發(fā)布時間：2022-07-11 05:17:33
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的侵犯知識產(chǎn)權(quán)樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
(一)國際上的相關(guān)規(guī)定
知識產(chǎn)權(quán)逐漸成為衡量一個國家綜合國力的重要指標(biāo)。但是,由于知識產(chǎn)權(quán)具有無形性和可復(fù)制性等基本特征,使得它所對應(yīng)的財產(chǎn)形態(tài)比較抽象,知識產(chǎn)權(quán)在客觀上更容易被偷竊、仿冒或無償占有。就世界范圍而言,侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪早已成為聯(lián)合國規(guī)定的17類跨國犯罪中最為嚴(yán)重的犯罪之一。這些犯罪包括侵犯版權(quán)以及非法使用版權(quán)的標(biāo)志和商標(biāo)等,它造成的損失很難用金錢衡量。據(jù)美國軟件制造商協(xié)會估計,在美國,僅被非法使用軟件一項,每年就有大約75億美元的損失?！杜c貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》(簡稱TRIPS)第61條專門規(guī)定了侵犯知識產(chǎn)權(quán)的刑事處罰:“全體成員均應(yīng)提供刑事程序及刑事懲罰,至少對于有意以商業(yè)規(guī)模假冒商標(biāo)或?qū)Π鏅?quán)盜版的情況是如此。可以使用的救濟應(yīng)包括處以足夠起威懾作用的監(jiān)禁,或處以罰金,或二者并處,處罰程度應(yīng)與適用于同等嚴(yán)重程度的犯罪所受到的處罰程度一致;……各成員可以規(guī)定將刑事程序和刑事處罰應(yīng)用于其他侵犯知識產(chǎn)權(quán)的案件,特別是當(dāng)侵權(quán)行為是蓄意地和以商業(yè)規(guī)模侵權(quán)的情況”。從理論上講,單位侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為無疑與“商業(yè)規(guī)模”的侵權(quán)行為最為相關(guān);從實踐中看,大量知識產(chǎn)權(quán)犯罪活動實際上都是單位所為,而且與自然人侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪相比較,單位犯罪往往還具有涉案金額更大、破壞性更大、隱蔽性更強、反偵查能力更強等特點。我國加入WTO簽署了TRIPS之后,正式表明我國的知識產(chǎn)權(quán)保護面臨的是一個知識產(chǎn)權(quán)十分發(fā)達(dá)的國際環(huán)境,應(yīng)承擔(dān)的國際條約的最低義務(wù)范圍也隨之?dāng)U大。這就要求對單位侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的定罪處刑標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)比自然人犯罪更明確、更嚴(yán)格。
(二)我國的相關(guān)規(guī)定
無論是我國1997年實施的新刑法之中對于單位侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的專條規(guī)定(即刑法第220條),還是之后在1998年、2001年和2004年連續(xù)出臺的三部相關(guān)司法解釋都未能體現(xiàn)這一要求,因為立法規(guī)定之中存在著單位侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)不明確、不科學(xué)等問題,而司法解釋之中又先后出現(xiàn)了將單位侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)確定為個人犯罪標(biāo)準(zhǔn)的5倍或3倍等不合理現(xiàn)象。長期以來,知識產(chǎn)權(quán)犯罪在我國是一種認(rèn)知程度較低的犯罪類型,多數(shù)人對侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪持冷漠態(tài)度,進(jìn)入刑事程序的案件在整個侵權(quán)案件中的比例非常低,對于單位侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪而言,則明顯地采取縱容的態(tài)度,單位真正被提起刑事訴訟的案件寥寥無幾,在這些為數(shù)不多的刑事案件之中最終以侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的具體罪名定罪的比例也不高。單位侵犯知識產(chǎn)權(quán)的犯罪行為較少受到或只受到較輕的刑事處罰,是向公眾顯示法律軟弱與無能的例證之一,也會成為自然人為自己侵犯知識產(chǎn)權(quán)的犯罪行為進(jìn)行合理化解釋的理論根據(jù),不僅會降低社會整體的知識產(chǎn)權(quán)保護意識、挫傷自主創(chuàng)新的積極性,還會為市場經(jīng)濟樹立反面的道德典型、敗壞市場經(jīng)濟整體的道德水準(zhǔn),甚至還會從根本上危及建設(shè)創(chuàng)新型國家的戰(zhàn)略方針。
2007年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋(二)》(以下簡稱《知識產(chǎn)權(quán)犯罪解釋(二)》)在司法解釋中結(jié)束了長期以來單位侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)大大高于自然人犯罪標(biāo)準(zhǔn)的歷史,其中第6條明確規(guī)定:“單位實施刑法第213條至第219條規(guī)定的行為,按照《知識產(chǎn)權(quán)犯罪解釋(一)》和本解釋規(guī)定的相應(yīng)個人犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)定罪處罰”,即統(tǒng)一了單位與個人侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn),這可被認(rèn)為是該解釋之中最具突破性和標(biāo)志性的規(guī)定,也符合了刑法第220條的立法原意;另外,長期困擾司法實踐的另一個問題相關(guān)的是,該解釋第4條初步明確了罰金刑的處罰規(guī)則和數(shù)額標(biāo)準(zhǔn),這也可以被認(rèn)為是該司法解釋之中的一大進(jìn)步,有利于遏制實踐中存在的對侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪尤其是單位侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的罰金判決的混亂現(xiàn)象。總而言之,《知識產(chǎn)權(quán)犯罪解釋(二)》的出臺加強了單位侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的規(guī)制力度,符合建設(shè)創(chuàng)新型國家的發(fā)展趨勢,表明我國正在以一種進(jìn)取性的姿態(tài)推進(jìn)知識產(chǎn)權(quán)的司法保護從而推進(jìn)企業(yè)自主創(chuàng)新水平的提升,單位侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪刑事規(guī)制的總體態(tài)勢亦呈現(xiàn)出進(jìn)取性,結(jié)束了我國在知識產(chǎn)權(quán)司法保護上是選擇“強保護”還是“弱保護”的政策不明朗的態(tài)勢。
單位侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪刑事規(guī)制的主要缺陷
《知識產(chǎn)權(quán)犯罪解釋(二)》統(tǒng)一單位侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪和自然人犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的做法仍然沿襲了立法上簡單地以自然人犯罪為基礎(chǔ)來規(guī)制單位犯罪的思維模式。刑法第220條本身在定罪標(biāo)準(zhǔn)和量刑標(biāo)準(zhǔn)的問題上確實規(guī)定得比較籠統(tǒng),這種原則性規(guī)定本身就隱含著立法對于司法規(guī)制乏力的危險,這也是導(dǎo)致司法解釋之中曾經(jīng)出現(xiàn)將單位侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)確定為個人犯罪的5倍或3倍等不合理現(xiàn)象的主要原因。但是,對于單位侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的罪質(zhì)屬性認(rèn)識不清,對其特殊性欠缺考慮,在單位犯罪與自然人犯罪是否具有可比性尚存疑義的情況下,簡單地以自然人犯罪為基礎(chǔ)來規(guī)制單位犯罪的立法模式本身欠缺科學(xué)性才是更為深層的原因。這種簡單化的思維模式表明,單位侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪具有何種特殊性、單位犯罪與自然人犯罪在什么問題上具有可比性等基本問題仍然是懸而未決。
正是基于上述原因,《知識產(chǎn)權(quán)犯罪解釋(二)》雖然明確地統(tǒng)一了單位和自然人侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn),但是對于具體如何對犯罪單位判處罰金以及具體如何對犯罪單位中的直接責(zé)任者判處刑罰的問題仍然缺乏明確規(guī)定。以罰金刑為例,即使在被認(rèn)為是一大進(jìn)步的第4條之中,該條雖然對侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的罰金刑處罰問題作出了規(guī)定,但是,其中并沒有提到單位犯罪之時的罰金刑處罰問題,能否據(jù)此就推斷出單位犯罪與個人犯罪都統(tǒng)一適用第4條?這個統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)是否意味著在犯罪利益一致的情況下,對單位和其中的直接責(zé)任者判處的罰金總額與相應(yīng)自然人犯罪的罰金數(shù)額一致?如果能夠作出肯定的回答,那么對于單位侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的,人民法院究竟應(yīng)當(dāng)如何綜合考慮犯罪的違法所得、非法經(jīng)營數(shù)額、給權(quán)利人造成的損失、社會危害性等情節(jié)?這個綜合標(biāo)準(zhǔn)是否意味著既對單位判處罰金又對其中直接責(zé)任者也判處罰金?該解釋對此語焉不詳。試問,以前那些針對單位侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的罰金判決哪一個不是人民法院“綜合考慮犯罪的違法所得、非法經(jīng)營數(shù)額、給權(quán)利人造成的損失、社會危害性等情節(jié)”的結(jié)果?總之,統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)沒有解決單位侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的罰金刑問題,綜合標(biāo)準(zhǔn)也沒有解決這個問題。
單位侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行政執(zhí)法與刑事司法銜接機制不暢。加大知識產(chǎn)權(quán)的刑事規(guī)制力度,關(guān)鍵不僅在于定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的明確性和統(tǒng)一性,而且還在于行政執(zhí)法與刑事司法銜接機制的協(xié)調(diào)性。由于知識產(chǎn)權(quán)具有私權(quán)的屬性,侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為往往與商標(biāo)糾紛、專利侵權(quán)以及其他民事侵權(quán)行為交織在一起,當(dāng)涉及到罪與非罪的界限時,知識產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法機關(guān)與公安機關(guān)在案件移交的環(huán)節(jié)上可能由于單位侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為的刑事違法性判斷標(biāo)準(zhǔn)、計價標(biāo)準(zhǔn)、移送標(biāo)準(zhǔn)等方面的認(rèn)識不一致而增加移送案件的難度,行政執(zhí)法機關(guān)為了追求執(zhí)法效率,往往傾向于以罰款等行政處罰措施結(jié)案,這就為地方保護主義、部門保護主義留下了可乘之機;另一方面,即使在地方保護主義、部門保護主義不嚴(yán)重的情況下,由于行政機關(guān)查辦案件能夠采取的程序和措施有限而且往往還要經(jīng)過層層審批,即使在移送之后,侵權(quán)人的侵權(quán)產(chǎn)品也可能早已轉(zhuǎn)移,不利于有效打擊侵權(quán)行為。
完善單位侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪刑事規(guī)制的對策
(一)緊扣單位侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪屬于法定犯罪的特性完善刑事立法
意大利學(xué)者加羅法洛根據(jù)行為人有無反道德性將犯罪分為自然犯罪和法定犯罪。自然犯罪是指違反一般人所共有的憐憫與誠實的道德情感的行為;而對法定犯罪而言,行為本身并不一定具有性、反道德性,只是由于刑事法律的規(guī)定其行為才成為犯罪行為。法定犯罪與自然犯罪相比較,其違法結(jié)構(gòu)往往具有多重性,既違反刑事法律,又違反經(jīng)濟法律和行政法規(guī),同時也違反了民事法規(guī)。刑法理論認(rèn)為,侵犯知識產(chǎn)權(quán)的一般違法行為與犯罪行為沒有質(zhì)的區(qū)別,只有量的差異,嚴(yán)重侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為只有在刑法具有明文規(guī)定的情況下才成為犯罪,因此單位侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的行為屬于法定犯罪當(dāng)無疑義。在故意犯罪是否需要違法性意識的問題上,自然犯與法定犯的“區(qū)別論”著眼于二者在犯罪性質(zhì)上的不同,主張自然犯在故意上不需要違法性意識,而法定犯則需要違法性意識。從責(zé)任主義出發(fā),只有通過肯定單位具有違法性意識這條路徑才能肯定單位具有侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的犯罪能力。根據(jù)單位侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪屬于法定犯罪的罪質(zhì)特性,需要對前置法即相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)予以明確規(guī)定。
1979年刑法第127條關(guān)于假冒商標(biāo)罪的規(guī)定:“違反商標(biāo)管理法規(guī),工商企業(yè)假冒其他企業(yè)已經(jīng)注冊的商標(biāo)的,對直接責(zé)任人員,處3年以下有期徒刑,拘役或者罰金”。由于當(dāng)時刑法中并沒有單位犯罪的制度,因此該條只能屬于事實上的單位犯罪的規(guī)定,其中明確要求“違反商標(biāo)管理法規(guī)”,可以認(rèn)為已經(jīng)直接性地體現(xiàn)了違法性意識的法定化。但是現(xiàn)行刑法中無論是個人還是單位侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪都沒有直接性地明確規(guī)定以違反相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護制度為前提,只是在第214條的銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪、第218條的銷售侵權(quán)復(fù)制品罪以及第219條的侵犯商業(yè)秘密罪之中有“明知”、“明知或者應(yīng)知”等間接性的規(guī)定,總體上看違法性意識并未成為單位侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪的主觀要件要素之一,缺乏對法定犯罪立法的明確性。侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪的同類客體是知識產(chǎn)權(quán)保護制度,立法上還應(yīng)當(dāng)根據(jù)單位侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的具體罪名明確規(guī)定其所違反的相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)法律法規(guī),從而實現(xiàn)單位犯罪違法性意識的法定化,這也有利于防止行政執(zhí)法機關(guān)與公安機關(guān)在單位侵犯知識產(chǎn)權(quán)案件移交的環(huán)節(jié)上由于刑事違法性判斷標(biāo)準(zhǔn)不一致而產(chǎn)生的矛盾。
(二)緊扣單位侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪屬于故意型單位犯罪的特性完善刑事司法
根據(jù)犯罪人本身所具有的性質(zhì)將犯罪分為自然人犯罪和單位犯罪是刑法理論上通行的做法。單位侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪屬于單位犯罪當(dāng)無疑義。國外關(guān)于法人刑事責(zé)任論提出了多種學(xué)說:如美國的“替代責(zé)任論”和“保證責(zé)任原理”,英國的“法人代表的另一個我論”,日本的“無過失責(zé)任說”、“過失責(zé)任說”、“危懼感說”、“企業(yè)組織體責(zé)任論”以及南斯拉夫的法人客觀責(zé)任論。我國學(xué)者在對單位犯罪的理論基礎(chǔ)進(jìn)行考察后提出的較有影響的觀點有兩種:一是在對英國的“法人代表的另一個我論”和日本學(xué)者板倉宏的“企業(yè)組織體責(zé)任論”等理論進(jìn)行批判的基礎(chǔ)上結(jié)合系統(tǒng)科學(xué)的理論成果提出了“人格化社會系統(tǒng)責(zé)任論”;二是在考察當(dāng)今世界各國對法人犯罪研究的一般現(xiàn)狀和最新發(fā)展動態(tài)之后,針對我國刑法學(xué)界庸俗地將單位犯罪看作是“經(jīng)單位集體決定或單位負(fù)責(zé)人決定實施的犯罪”而“幾乎完全沒有考慮單位自身特征在單位犯罪的認(rèn)定和發(fā)生機制中的作用”的研究現(xiàn)狀提出了單位犯罪的“組織體責(zé)任論”。這兩種觀點都能較好地解釋關(guān)于單位犯罪的刑事責(zé)任根據(jù),筆者雖然于本文之中無力評述這兩種觀點的利弊得失,但是這并不妨礙筆者從這兩種觀點中總結(jié)出二者都贊同的共同點,即單位犯罪的基本特征起碼應(yīng)當(dāng)具有組織性和整體性。所謂單位犯罪的組織性,是指不論單位是作為一個“人格化社會系統(tǒng)”還是作為一個“組織體”,都是單位有組織地危害社會的行為;所謂單位犯罪的整體性,是指單位犯罪意志的整體性、行為的整體性和利益的整體性。
從罪刑關(guān)系協(xié)調(diào)性的基本立場出發(fā),由于在單位犯罪之中直接責(zé)任者作為個人的人格消失了,個人的意志、利益和行為也都從根本上上融入了單位一體化的利益、意志和行為之中,那么單位侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪與自然人犯相應(yīng)罪的情節(jié)、后果一致的情況下,不僅定罪標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)一致,而且量刑標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)當(dāng)一致;不僅定罪時應(yīng)當(dāng)緊扣整體性和組織性這一特點,而且量刑時也應(yīng)當(dāng)緊扣這一特點,而不是像現(xiàn)在這樣只在定罪之時起作用,而在量刑之時卻棄之不用。
以罰金刑為例,對于為了單位整體利益而實施的經(jīng)濟犯罪而言,就應(yīng)當(dāng)只由單位承擔(dān)罰金,而單位中的直接責(zé)任者承擔(dān)自由刑而不承擔(dān)罰金刑,如是觀之,則刑法第220條之中“對單位判處罰金,并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員,依照本節(jié)各該條的規(guī)定處罰(即也應(yīng)當(dāng)判處罰金—引者注)”的規(guī)定就欠缺科學(xué)性。但是,筆者并非就主張非要修改或者廢除此種規(guī)定不可,實際上,如果運用體系性的解釋方法,可以結(jié)合刑法第52條:“判處罰金,應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪情節(jié)決定罰金數(shù)額”的規(guī)定將直接責(zé)任者為單位整體利益而犯罪的情節(jié)視為對其不判處罰金刑的刑法根據(jù)。至于直接責(zé)任者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的自由刑是否應(yīng)當(dāng)堅持總額一致原則的問題,仍然應(yīng)當(dāng)考慮單位犯罪的組織性和整體性,但是不能機械的理解“整體性”,不要以為在情節(jié)后果一致的情形下,若對自然人犯某一侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪的應(yīng)當(dāng)判處5年有期徒刑,那么單位犯該罪的就應(yīng)當(dāng)由單位中的直接責(zé)任者來分擔(dān)這5年有期徒刑,這樣理解勢必會出現(xiàn)參與犯罪的直接責(zé)任者越多,犯罪能力和犯罪危害越強,而每個人受到的處罰卻越輕的荒唐現(xiàn)象。厘清問題的關(guān)鍵在于應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到單位犯罪的整體性以組織性為前提的,在單位犯罪的內(nèi)部,直接責(zé)任者之間實際上存在共同犯罪的特征,其行為的整體性和意志的整體性均是以單位的組織性為前提的,換言之,直接責(zé)任者之間的共同意志與共同行為因為從屬于單位的組織性進(jìn)而體現(xiàn)出犯罪單位的行為整體性和意志整體性,因此應(yīng)當(dāng)按照共同犯罪的原理對其處以自由刑。
總而言之,根據(jù)故意型單位犯罪的特性,基于單位利益的組織性和整體性,只對單位判處罰金,基于單位行為以及單位意志的組織性和整體性,對直接責(zé)任者按照共同犯罪的原理處自由刑的做法不僅符合了罪刑法定原則、罪刑均衡原則的根本要求,而且能夠統(tǒng)一單位與自然人侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)因而符合了罪刑平等原則的根本要求,從而能夠全方位地確保知識產(chǎn)權(quán)犯罪的罪刑關(guān)系的協(xié)調(diào)性。
(三)緊扣國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略健全單位侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪刑事規(guī)制的配套機制
我國知識產(chǎn)權(quán)的行政執(zhí)法主要由版權(quán)局、知識產(chǎn)權(quán)局、工商行政管理部門、質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督部門等多個行政部門分別實施,在實踐中容易造成多頭管理的混亂現(xiàn)象,并進(jìn)一步導(dǎo)致知識產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法與刑事司法的銜接機制不暢、以罰代刑現(xiàn)象嚴(yán)重。自2000年公安部與國家工商總局、知識產(chǎn)權(quán)局等相關(guān)部門共同下發(fā)通知,建立起聯(lián)系會議制度后,各地在銜接機制的建設(shè)上做了許多有益的探索,但是整體效果仍然不佳。此外,由于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件往往具有跨地域、跨行業(yè)作案的特點,權(quán)利人的舉報可能并不能引起當(dāng)?shù)毓菜痉C關(guān)的重視,尤其是涉及到單位侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪時,地方保護主義和部門保護主義仍然是一個難以破解的難題。
2008年6月,我國頒發(fā)了《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》,其中明確指出,必須把知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略作為國家重要戰(zhàn)略,切實加強知識產(chǎn)權(quán)工作。其中第13條和第45條還發(fā)出了兩個重要信號,一是我國將修訂懲處侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為的法律法規(guī),加大司法懲處力度,提高權(quán)利人自我維權(quán)的意識和能力,降低維權(quán)成本,提高侵權(quán)代價,有效遏制侵權(quán)行為。二是我國將研究設(shè)置統(tǒng)一受理知識產(chǎn)權(quán)民事、行政和刑事案件的專門知識產(chǎn)權(quán)法庭。在知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略已經(jīng)上升為國家戰(zhàn)略的背景下,當(dāng)務(wù)之急應(yīng)當(dāng)是統(tǒng)一行政執(zhí)法機關(guān)和司法機關(guān)的認(rèn)識,總結(jié)經(jīng)驗,并充分調(diào)動權(quán)利人尤其是被侵權(quán)單位的積極性,進(jìn)一步健全單位侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪刑事規(guī)制的配套機制。
首先,賦予權(quán)利人的程序選擇權(quán),充分發(fā)揮權(quán)利人的積極性。國外大多數(shù)國家的立法對知識產(chǎn)權(quán)犯罪案件都規(guī)定有自訴為主公訴為輔的原則。在相關(guān)司法解釋降低了刑事追訴的門檻并統(tǒng)一了單位與個人犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)之后,如果能夠建立起一般知識產(chǎn)權(quán)犯罪案件的刑事自訴制度,由權(quán)利人自由選擇是提起刑事訴訟還是民事訴訟,則意味著維權(quán)成本降低、權(quán)利人更容易請求公安司法機關(guān)追究侵權(quán)人的刑事責(zé)任或者至少意味著權(quán)利人可以將此作為追究侵權(quán)人責(zé)任保護自身合法利益的砝碼,從而更加充分地調(diào)動最主要的市場主體即企業(yè)開展知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)新的積極性。
其次,充分發(fā)揮聯(lián)合專案經(jīng)營模式的優(yōu)勢,清理單位侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。2001年4月《經(jīng)濟犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)》頒布后,2001年7月,國務(wù)院《行政執(zhí)法機關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》也隨之出臺。根據(jù)該移送規(guī)定,在實踐中存在三種模式:聯(lián)合專案經(jīng)營、現(xiàn)場移交和事后移交,從執(zhí)法績效來看,三者的效果是依次遞減的,聯(lián)合專案經(jīng)營效果最佳、事后移交問題較多。今后努力的方向應(yīng)當(dāng)是結(jié)合知識產(chǎn)權(quán)犯罪的相關(guān)司法解釋,進(jìn)一步清理單位侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn),明確單位侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件的移送標(biāo)準(zhǔn),在聯(lián)合專案經(jīng)營模式上形成長效機制,為將來我國建立專門知識產(chǎn)權(quán)法庭積累制度經(jīng)驗。
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擅自翻印暢銷書
單位受罰個人領(lǐng)刑
南京出版社享有《小學(xué)課課通課時作業(yè)》叢書的版權(quán)，授權(quán)超誠公司自2010年秋季開始負(fù)責(zé)包銷，并由金燦公司負(fù)責(zé)第3次、第4次印刷。超誠公司在未取得南京出版社許可進(jìn)行第5次印刷的情況下，以營利為目的，委托金燦公司通過更換庫存版本封面、扉頁、版權(quán)頁的方式復(fù)制該叢書16個品種46349冊，并在更換的版權(quán)頁上標(biāo)注2011年11月第5次印刷。金燦公司明知超誠公司未取得合法委印手續(xù)，仍依要求完成了上述復(fù)制行為。2012年1月至2月間，超誠公司將上述復(fù)制圖書中的12587冊銷售給南京春秋書店、南京博雅達(dá)書店、揚州大百科書店、鎮(zhèn)江成才書店等14家書店。
南京市鼓樓區(qū)人民檢察院指控超誠公司、金燦公司以及超誠公司法定代表人陳超、金燦公司負(fù)責(zé)人童世民涉嫌犯侵犯著作權(quán)罪，訴至鼓樓區(qū)人民法院。
隨后，鼓樓區(qū)法院對此案作出一審判決：超誠公司和金燦公司犯侵犯著作權(quán)罪，分別判處罰金人民幣8萬元；陳超犯侵犯著作權(quán)罪，判處有期徒刑三年零四個月，并處罰金人民幣2萬元；童世民犯侵犯著作權(quán)罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣1？郾5萬元。陳超、童世民均不服一審判決，提起上訴。二審駁回上訴，維持原判。
【法官說法】：擅自復(fù)制發(fā)行他人作品構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪
此案一審承辦法官衣碩朋表示，超誠公司、金燦公司以營利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制著作權(quán)人南京出版社享有著作權(quán)的文字作品46349冊并發(fā)行12587冊，情節(jié)特別嚴(yán)重。陳超、童世民分別系超誠公司、金燦公司直接負(fù)責(zé)的主管人員。超誠公司、金燦公司、陳超、童世民的行為均已構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。
被告單位超誠公司與金燦公司共同故意實施了侵犯著作權(quán)的犯罪行為，系共同犯罪，地位作用相當(dāng)，不區(qū)分主從犯。被告人陳超系初犯，事發(fā)后能夠積極召回侵權(quán)圖書，減小其行為的社會危害性，在庭審中能夠如實供述自己的罪行，并有悔罪表現(xiàn)，可以從輕處罰。被告人童世民系在公安機關(guān)立案并掌握其基本犯罪事實的情況下，如實供述了犯罪行為，不符合自動投案的構(gòu)成要件，依法不成立自首。但其系初犯，在犯罪行為中僅有復(fù)制行為，且在歸案后直至庭審中能夠如實供述自己的罪行并配合公安機關(guān)辦案人員到金燦公司進(jìn)行檢查，提供了印刷侵權(quán)圖書的傳真件、送貨單等證據(jù)，具有悔罪表現(xiàn)，可以從輕處罰。
竊取商業(yè)秘密
聰明反被
三超公司聘請日本金剛石工具行業(yè)專家森林秀雄擔(dān)任總工程師，投入資金研發(fā)生產(chǎn)國內(nèi)市場尚屬空白的金剛石線鋸設(shè)備。三超公司聘請段新苗擔(dān)任森林秀雄的日語翻譯，并要求其遵守保密和競業(yè)限制的規(guī)定。段新苗利用擔(dān)任翻譯的便利條件，違反三超公司保密規(guī)定，多次將該公司處于非公開狀態(tài)，不為公眾所知悉的生產(chǎn)金剛石線鋸設(shè)備的技術(shù)圖紙、配方、工藝程序、試驗記錄、設(shè)備提供商等資料進(jìn)行拷貝。其后，段新苗以技術(shù)入股形式，與他人成立萬牙索公司，利用從三超公司獲取的金剛石線鋸生產(chǎn)設(shè)備技術(shù)，組裝調(diào)試制造出完整的金剛石線鋸生產(chǎn)設(shè)備，共銷售設(shè)備7臺，非法銷售額2063萬元，非法獲利1092萬元。
南京市江寧區(qū)人民檢察院以侵犯商業(yè)秘密罪對段新苗提起公訴。江寧區(qū)人民法院經(jīng)審理，以侵犯商業(yè)秘密罪判處段新苗有期徒刑六年，并處罰金人民幣200萬元。宣判后，段新苗不服提起上訴。二審駁回上訴，維持原判。
【法官說法】直接損失難以計算侵權(quán)利潤視為損失
此案二審承辦法官雒強表示，段新苗在三超公司的涉案設(shè)備研發(fā)成功剛剛投產(chǎn)后的短時間內(nèi)，以不正當(dāng)手段從三超公司獲取了涉案設(shè)備的整體技術(shù)方案，并利用這些商業(yè)秘密，成立萬牙索公司快速制造出涉案設(shè)備，銷售給其他企業(yè)，獲取不正當(dāng)利益，致使部分商業(yè)秘密處于公開擴散的狀態(tài)，侵犯了三超公司的商業(yè)秘密。
三超公司以其商業(yè)秘密所形成的先進(jìn)技術(shù)優(yōu)勢，研發(fā)出涉案設(shè)備，該商業(yè)秘密可以給三超公司帶來長期的巨大市場利益。段新苗的行為給三超公司造成的后果表現(xiàn)為：一是其將涉案設(shè)備在市場上公開銷售，使得三超公司的商業(yè)秘密被非法擴散甚至有喪失的危險；二是購買這些設(shè)備的華晶公司等利用該設(shè)備生產(chǎn)金剛石線鋸產(chǎn)品，與三超公司形成競爭，削弱了三超公司金剛石線鋸產(chǎn)品的競爭優(yōu)勢；三是三超公司正當(dāng)合法的創(chuàng)新利益所受到的經(jīng)濟損失難以計算。三超公司因上訴人段新苗的行為造成的損失難以直接計算，可以以侵權(quán)利潤視為三超公司的損失。原審法院認(rèn)定第1臺設(shè)備凈利潤為156萬余元，有證據(jù)支持，認(rèn)定三超公司的經(jīng)濟損失為1092萬元（156萬元×7臺）并無不當(dāng)。根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第七條第二款規(guī)定，給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成損失數(shù)額在250萬元以上的，屬于刑法第二百一十九條規(guī)定的“造成特別嚴(yán)重后果”。原審法院認(rèn)定段新苗侵犯商業(yè)秘密行為給三超公司“造成特別嚴(yán)重后果”，結(jié)論正確。對于侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的，法院應(yīng)當(dāng)綜合考慮犯罪的違法所得、非法經(jīng)營數(shù)額、給權(quán)利人造成的損失、社會危害性等情節(jié)，依法判處罰金。
大肆出售假酒
假冒商標(biāo)受刑罰
趙忠民以牟取非法利益為目的，自2010年起，在其家中及地下倉庫內(nèi)存放大量假冒的茅臺、五糧液、洋河等品牌的白酒，并雇傭侄女趙志娟為送貨員、結(jié)賬員，共同對外出售假酒。僅2010年9月及11月間，趙忠民就向商家銷售假冒白酒50余萬元。2010年11月19日，公安機關(guān)在趙忠民家中及地下倉庫內(nèi)查獲未銷售的茅臺、五糧液、洋河藍(lán)色經(jīng)典系列等各類假冒白酒14264瓶，貨值金額為738萬余元。經(jīng)商標(biāo)比對確認(rèn)，涉案商品的商標(biāo)標(biāo)識與貴州茅臺、五糧液、天之藍(lán)、海之藍(lán)、夢之藍(lán)等注冊商標(biāo)完全一致，均為假冒注冊商標(biāo)的商品。
南京市秦淮區(qū)人民檢察院指控趙忠民、趙志娟犯銷售偽劣產(chǎn)品罪。經(jīng)南京市中級人民法院指定管轄，雨花臺區(qū)人民法院作出一審判決，被告人趙忠民犯銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪，判處有期徒刑六年，并處罰金人民幣551萬余元；被告人趙志娟犯銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪，判處有期徒刑一年零六個月，并處罰金人民幣12.6萬元；扣押的贓物假冒茅臺、五糧液、天之藍(lán)、海之藍(lán)、夢之藍(lán)、蘇酒等共計14264瓶白酒等涉案物品予以銷毀。宣判后，趙忠民提起上訴。二審維持原判。
【法官說法】庫存假酒屬犯罪未遂
此案一審承辦法官蘇泰表示，對白酒使用價值的認(rèn)定，應(yīng)該從其理化指標(biāo)、微生物含量、口感和芳香程度，以及是否對人體健康有益等方面考察和鑒定，商品價格只能作為認(rèn)定商品價值的參考標(biāo)準(zhǔn)之一。對于未銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的價值，按照標(biāo)價或者已經(jīng)查清的侵權(quán)產(chǎn)品的實際銷售平均價格計算，侵權(quán)產(chǎn)品沒有標(biāo)價或者無法查清其實際銷售價格的，按照被侵權(quán)產(chǎn)品的市場中間價格計算。而被告人趙忠民實際銷售價格是低于其價格單底價的，被告人趙忠民、趙志娟于2010年9月及11月間已銷售假冒白酒金額為50萬余元，按照已銷售的假冒白酒的平均價格和控辯雙方均認(rèn)可的價格（主要指2斤裝茅臺酒、高爾夫茅臺酒等）計算，對庫存尚未銷售的14264瓶白酒計算得出貨值金額為738萬余元，故原審法院認(rèn)定庫存尚未銷售的14264瓶白酒的貨值金額為738萬余元。
被告人趙忠民、趙志娟銷售明知是假冒注冊商標(biāo)的茅臺、五糧液、海之藍(lán)、天之藍(lán)、夢之藍(lán)等白酒，銷售金額均在5萬元以上，已構(gòu)成了銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪。被告人趙忠民、趙志娟共同實施銷售假冒注冊商標(biāo)的商品的行為，系共同犯罪。其中趙忠民在共同犯罪中起主要作用，系主犯；趙志娟在共同犯罪中起次要作用，系從犯，依法應(yīng)予從輕處罰。被告人趙忠民在實施銷售假冒注冊商標(biāo)的商品的過程中，因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法予以從輕處罰。
■法官提醒：加大司法保護力度讓知識產(chǎn)權(quán)保值升值
在司法實踐中，以上三個案例是知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)較為典型的類型。在知識經(jīng)濟時代，知識產(chǎn)權(quán)與經(jīng)濟社會發(fā)展、與社會每個成員關(guān)聯(lián)度越來越高。但知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為時有發(fā)生，直接影響到了知識創(chuàng)新。只有加大保護力度，才能讓知識產(chǎn)權(quán)保值升值。
知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)不可輕視。知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)和侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的界限往往是涉案標(biāo)的的大小，通常表現(xiàn)為一定的涉案金額或者侵權(quán)產(chǎn)品的數(shù)量。根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，商標(biāo)權(quán)犯罪要求在相同的商品上使用相同的商標(biāo)，且犯罪數(shù)額達(dá)到法定要求；著作權(quán)犯罪要求侵權(quán)人擅自復(fù)制、出版、銷售了權(quán)利人的作品，且非法經(jīng)營額或者侵權(quán)數(shù)量達(dá)到法定要求；商業(yè)秘密犯罪要求給權(quán)利人造成損失達(dá)到50萬元以上。侵權(quán)人一旦越過了上述“紅線”，所要面對的將不僅僅是民事賠償，還要被追究刑事責(zé)任。
知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人要增強自身的知識產(chǎn)權(quán)保護意識。著作權(quán)人可以向版權(quán)登記機構(gòu)申請版權(quán)登記；商標(biāo)權(quán)人應(yīng)盡可能將自己的商標(biāo)申請注冊，在商業(yè)行為中應(yīng)當(dāng)規(guī)范使用注冊商標(biāo)，使自己享有的注冊商標(biāo)具有顯著性和區(qū)分度；專利權(quán)人在撰寫權(quán)利要求書時應(yīng)當(dāng)注意用詞的準(zhǔn)確性，避免出現(xiàn)有歧義的語句，權(quán)利要求書的內(nèi)容要能涵蓋該專利所需保護的全部范圍；擁有商業(yè)秘密的企業(yè)可以通過與員工簽訂保密協(xié)議，采取相應(yīng)保密措施等手段以減少商業(yè)秘密泄露的風(fēng)險。
【關(guān)鍵詞】侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪；行政犯罪；重大損失；行政優(yōu)先
【正文】
隨著知識產(chǎn)權(quán)在社會經(jīng)濟生活中的地位和作用的日益凸現(xiàn)，侵犯知識產(chǎn)權(quán)的犯罪也隨之增多。雖然1997年《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）對侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪作了明確的規(guī)定，但學(xué)術(shù)界和司法實務(wù)部門對懲處侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的價值選擇、司法適用以及程序路徑的選擇等問題仍存在諸多爭議和困惑。鑒此，筆者擬對侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的上述疑難問題作些研析，以求教于法學(xué)界同仁。
一、懲處侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的價值選擇問題
受傳統(tǒng)的“定性+定量”定罪標(biāo)準(zhǔn)的影響，1997年《刑法》和相關(guān)的司法解釋對于侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪均設(shè)置了達(dá)到相應(yīng)數(shù)額或數(shù)量定罪的門檻。例如，對于假冒注冊商標(biāo)的行為，法律規(guī)定必須“情節(jié)嚴(yán)重”才能以犯罪論處。至于何謂“情節(jié)嚴(yán)重”，2004年12月8日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）明確規(guī)定，“情節(jié)嚴(yán)重”一般是指非法經(jīng)營數(shù)額在5萬元以上或者違法所得數(shù)額在3萬元以上等情形。而銷售明知是假冒注冊商標(biāo)商品的，則銷售金額必須是“數(shù)額較大”即5萬元以上，才能定罪處罰。至于非法經(jīng)營數(shù)額、銷售金額的內(nèi)涵及其計算，《解釋》雖然有明確的規(guī)定，[1]但司法實務(wù)部門在操作時仍然存在著諸多困惑。對于侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪定罪量刑數(shù)額的設(shè)置是否科學(xué)、合理，我國刑法學(xué)界已有人提出了質(zhì)疑。有學(xué)者認(rèn)為，規(guī)定過高的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，不利于有效打擊假冒盜版侵權(quán)行為、假冒注冊商標(biāo)和假冒專利行為，其理由是：“對財產(chǎn)的保護不論有形的、還是無形的，都應(yīng)當(dāng)予以同等保護或基本持平。但與一般財產(chǎn)犯罪，如盜竊罪（發(fā)達(dá)地區(qū)一般限定為1000元）、詐騙罪（發(fā)達(dá)地區(qū)一般限定為2000元）的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)相比，知識產(chǎn)權(quán)犯罪的定罪量刑金額標(biāo)準(zhǔn)明顯要高出許多倍。這顯然不太合適。結(jié)果，造成侵犯知識產(chǎn)權(quán)的案件愈演愈烈”。[2]
應(yīng)該說該學(xué)者的觀點在我國刑法學(xué)界具有一定的代表性，但其質(zhì)疑是否合理則不無疑問。筆者認(rèn)為，侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪定罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的確定取決于設(shè)立侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪究竟要保護什么。只有當(dāng)設(shè)立侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的主要目的是保護被侵犯財產(chǎn)法益時，以財產(chǎn)犯罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)來考察侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的定罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)才是科學(xué)、合理的；反之，則不然。
從理論上講，對知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行刑法保護一般基于以下兩種價值選擇：一種是基于保護私人財產(chǎn)所有權(quán)的需要，另一種則是基于維護競爭秩序的需要。目前各國法律的差異就在于保護的重點偏重于哪一種價值選擇。美國的刑事法律偏重于對前者的保護，而我國的刑事法律則偏重于對后者的保護。也正因為如此，在1997年《刑法》中，侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪是作為破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪的一類被規(guī)定在《刑法》分則第3章第7節(jié)之中。最高人民法院于2009年3月30日的《關(guān)于貫徹實施國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略若干問題的意見》也對懲處侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為的價值選擇作了闡釋：“依法制止不正當(dāng)競爭，規(guī)范市場競爭秩序，推動形成統(tǒng)一開放競爭有序的現(xiàn)代市場體系……既要與時俱進(jìn)，對市場上新出現(xiàn)的競爭行為，適用反不正當(dāng)競爭法的原則規(guī)定予以規(guī)范和調(diào)整；又要嚴(yán)格依法，對于法律未作特別規(guī)定的競爭行為，只有按照公認(rèn)的商業(yè)標(biāo)準(zhǔn)和普遍認(rèn)識能夠認(rèn)定違反反不正當(dāng)競爭法的原則規(guī)定時，才可以認(rèn)定為不正當(dāng)競爭行為，防止因不適當(dāng)擴大不正當(dāng)競爭行為方式范圍而妨礙自由、公平競爭”。
另外，努力維護正當(dāng)?shù)母偁幹刃蛞彩鞘澜缳Q(mào)易組織《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（以下簡稱《TRIPs協(xié)議》）等保護知識產(chǎn)權(quán)國際條約的價值選擇?！禩RIPs協(xié)議》雖然立足于知識產(chǎn)權(quán)的私有權(quán)屬性，要求各締約國對知識產(chǎn)權(quán)給予充分而有效的保護，但尊重并保護知識產(chǎn)權(quán)的私有權(quán)屬性并不是《TRIPs協(xié)議》唯一的價值追求，甚至不是《TRIPs協(xié)議》締結(jié)的主要宗旨；相反，確保行使知識產(chǎn)權(quán)的措施和程序本身對合法貿(mào)易不構(gòu)成障礙，以消除對國際貿(mào)易的扭曲和阻礙，才是制定《TRIPs協(xié)議》的主要目的。為此，《TRIPs協(xié)議》在第一部分--一般規(guī)定和基本原則--之第8條別要求，防止權(quán)利所有者對知識產(chǎn)權(quán)的濫用，防止不合理地限制貿(mào)易或反過來影響技術(shù)的國際性轉(zhuǎn)讓的實施行為，是知識產(chǎn)權(quán)保護必須遵循的原則之一。為堅守此原則，各締約國可以采取適當(dāng)?shù)拇胧灰@些措施與《TRIPs協(xié)議》的規(guī)定相一致。而在協(xié)議的名稱問題上，世界貿(mào)易組織更是煞費苦心地將上述原則精神提煉濃縮為“與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議”以昭告天下，只有在公平正當(dāng)?shù)氖袌龈偁幒唾Q(mào)易環(huán)境下，無論是以圖形或者文字組成的商標(biāo)，還是以工藝配方抑或信息形式表現(xiàn)出來的商業(yè)秘密，才得以具有價值，并進(jìn)而表現(xiàn)出財產(chǎn)權(quán)的屬性。換言之，只有在市場競爭中，知識產(chǎn)權(quán)才具有經(jīng)濟價值，也才有進(jìn)行法律保護的必要。脫離正當(dāng)?shù)氖袌龈偁幹刃蚝驼Ｓ行虻馁Q(mào)易環(huán)境，商業(yè)標(biāo)記也好，經(jīng)營技術(shù)信息抑或文學(xué)藝術(shù)作品也罷，不過是符號或者符號的組合。它們既不具有財產(chǎn)的價值，也不需要法律的保護。
由此可見，維護正當(dāng)?shù)母偁幹刃?，兼顧知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的財產(chǎn)權(quán)益，既是我國設(shè)立侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的價值選擇，也是《TRIPs協(xié)議》等保護知識產(chǎn)權(quán)國際條約的價值追求。因此，上述學(xué)者對1997年《刑法》和相關(guān)司法解釋對于侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪定罪量刑數(shù)額設(shè)置的質(zhì)疑是不合理的。
二、侵犯商業(yè)秘密案件中的“重大損失”如何認(rèn)定的問題
由1997年《刑法》第219條的規(guī)定不難發(fā)現(xiàn)，侵犯商業(yè)秘密罪是結(jié)果犯，即行為人實施的侵犯商業(yè)秘密的行為，只有給商業(yè)秘密權(quán)利人造成了“重大損失”，才能定罪處罰。但是，到底應(yīng)該如何認(rèn)定侵犯商業(yè)秘密案件中的“重大損失”則是一個非常棘手的問題。
最高人民檢察院、公安部于2001年4月18日聯(lián)合制定的《關(guān)于經(jīng)濟犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》第65條明確規(guī)定，侵犯商業(yè)秘密涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予追訴：（1）給商業(yè)秘密權(quán)利人造成直接經(jīng)濟損失數(shù)額在50萬元以上的；（2）致使權(quán)利人破產(chǎn)或者造成其他嚴(yán)重后果的?！督忉尅返?條規(guī)定，實施1997年《刑法》第219條規(guī)定的行為之一，給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成損失數(shù)額在50萬元以上的，屬于給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成“重大損失”，應(yīng)當(dāng)以侵犯商業(yè)秘密罪判處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》（以下簡稱《反不正當(dāng)競爭法》）第20條則規(guī)定，侵害商業(yè)秘密給權(quán)利人造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，被侵害的權(quán)利人的損失難以計算的，其賠償額為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利潤。
根據(jù)上述規(guī)定，權(quán)利人因商業(yè)秘密被侵犯而遭受損失的數(shù)額有兩種計算方法：一種是根據(jù)權(quán)利人的所失來計算，另一種是根據(jù)侵權(quán)人的所得（利潤）來計算。但是，權(quán)利人的所失或侵權(quán)人的所得到底該如何計算，現(xiàn)行法律和司法解釋均未作出明確、具體的規(guī)定，致使這一問題一直困擾著學(xué)術(shù)界和司法實務(wù)部門，導(dǎo)致出現(xiàn)了觀點紛呈、實踐中做法各異的結(jié)果。有學(xué)者通過對法院判決侵犯商業(yè)秘密罪成立的26份判決書的考察分析，總結(jié)出司法實務(wù)部門認(rèn)定侵犯商業(yè)秘密罪的“重大損失”的如下三類基本模式：[3]（1）以被告人因侵權(quán)所獲得的利益來認(rèn)定“重大損失”。這類認(rèn)定模式在利益的具體計算上又分出多種認(rèn)定方法：1）以被告人因犯罪所獲得的利潤來認(rèn)定“重大損失”；2）以被告人的銷售收入減去權(quán)利人的成本來認(rèn)定“重大損失”；3）以第三人的銷售收入乘以同行業(yè)的平均利潤率來認(rèn)定“重大損失”；4）以被告人侵權(quán)產(chǎn)品的銷售量乘以權(quán)利人被侵權(quán)前的平均銷售利潤來認(rèn)定“重大損失”；5）將被告人獲得的研發(fā)費用視作其侵權(quán)期間所獲得的利潤來認(rèn)定“重大損失”。（2）以商業(yè)秘密自身的價值來認(rèn)定“重大損失”。這類認(rèn)定模式在被告人尚未生產(chǎn)出侵權(quán)產(chǎn)品或已生產(chǎn)出侵權(quán)產(chǎn)品但未實現(xiàn)銷售的情況下應(yīng)用得較為普遍。這種認(rèn)定模式具體又分為以下幾種情形：1）將商業(yè)秘密的自身價值認(rèn)定為“重大損失”；2）將商業(yè)秘密的形成成本認(rèn)定為“重大損失”；3）將商業(yè)秘密的許可使用費認(rèn)定為“重大損失”。（3）其他認(rèn)定“重大損失”模式。這類認(rèn)定模式具體又分為以下兩種情形：1）按商業(yè)秘密的市場價格來認(rèn)定“重大損失”；2）根據(jù)被告人生產(chǎn)出的產(chǎn)品價值來認(rèn)定“重大損失”。
不難看出，在侵犯商業(yè)秘密罪的“重大損失”的認(rèn)定上，司法的能動性和法官們的智慧可謂發(fā)揮得淋漓盡致。但不可否認(rèn)的是，這種多元認(rèn)定模式的并存勢必造成執(zhí)法的混亂和隨意，因此確立統(tǒng)一、合理的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和認(rèn)定模式成為有效保護商業(yè)秘密亟須解決的首要問題。筆者認(rèn)為，雖然侵犯商業(yè)秘密案件中的“重大損失”的表現(xiàn)形式不一，但基于1997年《刑法》與《反不正當(dāng)競爭法》等其他部門法之間的關(guān)系以及罪刑法定原則的精神實質(zhì)，對侵犯商業(yè)秘密案件中的“重大損失”的認(rèn)定，應(yīng)以被侵權(quán)人競爭優(yōu)勢和競爭機會的喪失或者侵權(quán)人商業(yè)機會的不正當(dāng)獲取作為司法認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)。
（一）從侵犯商業(yè)秘密行為的本質(zhì)來看
1997年《刑法》增設(shè)了侵犯商業(yè)秘密罪，并且將其與假冒注冊商標(biāo)罪、假冒專利罪、侵犯著作權(quán)罪等一并規(guī)定在《刑法》分則第3章第7節(jié)--“侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪”中。1997年《刑法》之所以作這樣的規(guī)定是因為侵犯商業(yè)秘密行為的實施，同樣是以對正當(dāng)競爭秩序的破壞為其侵犯的主要法益。由此決定，侵犯商業(yè)秘密所造成的“重大損失”的計算就不應(yīng)僅僅局限于物質(zhì)性的財產(chǎn)減損，如權(quán)利人因侵權(quán)而遭受的財產(chǎn)損失數(shù)額、侵權(quán)人違法所得數(shù)額等，還應(yīng)當(dāng)包括非物質(zhì)性的經(jīng)濟利益損失，如競爭優(yōu)勢的減弱乃至于喪失等。
與商業(yè)秘密的無形性相關(guān)，競爭優(yōu)勢也是無形的，其價值不僅處于不特定狀態(tài)，而且主要取決于所轉(zhuǎn)化的經(jīng)濟效益和實際利用程度。具體而言，對競爭因素的損害在經(jīng)濟上主要表現(xiàn)為三個部分，即開發(fā)成本、現(xiàn)實的優(yōu)勢和未來的優(yōu)勢。[4]開發(fā)成本指開發(fā)具有競爭優(yōu)勢的商業(yè)秘密所投入的成本，包括資金、人員、時間的投入等?，F(xiàn)實的優(yōu)勢指生產(chǎn)和銷售中的優(yōu)勢，如生產(chǎn)的低成本、銷售的高利潤等。這一部分損失可以在排除物價因素后根據(jù)價格漲跌、銷售量的增減及其比率（考慮市場供求關(guān)系）予以綜合計算。未來的優(yōu)勢指權(quán)利人因擁有商業(yè)秘密而在市場競爭中預(yù)期可得的收益。這一部分損失通常是根據(jù)預(yù)期可得的收益減去因商業(yè)秘密被侵犯而損失或者減少的部分來計算。由于這部分損失較難計算，因此，司法實踐中一般將商業(yè)秘密的利用周期長短、使用和轉(zhuǎn)讓情況、市場供求關(guān)系作為計算的參數(shù)。此外，權(quán)利人的保密成本也應(yīng)被考慮在內(nèi)，因為這部分投入往往也會因商業(yè)秘密被侵犯遭受損害。
（二）從盜竊商業(yè)秘密行為司法適用的變遷來看
商業(yè)秘密包括技術(shù)信息和經(jīng)營信息，而作為商業(yè)秘密的技術(shù)信息，一般是指重要的技術(shù)成果。正因為如此，將商業(yè)秘密作為盜竊罪的犯罪對象從法理上看似乎也行得通，并且在1997年《刑法》修正前司法實務(wù)部門對于盜竊商業(yè)秘密的案件也一直是按盜竊罪在定罪量刑。不過，這只是在刑法未獨立設(shè)置侵犯商業(yè)秘密罪時的一種權(quán)宜之計。因為作為盜竊罪犯罪對象的公私財物，其價值都表現(xiàn)為一定的價格，在一定時期內(nèi)比較容易確定，其刑罰的輕重主要依據(jù)被盜財物價值的大??；而商業(yè)秘密作為一種無形財產(chǎn)，其價值表現(xiàn)在獲取商業(yè)秘密時投入的人力、物力和財力的多少以及利用該商業(yè)秘密時所能得到的經(jīng)濟利益的多寡，因此，商業(yè)秘密的價值往往是巨大的。但是，對侵犯商業(yè)秘密行為的懲處卻又不能完全以此價值為依據(jù)，因為盜竊商業(yè)秘密的行為主要是對市場正當(dāng)競爭秩序的破壞，而不完全在于圖謀商業(yè)秘密這一現(xiàn)實財產(chǎn)。也正因為如此，從國際上看，盜竊罪是一種重罪，而侵犯商業(yè)秘密罪都是一種輕罪。另外，商業(yè)秘密在進(jìn)人流通領(lǐng)域或被實際利用之前，其實際價值往往也難以計算。如果將盜竊商業(yè)秘密的行為按照盜竊其他財產(chǎn)那樣“計贓論刑”，那么無疑有失公正。由此也不難看出，對于采用盜竊手段獲取商業(yè)秘密且情節(jié)嚴(yán)重的行為按盜竊罪的有關(guān)規(guī)定論處，在司法實踐中有可能造成定罪標(biāo)準(zhǔn)不一、罪刑不相適應(yīng)等問題。更為嚴(yán)重的問題是，適用我國刑法中盜竊罪的有關(guān)規(guī)定對侵犯商業(yè)秘密罪進(jìn)行定罪量刑，很有可能因無法準(zhǔn)確揭示侵犯商業(yè)秘密罪的本質(zhì)特征而導(dǎo)致出現(xiàn)刑法的有關(guān)規(guī)定和司法解釋難以準(zhǔn)確適用的后果。正是基于這樣的認(rèn)識，1997年《刑法》專門增設(shè)了侵犯商業(yè)秘密罪，從此以后對于盜竊商業(yè)秘密的案件，司法實務(wù)部門不再以盜竊罪論處。
（三）從侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)來看
除侵犯商業(yè)秘密罪外，《解釋》對于假冒注冊商標(biāo)的犯罪、假冒專利的犯罪和侵犯著作權(quán)的犯罪在追訴標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)置上，一般均以“非法經(jīng)營數(shù)額”或者“違法所得數(shù)額”作為主要的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，而這無疑與侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的本質(zhì)主要在于對正當(dāng)市場競爭秩序的破壞相契合。由此決定，作為我國侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪“家族”中的成員，侵犯商業(yè)秘密罪定罪標(biāo)準(zhǔn)的確立自應(yīng)同樣采用上述模式，即根據(jù)行為侵害的法益的本質(zhì)來確立相應(yīng)的定罪標(biāo)準(zhǔn)。
在此需要指出的是，由于現(xiàn)實生活中發(fā)生的侵犯商業(yè)秘密案件的手段各不相同，并且對正當(dāng)競爭秩序的侵犯以及由此而導(dǎo)致權(quán)利人競爭優(yōu)勢減損的程度也有差別，因此，司法實踐中在以被侵權(quán)人競爭優(yōu)勢和競爭機會的喪失或者侵權(quán)人商業(yè)機會的不正當(dāng)獲取等為依據(jù)進(jìn)行“重大損失”的認(rèn)定時，應(yīng)注意區(qū)分不同的情況分別進(jìn)行相應(yīng)的處理：（1）若侵權(quán)人已將不當(dāng)獲取的商業(yè)秘密自行投入產(chǎn)品生產(chǎn)或者銷售，則根據(jù)其違法所得（侵權(quán)產(chǎn)品銷售后的獲利）或者非法經(jīng)營數(shù)額（侵權(quán)產(chǎn)品的生產(chǎn)或者銷售總量X權(quán)利人在被侵權(quán)前的平均銷售所得）來認(rèn)定“重大損失”。（2）若侵權(quán)人將不當(dāng)獲取的商業(yè)秘密有償轉(zhuǎn)讓給第三人使用，無論第三人是否使用，則根據(jù)侵權(quán)人和第三人達(dá)成的商業(yè)秘密轉(zhuǎn)讓價格或者許可使用價格，或者該商業(yè)秘密的正常市場轉(zhuǎn)讓價格或者許可使用費來認(rèn)定“重大損失”。（3）若侵權(quán)人僅不當(dāng)獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密而未使用或者泄露，或者雖然無償向第三人披露，但第三人并未使用或者披露，則根據(jù)該商業(yè)秘密的正常市場轉(zhuǎn)讓價格或者許可使用費來認(rèn)定“重大損失”。
若上述侵權(quán)行為發(fā)生時，被侵犯的商業(yè)秘密尚沒有正常的市場轉(zhuǎn)讓價格或者許可使用費，則應(yīng)由專門的鑒定機構(gòu)根據(jù)商業(yè)秘密自身的價值[5]（商業(yè)秘密的研發(fā)成本、預(yù)期市場前景等因素）進(jìn)行綜合評估認(rèn)定。
三、懲處侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為的程序選擇問題
作為一種典型的行政犯罪，侵犯知識產(chǎn)權(quán)的犯罪因具備雙重違法性而應(yīng)負(fù)行政與刑事的雙重法律責(zé)任。由于行政責(zé)任與刑事責(zé)任均屬公法上的責(zé)任，均應(yīng)在行政法與刑法上得到實現(xiàn)，并且須以正當(dāng)?shù)男姓绦蚝托淌滤痉ǔ绦騼煞N不同的路徑分別予以實現(xiàn)，因此，如何適用懲處侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為的程序問題，就成為我國刑法學(xué)界與司法實務(wù)部門在懲處侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為時亟須解決的首要問題。長期以來，受“刑事先理”傳統(tǒng)法律觀念的影響，“刑事先于行政”的程序路徑選擇既是我國學(xué)術(shù)界的共識，也是我國司法實務(wù)部門的通行做法。但是，隨著“刑事先于行政”的程序路徑選擇在司法實務(wù)中所暴露出的缺陷日益清晰，理論困惑不斷滋生，筆者經(jīng)過長達(dá)3年的實證調(diào)研和理論清理后以為，以“行政優(yōu)先”為原則、以“刑事先理”為例外應(yīng)當(dāng)成為我國懲處侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為的程序適用原則。
（一）刑事司法程序啟動的必要性來自于行政秩序的恢復(fù)和保障
法律是最低限度的道德，而刑法則是其他部門法的堅強后盾和最終保障。刑法在法律體系中的存在以及行政犯罪的立法規(guī)定，在于告知公眾如果實施嚴(yán)重破壞正常行政秩序的行政違法行為，那么就有啟動刑事司法程序以追究其刑事責(zé)任之可能。這不僅最大限度地發(fā)揮了刑法的威懾功能，進(jìn)而收到預(yù)防行政犯罪發(fā)生的一般預(yù)防功效，而且有力地保障了行政法的順利實施和行政管理活動的正常進(jìn)行。對達(dá)到刑事追訴標(biāo)準(zhǔn)的嚴(yán)重行政違法行為啟動刑事司法程序，并不是為了實現(xiàn)單純的刑事因果報應(yīng)目的，而是在于對單靠一己之力已難以有效規(guī)制行政違法行為的行政法施以援手，協(xié)同配合行政法將被行政犯罪破壞的行政管理秩序予以有效恢復(fù)，使行政管理活動回復(fù)到行政犯罪發(fā)生前的行政法制軌道內(nèi)正常運行。
對于已達(dá)到行政犯罪追訴標(biāo)準(zhǔn)的行政違法行為而言，如果行政責(zé)任的追究足以將被行政違法行為破壞的行政管理秩序恢復(fù)到行政犯罪發(fā)生前的正常狀態(tài)，那么刑事司法程序的啟動和刑事責(zé)任的追究就缺乏必要性，此時只需啟動行政程序追究行政責(zé)任即可；相反，如果行政責(zé)任的追究并不能有效恢復(fù)被行政違法行為所破壞的行政管理秩序，或者不足以預(yù)防行政違法行為的再次發(fā)生，那么就必須及時啟動刑事司法程序，通過追究行為人的刑事責(zé)任與行政責(zé)任，以有效預(yù)防行政違法行為的再次發(fā)生，共同維護和保障行政管理活動的正常進(jìn)行?！吨腥A人民共和國刑法修正案（七）》（以下簡稱《修正案（七）》）對于偷稅罪的修正充分表明了上述旨趣?！缎拚福ㄆ撸返?條，即1997年《刑法》第201條第4款明確規(guī)定：“有第1款行為，經(jīng)稅務(wù)機關(guān)依法下達(dá)追繳通知后，補繳應(yīng)納稅款，繳納滯納金，已受行政處罰的，不予追究刑事責(zé)任；但是，5年內(nèi)因逃避繳納稅款受過刑事處罰或者被稅務(wù)機關(guān)給予二次以上行政處罰的除外”。顯然，在上述第一種情形下，只需啟動行政程序追究行政責(zé)任；而在第二種情形下，行政程序和刑事程序均需啟動，那么何者優(yōu)先？筆者認(rèn)為，由刑法保障法的地位和刑事司法程序啟動的價值追求所決定，只有堅持補充行政法對于行政管理秩序恢復(fù)之不足的立場和原則，刑事司法程序的啟動和刑事責(zé)任的追究才具有法秩序上的必要性。因此，對于侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為的懲處，在程序的選擇上應(yīng)當(dāng)堅持“行政優(yōu)先”原則，而非“刑事先理”原則；否則，不僅有可能導(dǎo)致刑事司法資源的浪費，而且有可能阻礙刑法保障法使命的實現(xiàn)和行政法任務(wù)的完成，進(jìn)而阻滯國家經(jīng)濟發(fā)展戰(zhàn)略和社會公共政策的能動、高效運行，以致引發(fā)國家經(jīng)濟、行政管理秩序的混亂。
行政管理活動實施的意義旨在增進(jìn)社會公共福利，而以法益保護和意思自由保障為使命的刑法必須在保衛(wèi)社會的同時保障人權(quán)，由此導(dǎo)致行政權(quán)的行使與司法權(quán)的運行方式不同，并且其價值追求也各不相同。行政管理的首要目標(biāo)是追求效率，而司法運行的首要目標(biāo)是公正；行政權(quán)的有效運行，要求行政人員必須根據(jù)社會經(jīng)濟生活的變遷充分發(fā)揮其主觀能動性，以增進(jìn)社會公共福利，而司法運行則要求司法人員必須客觀地尊重事實適用法律；行政責(zé)任的追究立足于行政違法事實的客觀認(rèn)定，刑事責(zé)任的追究則堅持無罪過即無犯罪，堅持主客觀相一致；行政處罰對事，刑事制裁對人；行政責(zé)任的實現(xiàn)和行政程序的終結(jié)，不以行政違法人的到案為必要，而刑事程序的終結(jié)和刑事裁判的作出，卻以被告人在案為條件。正是從上述意義上講，行政權(quán)的行使是主動、積極的，而刑事司法權(quán)的行使則是消極、被動的。因此，在行政違法行為客觀事實清楚但行為人的主觀罪過難以查明的情況下，遵循“刑事先理”的程序適用原則并不能立即恢復(fù)正常的行政管理秩序；特別是在行政犯罪嫌疑人或者被告人逃避偵查、起訴、審判或者因其他原因而未到案的情況下，正常行政管理秩序恢復(fù)更是變得遙遙無期……而遵循“行政優(yōu)先”的程序適用原則，則快捷、高效地保證了行政責(zé)任的及時實現(xiàn)和行政管理秩序的一定恢復(fù)，并且因行政專業(yè)問題在行政程序中的先行解決，為刑事司法程序的順利啟動和正常運行提供了充分的事實依據(jù)和有力的專業(yè)知識支持。由此可見，只有在充分發(fā)揮行政權(quán)高效、能動優(yōu)勢的基礎(chǔ)上，輔之以刑事司法權(quán)的必要謙抑行使，才能科學(xué)配置行政法資源與刑法資源，從而以最小的成本、最高的效率，實現(xiàn)行政法治秩序的良性運行目標(biāo)。
（二）刑事司法程序的適用以行政違法本質(zhì)的認(rèn)定為前提
嚴(yán)重侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為屬于典型的法定犯罪，其刑事違法性的具備必須以行政違法性的存在為前提，不具有行政違法性的行為，無論其對社會造成的危害多么嚴(yán)重，也不能以犯罪論處；否則，就是對罪刑法定原則的違反。因此，法定犯具有行政違法與刑事違法的雙重違法屬性，并且行政違法性的具備是刑事違法性得以產(chǎn)生的前提，刑事違法性的具備是行政違法性達(dá)到嚴(yán)重程度的結(jié)果。也正因為如此，無論是對行政違法行為危害實質(zhì)的把握還是對其刑事違法性的判定，都必須根據(jù)相應(yīng)的經(jīng)濟、行政法律、法規(guī)的規(guī)定并結(jié)合刑法的規(guī)定進(jìn)行認(rèn)定把握，即應(yīng)堅持筆者倡導(dǎo)的“前提法定性+刑事法定量”的刑事犯罪定罪機制。
為了闡明筆者的觀點，在此以侵犯著作權(quán)罪的刑法適用和司法認(rèn)定為例進(jìn)行說明。根據(jù)1997年《刑法》第217條的規(guī)定，侵犯著作權(quán)罪的行為形式共有4種，在此需探討的問題之一是對1997年《刑法》第217第1項所規(guī)定的“未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品”中的“發(fā)行”應(yīng)當(dāng)如何理解？換言之，這里的“發(fā)行”是否包括銷售侵權(quán)復(fù)制品的行為？由于銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的起刑點較高，而要認(rèn)定行為人的行為達(dá)到銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)的證明難度又較大，因此，司法實踐中對此類行為或者以非法經(jīng)營罪定罪量刑，或者以侵犯著作權(quán)罪追究刑事責(zé)任。但是，這樣的做法是否可取？侵犯著作權(quán)罪與銷售侵權(quán)復(fù)制品罪、非法經(jīng)營罪之間的關(guān)系究竟應(yīng)當(dāng)如何把握？對于上述問題，學(xué)術(shù)界歧見紛呈，司法實務(wù)部門的做法也迥然不同。
其實，立足于“前提法定性+刑事法定量”的刑事犯罪定罪機制，對行政犯罪構(gòu)成要件中法律概念的內(nèi)涵及外延的解讀不能僅僅拘泥于刑法的字面規(guī)定，而是必須與該行政犯罪所違反的前提法即經(jīng)濟、行政法的規(guī)定保持協(xié)調(diào)。就侵犯著作權(quán)罪而言，在我國現(xiàn)行的有關(guān)著作權(quán)管理的經(jīng)濟、行政法律、法規(guī)中，對于“發(fā)行”并未限定于一級市場中的總發(fā)行行為，而是從廣義上予以規(guī)定。據(jù)此，發(fā)行行為與銷售行為雖然被分別規(guī)定在1997年《刑法》第217條（侵犯著作權(quán)罪）和第218條（銷售侵權(quán)復(fù)制品罪）之中，但銷售侵權(quán)復(fù)制品行為在實質(zhì)上仍然是侵犯著作權(quán)行為的一種形式，因此，銷售侵權(quán)復(fù)制品罪與侵犯著作權(quán)罪之間存在著包容與被包容的法條競合關(guān)系。由此可見，不能僅僅依據(jù)銷售侵權(quán)復(fù)制品行為與侵犯著作權(quán)行為在刑法上被分別規(guī)定在兩個條文之中就將銷售侵權(quán)復(fù)制品的行為排除在侵犯著作權(quán)的行為之外；否則，我們就無法把握上述兩種違法行為之間關(guān)系的本質(zhì)。
至于非法經(jīng)營罪，根據(jù)1997年《刑法》第225條的規(guī)定可知，其前提法是有關(guān)行政許可經(jīng)營的經(jīng)濟、行政法律、法規(guī)，而不是著作權(quán)法等知識產(chǎn)權(quán)行政法律、法規(guī)。因此，違反國家特許經(jīng)營管理規(guī)定，侵犯國家對于特許經(jīng)營的正常監(jiān)管秩序，才是非法經(jīng)營罪的危害實質(zhì)所在，這也是區(qū)分非法經(jīng)營罪與非罪的主要標(biāo)準(zhǔn)之一。也正因為如此，非法經(jīng)營罪中的非法經(jīng)營行為并非單純違反工商行政管理法規(guī)的行為，而是因違反國家關(guān)于特許經(jīng)營管理的有關(guān)經(jīng)濟、行政法律、法規(guī)的規(guī)定，未經(jīng)特許經(jīng)營業(yè)務(wù)行政管理部門的批準(zhǔn)，擅自經(jīng)營特許經(jīng)營業(yè)務(wù)的經(jīng)營行為。如果行為人從事的經(jīng)營活動是法律禁止的經(jīng)營活動，那么就不可能成立非法經(jīng)營罪。因此，當(dāng)行為人復(fù)制發(fā)行的非法出版物系侵權(quán)復(fù)制品，如盜版光盤等，無論行為人是否有出版物的經(jīng)營許可資質(zhì)，都只可能構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪或者銷售侵權(quán)復(fù)制品罪，而不可能成立非法經(jīng)營罪；而只有當(dāng)行為人復(fù)制發(fā)行的非法出版物系侵權(quán)出版物、出版物等禁止經(jīng)營出版物以外的其他非法出版物時，才有可能成立非法經(jīng)營罪。
由此可見，對犯罪本質(zhì)的認(rèn)定，不能僅從刑法文本的規(guī)定著手，而應(yīng)前伸于該刑事法律規(guī)范所旨在保障的相應(yīng)民商事法律、經(jīng)濟、行政法律、法規(guī)之中，而行政法規(guī)范性文件的數(shù)量繁多、內(nèi)容龐雜、專業(yè)技術(shù)性強的特點又決定對行政犯罪行為之行政違法性的認(rèn)定需要由專業(yè)人士來進(jìn)行。因此，在行政違法性尚未確定之時，啟動刑事司法程序的必要性就存在疑問?？傊?，將本質(zhì)上符合公共行政的價值觀念、實質(zhì)上契合經(jīng)濟、行政的法治精神，但在行政法的形式文本規(guī)定上付之闕如的合法經(jīng)濟、行政行為論之以刑法上的犯罪，進(jìn)而追究行為人刑事責(zé)任的做法，既有悖于法秩序的統(tǒng)一，也與法治的精神不相契合。
（三）刑事證據(jù)規(guī)則的審查以行政專業(yè)知識的運用為保障
在司法實踐中，證據(jù)的認(rèn)定和法律的解釋至為重要。前者決定案件事實的認(rèn)定，后者決定案件的法律適用。由于刑事制裁是最嚴(yán)厲的制裁，因此，犯罪事實的認(rèn)定要求達(dá)到排除一切合理懷疑的程度，而行政責(zé)任的追究卻并不苛求行政違法證據(jù)應(yīng)形成完整的證據(jù)鏈條。正因為行政處罰證據(jù)規(guī)則與刑事司法證據(jù)規(guī)則在證據(jù)的形式、證明標(biāo)準(zhǔn)等方面存在諸多差異，所以學(xué)術(shù)界和司法實務(wù)部門普遍認(rèn)為，“刑事先理”的程序適用原則可以保證刑事證據(jù)的及時收集與審查，并且經(jīng)刑事司法程序采信的刑事證據(jù)可直接作為行政處罰的證據(jù)，在隨后啟動的行政處罰程序中直接適用，從而可以節(jié)省行政處罰成本、確保行政程序的便捷、高效。但是，筆者認(rèn)為上述理由不能成立。因為人們“從搖籃到墳?zāi)埂钡乃惺虑闊o不在行政權(quán)的作用范圍之內(nèi)，以行政功能的積極化、擴大化和復(fù)雜化為特征的行政國家時代，不僅實現(xiàn)了行政法從形式法治向?qū)嵸|(zhì)法治的轉(zhuǎn)化，而且進(jìn)一步加劇了經(jīng)濟、行政管理領(lǐng)域分工的細(xì)化和深化。[6]也正因為如此，行政法規(guī)范性文件的數(shù)量高居法律體系部門法榜首，并且種類繁多，差異極大。以假冒偽劣產(chǎn)品的行政管理為例，它既涉及各類產(chǎn)品生產(chǎn)經(jīng)營的行政監(jiān)管法律、法規(guī)的規(guī)定和實施，又涉及產(chǎn)品質(zhì)量管理法律、法規(guī)和知識產(chǎn)權(quán)法律、法規(guī)之間的分工與運行：生產(chǎn)領(lǐng)域的打假屬于技術(shù)質(zhì)量監(jiān)督部門的職責(zé)，而銷售及市場領(lǐng)域的打假則由工商行政部門負(fù)責(zé)。但是，由于假冒偽劣產(chǎn)品的生產(chǎn)是為了銷售，而銷售又離不開生產(chǎn)，因此，對生產(chǎn)、銷售偽劣商品案件的查處往往涉及多個行政執(zhí)法環(huán)節(jié)和行政執(zhí)法部門。對行政犯罪中的行政違法和刑事違法事實的認(rèn)定需要大量的證據(jù)，而這些證據(jù)大量存在于經(jīng)濟、行政管理活動之中，對這些證據(jù)的收集審查既需要具備很強的專業(yè)知識，又需要豐富的行政執(zhí)法實務(wù)經(jīng)驗。因此，行政犯罪中涉及行政專業(yè)性知識的證據(jù)即便是由具有專業(yè)性知識的行政執(zhí)法人員來收集與審查也需要投入大量的時間和精力，更遑論總數(shù)遠(yuǎn)不及行政執(zhí)法人員的公、檢、法人員。
綜上所述，在專業(yè)分工日趨精細(xì)化的現(xiàn)代社會，行業(yè)之間的差異以及較高的行業(yè)準(zhǔn)入門檻使得專業(yè)問題必須依賴專業(yè)人士的專業(yè)知識、人生智慧和實務(wù)經(jīng)驗才能得到高效、合理的解決。從這個意義上講，堅持“行政優(yōu)先”的程序適用原則，既是對行政犯罪本質(zhì)的科學(xué)回歸，也是講求行政效率和司法公正的必然要求。
在此必須指出的是，囿于行政犯罪紛繁復(fù)雜和特定情境下的社會公共政策的要求，“行政優(yōu)先”的程序適用原則只是懲處嚴(yán)重侵犯知識產(chǎn)權(quán)等行政犯罪時適用法律程序所應(yīng)秉持的一般原則，對此不能搞絕對化。在因行政處罰已過追訴時效而導(dǎo)致行政處罰權(quán)歸于消滅等特殊情況下，“刑事先理”原則無疑是對“行政優(yōu)先”原則的有益救濟和補充。
四、結(jié)語
刑法不是防治違法犯罪的唯一手段，甚至不是主要的手段。作為所有部門法之后盾而存在于我國法律體系中并運行于刑事司法實踐的刑法，對于犯罪的立法規(guī)制和司法制裁必須符合謙抑性、最后性和補充性的要求。對某一犯罪危害本質(zhì)或者說法益侵害實質(zhì)的認(rèn)定及其程序的適用，不能僅從刑法文本的規(guī)定著手，還應(yīng)向前延伸至該刑事法律規(guī)范所保障的相應(yīng)經(jīng)濟、行政法律、法規(guī)以及民商事法律規(guī)范之中才能得出科學(xué)、合理的結(jié)論。與之相對應(yīng)，刑法學(xué)者的知識結(jié)構(gòu)和研究視野在經(jīng)濟一體化、金融全球化的今天，也應(yīng)當(dāng)大力拓展至整個法律體系之中乃至于經(jīng)濟社會領(lǐng)域之中，而不能僅僅局限于刑事法律領(lǐng)域。
【注釋】
[1]根據(jù)該解釋，非法經(jīng)營數(shù)額是指行為人在實施侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為的過程中制造、儲存、運輸、銷售侵權(quán)產(chǎn)品的價值。已銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的價值，按照實際銷售的價格計算；銷售金額，則是指銷售假冒注冊商標(biāo)商品后所得和應(yīng)得的全部違法收入。
[2]張麗平：《侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的立法完善》，《昆明理工大學(xué)學(xué)報》[社科（法學(xué)）版]2008年第2期。
[3]參見劉蔚文：《侵犯商業(yè)秘密罪“重大損失”司法認(rèn)定的實證研究》，《法商研究》2009年第1期。
[4]參見趙秉志、田宏杰：《侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪比較研究》，法律出版社2004年版，第344頁。
[5]商業(yè)秘密的鑒定，包括鑒定機構(gòu)的確定等，是司法實務(wù)中人們頗感棘手的問題之一。受文章篇幅所限，筆者在對此暫不展開探討。
為貫徹落實市、區(qū)打擊侵犯知識產(chǎn)權(quán)和制售假冒偽劣商品專項行動工作會議精神，加大知識產(chǎn)權(quán)保護力度，維護公平有序的市場環(huán)境，推動專項行動順利進(jìn)行，根據(jù)《***經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)***市黃島區(qū)打擊侵犯知識產(chǎn)權(quán)和制售假冒偽劣商品專項行動實施方案》 (青開管辦字〔2010〕33號)以及市農(nóng)委《關(guān)于印發(fā)打擊侵犯知識產(chǎn)權(quán)和制售假冒偽劣商品專項行動相關(guān)活動方案的通知》（青農(nóng)委發(fā)〔2010〕89號）的要求,從我局職能出發(fā)，召開專題會議研究部署。制定了專項行動工作方案，明確分管局長負(fù)總責(zé)，農(nóng)村經(jīng)濟處牽頭，相關(guān)業(yè)務(wù)站全力靠上，開展了專項整治工作，取得了階段性成效?，F(xiàn)將有關(guān)情況匯報如下：
一、專項行動開展情況
1、重點開展農(nóng)資打假專項治理行動
我們結(jié)合對農(nóng)資市場的日常監(jiān)督管理，規(guī)范農(nóng)用生產(chǎn)資料經(jīng)營。一是開展了以農(nóng)機配件、肥料等農(nóng)用生產(chǎn)資料為重點的專項檢查。二是開展了農(nóng)藥專項檢查，重點檢查農(nóng)藥經(jīng)營店，及時清除了一批標(biāo)簽不合格、過期和無生產(chǎn)日期的農(nóng)藥。對農(nóng)村集貿(mào)市場進(jìn)行了三次全面檢查，共出動人員56人次，查處生產(chǎn)基地和農(nóng)藥經(jīng)營店7期，下達(dá)整改通知書4份。三是組織開展了以“放心農(nóng)資下鄉(xiāng)、維護農(nóng)民權(quán)益”為主題的農(nóng)資打假活動。執(zhí)法人員深入鄉(xiāng)村農(nóng)戶，走進(jìn)田間地頭，把識假辨假和科學(xué)使用農(nóng)資知識傳授給農(nóng)民，把有關(guān)法律法規(guī)宣傳到戶，增強農(nóng)民維權(quán)意識和農(nóng)資企業(yè)守法誠信意識，與全區(qū)29家農(nóng)資經(jīng)營店簽訂了誠信經(jīng)營承諾書，并且組織了培訓(xùn)，實現(xiàn)了經(jīng)營人員持證上崗，努力營造出全社會關(guān)心農(nóng)資打假和支農(nóng)護農(nóng)、打假扶優(yōu)的社會氛圍。
通過整治行動使黃島區(qū)農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量和農(nóng)藥經(jīng)營店整體水平有了很大提高。督促3處農(nóng)產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)化生產(chǎn)基地建立了健全的基地管理和檔案制度，采用的標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)規(guī)程更加合理有效，高毒高殘留農(nóng)藥得到有效控制。29處農(nóng)資經(jīng)營店各類執(zhí)照健全，臺帳清楚完備，質(zhì)量安全管理制度進(jìn)一步健全。為2處高毒高殘留農(nóng)藥經(jīng)營店配備專用鐵皮柜，規(guī)章制度、檔案管理得到進(jìn)一步規(guī)范。
2、深入開展打假護農(nóng)“百日行動”
通過開展專項整治，加大對涉及種子、植物新品種權(quán)、“三品一標(biāo)”有關(guān)的侵犯知識產(chǎn)權(quán)和制售假冒偽劣商品行為的打擊力度，進(jìn)一步規(guī)范農(nóng)業(yè)相關(guān)企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營行為，建立健全市場監(jiān)管機制。結(jié)合2010年“種子執(zhí)法年”活動，按照制定的黃島區(qū)“種子執(zhí)法年”活動方案。進(jìn)一步凈化市場，建立種子市場監(jiān)管長效機制。對種子主要是進(jìn)行“六查”，即查種子質(zhì)量、查品種真實性、查種子標(biāo)簽、查種子經(jīng)營許可證和經(jīng)營檔案、查品種審定及授權(quán)情況、查轉(zhuǎn)基因品種。并重點檢查是否存在以下違法行為：一是假劣種子；二是標(biāo)簽制作、標(biāo)注內(nèi)容不規(guī)范；三是無證或超范圍生產(chǎn)、經(jīng)營；四是未審先推；五是偽造、變造、買賣、租借許可證及證號；六是品種信息與審定公告內(nèi)容不一致；七是設(shè)立分支機構(gòu)未按規(guī)定備案；八是未按規(guī)定制作、保存種子生產(chǎn)、經(jīng)營檔案；九是拆包銷售及銷售散裝種子；十是為境外制種的種子在國內(nèi)銷售。全面清理不合格種子生產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)，嚴(yán)厲查處假劣種子、無證生產(chǎn)經(jīng)營、未審先推、標(biāo)簽不規(guī)范、未建立生產(chǎn)經(jīng)營檔案等違法行為。對“三品一標(biāo)”主要檢查生產(chǎn)經(jīng)營者是否存在無證、套牌、假冒、偽造變造、買賣租借三品標(biāo)志和農(nóng)產(chǎn)品地理標(biāo)志登記證書、產(chǎn)品名稱、專用標(biāo)志的行為，并依法查處。
3、扎實做好新品種引進(jìn)等技術(shù)工作
我局先后從濰坊等地引進(jìn)花育系列、山花系列、豐花系列、維花系列等8個花生新品種，免費為農(nóng)民發(fā)放花生原種980斤。為農(nóng)業(yè)園區(qū)引進(jìn)了草莓新品種進(jìn)行試種，協(xié)調(diào)紅石崖辦事處引進(jìn)了藍(lán)莓進(jìn)行種植，引進(jìn)蘑菇品種500棒，免費分發(fā)到園區(qū)進(jìn)行了推廣試種。同時農(nóng)技人員還對農(nóng)民從選種、引種、試種等環(huán)節(jié)進(jìn)行了技術(shù)指導(dǎo)，為確保我區(qū)農(nóng)民使用優(yōu)質(zhì)新品種打下基礎(chǔ)。
4、整合執(zhí)法力量打擊偽劣動物產(chǎn)品銷售
一是對武夷山市場、黃島晨光園市場等大型市場的肉品零售業(yè)戶進(jìn)行了檢查，重點檢查了動物產(chǎn)品的來源及病害肉情況；二是對肉類銷售量較大的國貨超市、利群超市、佳家園超市、佳世客超市等的肉品零售業(yè)戶進(jìn)行了檢查，要求嚴(yán)格檢疫程序，嚴(yán)把進(jìn)貨關(guān)；三是全面貫徹落實動物檢疫申報制度，對全區(qū)養(yǎng)殖場（戶）、動物及動物產(chǎn)品經(jīng)營業(yè)戶發(fā)放了300多分動物檢疫申報告知書，要求對進(jìn)入黃島區(qū)的外來動物及其產(chǎn)品必須攜帶原始有效的動物檢疫合格證明、完整的檢疫標(biāo)志且證物相符，對在黃島區(qū)屠宰、交易的動物其產(chǎn)品必須提前申報檢疫。我局為每名動物檢疫員印制了動物及動物產(chǎn)品檢疫記錄本，對自己的檢疫行為做好詳細(xì)記錄，一旦出現(xiàn)問題，可及時將動物檢疫追朔到源頭，并抽調(diào)精干力量成立了專門的執(zhí)法檢查組，加大對各個環(huán)節(jié)的監(jiān)督檢查力度，嚴(yán)懲動物衛(wèi)生違法行為。
5、組織整治獸藥飼料市場活動
集中在全區(qū)范圍開展一次獸藥飼料拉網(wǎng)式大檢查，開展了獸藥飼料市場專項治理活動，依法打擊了制售假劣獸藥飼料行為。共出動執(zhí)法人員30人（次），檢查經(jīng)營企業(yè)9個，使用單位47家，查獲假劣獸藥165支（瓶）。對獸藥飼料銷售業(yè)戶制發(fā)了《獸藥飼料進(jìn)貨記錄》以及《獸藥飼料銷售記錄》，要求銷售單位嚴(yán)格登記進(jìn)出貨記錄，堅決杜絕出現(xiàn)假冒偽劣獸藥飼料銷售行為，對此，獸藥執(zhí)法人員開展不定期巡查，一旦發(fā)現(xiàn)有銷售假劣獸藥商品行為的，將依據(jù)《獸藥管理條例》、《飼料和飼料添加劑管理條例》從嚴(yán)處罰。對主要養(yǎng)殖場制發(fā)了養(yǎng)殖檔案，檔案中詳細(xì)記錄了獸藥飼料使用情況，我局派出的養(yǎng)殖場監(jiān)管人員對使用情況查看，并落實監(jiān)管人員責(zé)任。
6、開展農(nóng)業(yè)知識培訓(xùn)活動
按照“激勵創(chuàng)造、有效運用、依法保護、科學(xué)管理”的方針，著力完善農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)制度，為建設(shè)最好開發(fā)區(qū)和全面建設(shè)現(xiàn)代農(nóng)業(yè)提供強有力支撐，開展新型農(nóng)民科技培訓(xùn)。重點宣傳《中華人民共和國植物新品種保護條例》、《中華人民共和國農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法》、《中華人民共和國農(nóng)業(yè)技術(shù)推廣法》、《中華人民共和國種子法》、農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)知識、假冒偽劣種子、農(nóng)藥和化肥識別要領(lǐng)等。以送科技下鄉(xiāng)及科技執(zhí)法活動為載體，通過舉辦專題講座、進(jìn)村入戶指導(dǎo)等形式，輔以發(fā)放科技明白紙、圖書、光盤等多種手段，借助***農(nóng)經(jīng)網(wǎng)、***農(nóng)業(yè)信息技術(shù)網(wǎng)、***種子信息網(wǎng)、***果茶花卉信息網(wǎng)、開發(fā)區(qū)農(nóng)村經(jīng)濟信息網(wǎng)、“12316”專家服務(wù)熱線等媒體加大宣傳教育力度，設(shè)立農(nóng)資質(zhì)量投訴舉報電話86836268，并對社會公布，暢通信息渠道。普及農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護知識，自覺抵制侵犯知識產(chǎn)權(quán)和假冒偽劣商品的良好社會氛圍。
二、存在問題
經(jīng)過前段時間，農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護和依法查處制售假冒偽劣產(chǎn)品專項行動的開展，我們做了一些工作，取得了一定的成效。但是在工作上還存在一些不足。主要是：監(jiān)督檢查的力度不夠；宣傳培訓(xùn)受眾面還不廣；執(zhí)法水平還有待提高。
三、下一步打算
根據(jù)前一階段專項行動取得的經(jīng)驗和存在的問題，研究措施，切實把農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護和依法查處制售假冒偽劣產(chǎn)品作為我們下一步工作的首要任務(wù)，牢牢抓在手上，落實到工作中，進(jìn)一步規(guī)范農(nóng)業(yè)相關(guān)企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營行為，確保全區(qū)打擊侵犯知識產(chǎn)權(quán)和制售假冒偽劣商品專項行動順利開展。
一是進(jìn)一步加強宣傳和引導(dǎo)。大力宣傳實施知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略，加強知識產(chǎn)權(quán)保護的措施和成效，及時報道專項行動的進(jìn)展和成果。密切與新聞媒體的合作，精心策劃，組織各種采訪、報道活動，深入宣傳知識產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)，及時報道知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域發(fā)生的重大事件和典型案例，擴大宣傳的受眾面和效果，增強全社會的知識產(chǎn)權(quán)意識。加強社會公德教育，引導(dǎo)企業(yè)履行社會責(zé)任，提高企業(yè)的誠信意識。
關(guān)鍵詞：加工貿(mào)易；知識產(chǎn)權(quán)保護；侵權(quán)界定；商標(biāo)侵權(quán)
隨著經(jīng)濟全球化和生產(chǎn)國際化的發(fā)展，國際分工呈現(xiàn)出以價值鏈為基礎(chǔ)生產(chǎn)的強勁趨勢。在這一變革過程中，許多發(fā)展中國家依靠其勞動力比較優(yōu)勢，加工貿(mào)易得到迅速發(fā)展，但由于發(fā)達(dá)國家知識產(chǎn)權(quán)保護的加強而引起的知識產(chǎn)權(quán)爭端也越來越多。我國作為加工貿(mào)易大國，在知識產(chǎn)權(quán)方面也遇到了許多困難和障礙，與發(fā)達(dá)國家產(chǎn)生了許多摩擦。這給我國加工貿(mào)易發(fā)展帶來了許多問題。實際上，知識產(chǎn)權(quán)保護主要是為了通過維護知識產(chǎn)權(quán)所有人的權(quán)益，保護和鼓勵創(chuàng)新。但同時，知識產(chǎn)權(quán)保護的濫用也有可能損害公共利益，損害市場競爭。知識產(chǎn)權(quán)保護存在一個“適度”問題。本文主要以耐克滑雪夾克商標(biāo)侵僅案為例，以適度保護為基礎(chǔ)，對加工貿(mào)易中知識產(chǎn)權(quán)保護的范圍及侵權(quán)行為的界定作一些分析。
一、耐克滑雪夾克商標(biāo)侵權(quán)案簡述與問題的提出
2000年6月，浙江嘉興市銀興制衣廠接到浙江省畜產(chǎn)進(jìn)出口公司一筆4000多件夾克衫的來料加工訂單，加工費為每件26元。在不到半個月的時間里，銀興制衣廠加班加點準(zhǔn)時完成服裝的加工。夾克衫成品被送到了深圳文錦渡海關(guān)的倉庫。2000年8月12日，進(jìn)出口公司通過深圳文錦渡海關(guān)報關(guān)出境，擬經(jīng)香港轉(zhuǎn)口出口到西班牙，在2000年9月10日交付給委托加工方——西班牙CI—DESPORT公司。2000年8月19日，耐克公司以這批服裝侵犯了“NIKE”商標(biāo)權(quán)為由，向深圳文錦渡海關(guān)申請扣留這批服裝；2004年8月24日，深圳文錦渡海關(guān)對這批商品進(jìn)行了扣留。隨后美國耐克國際有限公司以銀興制衣廠、浙江省畜產(chǎn)進(jìn)出口公司、西班牙CIDESPORT公司侵犯商標(biāo)權(quán)為名，狀告到深圳市中級人民法院。2002年l2月，深圳市中級人民法院最后判定：CIDESPORT公司、浙江省畜產(chǎn)進(jìn)出口公司、銀興制衣廠構(gòu)成共同侵犯美國耐克公司的商標(biāo)權(quán)。判決賠償損失30萬元人民幣。
這一判決引發(fā)了在加工貿(mào)易中知識產(chǎn)權(quán)保護，特別是商標(biāo)權(quán)保護的問題。給我國許多以定牌加工或貼牌加工的企業(yè)帶來了許多困惑。這是以美國為基礎(chǔ)的國際有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護的國際規(guī)則和發(fā)展中國家在加工貿(mào)易中經(jīng)濟發(fā)展、市場競爭和公共利益之間如何協(xié)調(diào)的問題。
二、加工貿(mào)易中知識產(chǎn)權(quán)保護的范圍：全球規(guī)則與國家利益協(xié)調(diào)
(一)加工貿(mào)易特點及其知識產(chǎn)權(quán)保護
加工貿(mào)易是指從境外保稅進(jìn)口全部或部分原輔材料、零部件、元器件、包裝物料經(jīng)境內(nèi)企業(yè)加工或裝配后將制成品復(fù)出口的經(jīng)營活動。加工貿(mào)易主要包括來料加工、進(jìn)料加工和結(jié)轉(zhuǎn)深加工三種形式。來料加工是指進(jìn)口料件由外商提供中方加工，企業(yè)既不需付匯進(jìn)口，也不需用加工費償還，制成品由外商銷售，中方加工企業(yè)收取加工費的加工貿(mào)易。進(jìn)料加工指料件由經(jīng)營企業(yè)付匯進(jìn)口，制成品由經(jīng)營企業(yè)外銷出口的加工貿(mào)易。來料加工和進(jìn)料加工的區(qū)別在于，來料加工中外商和中方加工企業(yè)是委托加工關(guān)系，料件和制成品的所有權(quán)并沒有轉(zhuǎn)移，中方只收取加工費；而在進(jìn)料加工中外商和中方加工企業(yè)是買賣關(guān)系，料件和制成品的所有權(quán)轉(zhuǎn)移。結(jié)轉(zhuǎn)深加工是指進(jìn)口料件在經(jīng)過隸屬于兩個不同海關(guān)管轄，加工企業(yè)初次加工和深加工之后復(fù)出。
加工貿(mào)易實際上是生產(chǎn)國際化的產(chǎn)物，是跨國公司生產(chǎn)環(huán)節(jié)的國際延伸，是企業(yè)組織方式和生產(chǎn)結(jié)構(gòu)的國際重構(gòu)，是生產(chǎn)活動的外部契約化。其生產(chǎn)各環(huán)節(jié)的聯(lián)系方式雖發(fā)生了變化，但其生產(chǎn)的本質(zhì)沒有變化。在加工貿(mào)易中，不論是哪種貿(mào)易方式，加工方都是接受委托方的委托進(jìn)行生產(chǎn)，加工方實際上相當(dāng)于委托方的一個臨時性加工車間，只是這時他們之間是通過契約方式連接起來的。加工貿(mào)易其銷售市場都是委托方所制定的國外市場。因加工貿(mào)易是在不同國家、不同企業(yè)之間進(jìn)行，所以在加工貿(mào)易方式下，經(jīng)常使用國外客戶的商標(biāo)或品牌并要求印上其他國家生產(chǎn)的宇樣并且產(chǎn)品的造型、生產(chǎn)技術(shù)可能會涉及專利、商業(yè)秘密等。這必然涉及有關(guān)委托方或其他方商標(biāo)、專利等知識產(chǎn)權(quán)問題，涉及到知識產(chǎn)權(quán)的保護問題。在加工貿(mào)易中，由于加工貿(mào)易的特點決定了加工貿(mào)易知識產(chǎn)權(quán)保護的復(fù)雜性和侵權(quán)認(rèn)定的困難。這一問題處理不當(dāng)將會給加工方以及以加工貿(mào)易為主的國家?guī)磔^大的利益損失。
TRIPS協(xié)議是目前有關(guān)于貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)方面的最權(quán)威的規(guī)定。他對各國在有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護方面主要遵循的內(nèi)容作出了較為詳細(xì)的規(guī)定。但TRIPS協(xié)議沒有針對加工貿(mào)易作出特別規(guī)定，下面我們將在TRIPS協(xié)議一般性規(guī)則的基礎(chǔ)上，結(jié)合以上案例，探討加工貿(mào)易知識產(chǎn)權(quán)保護的范圍及侵權(quán)行為的界定。
(二)加工貿(mào)易知識產(chǎn)權(quán)保護的原則
由加工貿(mào)易的特點可以看出，加工貿(mào)易知識產(chǎn)權(quán)保護的范圍應(yīng)該是傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)保護范圍的企業(yè)間延伸，重點應(yīng)是知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)利益所在地或最終產(chǎn)品目的地。從生產(chǎn)環(huán)節(jié)來看，應(yīng)該是加工貿(mào)易委托方。從進(jìn)出口角度來看重點應(yīng)是進(jìn)口。但我國現(xiàn)行的《知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護條例》在加工貿(mào)易知識產(chǎn)權(quán)保護方面存在某些過度保護問題。其結(jié)果是嚴(yán)重影響了我國的出口貿(mào)易。因此，我們認(rèn)為，加工貿(mào)易知識產(chǎn)權(quán)保護應(yīng)該遵守以下幾個原則：
1．終端市場保護原則。從這一原則出發(fā)，海關(guān)對進(jìn)口貨物可以行使扣留權(quán)，對出口貨物不能行使扣留權(quán)。我國的現(xiàn)行的《知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護條例》是以WTO《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》(TRIPS協(xié)議)為基準(zhǔn)修訂的。但是一般人并不知道的是：TRTPS協(xié)議只要求成員國(地區(qū))海關(guān)對有知識產(chǎn)權(quán)問題的進(jìn)口貨物進(jìn)行扣留，但并沒有要求對有類似問題的出口貨物進(jìn)行扣留。比如TRIPS協(xié)議的發(fā)起人之一美國，就并沒有在制定其本國《知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護條例》時將對出口貨物的盤查、扣留包含進(jìn)去。美國的規(guī)則是，認(rèn)為自己的知識產(chǎn)權(quán)被侵犯的權(quán)利人可以謀求通過司法程序來表達(dá)自己的訴求，但若這批有侵權(quán)嫌疑的產(chǎn)品申請出口，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人卻不能要求美國海關(guān)對其加以扣留，美國海關(guān)沒有這樣做的義務(wù)。但是中國海關(guān)卻有這樣的義務(wù)。在這個案例中深圳文錦渡海關(guān)忠實地履行了這一義務(wù)，于是銀興制衣廠加工的這批服裝被扣留了。從事后的結(jié)果來看，正是因為貨物被扣留，才使原告方耐克公司在法院的起訴和舉證獲得了優(yōu)勢。若貨物沒有被扣留，那么耐克公司要想獲得充足的證據(jù)，則要等到這批服裝運出國門再調(diào)查取證，還需要立案、偵破、審訊，需要一個漫長時間的過程。耐克公司的訴訟幾乎無法完成。在這個案件當(dāng)中，耐克公司充分地利用我國的海關(guān)制度讓自己的利益得到了保護，而我國的企業(yè)卻因為這樣的制度的約束，根本沒有緩沖的余地?！边@樣的一個條款給中國企業(yè)帶來了巨大的損失。
2．加工方無過錯責(zé)任原則。受托企業(yè)作為委托方的生產(chǎn)加工方，其行為應(yīng)以委托方的委托為依據(jù)。如果加工企業(yè)在履行其合同時有明顯的過錯侵權(quán)行為，則它應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，否則侵權(quán)責(zé)任只能以委托企業(yè)為準(zhǔn)。如果加工企業(yè)無過錯，則不應(yīng)承擔(dān)任何責(zé)任。
3．損害的公平賠償原則。首先，加工貿(mào)易侵權(quán)賠償應(yīng)以損害為前提，如果侵權(quán)行為已造成損害，則侵權(quán)方必須向受害方給與賠償。其次，損害賠償?shù)拇笮?yīng)以損害的程度與大小和侵權(quán)方獲利的可能大小為基礎(chǔ)來進(jìn)行計算。
三、加工貿(mào)易知識產(chǎn)權(quán)保護及侵權(quán)范圍界定
從以上所述加工貿(mào)易知識產(chǎn)權(quán)保護的原則可以看出，加工貿(mào)易侵權(quán)行為的界定范圍應(yīng)該既有其一般性特點，也應(yīng)該有其自有特點。就一般民事侵權(quán)而言，傳統(tǒng)理論認(rèn)為民事侵權(quán)行為應(yīng)當(dāng)有四個構(gòu)成要件：損害事實的客觀存在、侵權(quán)行為的違法性、違法行為和損害事實之間的因果關(guān)系以及行為人的主觀過錯。但是隨著我國司法實踐的發(fā)展，傳統(tǒng)民事侵權(quán)理論被逐漸簡化甚至拋棄。例如，2001年重新修改的《商標(biāo)法》規(guī)定，銷售假冒注冊商標(biāo)商品的行為屬于侵權(quán)行為，實際上刪除了舊商標(biāo)法以行為人主觀故意作為侵權(quán)構(gòu)成要件的要求。對于在生產(chǎn)過程中使用他人商標(biāo)的行為，《商標(biāo)法》及其細(xì)則一直沒有把行為人主觀故意作為認(rèn)定侵權(quán)行為的標(biāo)準(zhǔn)之一。從現(xiàn)有法律法規(guī)看，行為人的主觀過錯已經(jīng)不再是商標(biāo)侵權(quán)行為的構(gòu)成要件了。甚至有人主張，“明知”和“故意”是刑事制裁的標(biāo)準(zhǔn)，而不是確認(rèn)民事侵權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)。這一主張和我國《民法通則》對過錯責(zé)任的一般規(guī)定是相悖的。對于損害事實，我國與商標(biāo)有關(guān)的法律一直沒有將其作為判定民事侵權(quán)行為的構(gòu)成要素提及。與傳統(tǒng)民事侵權(quán)理論相比，我國商標(biāo)司法實踐已將構(gòu)成商標(biāo)民事侵權(quán)的要素簡化到了極點，即只要實施法律界定的商標(biāo)違法行為，即構(gòu)成侵權(quán)。但是，這種法律規(guī)定上的粗略可能給法院認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)帶來問題。
就本案而言，根據(jù)傳統(tǒng)民事侵權(quán)理論，很難認(rèn)定被告的行為屬于商標(biāo)侵權(quán)行為。首先，被告行為對原告造成損害的可能性就不存在。由于所有產(chǎn)品將在西班牙銷售，被告不會損害原告在中國的任何商業(yè)利益。而在產(chǎn)品的銷售地——西班牙，原告不擁有對某商標(biāo)的權(quán)利，因此，原告在西班牙的相應(yīng)利益(如果有的話)也不會受到損害，所以民事侵權(quán)構(gòu)成要件之一項損害事實不存在。姑且不論被告是否存在侵權(quán)故意以及被告行為是否違法，損害事實之一項要素不存在，在傳統(tǒng)民法理論上被告的行為就不構(gòu)成侵權(quán)行為，反過來講，當(dāng)原告不可能因被告的行為而遭受損失時，將被告行為認(rèn)定為侵權(quán)并判令其承擔(dān)責(zé)任也違反了法律最基本的公平原則。除了傳統(tǒng)民法理論外，商標(biāo)法的相關(guān)理論也能支持被告行為不構(gòu)成侵權(quán)這一判斷。商標(biāo)最本質(zhì)的作用在于標(biāo)示產(chǎn)品的來源，商標(biāo)侵權(quán)導(dǎo)致消費者對產(chǎn)品來源產(chǎn)品誤認(rèn)，進(jìn)而損害注冊人的商業(yè)利益。
關(guān)鍵詞：知識產(chǎn)權(quán)；犯罪；措施
知識產(chǎn)權(quán)犯罪是指犯罪行為人基于盈利或其他不正當(dāng)目的，違反相關(guān)規(guī)定，未經(jīng)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的許可，故意或過失地超出合理使用的范疇，侵害他人知識產(chǎn)權(quán)，造成嚴(yán)重后果，進(jìn)而影響社會主義市場秩序正常穩(wěn)定運行的行為。
一、知識產(chǎn)權(quán)犯罪的刑法特征
近年來知識產(chǎn)權(quán)犯罪主體趨向群眾化、智能化、隱蔽化發(fā)展。犯罪分子自發(fā)地組織起來并進(jìn)行技術(shù)分工，往往形成供銷“一條龍”。他們充分利用高新技術(shù)，如通過互聯(lián)網(wǎng)的信息平臺，秘密克隆軟件、非法使用別人的域名等實施侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)的犯罪行為，以各種形式逃避公安、工商、出版、衛(wèi)生、質(zhì)量監(jiān)察部門的查處，在整個侵犯知識產(chǎn)權(quán)的過程中更加隱蔽，犯罪證據(jù)難以搜集。但在綜合分析各類犯罪案例的基礎(chǔ)上，我們發(fā)現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)犯罪往往具備以下幾個刑法特征。
1.犯罪的客體。侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的客體是國家的知識產(chǎn)權(quán)制度，包括專利法、商標(biāo)法、著作權(quán)法。侵犯的對象是知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人依法享有的專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)。這些權(quán)利又包括精神權(quán)利和經(jīng)濟權(quán)利，這兩種權(quán)利對于犯罪成立來說，不要求同時被侵犯。事實上，只要侵犯其中任何一項，即可以構(gòu)成犯罪。
2.犯罪的客觀方面。侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的客觀方面是指犯罪活動的外在表現(xiàn)。即危害行為、危害結(jié)果、犯罪的時間、地點、方法等。由于知識產(chǎn)權(quán)是一項特殊的民事權(quán)利，它具有專有性、地域性、時間性等特點，在確定侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪時必須是實施了侵犯權(quán)利人在法定期限內(nèi)的有效權(quán)利為依據(jù)。此處的法定期限是知識產(chǎn)權(quán)的法定保護期，如發(fā)明專利權(quán)保護期為20年、實用新型和外觀設(shè)計的保護期為10年，三者起算的時間都是自申請之日起開始計算；商標(biāo)權(quán)保護期為10年，自核準(zhǔn)注冊之日起計算；著作財產(chǎn)權(quán)一般為50年，其起算的時間根據(jù)作品的不同而不同，但著作權(quán)中的署名權(quán)、修改權(quán)、保護作品的完整權(quán)均無時間限制。產(chǎn)生了危害結(jié)果分兩個方面：一是經(jīng)濟損失。經(jīng)濟損失往往是有形損害，表現(xiàn)為權(quán)利人產(chǎn)品滯銷、作品被復(fù)制并大量銷售等。二是信譽下降、作者的作品被歪曲，作者人格受到損害等。
3.犯罪主體。侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪主體是指實施了犯罪行為，對自己的罪行依法應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任的人。這種主體既有一般主體如自然人、法人、或非法人單位。也有特殊的主體如徇私舞弊罪的專利局工作人員、玩忽職守的國家工作人員等。
4.犯罪的主觀方面。知識產(chǎn)權(quán)犯罪行為人一般具有貪欲膨脹的罪過或犯罪心理，具有獲取非法盈利或侵犯他人聲望名譽的不法目的，具有直接的侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)的犯罪故意。但在侵權(quán)商業(yè)秘密的犯罪中可能會有行為主體的嚴(yán)重過失發(fā)生，在超出合理使用的范疇，侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)且造成嚴(yán)重后果的也構(gòu)成犯罪。本罪的主觀方面從整體上來看，侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪行為人往往是出于財產(chǎn)或名譽的故意侵犯目的而實施犯罪行為的。
二、對遏制侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪應(yīng)采取的措施
1.完善立法，加大打擊力度
我國已初步建立起比較完整的知識產(chǎn)權(quán)法律體系。但由于時間短、知識產(chǎn)權(quán)法律體系復(fù)雜，保護知識產(chǎn)權(quán)的各項立法不夠完備。另外，有很長一段時間我國關(guān)于懲治侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的刑事立法是建立在有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的行政法律基礎(chǔ)之上的。由于我國傳統(tǒng)和現(xiàn)實經(jīng)濟發(fā)展的局限性，我國知識產(chǎn)權(quán)法律制度還有不少漏洞，使不法商人有機可乘，從而披著合法的外衣從事侵犯知識產(chǎn)權(quán)的犯罪活動。我國保護知識產(chǎn)權(quán)的刑事立法起步較晚，再加上立法技術(shù)不足，造成了知識產(chǎn)權(quán)刑事保護尚顯不夠，現(xiàn)行的有關(guān)刑事立法的規(guī)定還不能適應(yīng)實際生活中懲治侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的需要。立法存在不完善的同時，對侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪的打擊不力和執(zhí)法上的偏差也同樣存在。由于知識產(chǎn)權(quán)的自身特點決定了對它的保護主要是通過民事和行政的手段來完成，這就為一些執(zhí)法部門輕縱犯罪，以罰代刑提供了方便。而對知識產(chǎn)權(quán)的有限的刑法保護所帶來的處罰與通過侵犯知識產(chǎn)權(quán)所獲的利潤和給他人、其他企業(yè)所造成的損失相比，其犯罪成本顯然低得多。這樣的處罰力度遠(yuǎn)遠(yuǎn)無法遏制對金錢利益的貪求，這也是導(dǎo)致侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪日漸增多的原因。
【關(guān)鍵詞】知識產(chǎn)權(quán)犯罪被害人；權(quán)益保護；現(xiàn)狀分析；改善措施
自我國加入WTO和簽署TRIPS協(xié)議以來，知識產(chǎn)權(quán)保護制度得到了較快的發(fā)展，國家和相關(guān)政府部門不斷出臺和修改相關(guān)的立法文件和法律法規(guī)，尤其是將侵犯知識產(chǎn)權(quán)類行為納入我國《刑法》之內(nèi)，這無不標(biāo)志著知識產(chǎn)權(quán)的重要性和地位。但是，隨著知識產(chǎn)權(quán)類犯罪的增多和懲罰力度的加強，知識產(chǎn)權(quán)犯罪中對被害人合法權(quán)益的保護卻沒有顯著變化。本文通過分析我國知識產(chǎn)權(quán)犯罪中被害人合法權(quán)益保障的現(xiàn)狀，在借鑒外國發(fā)達(dá)的制度的基礎(chǔ)上提出相關(guān)的改善措施。
知識產(chǎn)權(quán)作為一種特殊的財產(chǎn)權(quán)，是對人類腦力勞動成果的肯定和保護，在我國具體表現(xiàn)為著作作品（包括詩歌、唱片、書籍等等）、為商品設(shè)計的商標(biāo)、商業(yè)秘密、研發(fā)的專利、相關(guān)的數(shù)據(jù)庫等等。知識產(chǎn)權(quán)人在取得上述成果時，針對不同的智力成果取得相應(yīng)知識產(chǎn)權(quán)需要經(jīng)過不同的程序，如著作權(quán)在作品完成時即取得，而專利權(quán)和商標(biāo)權(quán)需要權(quán)利人經(jīng)過申請，有關(guān)部門經(jīng)過批準(zhǔn)后獲得。本文所說的知識產(chǎn)權(quán)受害人，是指已經(jīng)獲得知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利人其知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利受到犯罪行為的侵害，并造成了嚴(yán)重的后果。而知識產(chǎn)權(quán)的表現(xiàn)形式和載體是自身的發(fā)明和創(chuàng)造的有關(guān)信息內(nèi)容，與民法上的物權(quán)相比，知識產(chǎn)權(quán)有無形性的顯著特點，因此，更容易受到侵害。另外，作為信息，有很強的流動性，極易被竊取，并且不易發(fā)現(xiàn)。實踐生活中，知識產(chǎn)權(quán)的被害人一般經(jīng)過很長一段時間后，才獲知自己的權(quán)利被侵害，此時，在經(jīng)濟上已經(jīng)造成了較大的經(jīng)濟損失。而實施侵害知識產(chǎn)權(quán)的犯罪嫌疑人和被告人，早已從中獲得了高額的利潤。甚至，有的案件中可以發(fā)現(xiàn)，一名被告同時侵犯了數(shù)個知識產(chǎn)權(quán)或者多名被告共同侵犯一個知識產(chǎn)權(quán)。這對于知識產(chǎn)權(quán)被害人而言，很難通過自己的力量來保護其智力成果。
一、我國知識產(chǎn)權(quán)類犯罪被害人的合法權(quán)益保護的現(xiàn)狀分析
（一）知識產(chǎn)權(quán)犯罪被害人的保護范圍有限，過于狹小
目前，我國《刑法》僅僅針侵犯對商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)、專利權(quán)和商業(yè)秘密等四項知識產(chǎn)權(quán)的犯罪行為作出了詳細(xì)的規(guī)定。也就是說，在我國，只有侵犯了這四種知識產(chǎn)權(quán)，社會危害性較大，符合刑法追究刑事責(zé)任的條件時，才會受到打擊和監(jiān)管。對于權(quán)利人的其他知識產(chǎn)權(quán)受到侵犯時，按照我國刑法的“法無明文規(guī)定不為罪”的原則，不受法律法規(guī)的保護。顯然，我國關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)類型的犯罪保護范圍相對較小，過于狹窄，不利于對權(quán)利人的知識產(chǎn)權(quán)的保護，尤其是不利于案件的被害人的合法權(quán)益的保護。
（二）侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為認(rèn)定不清，適用法律混亂
大陸法系的國家大多采用制定法，在總結(jié)實際遇到的案件的基礎(chǔ)上，進(jìn)行概括和總結(jié)，以立法的形式確立約束人們行為的規(guī)則和原則。對于知識產(chǎn)權(quán)類型的犯罪，《刑法》作出了相關(guān)的規(guī)定。但實際辦案中遇到的侵犯知識產(chǎn)權(quán)類型的案件，是定性為普通的民事侵權(quán)案件還是轉(zhuǎn)化為實施侵犯知識產(chǎn)權(quán)類型犯罪的刑事案件，是使用民事法律規(guī)范還是適用我國的刑法典，有很大爭議。還有的爭議在于到底是實施了侵犯知識產(chǎn)權(quán)的犯罪行為還是僅僅是一般知識產(chǎn)權(quán)行政類的違法行為，這也比較模糊，沒有界限。這對于知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利人而言，其合法權(quán)益無法得到有效的保障。如，實施了侵犯知識產(chǎn)權(quán)的犯罪行為，錯看為一般的行政違法行為，只對侵權(quán)者進(jìn)行了小額的行政罰款處理，這很大程度上侵犯了被害人的合法權(quán)益，其應(yīng)有的、合法的權(quán)利得不到國家強制力的有效保障。
（三）《刑法》規(guī)定的犯罪數(shù)額的起點較高，不利于打擊犯罪
我國在對侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪定罪時，參考的一個重要因素是犯罪的數(shù)額大小。在刑法理論上，犯罪數(shù)額的大小與該犯罪行為引發(fā)的社會危害性之間有著密切的關(guān)系，數(shù)額越大，危害性越大。這里所指的“犯罪數(shù)額”，包括犯罪所得的數(shù)額和被害人利益減少的數(shù)額。當(dāng)前，我國對侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)設(shè)置的起點較高，不利于打擊犯罪行為，更不利于保護知識產(chǎn)權(quán)犯罪被害人的合法權(quán)益。如，侵犯專利權(quán)的犯罪，如果被告僅僅侵犯了一種專利，起點為10萬，而侵犯兩項，則為5萬，否則達(dá)不到追訴犯罪的標(biāo)準(zhǔn)。
（四）適用自訴案件的規(guī)定不明確具體，現(xiàn)實無法操作
按照我國《刑事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪既可以作為公訴案件處理，也可以作為自訴案件處理。實踐中，大部分的侵犯知識產(chǎn)權(quán)類的犯罪案件都是采取了公訴的模式，而被害人很少可以通過自訴的模式來保護自己的合法權(quán)利。另外，我國對于知識產(chǎn)權(quán)類犯罪采用自訴模式的規(guī)定模糊，不明確具體，導(dǎo)致實踐只無法操作，自訴程序無法運轉(zhuǎn)。
二、保護知識產(chǎn)權(quán)類犯罪中被害人的合法權(quán)益的創(chuàng)新策略
比較作為發(fā)達(dá)國家的美國，其知識產(chǎn)權(quán)類犯罪中被害人的合法權(quán)益保護制度比較成熟、完備。不僅在犯罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)上要求較低，更注重犯罪的主觀故意，犯罪構(gòu)成條件較低，被認(rèn)為是“大罪”。此外，其知識產(chǎn)權(quán)的保護范圍較寬泛，注重對知識產(chǎn)權(quán)犯罪中的被害人的合法權(quán)益的保護。因此，在借鑒美國先進(jìn)、優(yōu)良的制度上，針對我國被害人合法權(quán)益保護的現(xiàn)狀，提出相關(guān)的創(chuàng)新策略。
（一）加大保護范圍和打擊犯罪力度
我國目前的法律法規(guī)中，僅僅規(guī)定了上述四項知識產(chǎn)權(quán)，保護范圍相對較小，打擊力度薄弱。因此，我國在充分保護知識產(chǎn)權(quán)被害人的合法權(quán)益上，應(yīng)擴大知識產(chǎn)權(quán)的保護范圍，加強打擊侵犯知識產(chǎn)權(quán)類犯罪的行為，對破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序的行為，要堅決制止和懲罰，維護被害人的合法權(quán)利，維護市場經(jīng)濟的正常發(fā)展。
（二）加強刑事附帶民事訴訟制度的應(yīng)用
隨著新刑事訴訟法的修改和完善，刑事附帶民事制度在我國刑事訴訟中得到廣泛應(yīng)用。但是在知識產(chǎn)權(quán)犯罪中適用還是相對較少。因此，適用刑事附帶民事訴訟程序，可以大大節(jié)約被害人的訴訟成本和訴訟時間，還可以保障追訴侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的順利進(jìn)行。尤其是對于刑事附帶民事的賠償執(zhí)行問題，可以得到有效的保障。
（三）完善自訴制度的實施
對于侵犯知識產(chǎn)權(quán)類的犯罪，立法中明確規(guī)定可以公訴也可以自訴。實踐中，大部分采用公訴的模式。對于自訴模式，更有利于被害人在發(fā)現(xiàn)自己的知識產(chǎn)權(quán)受到侵害時，直接請求有關(guān)的司法機關(guān)的保護更有利。因此，我國要建立健全關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)犯罪自訴制度的法律法規(guī)，保障被害人進(jìn)行自訴的順利進(jìn)行。
（四）降低追訴犯罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)
由于知識產(chǎn)權(quán)類犯罪較為隱蔽，對受害人造成的經(jīng)濟損失較大，因此，我國應(yīng)降低追訴知識產(chǎn)權(quán)犯罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，加大追訴犯罪的力度，保護被害人的合法權(quán)利。同時，還要明確侵犯知識產(chǎn)權(quán)的犯罪行為和普通的民事行為的界限，更好的保護權(quán)利人的智力成果和合法權(quán)益。
三、結(jié)語
隨著知識產(chǎn)權(quán)犯罪數(shù)量的增多，加強和完善對知識產(chǎn)權(quán)犯罪中被害人的合法權(quán)益的保護顯得尤為重要。由于知識產(chǎn)權(quán)是對權(quán)利人辛苦研發(fā)的智力成果的保護，因此，加強對知識產(chǎn)權(quán)類犯罪中被害人的合法權(quán)益的保護，不僅僅有利于增強人們的創(chuàng)新和創(chuàng)造能力，還有利于維護市場經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定與和諧，彌補和減少權(quán)利人的損失。
參考文獻(xiàn)
[1] 丁娟.知識產(chǎn)權(quán)犯罪中的被害人權(quán)利保護[J].經(jīng)濟論壇， 2009（04）.
關(guān)鍵詞 知識產(chǎn)權(quán) 罰金刑 資格刑
作者簡介：孫伯陽，甘肅政法學(xué)院公安分院講師，主要研究刑法與犯罪學(xué)。
知識產(chǎn)權(quán)已成為國際競爭的焦點和重要手段，擁有自主知識產(chǎn)權(quán)的數(shù)量和質(zhì)量，是評價一個國家自主創(chuàng)新能力的基本指標(biāo)。健全和完善知識產(chǎn)權(quán)制度，為知識的創(chuàng)造與運用提供持續(xù)的動力機制和有力的制度支撐，對促進(jìn)“創(chuàng)新型”國家建設(shè)意義重大。面對與日俱增的侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪行為，采取有效措施懲治各種知識產(chǎn)權(quán)犯罪，為國家提供強有力的刑事司法保障，已成為當(dāng)務(wù)之急。
一、知識產(chǎn)權(quán)犯罪的現(xiàn)狀
近年來，隨著我國經(jīng)濟的快速發(fā)展和對知識產(chǎn)權(quán)刑事保護力度的不斷加大，知識產(chǎn)權(quán)犯罪呈明顯上升趨勢。主要有以下特點：
（一）共同犯罪居多，犯罪活動呈組織化傾向
（二）涉外因素增多，犯罪活動呈國際化趨勢
近幾年受理的知識產(chǎn)權(quán)犯罪案件，涉外因素增多，犯罪活動呈現(xiàn)國際化趨勢。一是出現(xiàn)了外籍被告人犯罪，他們與境內(nèi)不法分子相互勾結(jié)，共同實施侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪。二是被侵權(quán)對象多為國外知名商品或商標(biāo)，如耐克、阿迪達(dá)斯、喬丹、美津濃等鞋類，強生、海飛絲、妮維雅、Fa等化妝品，甚至是諸如“BP”、“尼桑”等化工產(chǎn)品或汽車零配件。
（三）量刑總體較輕，適用非監(jiān)禁刑比例高
在近幾年全國法院審結(jié)生效的知識產(chǎn)權(quán)犯罪案件中，每年有近半數(shù)甚至超過半數(shù)的被告人被判處非監(jiān)禁刑（緩刑、單處罰金或免予刑事處罰等）。以上海法院為例，2005年適用非監(jiān)禁刑的比例為49%，2006年為68%，2007年為72%。這種情況同知識產(chǎn)權(quán)犯罪的特點是一致的。
二、知識產(chǎn)權(quán)犯罪增多的原因
為了有效懲治知識產(chǎn)權(quán)犯罪，必須全面了解知識產(chǎn)權(quán)犯罪發(fā)生及蔓延的原因。據(jù)我們初步調(diào)查分析，大體上有以下幾點：
（一）知識產(chǎn)權(quán)法律保護意識淡薄
知識產(chǎn)權(quán)這一概念是在20世紀(jì)80年代初才正式進(jìn)入我國社會普通階層的，時至今日，我國普通民眾的知識產(chǎn)權(quán)法律意識仍然淡薄因為假冒、盜版產(chǎn)品價格低廉，與正品常常相差無多，使得廣大消費者趨之若鶩。他們在使用、消費這些產(chǎn)品時，并沒有意識到其使用、消費的商品已經(jīng)侵犯了他人的知識產(chǎn)權(quán)，這無疑為知識產(chǎn)權(quán)犯罪的發(fā)生及蔓延提供了土壤。此外，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人防范意識差，尚未形成自覺維護其合法權(quán)益的習(xí)慣，對侵害其知識產(chǎn)權(quán)的犯罪行為不主動舉報，有關(guān)機關(guān)調(diào)查時不積極配合，這也是導(dǎo)致知識產(chǎn)權(quán)犯罪日益增多的原因之一。
（二）知識產(chǎn)權(quán)犯罪成本低
犯罪人在實施犯罪時必然本能地考慮成本。從犯罪經(jīng)濟學(xué)的角度，個體進(jìn)行犯罪的原因在于“犯罪收益大于犯罪成本”。如果犯罪的預(yù)期收益小于犯罪成本，此人一般就不會選擇犯罪行為。從事知識產(chǎn)權(quán)犯罪，一方面可以在短期內(nèi)獲得巨大的經(jīng)濟“回報”，而另一方面犯罪成本又很低，犯罪的實現(xiàn)難度很小，來自被害方的抵抗阻力幾乎為零。特別是一些犯罪分子借助于高科技手段，智能性和隱蔽性將更強，查處難度將更大。侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的成本低、收益大，致使一些不法分子心存僥幸，敢于從事知識產(chǎn)權(quán)犯罪活動。
（三）知識產(chǎn)權(quán)刑事司法存在問題突出
一是知識產(chǎn)權(quán)犯罪與民事侵權(quán)行為之間界限比較模糊。從理論上講，兩者的界限是明顯的，但從司法實踐角度看，兩者的界限難以劃清。這種界限上的模糊可能導(dǎo)致以下三個方面的后果：第一，因權(quán)利人不知道侵權(quán)行為人的行為是構(gòu)成犯罪還是屬于民事侵權(quán)，因此難以選擇正確的救濟途徑，不利于對其自身權(quán)利的及時保護。第二，權(quán)利人可能同時采取民事、刑事救濟方法，無謂地提高了司法成本，同時導(dǎo)致出現(xiàn)刑、民交叉的沖突，加大了執(zhí)法上的難度，一旦出現(xiàn)兩個對立的訴訟結(jié)果，則會影響司法權(quán)威。第三，在審判實踐中可能會出現(xiàn)兩個極端：作為刑事打擊的公權(quán)如過多地介入私權(quán)領(lǐng)域，有可能在一定程度上阻礙了知識產(chǎn)權(quán)的發(fā)展；如將構(gòu)成犯罪的侵權(quán)行為作為民事案件予以處理，則會導(dǎo)致打擊不力。
二是對部分侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪行為以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪或非法經(jīng)營罪處理。如對生產(chǎn)、銷售假冒知名品牌香煙的行為，以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪處理；對銷售盜版光盤的行為，以非法經(jīng)營罪論處。產(chǎn)生以上現(xiàn)象的原因就是沒有解決好法條競合問題。從刑法規(guī)定上看，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪、非法經(jīng)營罪與侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪屬于普通條款和特別條款的關(guān)系，前兩者的法定刑比后者都要高，導(dǎo)致刑法規(guī)定的特別條款很難適用，這有悖于知識產(chǎn)權(quán)犯罪的立法本意。
三、知識產(chǎn)權(quán)犯罪的防治對策
為了依法、及時、有效地懲治各種侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪，為國家建設(shè)提供強有力的刑事司法保障，可以從以下幾方面進(jìn)行完善：
（一）解決知識產(chǎn)權(quán)刑事司法中的突出問題
應(yīng)通過準(zhǔn)確理解和適用刑法以及兩高關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的司法解釋，努力解決知識產(chǎn)權(quán)刑事司法中的突出問題。 一是準(zhǔn)確把握侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪與非罪的界限。從我國保護知識產(chǎn)權(quán)的法律體系分析，我國實行的是民事、行政與刑事保護“三位一體”的知識產(chǎn)權(quán)法律制度。在刑事司法實踐中，關(guān)鍵是要把握侵權(quán)行為的危害程度。因為法定的社會危害程度是區(qū)分侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪與一般行政違法行為和民事侵權(quán)行為的臨界點。判斷侵權(quán)行為是否達(dá)到了“法定的社會危害程度”，具體就是要看侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為的情節(jié)是否嚴(yán)重、違法所得數(shù)額或者經(jīng)營數(shù)額是否較大或者是否達(dá)到了刑法規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)以及造成權(quán)利人的損失是否巨大等。
二是正確處理知識產(chǎn)權(quán)犯罪與生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪、非法經(jīng)營罪之間的法條競合問題。首先，從刑法理論上講，一般應(yīng)當(dāng)以“從一重處罰”來解決法條競合問題。在知識產(chǎn)權(quán)犯罪與生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪、非法經(jīng)營罪存在法條競合的場合，因為后兩者的法定刑比前者都要高，故實踐中常常以后兩罪論處。其次，就銷售盜版光盤案件的定性問題，司法實踐中大多以非法經(jīng)營罪處理，而最高法院批復(fù)認(rèn)為宜以銷售侵權(quán)復(fù)制品罪定罪處罰。我們認(rèn)為，對銷售盜版光盤案件的行為以銷售侵權(quán)復(fù)制品罪論處，符合知識產(chǎn)權(quán)犯罪立法的本意。
（二）重視罰金刑和資格刑在懲治知識產(chǎn)權(quán)犯罪中的作用
當(dāng)今世界對知識產(chǎn)權(quán)犯罪的懲處呈現(xiàn)出明顯的輕刑化趨勢，主要運用罰金刑和資格刑對侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪實施刑法保護。鑒于知識產(chǎn)權(quán)犯罪的特點，應(yīng)充分發(fā)揮罰金刑和資格刑在懲治知識產(chǎn)權(quán)犯罪中的作用，最大限度地遏制知識產(chǎn)權(quán)犯罪的發(fā)生。首先，要充分發(fā)揮罰金刑的作用，從物質(zhì)基礎(chǔ)上剝奪犯罪分子再犯的能力和條件。其次，要增設(shè)資格刑，依法剝奪或者限制知識產(chǎn)權(quán)犯罪人從事相關(guān)業(yè)務(wù)的資格，盡可能地預(yù)防知識產(chǎn)權(quán)犯罪。剝奪或者限制知識產(chǎn)權(quán)犯罪人在一定時間內(nèi)從事與知識產(chǎn)品的生產(chǎn)、流通等相關(guān)業(yè)務(wù)的資格，不僅可以達(dá)到特殊預(yù)防的目的；而且可以對其他人員起到警戒作用，達(dá)到一般預(yù)防的目的。
（三）健全知識產(chǎn)權(quán)的刑事審判機制
一是推廣知識產(chǎn)權(quán)民事、刑事、行政審判“三合一”審判模式。在案件的審理上實行“先民后刑”審判原則，即先將侵犯知識產(chǎn)權(quán)案件交由知識產(chǎn)權(quán)法庭的知產(chǎn)法官就是否構(gòu)成民事侵權(quán)進(jìn)行審理，待民事案件審理完結(jié)后，認(rèn)為有構(gòu)成犯罪嫌疑的，再交由刑事法官審理，或者由部分原知產(chǎn)法官與刑事法官組成的混合合議庭做出刑事裁決。
二是實行輕微知識產(chǎn)權(quán)犯罪案件刑事和解制度。對輕微知識產(chǎn)權(quán)犯罪案件，刑事法官要鼓勵被告人和被害人和解，促使被告人悔罪，認(rèn)識其犯罪行為的社會危害性，保證以后不再犯罪。實行輕微知識產(chǎn)權(quán)犯罪案件的刑事和解制度，無論是從懲治犯罪人角度，還是從恢復(fù)因犯罪行為所破壞的社會關(guān)系方面，都具有積極的意義。
