發(fā)布時間：2022-12-23 15:14:29
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的新勞動法論文樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
[論文摘要]《勞動合同法》頒布實施以來，關(guān)于無固定期限勞動合同制度存在種種非議。本文從三個方面對無固定期限勞動合同制度進行了分析梳理，認為《勞動合同法)對無固定期限勞動合同制度的調(diào)整，加強了對勞動者的保護，但并非是對原有制度的顛覆。
《勞動合同法》頒布實施以來，關(guān)于無固定期限勞動合同制度存在種種非議，一時間眾說紛紜。有人甚至認為無固定期限勞動合同將使用人單位重回“鐵飯碗”時代，凡此種種，不一而論。那么，無固定期限勞動合同到底是什么樣的一種制度，《勞動合同法》中的對無固定期限合同制度又有那些變化，筆者認為有必要加以梳理，以便更加清晰地認識無固定期限勞動合同制度。
一、無固定期限勞動合同的含義
無固定期限勞動合同制度并非由《勞動合同法》首次規(guī)定，1995年1月1日實施的《勞動法》第二十條規(guī)定，勞動合同的期限分為有固定期限、元固定期限和以完成一定的工作為期限，但《勞動法》沒有對無固定期限勞動合同給出定義。原勞動部在95年8月4日實施的《關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國勞動法》若干問題的意見》中對無固定期限合同予以了明確。該意見第20條規(guī)定，無固定期限的勞動合同是指不約定終止日期的勞動合同。而《勞動合同法》第十四條規(guī)定，無固定期限勞動合同是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。從“不約定終止日期”到“約定無確定終止時間”，《勞動合同法》在原有基礎(chǔ)上更精準地表達了無固定期限合同的含義。
與固定期限勞動合同和以完成一定的工作為期限的勞動合同相比，無固定期限勞動合同的鮮明特征就在于無確定終止時間。所謂無確定終止時間，是指勞動合同沒有一個確切的終止時間，勞動合同的期限長短不能確定，只要沒有出現(xiàn)法律規(guī)定的條件，雙方當事人就要繼續(xù)履行勞動合同規(guī)定的義務(wù)。但無固定期限既不等于“永久”，也并非不能解除或終止，一旦出現(xiàn)了法律規(guī)定的情形，無固定期限勞動合同也同樣能夠解除或終止。
作為勞動合同的一種，“無固定期限勞動合同”不同與《合同法》中的“合同”。因此，所謂“無固定期限合同以突破合同原理的方式進行推進”是不成立的。盡管《勞動合同法》第三條規(guī)定了，訂立勞動合同，應(yīng)當遵循合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實信用，這些與一般合同訂立無異的原則，但它們是置身于《勞動合同法》立法宗旨之下的原則，是一部社會法中的原則。“明確勞動合同雙方當事人的權(quán)利和義務(wù)，保護勞動者的合法權(quán)益，構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系。”這一立法宗旨本身就體現(xiàn)了《勞動合同法》傾斜保護勞動者的立法導(dǎo)向，所有的制度設(shè)計都應(yīng)該圍繞這一目標而展開，無固定期限勞動合同也不例外，其目的就在通過制度設(shè)計中的傾斜性保護，平衡現(xiàn)實當中實力懸殊的勞資力量對比，而明確這一點也是展開進一步討論的前提。
二、無固定期限合同的訂立
無固定期限勞動合同的訂立是用人單位和勞動者都非常關(guān)注的一個問題。除了原勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行(中華人民共和國勞動法)若干問題的意見》第20條中規(guī)定的雙方協(xié)商訂立無固定期限合同外，《勞動法》第二十條第二款規(guī)定，勞動者如果在同一用人單位連續(xù)工作滿十年以上，當事人雙方同意延續(xù)勞動合同的，如果勞動者提出訂立無固定期限的勞動合同，應(yīng)當訂立元固定期限的勞動合同。原勞動部關(guān)于《勞動法若干條文的說明》中有關(guān)于、本條的說明，“當事人雙方同意續(xù)延勞動合同的”，是指已有勞動合同到期，雙方同意續(xù)延的。并非指原固定工同意而一律訂立無固定期限的勞動合同。原勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第22條對此進一步予以明確，規(guī)定“在同一用人單位連續(xù)工作滿十年以上”是指勞動者與同一用人單位簽訂的勞動合同的期限不問斷達到十年，勞動合同期滿雙方同意續(xù)訂勞動合同時，只要勞動者提出簽訂無固定期限勞動合同的，用人單位應(yīng)當與其簽訂無固定期限的勞動合同。
根據(jù)上述規(guī)定，勞動者要想與用人單位簽訂無固定期限勞動合同必須滿足三個條件。1．工齡條件，勞動者在同一用人單位連續(xù)工作滿10年以上；2．自愿續(xù)訂，當事人雙方同意續(xù)延勞動合同；3．勞動者提出，勞動者主動提出訂立無固定期限的勞動合同。仔細分析《勞動法》中關(guān)于無固定期限合同的規(guī)定，我們會發(fā)現(xiàn)在實踐中用人單位很容易采用一些方式來規(guī)避無固定期限勞動合同的簽訂。1．在十年工齡屆滿前，與勞動者解除勞動合同；2．使連續(xù)的計算工作時間中斷，工齡歸零；3．十年期滿，以需要雙方同意為由，拒不續(xù)約。200r7年，華為公司要求工齡滿8年的員工須在20o8年元旦前(即《勞動合同法》實施前)“主動辭職”，然后“依法”補償，解約后再競聘上崗，試圖通過此舉，使連續(xù)的計算工作時間中斷，工齡歸零，以規(guī)避相關(guān)法律?！叭A為辭職事件”暴露了原有立法的不足。
《勞動合同法》在第十四條第三款中增加了視為訂立無固定期限勞動合同的情形，還對《勞動法》中訂立無固定期限勞動合同條件和程序進行了改進?！秳趧雍贤ā返谑臈l第二款規(guī)定，有下列情形之一，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應(yīng)當訂立無固定期限勞動合同：(1)勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的；(2)用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；(3)連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的。
與《勞動法》相對照，《勞動合同法》1．擴大了無固定期限勞動合同的適用范圍，變《勞動法》單一的工齡條件，為工齡、簽約次數(shù)雙重條件，二者具備其一即可；2．改變了續(xù)訂的程序，取消了“雙方同意”，變《勞動法》中的自愿續(xù)簽為強制續(xù)簽；3．對勞動者的行為要求有了改變，變《勞動法》中要求勞動者提出明確要求訂立無固定期限合同，為除勞動者要求訂立固定期限勞動合同外，即除勞動者要求不訂立外，應(yīng)當訂立元固定期限勞動合同?！秳趧雍贤ā返囊?guī)定，一定程度上壓縮了用人單位規(guī)避法律的空間，對應(yīng)當訂立無固定期限勞動合同的勞動者提供了更加充分和有力的保護，但無論是擴大適用范圍，還是改變續(xù)訂程序都只是為了把原有的思想落實到制度層面。
三、無固定期限勞動合同的解除、終止
無固定期限勞動合同的解除、終止問題在《勞動法》環(huán)境下并不引人關(guān)注?！秳趧臃ā逢P(guān)于解除、終止勞動合同的規(guī)定散見在一系列不同的條文當中?！秳趧臃ā窂牡?3條至第27條分別規(guī)定了期滿終止、約定終止、協(xié)商解除、法定解除四種勞動合同結(jié)束的情形。無固定期限勞動合同作為勞動合同形態(tài)的一種，同樣適用于上述規(guī)定。這些規(guī)定雖然覆蓋到了結(jié)束無固定期限勞動合同的主要形態(tài)，但仍然存在著諸多不足之處。1．約定終止的存在，給了用人單位利用強勢地位侵犯勞動者權(quán)益的空間，沒有考慮到當事人雙方地位的特殊性；2．在法定解除中，首先，用人單位與勞動者解除勞動合同的依據(jù)不夠規(guī)范，“規(guī)章制度”、“勞動紀律”全憑用人單位說了算；其次，解除過程中未能很好體現(xiàn)對困難職工的保護。例如，《勞動法》第二十七條規(guī)定了經(jīng)濟性裁員，但對于裁員過程中需要照顧的對象缺乏明確的規(guī)定。
與《勞動法》相比，《勞動合同法》規(guī)范和完善了解除、終止勞動合同的條件。1．變約定終止為法定終止；《勞動合同法》第十七條取消了《勞動法》第十九條將“勞動合同終止條件”作為勞動合同必備條款的規(guī)定。《勞動合同法實施條例》第十三條更是明確規(guī)定，用人單位與勞動者不得在勞動合同法第四十四條規(guī)定的勞動合同終止情形之外約定其他的勞動合同終止條件。事實上，變約定終止為法定終止了。2．規(guī)范法定解除條件；在過失性辭退中，《勞動合同法》通過第四條明確了規(guī)章制度制訂的民主程序，強調(diào)了職工的參與，又在第十七條取消了《勞動法》第十九條將“勞動紀律”作為勞動合同必備條款的規(guī)定，不僅厘清了“勞動紀律”與“規(guī)章制度”的關(guān)系，還規(guī)范了過失性辭退的適用。在無過失性辭退中，《勞動合同法》第四十二條在《勞動法》第二十九條的基礎(chǔ)上，增加了兩項：(一)從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的；(五)在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的。填補了以前的空缺，強化對患病和年老者的保護。在經(jīng)濟性裁員中，《勞動合同法》第四十一條與《勞動法》第二十七條相比，確定了需要報告的裁員規(guī)模和優(yōu)先留用人員的順序，操作性更強，突出了用人單位的社會責(zé)任。
《勞動合同法》對于解除、終止無固定期限合同制度的調(diào)整，引來眾多質(zhì)疑，《勞動合同法》環(huán)境下，無固定期限合同能否解除、終止，是否會形成新的用工制度僵化，成為用人單位最為關(guān)心的問題之一。盡管《勞動合同法》收緊了解除、終止勞動合同的條件，但在滿足法定條件的情況下，用人單位仍然可以與簽訂無固定期限合同的勞動者解除、終止合同?！秳趧雍贤▽嵤l例》對于用人單位可以與勞動者解除無固定期限勞動合同的情形進行的歸納，規(guī)定了十四種用人單位可以解除勞動合同的情形。通過比較分析，我們可以發(fā)現(xiàn)《條例》第十九條規(guī)定的十四種情形，其實就是對《勞動合同法》第二十六條第一項、第三十九條單方即時辭退、第四十條無過失性辭退和第四十一條經(jīng)濟性裁員等條文的匯總。相關(guān)內(nèi)容在‘勞動法)第十八條第二項、第二十五條、第二十六條、第二十七條中也有規(guī)定。《勞動合同法》還在《勞動法》的基礎(chǔ)上對于用人單位可以與勞動者終止勞動合同的條件進行了修改完善，第四十四條規(guī)定了六種用人單位可以終止勞動合同的情形。可見，無固定期限勞動合同無論是在原有的法律環(huán)境下，還是在新的法律環(huán)境下都是可以被解除或終止的。
關(guān)鍵詞：勞動爭議；仲裁時效；訴訟時效
一、我國關(guān)于勞動仲裁時效的立法沿革
1994年7月5日公布的《中華人民共和國勞動法》第八十二條“提出仲裁要求的一方應(yīng)當自勞動爭議發(fā)生之日起六十日內(nèi)向勞動爭議仲裁委員會提出書面申請”，以法律的形式對我國勞動爭議仲裁時效制度作出了明確的規(guī)定。2008年5月1日起施行的《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第二十七條規(guī)定：“勞動爭議申請仲裁的時效期間為一年，仲裁時效期間從當事人知道或者應(yīng)當知道其權(quán)利被侵害之日起計算”，至此我國勞動爭議仲裁時效確定為一年。
二、我國關(guān)于勞動爭議時效相關(guān)規(guī)定和司法解釋在司法實踐中存在的問題
1、法律未規(guī)定勞動爭議訴訟時效，導(dǎo)致仲裁機構(gòu)和人民法院在適用時效制度上出現(xiàn)混亂。
根據(jù)我國勞動法的規(guī)定，發(fā)生勞動爭議實行勞動仲裁前置，只有先經(jīng)過仲裁才能向人民法院提訟。民事訴訟和勞動仲裁在程序上相互獨立，訴訟程序并不是仲裁程序的“二審”，并不對仲裁結(jié)果進行評判，因此勞動仲裁時效只能適用于仲裁程序中，不能適用于訴訟程序，訴訟時效和仲裁時效不能混淆。對此，有學(xué)者主張根據(jù)《民法通則》普通訴訟時效的規(guī)定，勞動爭議訴訟時效應(yīng)當是二年，也有人主張為了保證法律適用的統(tǒng)一性，勞動爭議訴訟時效應(yīng)為一年。
在司法實踐中，各地法院對此也有不同的規(guī)定，例如江蘇省高級人民法院《關(guān)于審理勞動人事爭議案件的指導(dǎo)意見（二）》第一條“對二倍工資中屬于用人單位法定賠償金的部分，勞動者申請仲裁的時效適用《調(diào)解仲裁法》第二十七條第一款的規(guī)定，即從用人單位不簽訂書面勞動合同的違法行為結(jié)束之次日開始計算一年”，由此看出江蘇高院將仲裁時效與訴訟時效概念混同，且未簽訂勞動合同雙倍工資適用的時效期間與仲裁時效相同。廣州市中級人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件的參考意見》第一條“人民法院審理勞動爭議案件，應(yīng)當適用勞動法關(guān)于仲裁時效特別規(guī)定和民法訴訟時效之規(guī)定。對于勞動者追索兩年內(nèi)的勞動報酬和加班工資，人民法院應(yīng)當予以保護”，廣州中院將二者概念加以區(qū)分，針對勞動報酬和加班工資的訴求適用了不同的時效期間。
2、仲裁機構(gòu)和法院自設(shè)仲裁時效司法審查權(quán)，違背司法機構(gòu)居中裁判的審判規(guī)則。
依據(jù)《勞動人事爭議仲裁辦案規(guī)則》第三十條“仲裁委員會對符合下列條件的仲裁申請應(yīng)當予以受理，并在收到仲裁申請之日起五日內(nèi)向申請人出具受理通知書：……（三）在申請仲裁的法定時效期間內(nèi)”，依據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第三條“……對確已超過仲裁申請期限，又無不可抗力或者其他正當理由的，依法駁回其訴訟請求”，法院對于勞動仲裁委以超過仲裁時效而不予受理的案件應(yīng)主動審查是否超過仲裁時效。以上規(guī)章和司法解釋構(gòu)成了我國司法機構(gòu)主動審查仲裁時效的法律依據(jù)，但該規(guī)定與我國現(xiàn)行的法律和司法解釋有諸多的沖突之處。首先，《勞動人事爭議仲裁辦案規(guī)則》是人社部出臺的部門規(guī)章，法律位階較低；其次，根據(jù)2008年9月實施的最高人民法院《關(guān)于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》第三條“當事人未提出訴訟時效抗辯，人民法院不應(yīng)對訴訟時效問題進行釋明及主動適用訴訟時效的規(guī)定進行裁判”，上述《勞動爭議司法解釋》是2001年頒布實施的，已與現(xiàn)行的司法解釋相沖突，根據(jù)新法優(yōu)于舊法的原則，法院不應(yīng)再主動審查仲裁時效；最后，勞動爭議是平等的民事主體之間發(fā)生的民事糾紛，仲裁時效抗辯權(quán)本質(zhì)上是當事人的一項民事權(quán)利，當事人是否行使應(yīng)由當事人自由決定，司法不應(yīng)過多干預(yù)，公權(quán)力應(yīng)當給私權(quán)利放行，這是民法意思自治原則的根本要求，也是民事訴訟處分原則的應(yīng)有之意。
三、關(guān)于完善我國勞動爭議時效制度的建議
如上所訴，我國勞動爭議時效制度存在諸多缺陷，其根源在于未設(shè)立勞動爭議訴訟時效制度，因此首先應(yīng)考慮在《勞動爭議調(diào)解仲裁法》中明確仲裁時效的法律性質(zhì)和適用規(guī)則、范圍，規(guī)定仲裁時效只能適用于仲裁程序，同時最高人民法院應(yīng)出臺司法解釋明確勞動爭議訴訟時效的期間，中止、中斷的情形，考慮與仲裁程序的銜接，避免仲裁時效已過而訴訟時效未過情形的發(fā)生，訴訟時效的期間和起算時點應(yīng)與仲裁時效相同，應(yīng)為一年，從當事人知道或者應(yīng)當知道其權(quán)利被侵害之日起計算。其次，對《勞動人事爭議仲裁辦案規(guī)則》第三十條予以修改，變仲裁時效主動審查制為被動審查制，對《勞動法司法解釋》第三條予以廢除，法院不再主動審查仲裁時效。根據(jù)相關(guān)司法精神，一方當事人向人民法院的，仲裁裁決書即應(yīng)失效，法院應(yīng)全面審查，故若當事人在訴訟階段提出訴訟時效抗辯時，法院應(yīng)予以審查，而不必考慮勞動爭議是否經(jīng)過實體仲裁。但是為了保障當事人的權(quán)益，促使當事人積極行使自己的權(quán)利，對于在仲裁階段沒有提出時效抗辯的，應(yīng)視為放棄時效抗辯權(quán)利，若在訴訟階段提出時效抗辯的，法院應(yīng)不予支持。
參考文獻：
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【關(guān)鍵詞】高職學(xué)生；實習(xí)；勞動者
一、問題的引出
案例1：梅系南京某職業(yè)技術(shù)學(xué)院的學(xué)生，按照該技術(shù)學(xué)院與某汽車公司簽定的實習(xí)協(xié)議，梅在某汽車公司實習(xí)，實習(xí)期間，梅駕駛公司的汽車去洗車，因疏于觀察，將正在檢驗車輛的該公司員工張慶撞傷，經(jīng)醫(yī)院搶救無效，張慶于當日死亡?？紤]到梅的實習(xí)生身份，張慶的家屬將梅、南京某職業(yè)技術(shù)學(xué)院及梅實習(xí)的汽車公司一并告上法院。
案例2：2006年2月27日，徐州某職業(yè)技術(shù)學(xué)院的應(yīng)屆畢業(yè)生季某與江蘇省海門市一家公司簽訂了《勞動合同協(xié)議書》，季某開始在該公司上班，而此時，季某的畢業(yè)論文及其答辯尚未完成。2006年4月21日，季某發(fā)生交通事故，季某在治療和休息期間，經(jīng)學(xué)校同意，以郵寄方式完成了論文及答辯，并于2007年7月1日畢業(yè)。季某向公司請求工傷待遇，公司遂向勞動部門提出仲裁申請，要求確認勞動合同無效，海門市勞動爭議仲裁委員會裁決認為季某在簽訂勞動合同時仍屬在校大學(xué)生，不符合就業(yè)條件，不具備建立勞動關(guān)系的主體資格，其與這家公司訂立的勞動合同協(xié)議書自始無效。季某不服此裁決，訴至法院，請求確認雙方簽訂的《勞動合同協(xié)議書》有效。
上述兩個案例都是關(guān)于大學(xué)生在實習(xí)期間的行為引發(fā)的糾紛，第一個案例是大學(xué)生實習(xí)期間致人傷害的事件，另一個為大學(xué)生在實習(xí)期間受到傷害的事件。如果實習(xí)期間大學(xué)生可以作為合格的勞動法主體，那么第一個案例中被告就是所在實習(xí)的某汽車公司的勞動者，他的行為就可以認定為是其職務(wù)行為，行為后果可以由汽車公司來承擔，第二個案例中，受傷的大學(xué)生季某也可以因合格的勞動者主體資格而要求認定勞動合同有效。否則，第一案例中的被告和所實習(xí)的某汽車公司就是平等的民事主體，被告所造成的對他人的傷害只能由他自己承擔。因此，解決這兩個案例的關(guān)健就落在了對實習(xí)期間的大學(xué)生勞動者身份的認定上了。
二、勞動法上所說的“勞動者”及對實學(xué)生勞動者資格的爭議
（一）勞動法所說的勞動者的概念
勞動者在勞動法上是一個非常復(fù)雜的概念。從世界范圍來看，各國的立法體例也不盡相同，有的國家直接在法律中規(guī)定勞動者的概念，如日本的《勞動基準法》，而更多的國家則并不直接界定勞動者的概念，只是對勞動者的范圍給出一個模糊的邊界，比如德國的勞動立法。我國《勞動法》第2條將勞動者界定為與企業(yè)、個體經(jīng)濟組織建立勞動關(guān)系的勞動者和與國家機關(guān)、事業(yè)組織、社會團體建立勞動合同關(guān)系的勞動者。其中對用工單位列舉的比較詳細，但卻并沒有說明什么是“勞動合同關(guān)系”，如何認定與用工單位之間存在勞動合同關(guān)系本身就很不確定，因此對勞動者的概念的認定當然也就十分困難。
也正因為勞動者這種概念的不確定性，引發(fā)了學(xué)者們的不斷爭論，形成了不同的學(xué)說和理論。這些理論爭議對促進我國勞動者概念的界定起到了十分重要的推動作用，也形成了大家普遍認同的通說。通說一般認為，勞動法上的勞動者與民法上雇傭關(guān)系中勞務(wù)的提供者是不同的，其中，最主要的區(qū)別在于雙方當事人的地位不同及雙方當事人的風(fēng)險責(zé)任不同。勞動法上的勞動者與用工單位之間存在著組織隸屬關(guān)系，勞動提供方是勞動接受方的內(nèi)部成員，因此勞動者的勞動過程中的風(fēng)險由用工單位來承擔；而民法中的勞務(wù)提供者則與其雇主之間則無組織隸屬關(guān)系，勞動過程中出現(xiàn)的風(fēng)險責(zé)任由其自己承擔。因此一般主流觀點都認為：是否存在隸屬關(guān)系是判斷勞動法上勞動者概念的關(guān)鍵因素。除了隸屬關(guān)系之外，勞動者還必須符合民法上的民事行為能力的要求，以及勞動法上關(guān)于年齡的明確要求。
因此，我們可以得出勞動法的勞動者是指：達到和符合法定的就業(yè)年齡，具有完全民事行為能力和限制民事行為能力，有就業(yè)欲望并能按自己的意思表示與用工者訂立用工契約，并于此與用工者形成人身隸屬關(guān)系和管理關(guān)系，并獲取用工報酬的自然人。
（二）對實學(xué)生勞動者資格的爭議
對實學(xué)生是否屬于勞動法上所說的勞動者，一般有肯定說和否定說兩種觀點。
否定說認為，實習(xí)期間的大學(xué)生從身份上來說仍屬于學(xué)生，是學(xué)校管理的對象，從人格上來講隸屬于學(xué)校，因此這部分人群不能與用工單位訂立勞動合同。如董保華就認為，“實習(xí)的內(nèi)容決定了大學(xué)生是在繼續(xù)學(xué)習(xí)，是學(xué)校課堂教學(xué)的一種延伸，因此實習(xí)狀態(tài)下的大學(xué)生不是勞動者”。
肯定說認為，實習(xí)期間的大學(xué)生完全符合法律上對勞動者行為能力、年齡等的要求，而且大學(xué)生在實習(xí)期間的工作是按照實習(xí)單位的指示勞動的，他們的勞動可以構(gòu)成實習(xí)單位的一部分，雖然大學(xué)生并不以報酬為對價，但對實踐知識和經(jīng)驗的掌握也是對大學(xué)生的一種收獲。而且新頒布的《勞動合同法》并未要求以簽訂勞動合同為判斷是否有勞動關(guān)系的標準，用人單位是從用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系的，因此，實習(xí)期間的大學(xué)生應(yīng)該成為勞動法上的合格勞動者。
（三）實學(xué)生列入勞動法保護范圍尚有不足
從勞動法理論的勞動者概念來看，大學(xué)生在人身隸屬關(guān)系上尚不能滿足勞動者的要求，在我國實行單一人事隸屬關(guān)系下，企業(yè)尚不能將學(xué)生完全作為本企業(yè)的職工看待。從人身隸屬關(guān)系上來看，實習(xí)期間的大學(xué)生還應(yīng)屬于學(xué)校的在校學(xué)生，但是從勞動過程來看，實習(xí)期間的大學(xué)生有時又與企業(yè)的職工沒有區(qū)別，特別是職業(yè)院校的實習(xí)學(xué)生，因此對于高等職業(yè)院校的學(xué)生實習(xí)期間的身份問題，在總的屬于在校生的前提下，還需具體情況具體分析。
三、高職院校大學(xué)生實習(xí)的特點分析及對其法律身份的認定
與普通高校相比，高等職業(yè)院校的學(xué)生實習(xí)具有多樣性、期限靈活等特點。在對高等職業(yè)院校實習(xí)學(xué)生法律身份進行分析時，必須首先分析其實習(xí)的特點。
（一）高職院校大學(xué)生實習(xí)的特點
1、高職院校大學(xué)生實習(xí)為人才培養(yǎng)之必要內(nèi)容
高職院校對學(xué)生的培養(yǎng)一向以培養(yǎng)技術(shù)型、應(yīng)用型人才而區(qū)別于普通高校的人才培養(yǎng)模式。2005年《國務(wù)院關(guān)于大力發(fā)展職業(yè)教育的決定》，職業(yè)院校要改革以學(xué)校和課堂為中心的傳統(tǒng)人才培養(yǎng)模式，加強學(xué)生的生產(chǎn)實習(xí)和社會實踐。教育部2006年制定了《關(guān)于職業(yè)院校試行工學(xué)結(jié)合、半工半讀的意見》，要求職業(yè)院校要加強與企業(yè)的合作，有組織地安排學(xué)生到企業(yè)等用人單位頂崗實習(xí)，逐步建立和完善半工半讀制度。根據(jù)上述規(guī)定，一般的高職院校都會安排學(xué)生到企業(yè)中去實習(xí)，而且這種實習(xí)基本上已經(jīng)成為人才培養(yǎng)的重要內(nèi)容。
2、高職院校大學(xué)生的實習(xí)種類較多
在高職院校的教學(xué)中，有的學(xué)校是利用企業(yè)的生產(chǎn)工作條件來彌補學(xué)校教學(xué)設(shè)備的不足，有的是與企業(yè)之間有著良好的校企合作辦學(xué)的教學(xué)模式，在正常的學(xué)期教學(xué)中會安排學(xué)生到企業(yè)中進行實習(xí)，這種實習(xí)一般我們叫做教學(xué)實習(xí)。在學(xué)生畢業(yè)前半年至一年的時間里，由學(xué)校統(tǒng)一安排或?qū)W生自己聯(lián)系，不再在學(xué)校里學(xué)習(xí)，而直接到企業(yè)中上班，這種實習(xí)我們一般就畢業(yè)實習(xí)。此外，還有普通高校里學(xué)生經(jīng)常所說的就業(yè)見習(xí)、勤工助學(xué)、校外打工等也在高職院校的學(xué)生中普遍存在著。
3、高職院校大學(xué)生的實習(xí)期限長短較靈活
由于高等職業(yè)院校的學(xué)生實習(xí)種類較多，相應(yīng)實習(xí)時間長短也較靈活，有短則一周，長則一年的。2005年《國務(wù)院關(guān)于大力發(fā)展職業(yè)教育的決定》，要求高等職業(yè)院校學(xué)生實習(xí)實訓(xùn)時間不少于半年。實際中，僅就畢業(yè)實習(xí)一項，高職院校都會安排學(xué)生不低于半年的實習(xí)期間，有的甚至長達一年。
4、高職院校大學(xué)生的實習(xí)報酬也較靈活
教育部2006年《關(guān)于職業(yè)院校試行工學(xué)結(jié)合、半工半讀的意見》中規(guī)定，企業(yè)等用人單位要為頂崗實習(xí)的學(xué)生支付合理報酬。實踐中，高職院校學(xué)生在教學(xué)實習(xí)期間為學(xué)校統(tǒng)一組織，甚至由學(xué)校統(tǒng)一安排食宿，實習(xí)單位并不支付勞動報酬，但畢業(yè)實習(xí)無論是學(xué)校聯(lián)系，還是學(xué)生自己聯(lián)系，在實習(xí)單位雖不能像正式職工一樣取得工資，但一般都能夠得到一定的勞動報酬。
（二）高職院校大學(xué)生實習(xí)期間的法律身份的分析
在具體的認定時，由于學(xué)生實習(xí)中存在著多種不同的情形，因而我們需要具體情況具體分析。
1、教學(xué)習(xí)實習(xí)的學(xué)生
這部分學(xué)生的實習(xí)實際上是在完成學(xué)校里的教學(xué)計劃，實習(xí)本身是學(xué)校教學(xué)活動的一種延伸，而且他們往往由學(xué)校統(tǒng)一組織，統(tǒng)一安排，有帶隊教師直接進駐企業(yè)，對學(xué)生進行實踐教學(xué)。在時間及實習(xí)內(nèi)容上，學(xué)校占有著主動的選擇權(quán)，因此，這部分學(xué)生的實習(xí)與實習(xí)企業(yè)的整體作業(yè)來說，并沒有太多的聯(lián)系和融合，學(xué)生所受管理的仍是學(xué)校，而不是企業(yè)，因此，這部分實習(xí)的學(xué)生并不是勞動法上所說的勞動者。
2、勤工助學(xué)的學(xué)生
無論是在高職院校，還是普通高校，勤工助學(xué)都是指由學(xué)校學(xué)生工作部門統(tǒng)一管理，統(tǒng)一分配勞動任務(wù)和發(fā)放勞動報酬的，這部分學(xué)生的勞動也是在學(xué)校里的學(xué)習(xí)的業(yè)娛時間完成，主要是幫助家庭困難的學(xué)生不因經(jīng)濟原因而失去學(xué)業(yè)，這部分學(xué)生無論其學(xué)習(xí)，還是勞動都是學(xué)校統(tǒng)一安排和管理的，而且學(xué)校安排的時候，仍是以其完成學(xué)業(yè)為主要內(nèi)容和目標，因此這部分學(xué)生從身份上來說并不是學(xué)校的工人，而是學(xué)校的學(xué)生，不能說是勞動法上的勞動者。
3、校外打工的學(xué)生
如果說勤工助學(xué)的學(xué)生是在學(xué)校里由學(xué)校統(tǒng)一安排勞動的話，校外打工就是指那些在學(xué)校外面，自己聯(lián)系的臨時性、短期性的勞動，以獲取一定的報酬的工作。對于這部分學(xué)生，我們要依其具體打工的性質(zhì)，區(qū)分其是否是勞動法上所說的勞動者。如果學(xué)生從事的是家教、保姆等行業(yè)，由于社會中這種勞務(wù)人員本身就不適用勞動法，因此這部分學(xué)生也同樣不能算作勞動法中的勞動者。如果學(xué)生從事的是到某個企事業(yè)單位去打工，此時的學(xué)生對于這個企事業(yè)單位來說，他并不是一個學(xué)生，而是一個臨時工或鐘點工，只不過用工者只是在打工學(xué)生進行勞動的時間內(nèi)將他看成是一個勞動者，對他的工作過程中出現(xiàn)的風(fēng)險承擔責(zé)任，而對其到達用工者所在地前及離開用工者后的風(fēng)險不再承擔責(zé)任。
4、畢業(yè)實習(xí)的學(xué)生
這部分學(xué)生不同于前述的幾種實習(xí)種類的學(xué)生，他們的實習(xí)期限一般較長，少則半年，長則一年，實習(xí)期間與學(xué)校關(guān)系較松散，而與企業(yè)關(guān)系相當密切，筆者認為這部分實習(xí)的學(xué)生既使不能認定為勞動法上所說的勞動者，他們也與普通實習(xí)的學(xué)生身份有別，雖然現(xiàn)在法律上還沒有相關(guān)完善的法律對他們進行定性，但是實習(xí)學(xué)生在勞動過程中的人身權(quán)益和財產(chǎn)權(quán)益必須引起法律重視，必須對他們的身份及權(quán)益進行單獨立法，從而保護其權(quán)益不受侵犯。
（三）高職院校畢業(yè)實學(xué)生法律身份的單獨認定
十四屆三中全會的報告將我國曾長期流行的“勞務(wù)市場”的稱謂更名為“勞動力市場”。這不僅僅是一個稱謂的簡單改變。本文試圖從新的視角，重新認識我國學(xué)術(shù)界有關(guān)勞動法律關(guān)系客體的理論，在此基礎(chǔ)上提出“勞動法律關(guān)系的客體是勞動力”的觀點。
一
對于勞動法律關(guān)系是否存在客體，我國勞動法學(xué)界最初持否定態(tài)度，認為不必提勞動法律關(guān)系客體的問題。關(guān)懷主編的原統(tǒng)編教材《勞動法學(xué)》在“勞動法律關(guān)系的要素”這一節(jié)中僅介紹了勞動法律關(guān)系的主體和內(nèi)容，而未涉及勞動法律關(guān)系的客體。（注：參見關(guān)懷主編：《勞動法學(xué)》，群眾出版社1987年版，第116頁。）追根尋源， 這引進于前蘇聯(lián)的教科書。（注：參見［蘇聯(lián)］亞歷山洛夫：《蘇維埃勞動法教程》，李光謨、康寶田譯，中國人民大學(xué)出版社1955年版，第5頁。）
原“統(tǒng)編教材”所持的觀點，受到以后許多學(xué)者的批評。這種批評在1997年召開的全國勞動法學(xué)會年會上仍在延續(xù)。侯文學(xué)在所提交的論文《社會主義市場經(jīng)濟體制下勞動法律關(guān)系客體新探》中指出，勞動法律關(guān)系的客體是什么？在勞動法學(xué)研究上，曾一度有一種令人不解的現(xiàn)象：即在勞動法學(xué)教科書中一般只講勞動法律關(guān)系的主體和內(nèi)容，而對客體問題只字不談。究其原因，在于法律關(guān)系客體問題在整個法學(xué)界就沒有一個統(tǒng)一的認識，勞動法學(xué)界對勞動法律關(guān)系客體也未必能講清楚。但絕大多數(shù)同志認為，既然大家公認勞動法律關(guān)系的客體是勞動法律關(guān)系中一個不可缺少的要素，那就應(yīng)研究它，講解它。否則，勞動法律關(guān)系的理論就不完整。
這一批評顯然有一個理論前提：法律關(guān)系“三要素”理論是各個部門法學(xué)的通用件。某一個部門法的法律關(guān)系沒有“客體”，該部門法的法律關(guān)系理論就不完整。依筆者看法，以“三要素”理論來說明一切法律關(guān)系的觀點本身是值得探討的。
有關(guān)法律關(guān)系的理論最初是在西方民法中產(chǎn)生的，后來在前蘇聯(lián)法學(xué)中得到發(fā)展，并引申成了法律關(guān)系構(gòu)成的“三要素”理論。法律關(guān)系的客體是國內(nèi)外法學(xué)界長期爭論不休的問題。以下是兩種相互對立的觀點。
第一種觀點認為，各種法律關(guān)系都無不例外地存在“三要素”，即法律關(guān)系的主體、內(nèi)容和客體。我國學(xué)者基本上都接受了這種觀點。
張文顯認為，從語義上，“客體”與“主體”相對，指的是主體的意志和行為所指向、影響、作用的客觀對象。它是法律關(guān)系的主體發(fā)生權(quán)利義務(wù)的中介。任何一種關(guān)系都需要中介，關(guān)系通過中介而發(fā)生，又通過中介而構(gòu)成。按照這種觀點，法律關(guān)系的具體客體是無限多樣的，把它們抽象化，大致可以概括為七類：（1）國家權(quán)力，（2）人身、人格，（3）行為（包括作為和不作為），（4）法人，（5）物，（6）精神產(chǎn)品（包括知識產(chǎn)品和道德產(chǎn)品），（7）信息。 這七類客體可以進一步抽象為“利益”或“利益載體”等更一般的概念。由此我們可以說法律關(guān)系的客體是一定的利益。（注：參見張文顯：《法學(xué)基本范疇研究》，中國政法大學(xué)出版社1993年版，第175～179頁。）
在人身法律關(guān)系的客體上，我國民法學(xué)者以“三要素”理論為基礎(chǔ)，形成了“身體說”、（注：參見鄭新劍：《“人身”不能作為民事權(quán)利的客體嗎？》，《法學(xué)評論》1986年第6期。）“精神利益說”、（注： 參見鄭立：《關(guān)于人身權(quán)概念的思考》，《法律學(xué)習(xí)與研究》1990年第2 期。）“無形利益說”（注：參見王利明主編：《人格權(quán)法新論》，吉林人民出版社1994年版，第23頁。）三種觀點。從這些觀點可以看出，為了給人身法律關(guān)系找客體，民法學(xué)者們已經(jīng)突破了民事法律關(guān)系的客體為物、行為、非物質(zhì)財富的觀點，將“身體”、“利益”引入客體的范疇。
第二種觀點認為，并不是每種法律關(guān)系都存在著客體，只有與物有關(guān)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系才存在著客體問題。
周沂林、孫皓暉等人對“三要素”理論提出了尖銳的批評：“所謂法律關(guān)系三要素構(gòu)成說是一種杜撰。法律關(guān)系就是人們之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，它根本不是什么缺一不可的三要素構(gòu)成的。所謂法律關(guān)系的客體是從對財產(chǎn)法律關(guān)系的研究中引申出的非一般概念。全部混亂來自于這種無根據(jù)的引申。”他們認為，在財產(chǎn)法律關(guān)系中，人與人的法律關(guān)系是就某一財產(chǎn)而發(fā)生的，如所有權(quán)關(guān)系，人作為法律關(guān)系的主體，占有、使用、處分該財產(chǎn)以及相應(yīng)的他人的抑制行為構(gòu)成法律關(guān)系的內(nèi)容。對于這樣的關(guān)系，之所以能夠提出而且也有必要提出客體問題是因為在現(xiàn)實的經(jīng)濟關(guān)系中，財產(chǎn)物本身的性質(zhì)具有重要的作用。例如，對某項消費品擁有的所有權(quán)與對某項不動產(chǎn)擁有的所有權(quán)在自由處置上要受到完全不同的限制。前者限制很少，后者限制很多。可見物本身的性質(zhì)在很大程度上要影響到權(quán)利義務(wù)的實質(zhì)內(nèi)容。只有與物有關(guān)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系才存在著客體問題。在財產(chǎn)法律關(guān)系中，人與人是就某一財產(chǎn)而發(fā)生的，財產(chǎn)物則作為法律關(guān)系的客體。但是這樣一種結(jié)構(gòu)并不具備一般意義。（注：參見周沂林等：《經(jīng)濟法導(dǎo)論》，未來出版社1995 年版， 第239～245頁。）
筆者認為，把“三要素”理論不加限制地引申到一切法律關(guān)系中，斷言一切法律關(guān)系的構(gòu)成都包含客體要素是不恰當?shù)?。其結(jié)果是法律關(guān)系客體外延全面且又廣泛，而內(nèi)涵卻喪失了任何規(guī)定性。這種法學(xué)理論對于我國的立法并無指導(dǎo)意義。
法律關(guān)系是法律從靜態(tài)向動態(tài)轉(zhuǎn)化，從宏觀向微觀轉(zhuǎn)化的重要環(huán)節(jié)。它是特定主體之間依據(jù)法律而產(chǎn)生的一種非常具體的聯(lián)系。法律關(guān)系的客體也應(yīng)是法律關(guān)系主體所能直接控制的東西，而不應(yīng)該將其說得過于玄乎。對于有些法律關(guān)系，如某些行政法律關(guān)系，法律只要明確行政機構(gòu)的行政職責(zé)以及相對人的權(quán)利和義務(wù)即可，并無必要再確定一個所謂的客體。
將人身法律關(guān)系的客體概括為“無形利益”、“精神利益”，按這一思路，財產(chǎn)法律關(guān)系的客體也可以說成是“物質(zhì)利益”、“有形利益”，所有的客體都可以歸結(jié)為利益。法律關(guān)系歸根到底總是一種利益關(guān)系。法律關(guān)系的主體是各類利益的人格化，法律關(guān)系的內(nèi)容是主體利益的規(guī)范化，權(quán)利乃是法律保障的利益。可以說，利益是基礎(chǔ)性的內(nèi)容，而法律關(guān)系相對說來是一種表象性的內(nèi)容。將基礎(chǔ)性的內(nèi)容直接引入表象的層次，不能不說是一種理論上的混亂。
但據(jù)此而主張“只有與物有關(guān)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系才存在著客體問題”的看法未免矯枉過正。它忽視了法律關(guān)系的復(fù)雜性。判斷法律關(guān)系是否存在客體的標準應(yīng)當是兩類：一是法律關(guān)系主體雙方的權(quán)利義務(wù)是否客觀上存在著共同指向的對象；二是這種對象化的情況是否會反作用于主體雙方具體的權(quán)利義務(wù)，從而對法律關(guān)系的內(nèi)容產(chǎn)生實質(zhì)性的影響。只要這兩個條件同時具備，就有必要將客體獨立出來加以關(guān)注。反之，則并無必要給其硬安上一個客體。
就勞動法律關(guān)系而言，勞動力正是勞動權(quán)利義務(wù)共同指向的對象。勞動力的不同類型，顯然也直接影響勞動權(quán)利和勞動義務(wù)的實質(zhì)內(nèi)容。例如，有勞動能力、完全喪失勞動能力、部分喪失勞動能力，腦力勞動能力、體力勞動能力等受到的限制完全不同，在勞動過程中的權(quán)利義務(wù)也不相同。勞動法律關(guān)系和其他財產(chǎn)法律關(guān)系的重要區(qū)別也是客體不同。因此，我們可以得出這樣的結(jié)論：盡管在法律關(guān)系的研究中，“三要素”論未必具有普遍意義，但勞動法律關(guān)系還是應(yīng)由“三要素”構(gòu)成。認識這一點，對于正確認識勞動法律關(guān)系的客體是很有意義的。
一、問題的提出
筆者曾遇到過一起案件，原告是一家貨運公司，被告乃其公司的一名司機，原告制定的“司機管理規(guī)定”中規(guī)定司機不得將自己保管的車輛隨便交給他人駕駛，違反該規(guī)定的處以記過、罰款2000-5000元、直至開除。被告與公司另一司機共同駕駛一輛貨車。某日，案外人頂替另一司機與被告共同駕駛原告的貨車從廈門開往深圳。此事被原告發(fā)現(xiàn)并作出處罰決定，扣罰被告5000元行車補貼并開除被告。后被告向廈門市勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，要求原告返還被告被扣罰的5000元工資。市仲裁委作出裁決要求原告一次性返還被告已扣工資（罰款）人民幣5000元。原告對此裁決不服，故起訴至本院。當時筆者的意見是因為我國法律并沒有明確賦予企業(yè)相應(yīng)的經(jīng)濟處罰權(quán)，所以企業(yè)的行為是違法的，應(yīng)當支持勞動者的訴求。但這引起了筆者的一些思考，適度的經(jīng)濟處罰是否具有存在的合理性。
現(xiàn)如今，各種經(jīng)濟性的罰款在用人單位并不少見，最常見的莫過于以遲到、上班時間吃東西、睡覺等作為企業(yè)進行經(jīng)濟處罰的依據(jù)。我國企業(yè)享有經(jīng)濟處罰權(quán)的法律依據(jù)在于1982年國務(wù)院的《企業(yè)職工獎懲條例》。該條例第11條明確規(guī)定了企業(yè)適用經(jīng)濟處罰的各種情形，比如違反勞動紀律、玩忽職守、工作不負責(zé)任等。由于《勞動法》和《勞動合同法》的頒布實施，《企業(yè)職工獎懲條例》于2008年1月15日被廢止?？墒俏覈F(xiàn)行《勞動法》及《勞動合同法》關(guān)于企業(yè)經(jīng)濟處罰問題并沒有相關(guān)規(guī)定。而實踐中，采用經(jīng)濟處罰權(quán)進行管理的企業(yè)不在少數(shù)。所以有必要對此產(chǎn)生的相關(guān)問題進行討論。因“罰款”一詞易引起歧義，故本文使用“經(jīng)濟處罰權(quán)”這一說法。
二、企業(yè)享有經(jīng)濟處罰權(quán)的合法性分析
企業(yè)對勞動者適用經(jīng)濟處罰是否合法，目前在我國理論界形成了兩種截然相反的觀點，認為企業(yè)對勞動者進行經(jīng)濟處罰是合法的主要原因有：
1.《勞動法》及《勞動合同法》沒有禁止企業(yè)對職工進行經(jīng)濟處罰。依據(jù)“法無禁止即為權(quán)利”的原則，企業(yè)擁有對職工進行經(jīng)濟處罰的權(quán)利。而且已經(jīng)有某些地方立法率先試水。如2008年11月1日深圳市開始施行的《深圳經(jīng)濟特區(qū)和諧勞動關(guān)系促進條例》第十六條規(guī)定：“用人單位依照規(guī)章制度對勞動者實施經(jīng)濟處分的，單項和當月累計處分金額不得超過該勞動者當月工資的百分之三十，且對同一違紀行為不得重復(fù)處分?！钡胤叫詣趧訉ｍ椓⒎ǘ加袊覄趧?、工資等法律規(guī)定作為其上位法源，并且都經(jīng)過合法性審查。所以，這些地方性立法不但為區(qū)域內(nèi)行使內(nèi)部處罰權(quán)提供了法律保障，從中也可以看出中央立法機關(guān)在該問題上的認可態(tài)度。豍2.企業(yè)經(jīng)濟處罰權(quán)是勞動合同中雙方當事人的一種約定，是對各自權(quán)利義務(wù)達成的合意。在我國，企業(yè)對勞動者進行經(jīng)濟處罰的依據(jù)一般是企業(yè)規(guī)章或雙方勞動合同的約定。贊成者主張制定企業(yè)規(guī)章是企業(yè)的一項權(quán)利和義務(wù)，根據(jù)我國《勞動合同法》第四條規(guī)定：用人單位應(yīng)當依法建立和完善勞動規(guī)章制度，保障勞動者享有勞動權(quán)利、履行勞動義務(wù)。所以企業(yè)為了更好的管理，嚴格按照法律規(guī)定的程序，在企業(yè)規(guī)章中設(shè)立一定的經(jīng)濟罰款條款是符合法律規(guī)定的。
但是經(jīng)過分析，上述兩種觀點都不足以說明企業(yè)享有經(jīng)濟處罰權(quán)的合法性。眾所周知，“法無禁止即為權(quán)利”，其所適用的范圍是涉及平等主體之間的法律關(guān)系。但是，在勞動法律關(guān)系中，勞動者與用人單位之間的關(guān)系實質(zhì)上是不平等，勞動者處于弱勢地位，企業(yè)行使經(jīng)濟處罰權(quán)是以剝奪勞動者的經(jīng)濟利益為代價的，如果任由企業(yè)利用這項原則去侵害勞動者的權(quán)利，勞動者的地位將每況愈下，將勞動者置于更加危險的地位。所以筆者認為勞動關(guān)系領(lǐng)域不宜適用“法無禁止即為權(quán)利”的原則。至于提出的《深圳經(jīng)濟特區(qū)和諧勞動關(guān)系促進條例》，其屬于地方性法規(guī)，力避罰款一詞，但這里的“經(jīng)濟處分”指的是行政法意義上的罰款。企業(yè)并非行政法意義上的執(zhí)法主體，不能行使行政罰款權(quán)。該條例在實施過程中，其合法性必將面臨質(zhì)疑和挑戰(zhàn)。因此，要使經(jīng)濟處罰合法化，必須尋求上位法律支持。豎另一方面，用企業(yè)規(guī)章制度來論證企業(yè)經(jīng)濟罰款行為的合法性，實際上是否定了我國企業(yè)規(guī)章制度的制定和勞動合同的訂立，不得違反《勞動法》和《勞動合同法》的強制性規(guī)定的事實。經(jīng)濟處罰金的性質(zhì)，在我國學(xué)界一般被定性為違約金或賠償金。但是依據(jù)《勞動合同法》第25條規(guī)定表明除了用人單位為勞動者提供專項培訓(xùn)費用，勞動者違反服務(wù)期約定和勞動者違反競業(yè)限制約定兩種情形外，勞動合同中不得另約定其他形式的違約金?！秳趧雍贤ā返?0條規(guī)定表明勞動者承擔賠償責(zé)任的情形包含違法解除勞動合同，或者違反勞動合同中約定的保密義務(wù)或者競業(yè)限制，給用人單位造成損失的情形，除此以外，再無勞動者應(yīng)當賠償損失的規(guī)定。因此，多數(shù)情況下，因勞動者違反規(guī)章制度給企業(yè)造成的損失，企業(yè)要求賠償同樣是沒有法律支持的。
《勞動合同法》的基本價值取向就是，保護處于弱勢地位的勞動者。故目前企業(yè)對其所屬職工進行經(jīng)濟處罰在現(xiàn)有法律框架下是違法的。然而，從我國的現(xiàn)實情況出發(fā)，企業(yè)經(jīng)濟處罰卻存在一定的合理性。
三、企業(yè)享有經(jīng)濟處罰權(quán)的合理性分析
對于企業(yè)是否享有合理的經(jīng)濟處罰權(quán)，目前理論界眾說紛紜。反對企業(yè)擁有經(jīng)濟處罰權(quán)的主要理由是從保護勞動者的權(quán)利出發(fā)，在勞動法律關(guān)系中，勞動者處于弱勢地位，一旦賦予企業(yè)經(jīng)濟處罰權(quán)，企業(yè)很可能利用自身的優(yōu)勢濫用此項權(quán)利，隨意處罰勞動者，從而侵害勞動者的經(jīng)濟利益。另一方面則在于經(jīng)濟處罰作為一種管理手段是否具有存在的必要性。經(jīng)濟處罰作為計劃經(jīng)濟時代的產(chǎn)物已被廢止，并無再重新確立的必要?，F(xiàn)代企業(yè)應(yīng)隨著時代的發(fā)展而轉(zhuǎn)變管理理念，完善企業(yè)勞動規(guī)章制度，積極創(chuàng)設(shè)新的管理方式。
筆者認為，上述觀點確實存在一定道理，但是在勞動關(guān)系中，保護弱勢地位的勞動者地位，并不意味著就要犧牲企業(yè)的權(quán)益。就目前來說，經(jīng)濟處罰確實是一種良好且有效的管理手段。因為相對于其他形式的管理手段而言，經(jīng)濟利益與勞動者具有最直接的聯(lián)系，賦予企業(yè)一定的經(jīng)濟處罰對于管理職工具有重要作用。而且如果一直過度的保護勞動者的權(quán)利，那么不僅勞動者自我保護能力得不到提高，同時也會制約企業(yè)自身的發(fā)展。況且在職工違反企業(yè)規(guī)章的行為中，有些并不直接導(dǎo)致企業(yè)的經(jīng)濟損失，但對企業(yè)的管理有其他方面的負面和消極影響，這理應(yīng)受到一定的懲罰。但是在我國現(xiàn)在的勞動法律體系中，在沒有達到解除勞動合同的情況下，一般的懲罰方式如教育和告誡的效果無法對每一個違反紀律的人起作用，企業(yè)勞動紀律很難得到保障。豏如果動輒適用解除勞動合同，勞動者的合法權(quán)利更加無從保障。
從國際上看，賦予企業(yè)經(jīng)濟處罰權(quán)的國家不在少數(shù)，當然權(quán)利的行使會受到嚴格的法律限制。例如，在日本，就頒布了《勞動標準法案》，規(guī)定企業(yè)在員工月工資的10%的限度內(nèi)可以進行罰款。在印度，頒布了《企業(yè)雇傭標準法案》，對企業(yè)罰款權(quán)進行了規(guī)定。在瑞士，也同樣規(guī)定了嚴格的程序，允許企業(yè)行使經(jīng)濟處罰權(quán)豐.在這些國家中，盡管賦予了企業(yè)經(jīng)濟處罰權(quán)，也鮮少發(fā)生我國目前反對者們所擔心的侵害勞動者權(quán)利的現(xiàn)象出現(xiàn)。我國可以參照國外的成功經(jīng)驗，結(jié)合本國的實際情況，創(chuàng)設(shè)適合本國國情的經(jīng)濟處罰制度。
最后，在現(xiàn)階段，盡管法律沒有賦予企業(yè)經(jīng)濟處罰權(quán)，但是經(jīng)濟處罰的現(xiàn)象卻廣泛存在，與其讓企業(yè)經(jīng)濟處罰處于一種混亂狀態(tài)，從而導(dǎo)致勞動者的權(quán)利受到侵害，倒不如法律明確經(jīng)濟處罰的地位，并通過輔助的制度防止企業(yè)濫用此項權(quán)利，如果企業(yè)的罰款權(quán)行使不僅合法、合理、程序公正，并有相應(yīng)的申訴機制，對于勞動者的侵害可能性能夠降到最低，將更有利于對勞動者的保護。
四、對企業(yè)經(jīng)濟處罰的法律規(guī)制建議
通過以上的分析，以及從目前我國的國情來看，完全取消企業(yè)罰款權(quán)是不現(xiàn)實的，企業(yè)罰款權(quán)的存在有一定的合理性，但是這是對員工經(jīng)濟利益的剝奪，因而企業(yè)經(jīng)濟處罰權(quán)必須要受到法律的規(guī)制。
（一）明確企業(yè)享有經(jīng)濟處罰權(quán)我國應(yīng)在勞動法律體系中明確確立企業(yè)享有經(jīng)濟處罰權(quán)。如果將企業(yè)經(jīng)濟處罰權(quán)作為一項法律權(quán)利規(guī)定下來，同時以一定的程序平衡雙方的權(quán)利義務(wù)，這才會真正起到保護勞動者的作用。至于最重要的經(jīng)濟處罰數(shù)額的確定，筆者認為可以參照《工資支付條例》中的相關(guān)規(guī)定，因勞動者本人原因給用人單位造成經(jīng)濟損失的，用人單位可按照勞動合同的約定要求其賠償經(jīng)濟損失。經(jīng)濟損失的賠償，可從勞動者本人的工資中扣除。但每月扣除的部分不得超過勞動者當月工資的20%.若扣除后的剩余工資部分低于當?shù)卦伦畹凸べY標準，則按最低工資標準支付。還有企業(yè)罰款不對其他福利等待遇產(chǎn)生連帶影響，該做法不僅能夠維持了企業(yè)的正常運作和管理，同時又保護了處于弱勢地位的勞動者不至于因為經(jīng)濟處罰而導(dǎo)致工資利益的損失，影響基本的生存。
（二）企業(yè)經(jīng)濟處罰權(quán)的程序保障第一，告知制度。企業(yè)規(guī)章制度是企業(yè)對勞動者做出經(jīng)濟處罰的直接依據(jù)。所以它的訂立程序應(yīng)當合法，內(nèi)容不違反法律的強制性規(guī)定，并向勞動者公示，公司的勞動規(guī)章制度方具有法律效力，企業(yè)與勞動者都應(yīng)當嚴格遵守。用人單位在與勞動者簽訂勞動合同時，首先就得告知遵守企業(yè)規(guī)章是勞動者的一項義務(wù)，而且對于涉及經(jīng)濟處罰的相關(guān)條款有必要對勞動者予以釋明。勞動者知曉其所應(yīng)遵循的權(quán)利義務(wù)，才能是企業(yè)進行經(jīng)濟處罰的前提。
第二，發(fā)揮工會的作用。工會作為維護勞動者權(quán)益的重要組織，可以彌補勞動者在維護自身利益方面的弱勢地位，在企業(yè)實施企業(yè)經(jīng)濟處罰中應(yīng)發(fā)揮作用以保障勞動者的權(quán)益。工會最主要職責(zé)就是在企業(yè)規(guī)章制定的規(guī)章時，要充分發(fā)揮主觀能動性，對于不符合勞動者權(quán)利的相關(guān)經(jīng)濟處罰條款，敢于提出反對意見；其次，在企業(yè)對勞動者進行經(jīng)濟處罰時，應(yīng)查看證據(jù)是否充分，監(jiān)督企業(yè)實行經(jīng)濟處罰職能。
第三，申訴制度。勞動者對于用人單位的罰款，并不是無條件的接受，公司必須審核對勞動者懲罰的合理及必要性。如若當事人對處罰決定不服，其可以直接向上級領(lǐng)導(dǎo)提出異議，由作出處罰的人或者部門提出證據(jù)證明其處罰的正確性。如果公司沒有正當理由而對勞動者施以一定數(shù)額的經(jīng)濟處罰，勞動者可以向勞動仲裁委員提起仲裁，以維護自己的權(quán)利。
五、結(jié)語
[論文摘要]當前，勞動合同制度在實施中存在不少問題，如不訂立書面合同、勞動合同短期化等，嚴重影響了勞動者和用人單位的和諧關(guān)系。因此，應(yīng)堅持不例外、平等協(xié)商及重點突出原則，完善勞動合同管理體制，完善勞動法律法規(guī)，從而構(gòu)建和諧勞動關(guān)系。
依據(jù)勞動合同建立勞動關(guān)系是世界各國的普遍做法，也是我國社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展的必然要求。構(gòu)建和諧勞動關(guān)系必須依靠勞動合同這一法律形式。勞動合同是確立和調(diào)整勞動關(guān)系的基礎(chǔ)，是現(xiàn)行勞動法律所確定的核心法律制度，是調(diào)整勞動關(guān)系的重要內(nèi)容和依據(jù)。2008年1月1日開始正式實施的《勞動合同法》對勞動合同的實行提出了明確要求。但由于勞動者和用人單位對勞動合同的重要性重視不夠，使得勞動合同在實施中仍然存在不少問題，如：不訂立書面合同，勞動合同短期化等。當前，構(gòu)建和諧勞動關(guān)系，迫切需要完善勞動合同制度。
一、堅持正確的原則
(一)不例外原則。平等協(xié)商和集體合同制度作為調(diào)整勞動關(guān)系的重要手段和機制，所有企業(yè)都應(yīng)該實行，不能例外。不能認為只有經(jīng)營狀況好的企業(yè)才可以實行這一制度，經(jīng)營狀況不好的企業(yè)就不能實行。事實上，越是生產(chǎn)經(jīng)營困難的企業(yè)，涉及職_工切身利益的問題越突出，遇到的勞動關(guān)系矛盾越尖銳，越需要通過平等協(xié)商和集體合同制度來調(diào)整勞動關(guān)系，化解矛盾，凝聚職工和經(jīng)營者的力量，齊心協(xié)力搞好企業(yè)。當然，企業(yè)性質(zhì)、規(guī)模和經(jīng)營狀況不同，平等協(xié)商和集體合同的具體內(nèi)容、形式、范圍和重點可以有所不同，適當靈活。在新建企業(yè)和小企業(yè)比較集中的地區(qū)、行業(yè)，可以推行區(qū)域性、行業(yè)性平等協(xié)商和集體合同制度。
(二)平等協(xié)商原則。堅持平等協(xié)商與簽訂集體合同相協(xié)調(diào)，重在平等協(xié)商。平等協(xié)商是工會代表職工與企業(yè)圍繞勞動關(guān)系問題進行廣泛討論、溝通協(xié)商的重要機制。平等協(xié)商的過程，就是勞動關(guān)系雙方、逐步達成共識的過程。勞動關(guān)系的許多矛盾，就是通過雙方的平等協(xié)商來解決的。集體合同是平等協(xié)商的結(jié)果，平等協(xié)商是簽訂集體合同的前提和基礎(chǔ)。平等協(xié)商的水平?jīng)Q定著集體合同的質(zhì)量。如果平等協(xié)商機制不健全，協(xié)商不充分，就不可能有高質(zhì)量的集體合同。平等協(xié)商不僅是簽訂集體合同必經(jīng)的法定程序，也是履行集體合同過程中處理發(fā)生的矛盾和遇到的問題的重要手段。因此，要充分認識平等協(xié)商的重要性，在調(diào)整勞動關(guān)系的全過程中都要抓好平等協(xié)商。必須明確：集體合同的條款，不經(jīng)過平等協(xié)商，企業(yè)和職工都不能單方面修改或拒絕執(zhí)行。
(三)重點突出原則。堅持把職工關(guān)心的熱點、難點問題作為實施平等協(xié)商、集體合同制度的重點，這是推行平等協(xié)商和集體合同制度能否取得實效的關(guān)鍵。如果職工群眾最關(guān)心的勞動關(guān)系問題，協(xié)商中沒有提出，集體合同沒有涉及，合同條款看起來很多，但大多無關(guān)痛癢，這種合同不會起到調(diào)整勞動關(guān)系和維護職工合法權(quán)益的作用，企業(yè)和職工也不會滿意。因此，必須把堅持勞動標準與適應(yīng)企業(yè)實際情況統(tǒng)一起來，立足企業(yè)的具體現(xiàn)實，把勞動關(guān)系中最重要、企業(yè)和職工最關(guān)心的問題，尤其是工資收入問題、社保問題等作為平等協(xié)商、集體合同的重點，并在協(xié)商過程中努力加以解決，在集體合同條款中加以具體體現(xiàn)，不斷增強這一工作的針對性和實效性。
二、完善勞動合同管理體系，加強勞動合同管理
各級政府要重視勞動合同工作，把它納入政府工作的重要工作議程。各級勞動行政部門、行業(yè)主管部門和用人單位要把加強勞動合同管理、完善勞動合同制度作為深化勞動用人制度改革、依法用工、依法管理的重要工作切實抓好。要認真貫徹實施《勞動法》、《勞動合同法》，加強組織領(lǐng)導(dǎo)，通過加強勞動合同管理，進一步完善勞動合同制度，維護勞動合同制度的正常運行，有效發(fā)揮勞動合同制度激勵機制作用，從而調(diào)動職工積極性，促進企業(yè)深化改革，提高企業(yè)經(jīng)濟效益。
(一)建立適應(yīng)經(jīng)濟社會發(fā)展的勞動合同管理體制。隨著以勞動合同為基礎(chǔ)的勞動用工制度的確立，勞動保障部門對勞動用工管理的任務(wù)越來越重，特別是隨著非公有制企業(yè)的迅速發(fā)展，勞動用工管理的內(nèi)容明顯增多。為此，要全面實施勞動合同制度，必須建立和完善以縣級勞動社會保障部門為主導(dǎo)、社區(qū)為基礎(chǔ)、企業(yè)和工會為主體的勞動合同管理體制。在縣級勞動社會保障部門重新設(shè)立勞動管理科室，同時在鄉(xiāng)鎮(zhèn)及社區(qū)建立勞動管理站，形成各個層級相互維系的勞動管理體系。南其全面組織、實施勞動合同制度，對勞動合同的簽訂、備案、管理的全過程進行管理。同時，按照《勞動法》和市場經(jīng)濟條件下勞動合同制度的要求，勞動管理部門應(yīng)對從勞動者擇業(yè)、企業(yè)用工、錄用備案，到簽訂勞動合同，勞動合同的變更、解除、終止等勞動合同管理的全過程進行梳理，對每個環(huán)節(jié)的時間、條件、要求作出明確具體的規(guī)定，使用工單位、勞動者、勞動管理部門都能按規(guī)定的程序運行。還要建立勞動合同簽訂登記、變更、解除、終止預(yù)報制度及存檔管理制度、履行檢查制度、統(tǒng)計分析制度，確保勞動合同制度規(guī)范有序的實施。勞動保障部門還應(yīng)配合專職工作人員專門負責(zé)錄用備案：作，同時，還要發(fā)揮豐十區(qū)(鎮(zhèn)鄉(xiāng)、街道)勞動保障管理站的作用，由其負責(zé)做好本區(qū)域的合同簽訂臺賬、個人勞動合同簽訂臺賬，并及時將每年勞動合同、錄用資料裝訂歸檔。要充分運用計算機來管理勞動合同，建立企業(yè)和個人勞動合同數(shù)據(jù)庫，及時將錄用備案的企業(yè)和個人情況輸入數(shù)據(jù)庫中，并要實現(xiàn)社區(qū)(鎮(zhèn)鄉(xiāng)、街道)勞動保障管理站與勞動保障部門的計算機聯(lián)網(wǎng)，為加強勞動合同管理提供方便。
(二)全面推行勞動合同制度。應(yīng)針對勞動合同制度實施現(xiàn)狀，抓住《勞動合同法》實施的良好機會，全面推行勞動合同制度。政府有關(guān)部門及工會等群眾組織要運用多種形式，大力宣傳《勞動合同法》，使《勞動合同法》進入社區(qū)、企業(yè)和其他用人單位，在全社會形成自覺簽訂勞動合同的氛圍。在宣傳教育中，尤其要注意結(jié)合一些企業(yè)主和管理者的錯誤認識和疑惑，深入具體地宣傳執(zhí)行《勞動合同法》的意義，幫助他們提高思想認識，把握《勞動合同法》的立法精神和相關(guān)知識，明確主動與勞動者簽訂勞動合同的法律責(zé)任。同時，加大對勞動合同簽訂和履行情況的監(jiān)察力度。運用勞動監(jiān)察的職能對各類企業(yè)簽訂勞動合同情況進行專項檢查，檢查內(nèi)容主要包括：是否依法簽訂勞動合同，勞動合同內(nèi)容是否完備、合法，程序是否合法，合同續(xù)簽、解除、終止是否合法，用人單位解除勞動合同是否依法給付賠償金，勞動合同履行及變更情況等。對未簽訂勞動合同的企業(yè)要按《勞動法》和《勞動合同法》有關(guān)規(guī)定進行處罰，令其限期補簽勞動合同。對勞動合同主要條款不完備及內(nèi)容顯失公平的，應(yīng)令其限期與職工協(xié)商修訂。對勞動合同制度運行中的關(guān)鍵環(huán)節(jié)和難點問題，勞動監(jiān)察部門應(yīng)主動出擊，及時檢查，通過年檢、日常巡視和專項整治活動，及時發(fā)現(xiàn)制止和糾正違法違規(guī)行為，確保勞動合同制度實施工作順利進行。
(三)為企業(yè)和勞動者做好各項服務(wù)工作。勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系的依據(jù)，政府各有關(guān)部門應(yīng)據(jù)此為企業(yè)、勞動者做好各項服務(wù)工作。勞動社會保障部門應(yīng)免費為勞動者、企業(yè)提供勞動合同規(guī)范文本、錄用及備案服務(wù)、勞動合同簽訂服務(wù)及《勞動法》等有關(guān)宣傳資料。人事、勞動社會保障部門要與其他部門密切配合，按照勞動合同數(shù)據(jù)庫中企業(yè)和勞動者的名單，提供以勞動合同為依據(jù)的各項服務(wù)。包括企業(yè)工效、技術(shù)職稱的評定、工傷認定、工資調(diào)整、勞動糾紛處理等項目，凡是需要行政部門服務(wù)的，勞動合同數(shù)據(jù)庫中必須有其基本信息。通過政府各部門開展以勞動合同為依據(jù)的服務(wù)，促使用人單位和勞動者依法簽訂勞動合同，保證勞動合同制度得到全面實施。
(四)加強調(diào)查研究，完善勞動合同制度。按照國務(wù)院貫徹實施《勞動法》的部署，經(jīng)過近幾年的努力，全國城鎮(zhèn)企業(yè)已經(jīng)基本實行了勞動合同制度，非國有企業(yè)實施勞動合同制度工作也有了重大進展。勞動合同制度的建立，為形成新的企業(yè)用人機制，促進勞動力合理流動，依法保護勞動者與用人單位雙方的合法權(quán)益，促進勞動關(guān)系的和諧穩(wěn)定發(fā)展，發(fā)揮了積極作用。但在實施勞動合同制度過程中也存在著勞動合同內(nèi)容不規(guī)范、履行勞動合同不全面、一些政策操作性不強等問題。目前，在《勞動合同法》實施過程中又遇到一些阻力。勞動關(guān)系的矛盾成為當前最為主要的社會利益矛盾之一。這樣的客觀現(xiàn)狀對我們建立和諧勞動關(guān)系，推動和諧社會的建立提出了重大的課題和嚴峻的考驗，這就要求我們各級政府應(yīng)本著實事求是、與時俱進的態(tài)度來審視勞動合同制度實施現(xiàn)狀。要對勞動合同管理部門的管理情況進行調(diào)研，及時了解管理中存在的問題，提出完善勞動合同管理的辦法，使勞動合同制度不斷完善。同時，還應(yīng)深入基層，到問題多的重點地區(qū)、重點行業(yè)、重點企業(yè)進行調(diào)研，掌握第一手資料，切實解決實踐中存在的具體問題。通過下基層調(diào)研，提出一些完善勞動合同制度的方法和建議，使勞動合同制度不斷得到完善。
(五)進一步完善集體合同制度。企業(yè)依法經(jīng)過平等協(xié)商所簽訂的集體合同是協(xié)調(diào)勞動關(guān)系的重要依據(jù)。要在普遍開展平等協(xié)商的基礎(chǔ)上，積極推動不同類型的企業(yè)建立和完善集體合同制度，指導(dǎo)企業(yè)從各自的實際出發(fā)，因企制宜，合理確定集體合同具體內(nèi)容和標準，增強實效性和可操作性。對暫不具備條件簽訂綜合性集體合同的企業(yè)，可以就工資分配等問題簽訂單項集體合同或協(xié)議。在外商投資企業(yè)、私營企業(yè)、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)尤其是小企業(yè)相對集中的地區(qū)，由工會組織代表職工與相應(yīng)的企業(yè)組織代表或企業(yè)進行平等協(xié)商，簽訂集體合同。
(六)建立健全履約監(jiān)督保障機制和平等協(xié)商爭議處理制度。勞動關(guān)系雙方當事人任何一方提出平等協(xié)商的要求，另一方無正當理由不得拒絕。依法訂立的集體合同對企業(yè)和企業(yè)全體職工具有法律約束力，雙方都要嚴格遵守執(zhí)行。政府相關(guān)部門要指導(dǎo)企業(yè)建立集體合同履約責(zé)任制和監(jiān)督檢查制度，把履約責(zé)任制同崗位目標責(zé)任制結(jié)合起來，納入企業(yè)管理工作。集體合同的履行要接受工會和職工群眾的監(jiān)督。各級勞動保障部門要依法加強對集體合同制度履行情況的行政監(jiān)察工作，把勞動保障監(jiān)察同工會勞動法律監(jiān)督緊密結(jié)合起來，對無正當理由拒絕平等協(xié)商、違反集體合同的企業(yè)，要責(zé)令其限期改正，依法處理。要積極探索建立平等協(xié)商或簽訂集體合同爭議的行政調(diào)解制度，及時引導(dǎo)爭議雙方通過法律途徑調(diào)解處理。
三、完善勞動法律法規(guī)
隨著社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，勞動關(guān)系發(fā)生著深刻的變化。我國《勞動法》應(yīng)根據(jù)不斷變化的新情況，在勞動關(guān)系主體的范圍、勞動者人格尊嚴的保護、工資約定制度、職工培訓(xùn)制度以及社會保障制度等方面進行一定的調(diào)整和完善，以利于更好地保護勞動者的權(quán)益，維護社會穩(wěn)定。
針對我國現(xiàn)行《勞動法》存在的缺陷，應(yīng)根據(jù)我國社會發(fā)生的深刻變化及完善社會主義市場經(jīng)濟體制的需要，借鑒國外有關(guān)勞動立法經(jīng)驗，對《勞動法》進行具有前瞻性的修改，其方向是使它的保護范圍更廣泛?？梢钥紤]在《勞動法》中對集體談判和集體行動權(quán)作出具體規(guī)定，還要對工會的活動作必要的規(guī)定。此外，《勞動法》是一部實體法律，缺乏程序性內(nèi)容，在修改的同時要制定與之配套的有關(guān)程序性法律。
關(guān)鍵詞：勞動關(guān)系、勞務(wù)關(guān)系、權(quán)益保障
一、勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系傳統(tǒng)界定因素的反思
傳統(tǒng)理論認為,勞動關(guān)系是指用人單位直接招用勞動者為其成員,勞動者在用人單位的管理下提供有報酬的勞動,基于勞動力與生產(chǎn)資料相結(jié)合所產(chǎn)生的一種權(quán)利義務(wù)關(guān)系。而勞務(wù)關(guān)系是基于勞動者與用工單位根據(jù)口頭或者書面約定,由勞動者向用工單位提供一次性或特定的勞動服務(wù),用工單位依約向勞動者支付勞務(wù)報酬的一種有償法律關(guān)系,最典型的就是民法中的承攬法律關(guān)系。勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的區(qū)別可概括為四個方面:(1)適用法律不同。勞動關(guān)系適用《勞動法》及《勞動合同法》,而勞務(wù)關(guān)系適用《民法通則》及《合同法》;(2)法律關(guān)系主體不同。勞動關(guān)系有兩方當事人,即用人單位與勞動者,而勞務(wù)關(guān)系可能是三方當事人,即勞動者、用人單位與用工單位;(3)勞動的直接提供者不同。勞動關(guān)系中勞動者直接向用人單位提供勞動,受其管理和約束,而勞務(wù)關(guān)系中勞動者是通過其用人單位的安排間接地向用工單位提供勞動;(4)解決糾紛的途徑不同。勞動糾紛必須先仲裁后,而勞務(wù)糾紛可以直接論文。
雖然理論上對勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的界分比較明顯,但司法實踐中還是難以區(qū)分,有些勞動爭議仲裁委員會直接以屬于勞務(wù)關(guān)系為由不予受理,人民法院在立案時也會嚴格審查屬于勞動關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系,結(jié)果直接導(dǎo)致勞動者的勞動權(quán)益無法保障。而導(dǎo)致這一結(jié)果的直接原因就是傳統(tǒng)理論中關(guān)于勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的界定嚴格限定了勞動關(guān)系的適用范圍。比如,在主體上,勞動關(guān)系上的用人單位具有特定性,自然人、農(nóng)村承包經(jīng)營戶、合伙組織則不可以作為用人單位。不滿16周歲的未成年人以及在校大學(xué)生從事兼職工作則不可以作為勞動關(guān)系主體一方;在客體上,事實勞動行為又該如何認定?勞動者無法舉證又該怎么辦?這些問題很有必要值得反思。因此,為了實踐中便于操作,有必要對我國勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的界分予以重構(gòu)。
二、勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系界分因素的重構(gòu)
勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系雖然本質(zhì)上都是以活勞務(wù)為標的的契約關(guān)系,但由于我國現(xiàn)行法對二者實行分別調(diào)整模式,因此,在構(gòu)建和諧社會之際,重新審視勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系的區(qū)別,研究制定適應(yīng)當前勞動力市場和世界立法潮流的法律制度,具有一定的理論與實踐意義。勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系和其他法律關(guān)系類似,都是由主體、內(nèi)容和客體三要素構(gòu)成的,為此,筆者從法律關(guān)系的構(gòu)成要件上對勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的界分予以重構(gòu),以充分保護勞動者的合法權(quán)益。
(一)主體上屬于法律意義上的平等關(guān)系
勞動關(guān)系主體,是指依據(jù)勞動法律規(guī)范享有權(quán)利與承擔義務(wù)的勞動關(guān)系的參加者,即勞動者與用人單位。依據(jù)勞動法的規(guī)定,自然人的勞動權(quán)利能力和勞動行為能力從年滿16周歲時開始具備,但是未滿16周歲的未成年人是否可以作為勞動關(guān)系的主體,法律沒有明確規(guī)定。我國勞動法規(guī)定的用人單位也具有特定性,排除了農(nóng)村承包經(jīng)營戶、自然人等作為用人單位的主體資格。這些法律規(guī)定,就使得很多用人單位鉆了法律的空子,規(guī)避勞動合同的簽訂,否認勞動關(guān)系的存在,當勞動者無法舉證時就很難保護其合法勞動權(quán)益。因此,筆者認為,只要主體雙方屬于法律意義上的平等關(guān)系,從事的是平等民事行為,就應(yīng)視為勞動關(guān)系的主體雙方,而不應(yīng)該過多考慮主體的屬性、身份、年齡等。
(二)內(nèi)容上具有應(yīng)然權(quán)利義務(wù)關(guān)系
勞動關(guān)系內(nèi)容,是指勞動關(guān)系主體雙方依法享有的權(quán)利和承擔的義務(wù)。我國勞動法對勞動關(guān)系主體雙方的權(quán)利和義務(wù)作出了明確規(guī)定,實際上也許并沒有切實履行,但這并不影響勞動關(guān)系的存在。因此,筆者認為,只要勞動者與用人單位在身份上存在管理與被管理的關(guān)系(這個管理應(yīng)擴大解釋為形式意義上的管理),財產(chǎn)上存在支配與被支配的關(guān)系,其勞動報酬最終來源于用人單位就應(yīng)視為具有勞動關(guān)系的內(nèi)容,而不能單純看實然權(quán)利義務(wù)的履行情況。
(三)客體上存在事實勞動行為
關(guān)鍵詞：人事保證；基本理論；現(xiàn)狀與爭議；制度構(gòu)建
隨著我國社會經(jīng)濟的快速發(fā)展，勞動關(guān)系大量建立，實踐函待法律的規(guī)范和調(diào)整。勞動用工過程中不斷遇到的新問題無法得到法律的及時調(diào)整，如用人單位為避免在任用勞動者期間勞動者可能給其造成的損失，要求勞動者提供保證人，由保證人承諾代其承擔損害賠償責(zé)任。這便是理論界所稱的“人事保證”現(xiàn)象，俗稱“求職擔?！?。然而這一制度在實踐中卻面臨運行的困境：一方面是有的勞動者認為提供人事保證加重了自己的負擔而頗有怨言，另一方面是將要使用或已使用了人事保證措施的用人單位不知道此舉是否為傾斜保護勞動者利益的勞動法所允許而時時心存顧慮。不誠信的員工給企業(yè)招致的損失有時也是相當嚴重的，如何解決勞動者與用人單位在這個問題上的矛盾，實現(xiàn)利益平衡，成為現(xiàn)實中一個值得被關(guān)注的問題。
關(guān)于人事保證的性質(zhì)，學(xué)界主要有三種觀點。第一種觀點認為人事保證是一般保證。此觀點認為人事保證契約以雇用契約為前提，為從契約，與一般保證同具從屬性。[1]（P.883）
第二種觀點認為人事保證是特殊保證。人事保證是保證而非損害擔保契約，并且是就職務(wù)關(guān)系或其他人事關(guān)系所為的一種特殊保證。[2]（P.386）第三種觀點認為人事保證是損害擔保契約之一種。[3]
此觀點認為人事保證契約具有獨立性，即使雇傭人與受雇人之間的雇傭契約無效，當受雇人具有侵害雇傭人之情事時，雇傭人仍得依據(jù)損害擔保契約向擔保人請求賠償。[2]筆者較贊同人事保證是一種特殊保證的觀點。第一，人事保證不同于一般保證。二者雖都具有從屬性，但在其他方面存在很大區(qū)別。其次，人事保證以保證人對被保證人的信賴關(guān)系為基礎(chǔ)，因而具有專屬性，而一般保證則不具有專屬性；再次，人事保證之債是廣泛而不明確的，保證人的責(zé)任難以預(yù)先知悉或確定，而一般保證之債是明確的。
我國學(xué)者對于是否應(yīng)建立人事保證制度存在頗多爭議。反對的理由大概總結(jié)為以下幾點：
1.人事保證違反公平原則。[4]
2.人事保證損害勞動者的就業(yè)權(quán)，構(gòu)成就業(yè)歧視。[5]
3.人事保證不符合我國現(xiàn)行法律。
4.人事保證違反合理分散風(fēng)險的理念。[4]
5.人事保證不利于用人單位提高管理水平。[5]
6.人事保證的作用有限。[4]
7.企業(yè)可以采用誠實保證保險[6]代替人事保證。
8.已經(jīng)立法的國家和地區(qū)對該制度同樣存有爭議。
相對于諸多的反對理由，我們?nèi)耘f有支持的理論依據(jù)來說明應(yīng)當建立合理的人事保證制度。首先，人事保證在歷史上就已存在。[7]我們可以追溯到秦朝的“保任連坐”制度，明清時期的學(xué)徒制使人事保證廣為發(fā)展。
[8]其次，人事保證已被當前社會所接受。[9]建立人事保證制度是解決法律適用問題的需要。[10]人事保證是有一定風(fēng)險的，如果沒有法律來維持雙方利益的平衡，用人單位很容易利用其優(yōu)勢地位在訂立合同時侵犯保證人的利益，況且其他國家和地區(qū)已有可以借鑒的先例。
[7]如日本的《關(guān)于身元保證之法律》，臺灣和瑞士則是以專門的條文特別的規(guī)定在人事保證制度中。再次，人事保證制度的構(gòu)建可以解決當前社會人與人之間的誠信問題，并且人事保證有其成立的理論依據(jù)。
[10]在當今就業(yè)緊張的局勢下，用人單位面對陌生的勞動者，對其狀況一無所知，無法立即建立對其的信任感，雙方之間毫無誠信可言，一些勞動者違背誠信，透漏商業(yè)機密，攜款潛逃等一系列狀況便頻頻發(fā)生，用人單位損失慘重，用人風(fēng)險與日俱增。而人事保證制度的建立，可以以第三人的信用做擔保，使用人單位敢于雇傭合適的陌生的勞動者，增強了雙方的誠信關(guān)系，同時也緩解了就業(yè)的壓力。另一方面，對于民事活動，法律沒有明文禁止即意為自由，人事保證的對象是損害賠償之債，并沒有被法律明文禁止，因此可以設(shè)定擔保。人事保證是對將來不確定之債的擔保，符合《擔保法》中最高額擔保的立法精神。
對于我國現(xiàn)階段嚴峻的就業(yè)形勢，筆者認為有必要在我國建立適當?shù)娜耸卤ＷC制度。一是有利于勞資雙方建立互信關(guān)系，二是符合現(xiàn)實需求和各國立法的選擇，三是有利于緩解當今的就業(yè)壓力更有利于穩(wěn)定勞資關(guān)系并促使勞動者履行好義務(wù)。雖然在勞動法中保護勞動者的利益是最重要的一個價值理念，在用人單位和勞動者利益發(fā)生沖突時，應(yīng)優(yōu)先考慮作為弱勢群體的勞動者的利益，但如果過分的強調(diào)保護勞動者的利益，而忽略用人單位的利益，不利于構(gòu)建和諧的勞資關(guān)系，使得用人單位和勞動者的關(guān)系緊張。用人單位讓勞動者提供人事保證的目的其實很單純，只是為了避免在用人期間勞動者的肆意違約、泄密等有損于用人單位利益的行為出現(xiàn)時防止自身利益不合理的減少。而此類保證的建立也并不是針對每一位勞動者，只是就用人單位相對重要的工作崗位設(shè)立。在訂立條款的同時，用人單位并沒有把自身的利益擴大化，不合理的占取勞動者的利益，所以，人事保證制度的構(gòu)建，并沒有違反公平原則，用人單位要求勞動者提供保證屬于其意思自治，應(yīng)給予保護。[11]（P.301）
司法實務(wù)中對我國勞動法領(lǐng)域人事保證糾紛的的法律規(guī)制處理結(jié)果常常大相徑庭，有認定人事保證無效而保證人無需擔責(zé)的，也有認定人事保證有效而保證人需擔責(zé)的。這種判決不一的后果就是勞資雙方在履約過程中無所適從，司法的指引作用大打折扣。因此，研究人事保證制度的構(gòu)建，對于推動勞動法律制度的進一步建設(shè)，及時發(fā)揮法律的指引作用，平衡勞資雙方利益，構(gòu)建和諧勞動關(guān)系都具有重要意義。
隨著社會主義經(jīng)濟的不斷完善，各種所有制經(jīng)濟主體進入經(jīng)濟大市場，有關(guān)人事保證糾紛的案件日益增多，此類案件大多需經(jīng)歷基層人民法院、中級人民法院，甚至是高級人民法院和最高人民法院已近部分檢察院的反復(fù)裁量，有些至今還未有定論。因人事保證在法律上尚沒有一個明確的說法，各方的爭議從未平息，其性質(zhì)及相關(guān)效力也未明確，而長時間的的人事保證糾紛裁判思路與使用法律的混亂，顯然已危及司法裁定的權(quán)威性、法律的安定性已近民眾對法律的信仰。況且，構(gòu)建人事保證制度不僅有利于我國的法律體系，更有利于我國的信用體系，對于司法實務(wù)都是有利而無害的。因此，立法者應(yīng)總結(jié)實踐經(jīng)驗，在現(xiàn)實需要的基礎(chǔ)上，就現(xiàn)實中的人事保證糾紛現(xiàn)象，抽象出對未來人事保證制度的構(gòu)建具有指導(dǎo)意義的東西，將會更加有利于社會的發(fā)展。
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