用非訟處理、談判技巧等課程。超級秘書網(wǎng)
(五)開展商法實訓(xùn)
