序言：寫作是分享個人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的公司法董監(jiān)事履職報告樣本，期待這些樣本能夠?yàn)槟峁┴S富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。

第1篇

董事會秘書,不同于一般意義上的秘書,被譽(yù)為“公司高管層中最職業(yè)化的崗位”,尤其是上市公司董秘,在資本圈里儼然處于各方利益交匯的樞紐點(diǎn)――公司的“對外發(fā)言人”,公司與政府主管部門的“指定聯(lián)系人”,公司與新聞媒體的“窗口”,公司股東會、董事會、監(jiān)事會和經(jīng)理層之間的協(xié)調(diào)人,同時還是公司進(jìn)行資本運(yùn)作時的參與者。而從國外的制度來比較,接待投資者一般都是由公司CEO或者CFO直接出面,國外其實(shí)是沒有董秘制度的。

中國《公司法》規(guī)定,上市公司應(yīng)設(shè)公司董事會秘書,由董事會委任;公司董事會秘書是公司的高級管理人員,負(fù)責(zé)公司股東大會和董事會會議的籌備、文件保管以及公司股東資料的管理,辦理信息披露事務(wù)等投資者關(guān)系管理的事宜。作為資源在握的高級人才,董秘是最佳的副總經(jīng)理、常務(wù)副總經(jīng)理、副總裁、總經(jīng)理的人選。這是董秘職業(yè)發(fā)展的一個渠道。作為公司財務(wù)事務(wù)的最高負(fù)責(zé)人――CFO,通常又都是公司必然的高級管理人員。在投資者關(guān)系管理的實(shí)務(wù)中,投資者所關(guān)注的很多事務(wù)都與財務(wù)有關(guān),董事會秘書經(jīng)常需要從CFO處了解財務(wù)數(shù)字及形成該數(shù)字背后的邏輯,有些時候還需要邀請CFO直接回答投資者的問題。近年來,越來越多的上市公司不再單獨(dú)設(shè)立董事會秘書一職,而選擇由CFO兼任董秘,而這一改變對公司治理有何利弊、又會對投資者關(guān)系管理產(chǎn)生哪些關(guān)鍵影響?筆者試從自身實(shí)踐體會來加以解讀。

董秘的歷史沿革及職責(zé)

董事會秘書在英美公司法上被稱作公司秘書(company secretary),最早追溯到1841年的英國公司法報告的案例中。最初,董事會秘書僅作為公司的普通雇員,處理一些文書事務(wù),與普通的“秘書”無本質(zhì)區(qū)別,隨著董事會秘書所承擔(dān)的責(zé)任越來越多,在公司中的地位日益上升,開始發(fā)揮重要作用。1971年,董事會秘書作為公司法定機(jī)關(guān)的地位得到確認(rèn)。英國1985年公司法和1989年公司法都對董事會秘書的任職資格、職權(quán)與責(zé)任等方面進(jìn)行了更為詳細(xì)的規(guī)定,特殊屬性的賦予使董事會秘書開始在公司治理結(jié)構(gòu)中成為關(guān)鍵因素。

在中國,董事會秘書得到有關(guān)法律、法規(guī)上的認(rèn)同,最早起源于國務(wù)院《關(guān)于股份有限公司境外募集股份及上市的特別規(guī)定》(1994),該規(guī)定第15條明確了董事會秘書為公司的高級管理人員。而后,中國證監(jiān)會頒布的《上市公司章程指引》(1997)中及《上海證券交易所股票上市規(guī)則》(1998)和《深圳證券交易所股票上市規(guī)則》(1997)中有關(guān)章節(jié)都明確了董事會秘書這一職位,都進(jìn)一步重申了董秘屬于公司的高級管理人員并成為投資者與上市公司溝通的重要橋梁。

2005年10月,新修訂的《公司法》第124條明確規(guī)定:上市公司設(shè)董事會秘書,并規(guī)定了董秘相應(yīng)的職責(zé)。

從以上董事會秘書的發(fā)展沿革可以看出,在英美法系國家,董事會秘書制度設(shè)置的最初目的是為了完善公司內(nèi)部的管理,使公司運(yùn)轉(zhuǎn)更加規(guī)范、協(xié)調(diào)。它隨著公司制度的發(fā)展而衍生,并從公司法角度進(jìn)行規(guī)制。而在中國設(shè)立董事會秘書制度的主要目的是為了滿足公司上市后的規(guī)范運(yùn)作和監(jiān)管要求,也更多地表現(xiàn)為證監(jiān)會和證券交易所從證券法的角度進(jìn)行規(guī)制。

英美法系國家董事會秘書的法律地位經(jīng)過了一個不斷上升的過程,董事會秘書現(xiàn)作為公司管理方面的主要高級職員,已具有廣泛而實(shí)質(zhì)性的義務(wù)和責(zé)任。但在我國,雖然根據(jù)《公司法》、中國證監(jiān)會、滬深證券交易所制定的有關(guān)規(guī)定,上市公司均設(shè)立了董事會秘書一職,證監(jiān)會、滬深證券交易所也制定了相應(yīng)的制度,明確了董事會秘書作為上市公司高級管理人員,負(fù)責(zé)涉及董事會和股東大會相關(guān)文件及籌備事宜、信息披露事務(wù)、文件管理及處理董事會執(zhí)行職權(quán)所產(chǎn)生的事務(wù)等職責(zé)。但從我們國家現(xiàn)狀來講,一個不爭的事實(shí)是:董秘還不是一個具有資歷深、影響力大的職務(wù)(否則就不會在公司法中規(guī)定“董秘也是公司的高級管理人員”),很多公司董事會秘書難有實(shí)質(zhì)意義的高管地位,更無法實(shí)現(xiàn)披露、協(xié)調(diào)及監(jiān)管的治理職能。

董秘工作的主要對象是中小投資者、機(jī)構(gòu)投資者、大股東、董事會、管理層、中介機(jī)構(gòu)、監(jiān)管機(jī)構(gòu)等公司相關(guān)利益人,其從中起到橋梁和紐帶作用;主要工作方式是溝通和協(xié)調(diào),董秘在其中需要兼顧各方的利益和接受法律法規(guī)的約束。由于大股東的利益往往與中小股東不一致,端著大股東的飯碗為中小股東的利益說事,使得董秘的工作環(huán)境從根本上來說是受到擠壓的,同時由于不少上市公司的管理層并不了解董秘的職責(zé)和上市公司的相關(guān)規(guī)則,使得董秘往往成為公司管理層“行使職權(quán)”的障礙。董秘在多數(shù)情況下對公司的眾多決策只是了解但不能全程或充分了解,執(zhí)行多數(shù)任務(wù)要在多方面的壓力和規(guī)定中尋求平衡。如果公司的董事長、總經(jīng)理等主要領(lǐng)導(dǎo)對董秘工作職責(zé)認(rèn)識不到、支持不夠,董秘就很難開展工作。以上因素導(dǎo)致董秘“基本上是監(jiān)管部門用來幫助公司規(guī)范和監(jiān)督合規(guī)運(yùn)營的工具”,而很難真正發(fā)揮董秘作為高管人員的作用。

CFO兼任董秘的天然優(yōu)勢

投資者關(guān)系管理的實(shí)務(wù)已經(jīng)表明,CFO在企業(yè)處理與投資者關(guān)系的時候所起的作用是巨大的,甚至在某些方面所起的作用是董秘所不能替代的。尤其是當(dāng)董秘不懂財務(wù)管理,對財務(wù)知識比較缺乏時,CFO對投資者來說表現(xiàn)的更為重要。

一方面,CFO作為公司財務(wù)工作的負(fù)責(zé)人,參與公司戰(zhàn)略制定,戰(zhàn)略在財務(wù)方面的落實(shí)、重要經(jīng)營事項(xiàng)的決策,財務(wù)預(yù)算審核與控制,資金的調(diào)度與監(jiān)控等,對公司經(jīng)營情況的了解和掌握比董秘詳細(xì)深入得多,有天然的優(yōu)勢。CFO兼任董事會秘書能夠自然滿足董秘為履行職責(zé)了解公司相關(guān)經(jīng)營情況的需求,而且由于參與了整個經(jīng)營計劃的擬定和落實(shí),能夠更系統(tǒng)和真切的感知和掌握公司所處的市場運(yùn)營環(huán)境、公司應(yīng)對市場競爭的措施及由此造成的財務(wù)影響。

另一方面,公司的財務(wù)信息是資本市場及投資者非常關(guān)注的內(nèi)容,CFO在履行其職責(zé)的過程中自然涉及到了對交易財務(wù)處理的判斷、決定并形成了投資者看到的結(jié)果,CFO兼任董秘,可以讓CFO以董秘身份面對投資者時,提供投資者更加詳盡的財務(wù)數(shù)據(jù)及背后的邏輯,同時增強(qiáng)投資者對此種信息的信賴度。

投資者關(guān)心的很多問題,包括運(yùn)營和業(yè)績等多方面都是CFO的工作范疇,而且許多問題雖然表現(xiàn)為財務(wù)問題,但仍是綜合了公司當(dāng)前的運(yùn)營、未來的發(fā)展等一系列涉及生產(chǎn)經(jīng)營、資本運(yùn)作、戰(zhàn)略發(fā)展等一整套用價值反映數(shù)字的問題。由于CFO既了解公司所有重大的經(jīng)營狀況,也知道公司發(fā)展思路和發(fā)展定位,又對資本市場有一定程度的認(rèn)識。由CFO兼任董秘,憑借其對公司財務(wù)、對行業(yè)前景的熟稔和敏銳,能夠從多方面更好的滿足資本市場對董秘在扮演公司“新聞發(fā)言人”角色時的期望,從而讓投資者更加深入和踏實(shí)的了解公司、做出全面的判斷。

在海外,CFO的工作主要由三個部分組成,一是處理與投資者關(guān)系,及時向他們通報公司動態(tài);二是公司的內(nèi)部財務(wù)管理;三是融資。而CFO在實(shí)現(xiàn)其主要職責(zé)“為股東創(chuàng)造更高的價值”時,除了采取傳統(tǒng)、穩(wěn)健的“成本節(jié)約控制和風(fēng)險管理”措施外,更多的是擔(dān)當(dāng)維系公司與投資者關(guān)系的橋梁,通過“協(xié)調(diào)和保持與投資者的良好關(guān)系”,借助資本市場,為公司的快速發(fā)展融得所需資金以及通過企業(yè)并購等資本運(yùn)作的手段為公司整體價值的提升貢獻(xiàn)力量。

根據(jù)美國國家投資者關(guān)系協(xié)會(NIRI)公布的2005年投資者關(guān)系執(zhí)行人評估調(diào)查報告顯示,69%的美國公司投資者關(guān)系官員要向CFO負(fù)責(zé),而這個百分比在2003年后就沒有再改變過,這一結(jié)果表明了CFO在投資者關(guān)系管理中責(zé)無旁貸。

實(shí)際上,如上對CFO角色的擴(kuò)展定位,在海外上市的中國企業(yè)中已經(jīng)在實(shí)踐,眾多CFO早已經(jīng)奔走于公司與投資者之間,成為上市公司維護(hù)投資者關(guān)系中重要的一環(huán)。相反,國內(nèi)A股上市公司卻更多地把相關(guān)的職責(zé)交由董秘來處理,CFO仍深深隱身于投資者關(guān)系管理的幕后,埋頭于公司的財務(wù)及融資文件之中。在資本運(yùn)作大行其道的今天,市場更需要富有激情的表演能力以及卓有成效的溝通能力的全能CFO。CFO有能力也應(yīng)該在投資者關(guān)系維護(hù)中扮演重要角色。

提升公司治理水平

按照財政部等五部委頒布的《企業(yè)內(nèi)部控制基本規(guī)范》及其指引要求“董事會負(fù)責(zé)內(nèi)部控制的建立健全和有效實(shí)施。監(jiān)事會對董事會建立與實(shí)施內(nèi)部控制進(jìn)行監(jiān)督。經(jīng)理層負(fù)責(zé)組織領(lǐng)導(dǎo)企業(yè)內(nèi)部控制的日常運(yùn)行;企業(yè)應(yīng)當(dāng)成立專門機(jī)構(gòu)或者指定適當(dāng)?shù)臋C(jī)構(gòu)具體負(fù)責(zé)組織協(xié)調(diào)內(nèi)部控制的建立實(shí)施”。由于中國的內(nèi)控概念最初源自會計控制(1999年修訂的《會計法》,第一次以法律的形式對建立健全內(nèi)部控制提出原則要求,財政部隨即連續(xù)制定了《內(nèi)部會計控制規(guī)范――基本規(guī)范》等七項(xiàng)內(nèi)部會計控制規(guī)范),相應(yīng)的在企業(yè)談內(nèi)控也主要是基于會計、財務(wù)管理的內(nèi)部控制,與此相適應(yīng),在企業(yè)內(nèi)控建設(shè)的實(shí)際推動者和責(zé)任者往往落在了CFO(或類似分管財務(wù)的副總經(jīng)理)身上;雖然法律法規(guī)沒有明確規(guī)定董秘在內(nèi)部控制建設(shè)方面的職責(zé),但落實(shí)“董事會負(fù)責(zé)內(nèi)部控制的建立健全”的推動責(zé)任實(shí)際上落在了董秘身上,董秘規(guī)范公司治理、合規(guī)經(jīng)營的職責(zé)必須通過不斷健全公司內(nèi)部控制體系、并保證有效運(yùn)行才能實(shí)現(xiàn)。

在公司內(nèi)控管理的實(shí)務(wù)中,由于董秘更側(cè)重于三會的形式規(guī)范運(yùn)行及相應(yīng)組織結(jié)構(gòu)按照法規(guī)及監(jiān)管部門的要求設(shè)立,并不具體關(guān)注董事會如何實(shí)質(zhì)推動細(xì)節(jié)的內(nèi)部控制制度的完善與銜接,而負(fù)責(zé)內(nèi)部控制建設(shè)的CFO往往又無力影響董事會(除CFO已經(jīng)進(jìn)入董事會的情形)強(qiáng)化對具體內(nèi)部控制體系的完善及為實(shí)施有效內(nèi)部控制的機(jī)構(gòu)的設(shè)置及調(diào)整,這就導(dǎo)致大多數(shù)公司的內(nèi)部控制的宏觀層面(內(nèi)部治理)與內(nèi)部控制的微觀層面(制度體系的完善及相應(yīng)的組織及執(zhí)行)相脫節(jié)。從宏觀看,公司的治理似乎很規(guī)范,從微觀看,內(nèi)部的制度體系似乎也很健全,但此二者之間缺乏有機(jī)的聯(lián)系和協(xié)調(diào),導(dǎo)致公司的內(nèi)部控制還是停留在會計控制的層面,難以有實(shí)質(zhì)性的突破。顯然,隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和企業(yè)環(huán)境的變化,單純依賴會計控制已難以應(yīng)對企業(yè)面對的市場風(fēng)險,會計控制必須向全面風(fēng)險控制發(fā)展;公司需要有一個更綜合且更具推動力的職位去協(xié)調(diào)公司治理與內(nèi)控建設(shè)、協(xié)調(diào)各業(yè)務(wù)部門在內(nèi)控建設(shè)方面的分歧,推動內(nèi)部控制建設(shè)有力、深入開展。CFO兼任董秘將有利于使管理層的利益同股東一致,對財務(wù)報告的內(nèi)部控制更有效率,同時由于CFO更可能與董事會其他成員分享財務(wù)報告功能的相關(guān)信息,討論促進(jìn)公司規(guī)范、持續(xù)發(fā)展及保證財務(wù)報告準(zhǔn)確、完整的內(nèi)部控制體系的建設(shè),從而實(shí)質(zhì)推動公司內(nèi)部控制建設(shè)水平的提高。

多贏的選擇

從筆者的切身體驗(yàn)來看,CFO兼職董秘后確實(shí)工作更繁忙,壓力更大,有關(guān)資本市場的知識、與投資者、媒體的溝通能力等方面對我也提出了更高的要求。但對我本人來說,顯著加深了自己對資本市場運(yùn)作、投融資管理、公司治理等方面的認(rèn)識,拓展了工作視野,提升了綜合能力,也讓自己的職業(yè)生涯更加豐富,未來職業(yè)規(guī)劃空間更加寬闊。對公司而言,客觀上減少公司高管職數(shù)、降低了管理成本、溝通也更有效率、同時還有利于提升公司的投資者關(guān)系管理水平、推動公司治理及內(nèi)部控制的提升。我認(rèn)為,CFO兼職董事會秘書是多贏的選擇。

第2篇

內(nèi)部審計

審計是內(nèi)控的重要部分,也是保證公司治理有效的重要環(huán)節(jié)。完整、理想的銀行的內(nèi)審組織架構(gòu)是在監(jiān)事會和董事會均設(shè)有審計委員會并下設(shè)辦事機(jī)構(gòu)----審計部,經(jīng)營層設(shè)有稽核部,各審計部工作職責(zé)和定位清晰而不重復(fù)。但對于規(guī)模不太大的銀行,為節(jié)約人力和資源,可將經(jīng)營層的稽核部同時確定為董事會的審計委員會、監(jiān)事會的審計委員會的辦事機(jī)構(gòu),這樣全行就只有一個審計部。為明晰定位和職責(zé),該“三合一”的審計部的業(yè)務(wù)性的常規(guī)稽核對經(jīng)營班子負(fù)責(zé),屬董事會職責(zé)內(nèi)的專項(xiàng)審計對董事會負(fù)責(zé),屬監(jiān)事會職責(zé)內(nèi)的專項(xiàng)審計對監(jiān)事會負(fù)責(zé)。

在定位和職責(zé)分工上,要確保專項(xiàng)審計必須獨(dú)立于經(jīng)營管理。審計委員會是在董事會的授權(quán)下負(fù)責(zé)全行的審計工作,具體的辦事機(jī)構(gòu)是審計部。審計部日常的重要工作是向董事會主席(董事長)報告,并接受監(jiān)事會的業(yè)務(wù)指導(dǎo),除了董事會審計委員會,監(jiān)事會審計委員會也都是對口審計部的。審計部的負(fù)責(zé)人向?qū)徲嬑瘑T會報告,和行長之間沒有業(yè)務(wù)報告關(guān)系(常規(guī)稽核除外),只有行政報告關(guān)系。審計和法律、風(fēng)控是伙伴加監(jiān)督的關(guān)系,一方面各自的工作是類似的,審計部是以內(nèi)控為主,法律和風(fēng)控是以直接的風(fēng)險控制為主,可以互通有無,是伙伴關(guān)系;另一方面法律和風(fēng)控的管理好壞,也要受到審計部的監(jiān)督。審計部與一般的營運(yùn)部門、支持部門是純監(jiān)督的關(guān)系,與監(jiān)管部門是溝通協(xié)調(diào)的關(guān)系,與外部審計是審計成果的互相利用的關(guān)系。

風(fēng)險管理

在風(fēng)險管理方面,董事會的職責(zé)是負(fù)責(zé)建立和維護(hù)本行健全有效的風(fēng)險管理體系。其下設(shè)的風(fēng)險管理委員會應(yīng)堅(jiān)持專業(yè)、獨(dú)立的工作原則,并協(xié)助董事會工作。高級管理層是風(fēng)險的經(jīng)營管理者,對董事會負(fù)責(zé),協(xié)助風(fēng)險管理委員會工作。風(fēng)險管理委員會設(shè)專職首席風(fēng)險管理官,對行長負(fù)責(zé),向行長、董事長雙向匯報,首席風(fēng)險官指導(dǎo)風(fēng)險管理部在風(fēng)險管理體系及基本原則和風(fēng)險偏好的框架下工作,其職責(zé)是制訂風(fēng)險水平、風(fēng)險偏好、風(fēng)險管理體系及基本原則、風(fēng)險管理戰(zhàn)略或策略、風(fēng)險管理與內(nèi)部控制制度框架(內(nèi)控、經(jīng)營風(fēng)險及信貸審批)、重大風(fēng)險的界定及審批權(quán)限和決策程序、審批風(fēng)險的授權(quán)額度及高級管理層的最高授權(quán)額度,監(jiān)督高級管理層在各類風(fēng)險的控制情況,聽取風(fēng)險及風(fēng)險管理狀況匯報,確保各類風(fēng)險控制在偏好之內(nèi)。首席風(fēng)險官有權(quán)就個案提交風(fēng)險管理委員會,在與行長意見分歧很大時,可以將兩種意見提交風(fēng)險管理委員會,經(jīng)風(fēng)險管理委員會協(xié)調(diào),雙方意見達(dá)成一致以后執(zhí)行,否則提交董事會。風(fēng)險管理部則在首席風(fēng)險官的指導(dǎo)下實(shí)時監(jiān)控風(fēng)險偏好的累積執(zhí)行情況。

風(fēng)控方面要特別注意風(fēng)險控制和信貸審批是兩個不同的概念,風(fēng)險部不是審批部,首席風(fēng)險官不是首席審批官。審批只是風(fēng)險控制中的一小部分,信貸風(fēng)險、市場風(fēng)險、操作風(fēng)險、信用風(fēng)險各有一套自己的管理模式,比如市場風(fēng)險(如利率、匯率)一般是集中管理,而操作風(fēng)險則適用于全行。另外,董事會要有一套完整的授權(quán)授信機(jī)制,貸審會也要有自己的完整的組織機(jī)構(gòu)和問責(zé)機(jī)制,堅(jiān)持行長不參加會議而只行使否決權(quán),委員以專業(yè)化為原則,委員的審批行為要有激勵約束機(jī)制。

合規(guī)管理、關(guān)聯(lián)交易控制

合規(guī)管理的組織機(jī)構(gòu)包括董事會合規(guī)管理委員會和下設(shè)的合規(guī)部,合規(guī)管理委員會對經(jīng)營管理者執(zhí)行相關(guān)規(guī)定的遵從性做出判斷,確保合規(guī)經(jīng)營。合規(guī)部堅(jiān)持獨(dú)立的工作原則,實(shí)行負(fù)責(zé)人垂直管理制度,實(shí)時監(jiān)控合規(guī)情況。

關(guān)聯(lián)交易控制主要有股東、董事、監(jiān)事關(guān)聯(lián)交易控制和高級管理層、關(guān)鍵崗位人員關(guān)聯(lián)交易控制兩部分,前者實(shí)質(zhì)上是股東之間的利益平衡問題,后者是委托人和人的利益平衡問題。對于關(guān)聯(lián)交易控制的機(jī)制應(yīng)該是:董事會關(guān)聯(lián)交易控制委員會按照董事會的授權(quán),協(xié)助董事會履行全行關(guān)聯(lián)交易管理方面的職責(zé);股東和高管及相關(guān)人等關(guān)聯(lián)方信息,由董秘及具體經(jīng)辦的部門收集;關(guān)聯(lián)交易的識別上,若屬交易性的則由提出交易申請的部門識別,若屬提供服務(wù)交易申請的則由法律合規(guī)部、財務(wù)部或相關(guān)部門識別;關(guān)聯(lián)交易的審批上,按照風(fēng)險可控和簡潔高效的原則,根據(jù)不同額度和性質(zhì)的關(guān)聯(lián)交易分別交由股東大會、董事會、董事會下設(shè)的關(guān)聯(lián)交易控制委員會、高級管理層成員或信審部門審批;關(guān)聯(lián)交易的信息統(tǒng)計和交易監(jiān)控由交易執(zhí)行部門進(jìn)行;關(guān)聯(lián)交易的監(jiān)督由審計部門實(shí)施。

人事和薪酬管理

人事權(quán)是公司治理中相當(dāng)重要和容易引發(fā)董事會(董事長)和高級管理層(行長)沖突的方面。人事權(quán)主要是三個方面:提名權(quán),任命權(quán)和獎懲權(quán)。人事權(quán)不僅關(guān)系到業(yè)務(wù)的開展,關(guān)系到“領(lǐng)導(dǎo)”的權(quán)威性,還關(guān)系到董事會制定的決策的執(zhí)行力,因此董事會對人事?lián)碛幸欢ǖ陌l(fā)言權(quán)是應(yīng)該的也是必要的;同時行長是經(jīng)營團(tuán)隊(duì)的負(fù)責(zé)人和日常經(jīng)營的負(fù)責(zé)人,對團(tuán)隊(duì)配備應(yīng)該有發(fā)言權(quán)。一個有效的、高效的公司治理必須對人事權(quán)問題做出妥善安排,既要保證行長的發(fā)言權(quán),又要保證董事會對高級管理層的決定權(quán)和對中層干部適度的話語權(quán),核心是董事會(董事長)和行長對人事權(quán)的職責(zé)分工的明晰和“度”的問題。良好的公司治理在人事權(quán)上應(yīng)是分工清晰、相互協(xié)作、有效制衡的機(jī)制,具體架構(gòu)設(shè)計上可借鑒西方內(nèi)閣制政府設(shè)計原則,公司治理的人事權(quán)上,副職和中層由行長提名,人事配備的標(biāo)準(zhǔn)、程序和激勵約束基本制度、人力資源基本政策、薪酬體系以及副職以上和雙線管理的重要部門的任命權(quán)由董事會掌握。

信息披露

信息披露包括對內(nèi)披露和對外披露兩個方面。通常討論公司治理時只重視對外披露,因?yàn)樗哂幸欢ǖ膹?qiáng)制披露的要求。事實(shí)上,對內(nèi)披露的重要性要遠(yuǎn)高于對外披露,對內(nèi)披露可分為上行披露和下行披露,上行披露即經(jīng)營層對股東、董事、監(jiān)事的信息披露,其要求應(yīng)該是充分、完整、重要,能讓董事會獲得決策的必要信息以支持其形成科學(xué)決策。下行披露是指將董事會等決策信息對經(jīng)營層和各部門、分支機(jī)構(gòu)及至每一位員工披露,其要求是充分、必要、完整、適度,確保執(zhí)行者對決策層的決策理解準(zhǔn)確、完整,為有效執(zhí)行提供必要的信息。

對外披露必須堅(jiān)持依法合規(guī)原則,持續(xù)披露原則,公開、公正、公平的原則,主動披露原則。對外信息披露可采用《年度報告》等方式,披露的對象是股東和其他利益相關(guān)者。披露的渠道是主要營業(yè)場所,本行網(wǎng)站等,需注意召開新聞會不能代替對外信息披露。信息披露的內(nèi)容應(yīng)包括主要財務(wù)信息、風(fēng)險管理狀況、公司治理情況、重大事項(xiàng)、經(jīng)審計的年度財務(wù)會計報告及其附注說明等內(nèi)容,但不包括日常監(jiān)管信息資料等。董事會負(fù)責(zé)本行的信息披露工作,董事長負(fù)責(zé)管理本行重大信息披露事項(xiàng),對年度報告負(fù)全責(zé)。董事會秘書負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)和組織本行信息披露事務(wù),是年度報告法律合規(guī)的第一責(zé)任人。信息披露的有權(quán)人是董事長、董事會或董事長授權(quán)的董事、行長、董事會秘書等。信息披露由董事會、監(jiān)事會全體成員負(fù)責(zé),年度報告公布前,董事會秘書要將年報送監(jiān)管部門審核。

若干容易混淆的問題

為什么沒有監(jiān)事會秘書。董事會秘書是我國在引進(jìn)西方公司治理理論和實(shí)踐時的翻譯錯誤。在西方,沒有董事會秘書的稱呼,而是公司秘書,它對公司負(fù)責(zé),并不對董事會負(fù)責(zé),與總經(jīng)理平級,這也就是公司治理中沒有監(jiān)事會秘書一職的原因。

董(監(jiān))事會專業(yè)委員會是不是必須是董(監(jiān))事?完全沒必要,除董(監(jiān))事外,根據(jù)需要完全可引入若干專(兼)職的專業(yè)人士,以提高委員會的專業(yè)性和工作效率。

公司治理的高級管理人員和監(jiān)管部門需要任職資格核準(zhǔn)的高級管理人員并非同一個概念,不應(yīng)混淆。

股東大會、董(監(jiān))事會會議程序不盡合法合規(guī)形成的決議是否無效?實(shí)務(wù)中會議程序存在少許瑕疵的現(xiàn)象并不鮮見,如會議議案送達(dá)時間不合要求,會議現(xiàn)場參加股份數(shù)(人數(shù))不足等。至于由此形成的決議是否有效根據(jù)情況可分為無效和可撤銷(瑕疵)兩種情況。如果形成的決議是與《公司法》等法律法規(guī)相抵觸的,則決議是無效的。如果僅是會議程序是違反《公司法》等法律規(guī)定的,則決議是可撤銷的,股東、董(監(jiān))事有異議的可在決議形成后60天內(nèi)向人民法院提訟,申請將決議予以撤銷,逾期未提訟的則視同決議有效。

日常運(yùn)作機(jī)制

通俗地講,良性的公司治理應(yīng)該是決策科學(xué)、傳導(dǎo)順暢、執(zhí)行到位的。日常運(yùn)轉(zhuǎn)中,決策科學(xué)的前提是董事會自身的素質(zhì)適應(yīng)并能夠得到充分的信息。執(zhí)行到位的實(shí)質(zhì)就是高管層的理解準(zhǔn)確、貫徹盡職、執(zhí)行到位。因此,執(zhí)行到位前提是董事會必須建立對高級經(jīng)營層的盡職約束制度、落實(shí)保障機(jī)制和監(jiān)督糾編機(jī)制。

決策科學(xué)是良好公司治理的前提。要做到?jīng)Q策科學(xué),除應(yīng)保障充分的上行對內(nèi)信息披露,健全專業(yè)委員會、常設(shè)機(jī)構(gòu)、辦事機(jī)構(gòu)并保證有效運(yùn)作外,董事的專業(yè)素質(zhì)、參與意識、時間保障是董事會決策科學(xué)的核心問題,為此有必要建立董事的擇優(yōu)選聘、持續(xù)教育培訓(xùn)機(jī)制,以解決董事們懂業(yè)務(wù)(能力和素質(zhì))和心態(tài)正(為了銀行能干好)的問題。有必要建立董事會民主決策機(jī)制和董事坐班、履職考核和優(yōu)勝劣汰機(jī)制,以解決董事們愿意(積極性和主動性)和有空(有時間)的問題。

第3篇

隨著現(xiàn)代公司制度的不斷發(fā)展，董事會中心主義興起，董事會成為公司權(quán)力的最高行使者，董事在公司中的職權(quán)不斷擴(kuò)張。雖然董事在公司的權(quán)力不斷擴(kuò)張，但對于董事的勤勉義務(wù)的規(guī)制卻并不多見，這樣就造成了激勵與約束的不平衡，損害了公司與股東的利益。在我國發(fā)生的丁力業(yè)案即為典型案例，〔1〕諸多類似的案件〔2〕表明，我國《公司法》等相關(guān)法規(guī)對于董事勤勉義務(wù)的規(guī)定不夠完備，使得董事在實(shí)際中并沒有認(rèn)識到自己的勤勉義務(wù)所在。由于立法缺失，導(dǎo)致司法實(shí)務(wù)中對勤勉義務(wù)的理解也不到位，甚至對于董事勤勉義務(wù)的法律內(nèi)涵都不明確。

更為關(guān)鍵的是，由于判斷標(biāo)準(zhǔn)的模糊、散亂，使得關(guān)于董事勤勉義務(wù)的司法裁判很難作出，董事違反勤勉義務(wù)的法律責(zé)任難以落到實(shí)處。我國新修訂的《公司法》雖然對董事的勤勉義務(wù)作出了規(guī)定，即要求董事對公司承擔(dān)勤勉義務(wù)，但卻沒有進(jìn)一步明確勤勉義務(wù)的裁判標(biāo)準(zhǔn)，這導(dǎo)致司法實(shí)踐中在認(rèn)定董事是否違反勤勉義務(wù)時存在困難。司法實(shí)務(wù)中普遍存在的一個擔(dān)心是，對于公司董事勤勉義務(wù)的裁判標(biāo)準(zhǔn)存在一個二律背反：若標(biāo)準(zhǔn)過于嚴(yán)苛，會阻礙董事商業(yè)開拓的熱情；若標(biāo)準(zhǔn)過于寬松，又會助長董事懈怠或過于冒險的心理?，F(xiàn)代公司制度奉行董事會中心主義，董事的職權(quán)越來越大，為了規(guī)范董事職權(quán)的正確行使，尋求激勵與約束之間的平衡，就必須在明確董事勤勉義務(wù)法律內(nèi)涵的基礎(chǔ)上，對董事是否適當(dāng)履行了勤勉義務(wù)確立一個可行的司法裁判斷標(biāo)準(zhǔn)。

上市公司作為一種較為特殊的公司類型，其董事的勤勉義務(wù)也有著特殊之處。第一，上市公司股票在證券市場上自由交易，其股本總額大，股東廣泛且流動性大，因而上市公司影響面也相當(dāng)廣。第二，上市公司通過在證券市場上發(fā)行股票的方式來整合資源，因而其對社會的責(zé)任也較大，其執(zhí)行更嚴(yán)格的財務(wù)制度，且要定期公布財務(wù)數(shù)據(jù)，增加其透明度便于公眾的監(jiān)督和市場的選擇。第三，上市公司受到的監(jiān)管相比于普通公司也較大，受到證監(jiān)會、證券交易所、廣大股東等的監(jiān)管。這些特殊性使得上市公司董事勤勉義務(wù)也有著不同之處。由于資本市場所具有的特性，使得上市公司董事的行為造成的影響更為廣泛。上市公司董事的勤勉義務(wù)相比較其他公司而言，受到的關(guān)注更多。此外，由于資本市場本身的復(fù)雜性導(dǎo)致上市公司董事勤勉義務(wù)認(rèn)定及裁判標(biāo)準(zhǔn)的復(fù)雜化，故深入研究上市公司董事勤勉義務(wù)的法律內(nèi)涵與司法裁判標(biāo)準(zhǔn)更具有突出的現(xiàn)實(shí)意義。

二、司法實(shí)踐中的上市公司董事勤勉義務(wù)之裁判標(biāo)準(zhǔn)

我國《公司法》第148條首次在法律層面提出了董事勤勉義務(wù)的要求，除此之外在證監(jiān)會和證券交易所層面對于董事勤勉義務(wù)及其裁判標(biāo)準(zhǔn)也有相應(yīng)的規(guī)定。這些規(guī)定構(gòu)成了我國上市公司董事勤勉義務(wù)的規(guī)范體系。對于董事勤勉義務(wù)的法律規(guī)定主要集中于《公司法》第148條的規(guī)定，董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)。還有一些只是相關(guān)的規(guī)定，如第113條的董事會的出席與出席、會議記錄與責(zé)任承擔(dān)、〔3〕第150條的高級職員對公司的賠償責(zé)任〔4〕等。其他法律中關(guān)于董事勤勉義務(wù)的規(guī)定主要見于我國《證券法》第68條、我國《破產(chǎn)法》第125條等。這些規(guī)定也都是原則性的規(guī)定，對于董事勤勉義務(wù)的界定及其標(biāo)準(zhǔn)都沒有明確的規(guī)定，對于承擔(dān)民事責(zé)任及其他責(zé)任的構(gòu)成要件及區(qū)分都沒有規(guī)定。證監(jiān)會層面的規(guī)定主要是中國證券監(jiān)督管理委員會與國家經(jīng)濟(jì)貿(mào)易委員會聯(lián)合的《上市公司治理準(zhǔn)則》（2002年）以及中國證券監(jiān)督管理委員會的《上市公司章程指引》（2006年修訂），這些規(guī)定較之法律層面的規(guī)定更為細(xì)致，比如《上市公司章程指引》第98條的規(guī)定。證券交易所層面的規(guī)定主要有《上海證券交易所股票上市規(guī)則》（2012年修訂）與《深圳證券交易所股票上市規(guī)則》（2008年修訂）以及《上海證券交易所上市公司董事選任與行為指引》（2009年）。

這些規(guī)定董事勤勉義務(wù)的規(guī)范總體上而言缺乏可操作性，對董事的訴訟機(jī)制不完善，尤其是法律層面的規(guī)定太過籠統(tǒng)，導(dǎo)致司法實(shí)踐中對于董事違反勤勉義務(wù)案件的處理存在困難。以下將結(jié)合具體的案例對司法實(shí)踐中董事勤勉義務(wù)裁判標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分析，以期對我國上市公司董事勤勉義務(wù)裁判標(biāo)準(zhǔn)的司法實(shí)踐運(yùn)作有所裨益。

（一）勤勉義務(wù)的義務(wù)范圍

從司法實(shí)踐中的具體案例來看，董事勤勉義務(wù)的范圍集中在董事職責(zé)之中。其中2008年判決的丁力業(yè)案被認(rèn)為是首例關(guān)于上市董事勤勉義務(wù)的司法判決，也是我國上市公司董事勤勉義務(wù)的典型案例。該案中，丁力業(yè)作為深信泰豐公司的董事，實(shí)際上是上市公司的信息披露義務(wù)人，即按照1998年《證券法》作為董事有義務(wù)保證上市公司所披露的信息真實(shí)、準(zhǔn)確、完整，但深信泰豐2003年年度報告存在虛假記載、重大遺漏等，證監(jiān)會據(jù)此對丁力業(yè)作出給予警告并處3萬元罰款的行政處罰，丁力業(yè)不服行政處罰提起對證監(jiān)會的行政訴訟，但法院認(rèn)為，丁力業(yè)作為董事是1998年《證券法》第177條中的“其他直接責(zé)任人”，其未履行董事職責(zé)，違反了董事勤勉義務(wù)，因此駁回了丁力業(yè)的訴訟請求?！?〕因此，保證上市公司所披露的信息真實(shí)、準(zhǔn)確、完整作為上市公司董事的職責(zé)，其屬于上市公司董事勤勉義務(wù)范圍之內(nèi)。

其他關(guān)于董事勤勉義務(wù)的案件中，薛雯案〔6〕中薛雯作為公司董事兼總經(jīng)理不但不執(zhí)行董事會決議，而且還將董事會決議等重要文件取出交與他人，以致給公司造成經(jīng)濟(jì)損失，據(jù)此法院判決薛雯承擔(dān)賠償責(zé)任。董事兼總經(jīng)理的職位使得薛雯在公司的地位較為特殊，但綜合起來看，作為董事執(zhí)行董事會決議是其本職。作為總經(jīng)理，根據(jù)我國《公司法》第50條明確規(guī)定了經(jīng)理的職責(zé)包括“主持公司的生產(chǎn)經(jīng)營管理工作，組織實(shí)施董事會決議”，因此其無論作為董事還是作為總經(jīng)理都未盡其職責(zé)。

在吳小虎案中，〔7〕一審判決明確指出：“吳小虎作為西山泵業(yè)公司的執(zhí)行董事，應(yīng)當(dāng)善意且為公司最大利益、盡合理注意、勤勉盡責(zé)。而西山泵業(yè)公司的財會狀況屬于執(zhí)行董事注意范圍的公司事務(wù)，其應(yīng)作出合理的調(diào)查，了解監(jiān)督公司的財會狀況。”二審法院的判決認(rèn)為：“所謂勤勉義務(wù)，又稱善管義務(wù)、注意義務(wù)，是指董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)誠信地履行對公司的職責(zé)，在管理公 司事務(wù)時應(yīng)當(dāng)勤勉謹(jǐn)慎，須以一個合理謹(jǐn)慎的人在相似情形下所應(yīng)表現(xiàn)的謹(jǐn)慎、勤勉和技能履行職責(zé)，要采取合理的措施，以防止公司利益遭受損失，為實(shí)現(xiàn)公司最大利益努力工作。否則因此給公司造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。”根據(jù)西山泵業(yè)公司的章程，董事的職責(zé)包括了制定公司的年度財務(wù)預(yù)、決算方案；制定公司的利潤分配方案和彌補(bǔ)虧損方案，這些職責(zé)要求董事對公司的財務(wù)狀況有相應(yīng)的注意義務(wù)。但作為公司的執(zhí)行董事，其并沒有實(shí)際的進(jìn)行存貨盤點(diǎn)的職責(zé)（存貨盤點(diǎn)屬于公司的內(nèi)部控制，一般由公司相關(guān)的財務(wù)會計人員完成），但有義務(wù)督促相應(yīng)的人員進(jìn)行存貨盤點(diǎn)（及時的存貨盤點(diǎn)有助于了解公司存貨的狀況，對于短缺可以及時找到原因，如被盜、腐爛或是被公司董事轉(zhuǎn)移）。因此，董事的勤勉義務(wù)范圍除了我國《公司法》中認(rèn)定的董事職責(zé)外，還包括公司章程中規(guī)定的董事職責(zé)。

另外，在陳勇案〔8〕中，陳勇雖然是公司的經(jīng)理，但該案是按照其在履行“董事會授予的終止與信息技術(shù)公司的合作職責(zé)”〔9〕時未盡到合理注意義務(wù)而判決其賠償責(zé)任的。北京市一中院判決認(rèn)為：“高管人員的勤勉義務(wù)，基本含義是指高管人員行使職權(quán)、做出決策時，必須以公司利益為標(biāo)準(zhǔn)，不得有疏忽大意或者重大過失，應(yīng)以適當(dāng)?shù)姆绞讲⒈M合理的謹(jǐn)慎和注意義務(wù)，履行自己的職責(zé)。”

因此如果推而廣之，董事勤勉義務(wù)的范圍實(shí)際上可以認(rèn)為就是董事的職責(zé)。而現(xiàn)代公司奉行的是董事會中心主義，董事一般是在董事會框架下行使權(quán)力、履行職責(zé)。因此董事會的職責(zé)以及對董事單獨(dú)規(guī)定的職責(zé)（當(dāng)然包括明確的義務(wù)性規(guī)定，職責(zé)一方面是權(quán)力，另一方面則是義務(wù)）是董事勤勉義務(wù)的范圍?！?0〕然而，在上海證券交易所關(guān)于的《上海證券交易所股票上市規(guī)則》（2012年修訂）和深圳證券交易所關(guān)于的《深圳證券交易所股票上市規(guī)則》（2008年修訂）3.1.5條董事應(yīng)當(dāng)履行的忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)，第3項(xiàng)規(guī)定了董事的義務(wù)包括《證券法》、《公司法》有關(guān)規(guī)定和社會公認(rèn)的其他忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)。社會公認(rèn)的其他忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)實(shí)際上為董事勤勉義務(wù)建立了一個通道，這一通道允許在判斷董事勤勉義務(wù)的范圍時，可以援引社會公認(rèn)的標(biāo)準(zhǔn)，這猶如誠實(shí)信用原則一樣為法官提供了自由裁量的空間。但是社會公認(rèn)的標(biāo)準(zhǔn)又是一個隨時代變化的不確定的概念，因此對此也應(yīng)當(dāng)有必要的限制。然而現(xiàn)在國內(nèi)的情況是董事承擔(dān)勤勉義務(wù)的情形很少，董事的義務(wù)意識并沒有被喚醒，相應(yīng)的權(quán)利人的權(quán)利意識也沒有被喚醒，因而適當(dāng)?shù)丶又囟碌那诿懔x務(wù)在現(xiàn)階段是有一定道理的，但卻不是長久之計。因?yàn)槎伦鳛楣局行牡臅r代必將到來，對董事課以太重的義務(wù)會導(dǎo)致董事行為的過度謹(jǐn)慎，使得董事喪失商業(yè)開拓和冒險精神，董事行為的萎縮對于處于瞬息萬變市場中的公司而言是致命的。過重的董事義務(wù)在一定程度上會導(dǎo)致不良的示范效應(yīng)，這種示范效應(yīng)會使得擁有商業(yè)才華的人不再愿意擔(dān)任董事，整個商業(yè)的發(fā)展都將受到限制。

綜上所述，我國司法實(shí)踐中上市公司董事勤勉義務(wù)的范圍是董事的職責(zé)，而董事的職責(zé)一方面包括法律規(guī)范和公司章程規(guī)定的，其職位所要求的職責(zé)，另一方面包括社會公認(rèn)的應(yīng)當(dāng)采取的防止公司利益遭受損失合理的措施。

（二）違反勤勉義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)

1.未履行或合理履行應(yīng)有的職責(zé)

是否違反董事勤勉義務(wù)的重要判斷標(biāo)準(zhǔn)是董事有沒有履行或者合理履行其職責(zé)，即其在行為上有沒有盡到董事勤勉義務(wù)范圍內(nèi)的董事應(yīng)盡的職責(zé)。

在上述的丁力業(yè)案、薛雯案、吳小虎案、陳勇案中，作為董事（或高級管理人員），其都未履行或合理履行應(yīng)有的職責(zé)，并因此使公司受到了損失。以丁力業(yè)案為例，丁力業(yè)認(rèn)為，自己不是《證券法》所指的“直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員”，并不實(shí)際參與深信泰豐的經(jīng)營管理，因此不負(fù)有信息披露完整、真實(shí)的直接責(zé)任。其稱自己對相關(guān)年報未履行臨時公告事項(xiàng)完全不知情，由于公司實(shí)際控制人向其刻意隱瞞經(jīng)營舉措，導(dǎo)致其無法履責(zé)，故請求法院撤銷中國證監(jiān)會的行政處罰決定。然而，丁力業(yè)作為公司的董事是不爭的事實(shí)，其稱自己對相關(guān)年報未履行臨時公告事項(xiàng)完全不知情，由于公司實(shí)際控制人向其刻意隱瞞經(jīng)營舉措，導(dǎo)致其無法履責(zé)，但其卻書面委托肖水龍參加審議有關(guān)報告的董事會，肖水龍出席會議并在會議決議上簽字。丁力業(yè)書面委托其他董事代為出席應(yīng)視為丁力業(yè)的行為，其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)董事的行為后果，那么就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其是公司年報的相關(guān)責(zé)任人員之一。我國《公司法》第113條規(guī)定：“出席會議的董事應(yīng)當(dāng)在會議記錄上簽名；董事應(yīng)當(dāng)對董事會的決議承擔(dān)責(zé)任；但經(jīng)證明在表決時曾表明異議并記載于會議記錄的，該董事可以免除責(zé)任。”丁力業(yè)委托其他董事參加審議有關(guān)報告的董事會，表明其知道自己的職責(zé)所在，即使他對公司違法審批行為確不知情，也是其沒有盡到應(yīng)有的審查和監(jiān)督義務(wù)。因?yàn)槎碌穆氊?zé)之一就是保證信息披露的真實(shí)、可靠，其在確認(rèn)簽字的公司的信息披露報告公布之前應(yīng)當(dāng)盡到應(yīng)有的知悉義務(wù)，即通過調(diào)查、查詢、咨詢和接受建議、商談和會議等方式知悉信息報告的真實(shí)、準(zhǔn)確和可靠，其將自己的職權(quán)委托給他人并不導(dǎo)致該責(zé)任的免除。

因而司法實(shí)踐中對于董事違反勤勉義務(wù)的判斷首先是其有沒有履行應(yīng)盡的職責(zé)，未履行應(yīng)盡的職責(zé)，則很有可能違反了董事勤勉義務(wù)。

2.履行職責(zé)是可能的

董事違反勤勉義務(wù)時，其履行職責(zé)應(yīng)當(dāng)是可能的。只是在故意或存在過失的情況下，未能合理的履行職責(zé)。

在薛雯案中，薛雯作為董事兼總經(jīng)理是中方股東的代表，因其認(rèn)為董事會決議損害了中方股東的利益（不是公司的利益），因此故意將董事會決議不交給銀行而是交給他人，導(dǎo)致公司無法獲得新貸款返還舊貸款，舊貸款成為壞賬，導(dǎo)致了公司的損失。薛雯履行職責(zé)是可能的，但其故意不履行職責(zé)。吳小虎案中，吳小虎作為公司董事只要聘請會計師及時對存貨進(jìn)行盤點(diǎn)，就可以避免公司財務(wù)中賬面與存貨的不符，因而其也是有可能對公司財務(wù)盡到應(yīng)有的監(jiān)管職責(zé)的。

董事在履行職責(zé)時不必表現(xiàn)出比與其知識和經(jīng)驗(yàn)相稱的更高程度的技能，但必須謹(jǐn)慎行事。這實(shí)際上表明了不是按照董事的某一次行為來確定董事是否履行了勤勉義務(wù)，而是根據(jù)董 事參加公司事務(wù)的實(shí)際情況綜合判斷來確定董事勤勉義務(wù)是否得到了有效的遵守。只要存在董事履行職責(zé)的可能，而董事未履行其職責(zé)，那么董事就有違反了勤勉義務(wù)。此處董事有履行職責(zé)的可能而實(shí)際未履行是針對其主觀心理的一種外在客觀行為的表現(xiàn)，是判斷董事主觀心理的客觀化途徑。

3.履行職責(zé)與否采取舉證責(zé)任倒置

董事是否履行職責(zé)及其主觀心理的判斷，一般采取舉證責(zé)任倒置的方式。

在薛雯案、吳小虎案、陳勇案等案件中，未履行職責(zé)較為明顯，有些甚至是故意不履行的，因此在舉證上不存在多大問題（被告也無法舉證自己合理履行了職責(zé)）?！?1〕但在有些案件中，尤其是像丁力業(yè)案這樣的上市公司外部董事或獨(dú)立董事，〔12〕其履行職責(zé)一般是通過董事會的形式，因而是否履行職責(zé)很難從外觀上進(jìn)行判斷，因此丁力業(yè)案的一個重要意義是確立了“舉證責(zé)任倒置”的判決先例?！?3〕“舉證責(zé)任倒置”在該案中具體指在證監(jiān)會掌握大量證據(jù)的情況下，責(zé)任人可以提供證據(jù)為自己免責(zé)，若無法提供，則可認(rèn)定其違法違規(guī)行為。實(shí)際上，證券執(zhí)法中，在調(diào)查上市公司虛假披露案件時，董事對違法違規(guī)事項(xiàng)是否知情，勤勉盡責(zé)情況如何，調(diào)查取證的難度非常大。

實(shí)踐中，證監(jiān)會已經(jīng)形成了一整套的程序、標(biāo)準(zhǔn)。首先，上市公司的相關(guān)合同、單據(jù)以及會議紀(jì)錄等是否有董事簽字，被作為其是否知情的直接依據(jù)。如果有簽字而相關(guān)董事否認(rèn)知情，則需要該董事提供其不知情的證據(jù)。

在丁力業(yè)案中，丁力業(yè)已經(jīng)通過委托其他董事的方式在相關(guān)的董事會決議上簽字，而其又未能提供不知情的證據(jù)，即其未能提供其勤勉盡責(zé)的證據(jù)，所以法院認(rèn)定其未盡勤勉義務(wù)。另外董事是否簽字同意了含有虛假內(nèi)容的報告，也是確定董事責(zé)任的主要依據(jù)。在存在虛假記載和重大遺漏的深信泰豐2003年中期報告、年度報告中，丁力業(yè)的簽名是其承擔(dān)責(zé)任的另一個依據(jù)，其未能就此提出相反的證據(jù)表明其簽名是盡到了的勤勉義務(wù)，因此法院仍判定其違法了勤勉義務(wù)。

這里的“舉證責(zé)任倒置”指的是董事對其沒有違反勤勉義務(wù)承擔(dān)舉證責(zé)任，董事在被起訴違反勤勉義務(wù)時可以提供證據(jù)為自己免責(zé)，若無法提供，則可認(rèn)定其違反了勤勉義務(wù)。

4.職責(zé)違反與公司損失存在因果關(guān)系

董事違反勤勉義務(wù)承擔(dān)責(zé)任還需明確其違反職責(zé)與公司損失之間的關(guān)系。陳勇案中，陳勇未對項(xiàng)目進(jìn)行審計和評估導(dǎo)致公司損失的因果關(guān)系是比較明顯的，因而判斷陳勇違反勤勉義務(wù)相對容易，并且法院的判決認(rèn)為：“陳勇違反勤勉義務(wù)給保險公司造成的合同價款損失為335.52萬元，對此部分應(yīng)予賠償。此外，依據(jù)保險公司合同價款損失335.52萬元，與前一案中信息技術(shù)公司的訴訟請求440萬元的比例，一、二審案件受理費(fèi)6.3萬元中的4.8萬多元陳勇應(yīng)予賠償。剩余的訴訟費(fèi)與陳勇違反勤勉義務(wù)無關(guān)聯(lián)性，所以保險公司的這部分訴訟請求法院沒有支持。”這也表明了法院認(rèn)定了因果關(guān)系與最終責(zé)任承擔(dān)之間的關(guān)系。

但在其他案件中，因果關(guān)系的認(rèn)定是責(zé)任承擔(dān)的關(guān)鍵。在薛雯案中，薛雯認(rèn)為其在續(xù)貸期限屆滿（2007年8月2日）前3天（2007年7月30日）獲取文件并交給副董事長孫玉棟，但其于2007年7月31日被公司董事長停職，此后續(xù)貸的事項(xiàng)與其無關(guān)，且與公司勞動爭議糾紛一案的判決中也認(rèn)為其申請銀行貸款展期未能實(shí)現(xiàn)及被銀行扣款、罰息之后果不是薛雯的過錯造成。故請求法院駁回原告的訴訟請求。但法院在判決中認(rèn)為：“法院的生效判決雖認(rèn)為被告的行為與原告的損失間不存在因果關(guān)系，但此認(rèn)定是勞動爭議糾紛，對此事實(shí)的認(rèn)定，并不影響本案經(jīng)過庭審質(zhì)證后對侵權(quán)行為與損害后果之因果關(guān)系的認(rèn)定，故對被告的上述答辯意見，不予采信。”

而吳小虎案中因果關(guān)系的認(rèn)定更多的是基于一種推斷，即作為公司實(shí)際控制人的執(zhí)行董事，其應(yīng)當(dāng)監(jiān)督公司的財務(wù)狀況，但實(shí)際的情況是公司由于未進(jìn)行有效的存貨盤點(diǎn)而導(dǎo)致賬實(shí)不符，那么執(zhí)行董事就違反了勤勉義務(wù)。這樣的推斷存在合理疑點(diǎn)，如執(zhí)行董事要求相應(yīng)的財會人員就那些存貨盤點(diǎn)，但實(shí)際上是由于相應(yīng)的財會人員的故意或疏忽導(dǎo)致了賬實(shí)不符，或者是如執(zhí)行董事的舉證所表明的僅僅為了填平虛假出資而虛增存貨導(dǎo)致了賬實(shí)不符（并不存在實(shí)際損失）。薛雯案和吳小虎案對于因果關(guān)系的認(rèn)定都不盡人意。薛雯案從勞動糾紛與侵權(quán)糾紛的區(qū)分來排斥生效判決對于因果關(guān)系的認(rèn)定，而沒有從侵權(quán)角度對因果關(guān)系的認(rèn)定進(jìn)行推理；吳小虎案中因果關(guān)系的認(rèn)定更多是基于一種推斷，有為了要吳小虎承擔(dān)責(zé)任而認(rèn)定因果關(guān)系之嫌。因此，在董事勤勉義務(wù)司法裁判標(biāo)準(zhǔn)中因果關(guān)系的認(rèn)定需要進(jìn)一步加強(qiáng)。

（三）董事勤勉義務(wù)的衡平

我國立法上在董事勤勉義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的判定中，并未考慮董事在公司中的地位，公司所處的行業(yè)，董事的專業(yè)知識等，也沒有英美法系的商業(yè)判斷規(guī)則作為董事勤勉義務(wù)的衡平。但司法實(shí)踐中對于董事勤勉義務(wù)的衡平一般是通過勤勉義務(wù)責(zé)任的承擔(dān)實(shí)現(xiàn)的，即雖然認(rèn)定董事違反了勤勉義務(wù)，但一般存在根據(jù)具體情況減輕責(zé)任的情形。另外需要注意的是，我國司法實(shí)踐中也存在商業(yè)判斷規(guī)則的案例，這對于董事勤勉義務(wù)的衡平有很好的借鑒意義。

1.勤勉義務(wù)責(zé)任的承擔(dān)

在認(rèn)定董事違反勤勉義務(wù)后，司法實(shí)踐中一般根據(jù)具體的情況進(jìn)一步確認(rèn)董事違反勤勉義務(wù)責(zé)任的大小。其中丁力業(yè)案中，證監(jiān)會在行政處罰中就認(rèn)定了丁力業(yè)雖然是違反董事勤勉義務(wù)的責(zé)任人員，但基于其是公司的外部董事，認(rèn)定為其他直接責(zé)任人員，而不是如任董事長的肖水龍和任董事兼總經(jīng)理的王迎一樣的直接責(zé)任人員，在處罰上也輕于直接責(zé)任人員。從我國《證券法》的規(guī)定看，信息披露違法行為的責(zé)任有兩個層面：一是信息披露義務(wù)人的責(zé)任，二是信息披露違法行為責(zé)任人員的責(zé)任。在第一個層面上，由于信息披露義務(wù)人通常是法人，其信息披露違法過錯的認(rèn)定是個難點(diǎn)，證監(jiān)會通?？紤]：在公司內(nèi)部是否存在違法共謀，信息披露違法所涉及的具體事項(xiàng)是否經(jīng)過董事會、辦公會研究決定或者由負(fù)責(zé)人員決定實(shí)施，信息披露義務(wù)人的主觀惡意程度等因素。在第二個層面上，對信息披露義務(wù)人的責(zé)任認(rèn)定后，還需進(jìn)一步對信息披露違法行為的責(zé)任人員范圍、并具體到每個人員的責(zé)任如何區(qū)分作出認(rèn)定，并作出相 應(yīng)處罰。認(rèn)定責(zé)任人員具體責(zé)任大小時，證監(jiān)會審查的重點(diǎn)包括：（1）在信息披露違法行為發(fā)生過程中所起的作用；（2）知情程度和態(tài)度；（3）職務(wù)、具體職責(zé)及履職情況；（4）專業(yè)背景。這表明我國司法實(shí)踐中在董事違反勤勉義務(wù)的認(rèn)定過程中并不考慮董事在各具體情況下的特殊性，即董事勤勉義務(wù)的裁判標(biāo)準(zhǔn)中并不包含董事在公司中的地位，董事的專業(yè)知識等因素，而是在將董事納入違反勤勉義務(wù)之列后，在責(zé)任承擔(dān)的過程中才考慮這些因素來確定責(zé)任承擔(dān)的大小。

另外，吳小虎案中，法院的判決雖然認(rèn)為其違反了董事勤勉義務(wù)，但是在具體責(zé)任的承擔(dān)上，法院的判決考慮了董事在公司所獲得的報酬與其所造成的公司損失之間的比例問題，結(jié)合公平原則，考慮到兩者比例懸殊時，可減輕董事在承擔(dān)勤勉義務(wù)時的損害賠償數(shù)額。減輕責(zé)任不是對勤勉義務(wù)違反的否定，而是基于公平原則作出的，但這里為什么要運(yùn)用公平原則呢？法院所考慮的實(shí)際上是勤勉義務(wù)承擔(dān)的限度問題，即違反勤勉義務(wù)對公司造成損失時，董事到底應(yīng)當(dāng)在何種限度內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。

2.商業(yè)判斷規(guī)則

我國司法實(shí)踐中確實(shí)存在利用商業(yè)判斷規(guī)則進(jìn)行判決的案例，即車建華等訴宋佳城等董事、高級管理人員損害股東利益賠償糾紛案?！?4〕該案中，一審法院認(rèn)為，根據(jù)宋佳城等4位股東與徐邵文、于萬喜兩位股東簽訂的保證承諾的內(nèi)容、〔15〕參會人員的身份以及庭審中雙方當(dāng)事人的陳述，不難看出該承諾是宋佳城等6位創(chuàng)始股東當(dāng)時的真實(shí)意思表示，實(shí)際上為宋佳城等4位大股東個人對徐邵文、于萬喜兩位股東作出的承諾，雖有“本協(xié)議可視為?？乒镜亩聲Q議執(zhí)行”的字樣，但該承諾并非公司股東會或董事會決議。既然是股東個人簽訂的協(xié)議，僅應(yīng)約束協(xié)議當(dāng)事人，不能按照公司章程或公司法對股東會、董事會職能及權(quán)限的規(guī)定予以評價。至于該保證承諾是否會在公司管理、利益分配的落實(shí)層面構(gòu)成對其他小股東利益的侵害，尚無法確知。宋佳城等持有公司90%以上股權(quán)的股東為公司發(fā)展而對公司利益的選擇，應(yīng)屬于商業(yè)價值的判斷，不構(gòu)成對公司法強(qiáng)制性規(guī)定的違反。但是二審法院認(rèn)為，?？乒镜拇蠊蓶|在未召開股東大會作出決議的情況下擅自簽訂《保證承諾書》，對?？乒緳?quán)益的處分僅能代表簽訂協(xié)議的股東的意思表示，而不能代表?？乒镜娜w股東，更不能代替?？乒镜墓蓶|大會決議或董事會決議對?？乒镜膶?shí)體權(quán)益作出處分。?？乒敬蠊蓶|的上述行為是一種無權(quán)處分行為，在未得到追認(rèn)的情況下是無效的。且?？乒镜拇蠊蓶|沒有盡到對?？乒炯肮拘」蓶|忠實(shí)誠信的義務(wù)，在明知無權(quán)處分?？乒举Y產(chǎn)的情況下，簽訂協(xié)議越權(quán)處分?？乒镜馁Y產(chǎn)，侵害了?？乒炯捌湫」蓶|利益，依照我國《合同法》第52條第2款之規(guī)定，〔16〕海科公司大股東簽訂的《保證承諾書》應(yīng)當(dāng)依法確認(rèn)無效。

這是我國使用商業(yè)判斷規(guī)則進(jìn)行判決的重要案例，雖然作出決議的宋佳城等股東也是董事會的成員，簽訂的承諾中也規(guī)定“本承諾完全以簽署人的個人信譽(yù)擔(dān)保，但由于本承諾的參與方同時也是?？乒镜娜w董事，本協(xié)議可視為?？乒镜亩聲Q議執(zhí)行”，但是由于該案并不涉及董事的身份，因此對于董事勤勉義務(wù)的認(rèn)定沒有直接的意義，但至少表明了我國法院在公司案例中對于責(zé)任的衡平，以此達(dá)到激勵與約束的結(jié)合。對于商業(yè)判斷規(guī)則仍需要更深入地研究和探討，對于外來的制度我國應(yīng)采取較為務(wù)實(shí)的態(tài)度，不能一味地照搬照抄。

（四）小結(jié)

通過對我國司法實(shí)踐中董事勤勉義務(wù)案例的分析，可以發(fā)現(xiàn)我國司法實(shí)踐在認(rèn)定違反董事勤勉義務(wù)的過程中，已經(jīng)采取了嚴(yán)格責(zé)任加上廣義責(zé)任的做法，而且違反董事勤勉義務(wù)的具體標(biāo)準(zhǔn)是分為兩個層次的。在違反董事勤勉義務(wù)的認(rèn)定過程中，第一個層次是認(rèn)定董事違反了其應(yīng)盡的職責(zé)，而此處的認(rèn)定采取的是嚴(yán)格責(zé)任，即未盡到相應(yīng)的職責(zé)即違反，除非有相反的證據(jù)證明。第二個層次是認(rèn)定董事承擔(dān)違反董事勤勉義務(wù)的責(zé)任大小。所考慮的因素如上所述，通過這些因素的綜合考量來認(rèn)定董事承擔(dān)責(zé)任的大小。因此，可以認(rèn)為我國對于違反董事勤勉義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)是比較單一的，即職責(zé)違反說，且采取舉證責(zé)任倒置的方式，而對于責(zé)任承擔(dān)的大小是多因素考慮的。而在責(zé)任承擔(dān)的大小問題上是否存在完全的免責(zé)事由則還是不明確的，這對于董事來說并不是特別的公平，尤其是在國外一般采用商業(yè)判斷規(guī)則作為衡平事由的時候，采取嚴(yán)格的責(zé)任對于董事的商業(yè)開拓以及商業(yè)冒險精神是不利的。

因此，我國在明確董事勤勉義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的同時，也應(yīng)當(dāng)考慮到采取嚴(yán)苛標(biāo)準(zhǔn)對董事行為可能造成的影響，也許我國現(xiàn)在的董事在勤勉義務(wù)上與其所擁有的權(quán)力以及報酬存在差距，但不能因噎廢食，對所有的董事及其行為都采取嚴(yán)苛的裁判標(biāo)準(zhǔn)，還是應(yīng)當(dāng)充分考慮具體的情況，總結(jié)出上市公司董事違反勤勉義務(wù)的各要素，通過對各要素的量化考慮慎重對待各類董事違反勤勉義務(wù)的認(rèn)定。