序言：寫(xiě)作是分享個(gè)人見(jiàn)解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的律師調(diào)查令申請(qǐng)書(shū)樣本，期待這些樣本能夠?yàn)槟峁┴S富的參考和啟發(fā)，請(qǐng)盡情閱讀。

第1篇

    其一:夫妻感情是否確已破裂;其二:離婚后子女由哪方撫養(yǎng)、撫養(yǎng)費(fèi)如何支付;其三:家庭財(cái)產(chǎn)如何分割。如果夫妻雙方對(duì)以上三個(gè)焦點(diǎn)問(wèn)題,能夠協(xié)商一致,就可以直接到民政局婚姻登記機(jī)關(guān)辦理離婚手續(xù)了,即可以節(jié)約費(fèi)用,又可以節(jié)省時(shí)間。但黃律師建議,最好在去之前寫(xiě)好離婚協(xié)議,并雙方簽字,這樣把雙方的意思表示固定下來(lái),省得雙方在民政局辦手續(xù)時(shí),因?yàn)橐恍┲?jié)問(wèn)題發(fā)生爭(zhēng)議,從而避免要幾次去民政局才能辦妥的尷尬。

    二、立案時(shí)應(yīng)注意的問(wèn)題

    (一)仔細(xì)審閱提交訴訟材料,避免不必要麻煩的發(fā)生

    1 、避免被告二個(gè)住所地的情況出現(xiàn)。根據(jù)有關(guān)要求,一方提起離婚訴訟,立案時(shí),應(yīng)該提交法院的材料有:起訴狀、結(jié)婚證書(shū)、身份證、財(cái)產(chǎn)清單。應(yīng)該注意的是,在提起訴訟之前,應(yīng)核對(duì)雙方現(xiàn)在的住址是否與戶口本或身份證上的一致。特別是被告的信息不能出現(xiàn)兩個(gè)或以上的住址,否則有的法院(如閔行)會(huì)讓當(dāng)事人提供被告現(xiàn)住所地的證據(jù),一般是現(xiàn)住所在居委會(huì)的證明,這是非常麻煩的,當(dāng)天立不上案不說(shuō),還要去被告居委會(huì)開(kāi)證明,費(fèi)力又求人。因此,立案之前核對(duì)提交的訴訟材料,避免出現(xiàn)被告兩個(gè)以上的住址的情況應(yīng)當(dāng)引起注意。

    2 、規(guī)范書(shū)寫(xiě)起訴狀。對(duì)起訴狀的書(shū)寫(xiě),最好套用固定的格式,這里,注意寫(xiě)明原、被告住址的郵政編碼,以及雙方的聯(lián)系電話、手機(jī),以方便法院與當(dāng)事人聯(lián)系。

    (二)關(guān)于提交財(cái)產(chǎn)清單的問(wèn)題

    因?yàn)殡x婚糾紛財(cái)產(chǎn)爭(zhēng)議一并處理,加之法院是按爭(zhēng)議財(cái)產(chǎn)數(shù)額收取費(fèi)用的,因此,法院會(huì)讓原告提交財(cái)產(chǎn)清單。黃律師還是建議當(dāng)事人盡量少列財(cái)產(chǎn)數(shù)額,先少預(yù)交訴訟費(fèi)用,這不是惡意避免向法院交費(fèi),而是因?yàn)槠鹪V后,原、被告仍有庭外和解的可能性,也就是仍有協(xié)商致,協(xié)議離婚的可能。但如果一旦協(xié)商一致,要撤訴,向法院交納的訴訟費(fèi)用只能退一半,因此,交的越多, “ 損失 ” 就會(huì)越大。而對(duì)于法院來(lái)說(shuō),因?yàn)榭梢愿鶕?jù)審理的財(cái)產(chǎn)數(shù)額,責(zé)令原告補(bǔ)交訴訟費(fèi)用,因此,法院可以通過(guò)這種救濟(jì)途徑收取應(yīng)當(dāng)收取的費(fèi)用。

    (三)關(guān)于立案前后時(shí)間段的把握

    立案后,要注意記住自己的案號(hào),并詢(xún)問(wèn)立案人員何時(shí)案件可以轉(zhuǎn)到民庭、或哪個(gè)法庭,而后及時(shí)與法庭審判人員聯(lián)系案件進(jìn)度事宜。一般立案后,三天內(nèi)可以轉(zhuǎn)到民庭或法庭,因此,立案三天后打電話查詢(xún)案件承辦人員是可以查到的。

    (四)關(guān)于附帶申請(qǐng)調(diào)查取證文書(shū)的問(wèn)題

    由于法律法規(guī)的限制,在一般情況下,有些特定的證據(jù),如銀行存款情況、股票帳號(hào)情況等當(dāng)事人不能在訴前調(diào)查,只能委托法院調(diào)查,或申請(qǐng)法院出具調(diào)查令調(diào)查。但如果對(duì)方一知道原告訴至法院,很可能就會(huì)立即將資金轉(zhuǎn)移,因此,我們婚姻律師建議原告直接在訴狀中附帶申請(qǐng)法院調(diào)查取證申請(qǐng)書(shū)或調(diào)查令申請(qǐng)書(shū),并注明先查詢(xún)?cè)偎瓦_(dá)的理由,不至于 “ 打草驚蛇 ” ,以維護(hù)自己的合法權(quán)益。一旦查詢(xún)賬上仍有大量資金,考慮采取財(cái)產(chǎn)保全,以求主動(dòng)。

    三、答辯期間應(yīng)注意的問(wèn)題

    (一) 補(bǔ)足應(yīng)提交的證據(jù),防止舉證期間過(guò)期。根據(jù)最高院的舉證規(guī)則,一般法院會(huì)在立案時(shí),同時(shí)給原告一份舉證告之書(shū),上海法院審理離婚案件的舉證期限一般有二種,一是立案后的七日內(nèi),二是開(kāi)庭前。如果是第二種舉證期限,問(wèn)題就不大了,在開(kāi)庭前交納就可以了。如果是第一種舉證期限,一定要按時(shí)交證據(jù),否則,很可能被對(duì)方律師抓住把柄,處于被動(dòng)。

    (二)注意與承辦法官聯(lián)系,及時(shí)知曉開(kāi)庭時(shí)間。根據(jù)民訴法的規(guī)定,法院應(yīng)在開(kāi)庭三日前,將傳票送達(dá)雙方當(dāng)事人。但是,由于法院開(kāi)庭的時(shí)間,會(huì)影響雙方庭外調(diào)解的進(jìn)度以及成功率,因此,提早了解法院的安排就顯得尤為必要。另外,如果對(duì)方交納了答辯狀,也可以在第一時(shí)間得知,并收閱,這樣可以了解對(duì)方的心里動(dòng)態(tài)。

    (三)不放棄與對(duì)方的調(diào)解協(xié)商。雖然訴至法院,但這不意味著雙方一定 “ 法庭上見(jiàn) ” 。起訴到法院,在某種程序上講,更能促使雙方認(rèn)識(shí)到客觀事實(shí),更能認(rèn)真審視自己的離婚要求,反而使庭外和解的可能性增大。因此,在期間仍與對(duì)方聯(lián)系調(diào)解事宜,也是必要的。

    四、開(kāi)庭時(shí)應(yīng)該注意的問(wèn)題。

    該帶的訴訟材料,如身份證、答辯狀、證據(jù)原件一定要帶齊。法院一般讓當(dāng)事人做的陳述,最好前提寫(xiě)好,開(kāi)庭一邊看,一邊說(shuō)。由于原、被告所處的角度不同,準(zhǔn)備的陳述材料也不同。作為原告,在陳述時(shí),應(yīng)盡量把夫妻感情破裂的表現(xiàn)以及事實(shí)陳述清楚,并配有相關(guān)例證。作為被告,應(yīng)盡量圍繞夫妻感情尚可、不到分手地步為中心,擺事實(shí),講道理。不要強(qiáng)調(diào)對(duì)方某一點(diǎn)的陳述不符合事實(shí),而要把握整個(gè)大的方向,不要被對(duì)方 “ 牽著鼻子走 ” ,陷入訴訟中的被動(dòng)。

    在辯論階段,聽(tīng)對(duì)方陳述時(shí)一定要聚神會(huì)神,不要為對(duì)方不中聽(tīng)的言辭氣暈了頭腦。對(duì)方說(shuō)的不對(duì)的要點(diǎn),要拿筆記住,然后繼續(xù)向下聽(tīng)。在反駁時(shí),要有條理地圍繞自己的主張反駁。很多當(dāng)事人在答辯時(shí),往往按對(duì)方說(shuō)錯(cuò)的地方,一條一條糾正,作為辯論提綱,其實(shí)這是不妥的,要有自己的思路,不要順著對(duì)方安排的路走,以防陷入對(duì)方的陷阱。

    五、宣判后,要仔細(xì)閱讀法院的判決書(shū),決定是否服判或上訴。

    一份判決書(shū)中有三部分最為重要: 1 、本院查明 …… , 2 、本院認(rèn)為 …… , 3 、如下判決 …… 。 判決結(jié)果的基礎(chǔ),就是本院查明;判決結(jié)果的依據(jù),就是本院認(rèn)為。實(shí)踐中,一點(diǎn)兒瑕疵都不存在的判決書(shū)很難找到,但并不是有了瑕疵就找到了上訴的理由。要看法院關(guān)鍵的判決所依據(jù)的事實(shí)是否真實(shí)、客觀。一般情況下,離婚案件中,一審判決一旦生效,如果不是認(rèn)定事實(shí)不清、適用法律錯(cuò)誤,只是存在一些小的問(wèn)題,即使上訴,二審法院改判的可能性較小。

    相關(guān)離婚的法律法規(guī):《婚姻法》

    第三十一條 男女雙方自愿離婚的,準(zhǔn)予離婚。雙方必須到婚姻登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)離婚?；橐龅怯洐C(jī)關(guān)查明雙方確實(shí)是自愿并對(duì)子女和財(cái)產(chǎn)問(wèn)題已有適當(dāng)處理時(shí),發(fā)給離婚證。

    第三十二條 男女一方要求離婚的,可由有關(guān)部門(mén)進(jìn)行調(diào)解或直接向人民法院提出離婚訴訟。

    人民法院審理離婚案件,應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)解;如感情確已破裂,調(diào)解無(wú)效,應(yīng)準(zhǔn)予離婚。

    有下列情形之一,調(diào)解無(wú)效的,應(yīng)準(zhǔn)予離婚:

    (一)重婚或有配偶者與他人同居的;

    (二)實(shí)施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的;

    (三)有賭博、吸毒等惡習(xí)屢教不改的;

    (四)因感情不和分居滿二年的;

第2篇

個(gè)人身份申請(qǐng)駕照被拒絕

2007年3月7日，深圳市民樵彬前往深圳市車(chē)管所，申請(qǐng)辦理新的駕駛證。

然而，深圳市車(chē)管所卻以他沒(méi)有提交駕校培訓(xùn)記錄為由，拒絕受理他的申請(qǐng)。

曾在西安政治學(xué)院專(zhuān)門(mén)學(xué)習(xí)過(guò)法律的樵彬?qū)Υ瞬唤?，公安部只是?guī)定了憑居民身份證和戶口簿、身體條件證明，就可以申請(qǐng)考試，誰(shuí)規(guī)定申領(lǐng)駕照還必須提供駕校培訓(xùn)記錄？

對(duì)此，深圳市車(chē)管所的答復(fù)是：“廣東省公安廳和交通廳的規(guī)定?！?/p>

經(jīng)辦民警所言不虛。一年前，廣東省公安廳、交通廳曾聯(lián)合下發(fā)過(guò)一份紅頭文件《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)機(jī)動(dòng)車(chē)駕駛?cè)伺嘤?xùn)、考試工作的通知》（粵公通字[2006]376號(hào)），其中明文規(guī)定：“自2006年11月15日起，除部隊(duì)駕駛證或者境外駕駛證換領(lǐng)機(jī)動(dòng)車(chē)駕駛證外，其他初次申請(qǐng)駕駛證或者增加準(zhǔn)駕車(chē)型的，必須持駕校出具的《駕駛培訓(xùn)記錄》方可預(yù)約考試，尚未啟用《駕駛培訓(xùn)記錄》的地區(qū)一律停止所有考試業(yè)務(wù)?！?/p>

依據(jù)這份紅頭文件，經(jīng)辦民警將申請(qǐng)材料退給了樵彬。

可樵彬認(rèn)為，這份紅頭文件存在明顯的違法之處。在他的要求下，車(chē)管所給樵彬出具了《辦理車(chē)管業(yè)務(wù)退辦通知書(shū)》。上面寫(xiě)有“經(jīng)審核，您在我所申辦的申領(lǐng)機(jī)動(dòng)車(chē)駕駛證業(yè)務(wù)，不符合廣東省公安廳、交通廳《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)機(jī)動(dòng)車(chē)駕駛?cè)伺嘤?xùn)、考試工作的通知》的相關(guān)規(guī)定。請(qǐng)修正或補(bǔ)充后重新辦理。”落款為“深圳市公安局交通警察支隊(duì)車(chē)輛管理所”。

事實(shí)上，早在1993年，樵彬在部隊(duì)的時(shí)候，就已經(jīng)取得了駕駛證。只是后來(lái)幾經(jīng)輾轉(zhuǎn)，部隊(duì)轉(zhuǎn)業(yè)后意外丟失了駕駛技術(shù)檔案。

拿到退辦函，回到家里的當(dāng)天晚上，樵彬就開(kāi)始起草行政復(fù)議申請(qǐng)書(shū)。次日，就將復(fù)議申請(qǐng)交給了深圳交警支隊(duì)法制科。

按照行政復(fù)議法的規(guī)定，接受行政復(fù)議申請(qǐng)的機(jī)關(guān)，對(duì)不屬于本機(jī)關(guān)處理的復(fù)議案件，應(yīng)在7日內(nèi)轉(zhuǎn)送有關(guān)行政復(fù)議機(jī)關(guān)。然而，樵彬提交的行政復(fù)議申請(qǐng)書(shū)竟拖延了近兩個(gè)月，毫無(wú)動(dòng)靜。經(jīng)樵彬多次催促，2007年4月30日，深圳交警支隊(duì)法制科才出具了一份《行政復(fù)議中止決定書(shū)》，提出樵彬的申請(qǐng)需要另行調(diào)查、審查。

深圳市交警支隊(duì)的這個(gè)決定，等于將樵彬的復(fù)議申請(qǐng)打入冷宮。因?yàn)榉蓻](méi)有具體規(guī)定中止恢復(fù)的期限，這意味著可以永遠(yuǎn)中止下去，而不必承擔(dān)因此所產(chǎn)生的后果。

為了盡快拿到駕駛證，盡快通過(guò)法律手段維護(hù)自己的正當(dāng)權(quán)益，樵彬當(dāng)即提出撤銷(xiāo)復(fù)議申請(qǐng)，因?yàn)橹挥谐蜂N(xiāo)了復(fù)議，才能向法院。對(duì)于樵彬撤銷(xiāo)復(fù)議的決定，復(fù)議主管部門(mén)自然求之不得。7天后，復(fù)議終止通知書(shū)就交到了樵彬手上。

5月14日，樵彬便向深圳市南山區(qū)法院提起了行政訴訟。同時(shí)，他還向廣東省政府法制辦提出了對(duì)廣東省公安廳、交通廳粵公通字[2006]376號(hào)文的內(nèi)容及程序進(jìn)行合法性審查的建議。

紅頭文件涉嫌違反行政許可法

國(guó)家統(tǒng)計(jì)局的數(shù)據(jù)顯示，2007年9月，中國(guó)私人機(jī)動(dòng)車(chē)保有量為1180萬(wàn)輛。全國(guó)擁有駕駛證的人數(shù)為1.6億人。以深圳為例，目前擁有駕校24所，每年參加駕校培訓(xùn)的超過(guò)10萬(wàn)人。但在樵彬之前，卻沒(méi)有一個(gè)人對(duì)“先上駕校，再考駕照”的規(guī)則提出過(guò)異議。

“我曾經(jīng)在部隊(duì)服役，駕駛技術(shù)對(duì)付考試綽綽有余。如果再花幾千塊錢(qián)上駕校，感覺(jué)有點(diǎn)冤。”樵彬這樣解釋他提起行政訴訟的原因?！按髮W(xué)本科、研究生，都可以自學(xué)、自考，駕照，為何不能自學(xué)、自考？”樵彬的官司被媒體披露以后，在網(wǎng)民中也引起熱議。

對(duì)此案，樵彬充滿自信。他認(rèn)為，國(guó)家的行政許可法，就是他勝訴的“尚方寶劍”。

第一，行政許可法第五條規(guī)定：設(shè)定和實(shí)施行政許可，應(yīng)當(dāng)遵循公開(kāi)、公平、公正的原則。有關(guān)行政許可的規(guī)定應(yīng)當(dāng)公布；未經(jīng)公布的，不得作為實(shí)施行政許可的依據(jù)。第三十條規(guī)定：行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的有關(guān)行政許可的事項(xiàng)、依據(jù)、條件、數(shù)量、程序、期限以及需要提交的全部材料的目錄和申請(qǐng)書(shū)示范文本等在辦公場(chǎng)所公示。而廣東省公安廳、交通廳聯(lián)合的[2006]376號(hào)文，既未對(duì)外公布，又未在辦公場(chǎng)所公示。

第二，行政許可法第十六條規(guī)定：對(duì)行政許可條件作出的具體規(guī)定，不得增設(shè)違反上位法的其他條件。而將駕校紀(jì)錄作為考試資格審查的必備條件，顯然違反了上位法的規(guī)定。

第三，行政許可法第五十四條規(guī)定：賦予公民特定資格的考試，不得組織強(qiáng)制性的資格考試的考前培訓(xùn)。而粵公通字[2006]376文要求出具駕校培訓(xùn)記錄，屬于明顯的強(qiáng)制性考前培訓(xùn)。

樵彬的訴訟，也引起了媒體和公眾的關(guān)注。中國(guó)法學(xué)會(huì)行政法學(xué)研究會(huì)會(huì)長(zhǎng)應(yīng)松年教授在接受媒體采訪時(shí)表示：廣東方面要求考駕照必須出具《駕校培訓(xùn)記錄》，屬于私自增設(shè)行政許可的行為。公民在不違反道路交通安全法的前提下，有權(quán)利選擇駕駛技術(shù)學(xué)習(xí)的途徑。公安和交通部門(mén)，應(yīng)該對(duì)駕照考試嚴(yán)格把關(guān)，而不是培訓(xùn)。更不應(yīng)該通過(guò)行政決定來(lái)限制公民的自主選擇權(quán)。而且，行政許可法也有規(guī)定，對(duì)于公民特定的資格考試，行政機(jī)關(guān)和行業(yè)協(xié)會(huì)不得組織強(qiáng)制性的考前培訓(xùn)。

專(zhuān)家的觀點(diǎn)，與樵彬不謀而合。

法院判決：不上駕校也可申請(qǐng)考試

在該案審理過(guò)程中，樵彬提交的“審查376號(hào)文”的申請(qǐng)，獲得了廣東省政府法制辦的熱烈響應(yīng)和積極推動(dòng)。5月24日，樵彬收到了廣東省政府法制辦公室的答復(fù)函，稱(chēng)“申請(qǐng)收悉”，將“按程序予以辦理”。兩個(gè)半月以后，在廣東省政府法制辦的敦促下，廣東省公安廳、交通廳下發(fā)了“粵公通字[2007]212號(hào)”文，明確提出：“根據(jù)《廣東省行政機(jī)關(guān)規(guī)范性文件管理規(guī)定》，從即日起停止執(zhí)行《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)機(jī)動(dòng)車(chē)駕駛?cè)伺嘤?xùn)、考試工作的通知》（粵公通字[2006]376號(hào)）?！?/p>

該文出臺(tái)的次日，2007年8月4日，廣東省政府法制辦的工作人員就將文件傳真給樵彬。這份新文件的出臺(tái)，意味著樵彬的努力，獲得了省政府的認(rèn)同，挑戰(zhàn)紅頭文件獲得了成功。

然而，令樵彬沮喪的是，當(dāng)樵彬拿著這份最新文件，前往車(chē)管所報(bào)名時(shí)，對(duì)方又以尚未收到此文、公安部報(bào)名軟件設(shè)置無(wú)法受理為由，先后多次拒絕了他的申請(qǐng)。

所幸，10天以后，文件正式到達(dá)深圳車(chē)管所。與此同時(shí)，公安部交管局車(chē)管處專(zhuān)門(mén)負(fù)責(zé)報(bào)名軟件管理的工作人員，應(yīng)樵彬的要求，專(zhuān)門(mén)就軟件設(shè)計(jì)不存在散戶報(bào)名問(wèn)題向深圳有關(guān)部門(mén)進(jìn)行了說(shuō)明和溝通。8月30日，深圳市車(chē)管所終于對(duì)樵彬的申請(qǐng)開(kāi)了綠燈，使樵彬成了國(guó)內(nèi)在駕校名稱(chēng)一欄署名“散學(xué)”（即以散學(xué)名義申請(qǐng)駕照考試）的第一人。

10月8日，深圳車(chē)輛管理所機(jī)動(dòng)車(chē)學(xué)習(xí)駕駛?cè)朔ㄒ?guī)理論考試（科目一）成績(jī)出來(lái)了，樵彬以94分通過(guò)。

盡管深圳車(chē)管所受理了樵彬的申請(qǐng)，改變了具體行政行為，樵彬卻不愿就此撤訴。在這種情況下，2007年11月6日，深圳市南山區(qū)法院作出判決：“道路交通安全法第十九條第二款規(guī)定：‘申請(qǐng)機(jī)動(dòng)車(chē)駕駛證，應(yīng)當(dāng)符合國(guó)務(wù)院公安部門(mén)規(guī)定的駕駛許可條件?！龂?guó)務(wù)院公安部門(mén)的規(guī)定外，其他規(guī)范性文件無(wú)權(quán)增設(shè)駕駛許可條件。被告在辦理申領(lǐng)機(jī)動(dòng)車(chē)駕駛證業(yè)務(wù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)依據(jù)道路交通安全法及公安部的相關(guān)規(guī)定。本案中，被告依據(jù)廣東省公安廳、廣東省交通廳《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)機(jī)動(dòng)車(chē)駕駛?cè)伺嘤?xùn)、考試工作的通知》第三條第（一）項(xiàng)的規(guī)定‘自2006年11月15日起，除部隊(duì)駕駛證或者境外駕駛證換領(lǐng)機(jī)動(dòng)車(chē)駕駛證外，其他初次申請(qǐng)駕駛證或者增加準(zhǔn)駕車(chē)型的，必須持駕校出具的《駕駛培訓(xùn)記錄》方可預(yù)約考試’，對(duì)原告申領(lǐng)機(jī)動(dòng)車(chē)駕駛證的申請(qǐng)不予受理，屬于適用法律錯(cuò)誤?！睋?jù)此，南山區(qū)法院確認(rèn)：“被告廣東省深圳市公安局交通警察支隊(duì)車(chē)輛管理所于2007年3月7日做出的不受理原告申領(lǐng)機(jī)動(dòng)車(chē)駕駛證申請(qǐng)的具體行政行為違法?！?/p>

至此，申領(lǐng)駕駛證是否必須提供駕校培訓(xùn)記錄，終于有了一個(gè)明確的說(shuō)法。

類(lèi)似官司在浙江不一定打得贏

“樵彬訴車(chē)管所案”經(jīng)報(bào)道后，影響迅速擴(kuò)大，一些準(zhǔn)備考駕照的人，對(duì)此尤為關(guān)注。

“這些天，我接到很多人的電話，問(wèn)的都是駕校這個(gè)事?！焙贾菔袡C(jī)動(dòng)車(chē)服務(wù)管理局一位負(fù)責(zé)人表示，通過(guò)自學(xué)考駕照在杭州肯定行不通，如果要在杭州參加駕駛員資格考試，就必須到駕校接受正規(guī)的駕駛培訓(xùn)。對(duì)此，他給出了兩個(gè)理由。

首先，駕駛員培訓(xùn)不同于其他技能的自學(xué)，駕駛技能合格與否，除了關(guān)系自身安全，還會(huì)涉及公眾安全。而如果不按現(xiàn)有操作程序進(jìn)行規(guī)范學(xué)習(xí)，靠駕駛者個(gè)人自學(xué)，根本保證不了技能的合格和可靠。

其次，按照我國(guó)現(xiàn)有法律法規(guī)，學(xué)習(xí)駕駛技能時(shí)至少須同時(shí)滿足幾個(gè)條件：練習(xí)車(chē)輛須符合駕培車(chē)輛要求；每次練習(xí)不得進(jìn)入公共道路范圍；每次陪練的人員，都必須具備駕培教練的資格認(rèn)證。而“自學(xué)駕駛”想要同時(shí)滿足這些條件，幾乎就是“不可能完成的任務(wù)”。

“如果你開(kāi)著私家車(chē)，由親友陪著學(xué)車(chē)，撇開(kāi)其他的不談，單從法律上說(shuō)，就是無(wú)證駕駛，屬違法行為。”該負(fù)責(zé)人還指出，由于駕駛車(chē)輛與培訓(xùn)車(chē)輛結(jié)構(gòu)上不同，以及陪練人員對(duì)初學(xué)者教育方法的欠缺，這種“自學(xué)”式的學(xué)車(chē)方式，顯然存在太大的安全隱患。

第3篇

為要撫養(yǎng)權(quán)，慈愛(ài)母親隱瞞了一個(gè)孩子

1993年3月，經(jīng)人介紹，24歲的尚小鳳與祝家順相識(shí)并結(jié)婚。次年6月，他們的大兒子祝小森降生了。兒子出生后，祝家順沒(méi)給孩子報(bào)戶口，勸尚小鳳抓緊時(shí)間再生一個(gè)一起報(bào)雙胞胎。經(jīng)不住丈夫苦勸，11個(gè)月后，尚小鳳生下次子祝小林。然而報(bào)戶口并不順利，兩個(gè)孩子只有弟弟祝小林報(bào)上了。就這樣，祝家的戶口本上只有一個(gè)孩子。

起初，祝家順信誓旦旦地保證會(huì)讓尚小鳳母子過(guò)上好日子。為了掙錢(qián)，他除了開(kāi)電器維修店，還四處收舊報(bào)紙往老家的造紙廠送，白天幾乎不著家，晚上10點(diǎn)以前很少能回來(lái)。他對(duì)尚小鳳說(shuō)：“你就在家安心帶孩子吧！”

尚小鳳從此被兩個(gè)嗷嗷待哺的孩子徹底捆住了手腳。因?yàn)閮蓚€(gè)孩子相差僅11個(gè)月，和養(yǎng)雙胞胎沒(méi)啥區(qū)別，每天洗洗涮涮，做飯，喂孩子……尚小鳳幾乎沒(méi)一點(diǎn)空閑，有時(shí)連出門(mén)買(mǎi)點(diǎn)東西都困難，要么一手抱一個(gè)孩子出門(mén)，要么等孩子睡著了一路小跑快去快回。因?yàn)樘珓诶?，加之一年?nèi)兩次生產(chǎn)，尚小鳳的體質(zhì)迅速下降。更讓她苦悶的是，丈夫并沒(méi)兌現(xiàn)自己的承諾，反而瞞著尚小鳳和一個(gè)才十四五歲的打工妹好上了，給尚小鳳的生活費(fèi)越來(lái)越少，后來(lái)竟一分錢(qián)也不往家拿了，理由是生意不好做，不掙錢(qián)，賬也不好要。尚小鳳想出去工作，祝家順不讓?zhuān)行▲P說(shuō)：“你又掙不來(lái)錢(qián)，孩子吃奶粉都困難，我連買(mǎi)衛(wèi)生巾的錢(qián)都沒(méi)有，這樣的日子怎么過(guò)呀？”可祝家順還是堅(jiān)持不讓她出去找工作。

1996年冬至，尚小鳳帶著兩個(gè)孩子回新鄭市老家看望公婆，她和公公商量，想把兩個(gè)孩子放在老家，她出去工作。公公也同意了，可祝家順卻不問(wèn)青紅皂白把尚小鳳一頓暴打，說(shuō)她出去找工作就是要讓他難堪。

此后不久，祝家順在外面“養(yǎng)小”的風(fēng)聲傳到了尚小鳳的耳朵里，她這才恍然大悟，難怪他總不往家拿錢(qián)，原來(lái)錢(qián)都花在了別的女人身上。兩人的矛盾因此迅速升級(jí)。

1997年年初，祝家順以夫妻感情破裂為由，向新鄭市人民法院離婚。新鄭市人民法院經(jīng)審理，判決“不準(zhǔn)離婚”。

然而尚小鳳母子的處境并未因此有所改善，反而更加惡化，祝家順完全不管他們母子死活了。1998年2月25日，忍無(wú)可忍的尚小鳳決定放棄這段婚姻，兩人的離婚訴狀再次擺上了新鄭市人民法院法官的案頭。法院經(jīng)審理后認(rèn)為，原、被告長(zhǎng)期分居，夫妻感情確已破裂，應(yīng)準(zhǔn)予離婚，遂做出判決：一、準(zhǔn)予原、被告離婚；二、婚生子祝小林由原告尚小鳳撫養(yǎng)，被告祝家順每年給付撫養(yǎng)費(fèi)700元至其能夠獨(dú)立生活時(shí)為止。

判決書(shū)中為何沒(méi)有提到尚小鳳的大兒子祝小森？原來(lái)，祝家順在庭審中曾主動(dòng)提出，除祝小林外，他和尚小鳳還有一個(gè)兒子祝小森，尚小鳳卻當(dāng)庭否認(rèn)了。這個(gè)愛(ài)子心切的母親有她的想法：如果承認(rèn)有兩個(gè)孩子，那么法院會(huì)把兩個(gè)孩子的撫養(yǎng)、監(jiān)護(hù)權(quán)分別判給夫妻雙方，就得有一個(gè)孩子隨父親生活，這是尚小鳳不愿意看到的，因?yàn)樗雷＜翼樣型庥?，離婚后他肯定會(huì)和那個(gè)女人一起生活，無(wú)論哪個(gè)兒子攤上一個(gè)后媽?zhuān)疾环判?。正好家里的戶口本上沒(méi)有祝小森，這個(gè)慈愛(ài)而又糊涂的母親便決定將錯(cuò)就錯(cuò)，矢口否認(rèn)了還有一個(gè)孩子的事實(shí)。尚小鳳沒(méi)想到，這正中祝家順的下懷。

逃避撫養(yǎng)義務(wù)，狠心生父拒認(rèn)親子

離婚后，尚小鳳獨(dú)自一人帶著兩個(gè)年幼的孩子艱難度日。為了掙錢(qián)，尚小鳳不得不把孩子交給母親照顧，只身到鄭州打工。衛(wèi)校畢業(yè)的她相信自己能扛起這個(gè)家。然而事情卻出乎她的意料。跑了不少個(gè)體診所、藥廠，尚小鳳都找不到與所學(xué)專(zhuān)業(yè)相關(guān)的工作，原因是她形象不佳，精神狀態(tài)差。原來(lái)，幾年的不幸婚姻加上與前夫的這場(chǎng)離婚官司，把尚小鳳折磨得已經(jīng)脫了形，身高近一米七的她體重卻不足40公斤，面色異常憔悴，雖然不到30歲，看上去卻比40歲的人還蒼老，而且精神恍惚。這樣的人誰(shuí)敢用呢？

更加雪上加霜的是，由于祝小森沒(méi)戶口，上學(xué)要交高價(jià)，還不能像其他貧困孩子那樣得到民政部門(mén)的救助。為了最起碼的生活，尚小鳳不得不降低求職要求，給別人散發(fā)廣告宣傳單、做鐘點(diǎn)工、到家政公司當(dāng)清潔工，只要給工錢(qián)，再苦再累的活兒她都干。

轉(zhuǎn)眼六七年過(guò)去了，尚小鳳靠透支健康拉扯著兩個(gè)兒子，她感到越來(lái)越力不從心。兩個(gè)十來(lái)歲的半大孩子，衣、食、住、行等各方面的開(kāi)銷(xiāo)都在一天天增加，生存的壓力迫使尚小鳳想到了前夫。物價(jià)漲了，孩子大了，前夫給的700元撫養(yǎng)費(fèi)明顯偏低。此外，她認(rèn)為，大兒子祝小森畢竟也是前夫的骨肉，他不會(huì)不管。

2005年6月1日，作為兩個(gè)孩子的法定人，尚小鳳向新鄭市人民法院提訟，要求祝家順負(fù)擔(dān)祝小森的撫養(yǎng)費(fèi)，并增加祝小林的撫養(yǎng)費(fèi)。

然而令尚小鳳始料未及的是，祝家順?lè)堑芙^支付祝小森的撫養(yǎng)費(fèi)，反而在法庭上振振有詞地說(shuō)：“誰(shuí)知道她從哪兒弄來(lái)的這個(gè)孩子，我跟她離婚時(shí)判決書(shū)上沒(méi)這個(gè)孩子，我家戶口本上也沒(méi)這個(gè)孩子?！弊Ｐ∩纳硎荔E然成“謎”，尚小鳳則是有口難辯。祝家順甚至洋洋得意地說(shuō)：“除非做親子鑒定證明這個(gè)孩子是我親生的，否則我一分錢(qián)也不拿?！比欢?dāng)時(shí)的尚小鳳一貧如洗，哪有錢(qián)為兒子做親子鑒定？無(wú)可奈何之下，她放棄了這個(gè)能夠證明兒子身份的途徑。

在這種情況下，法院認(rèn)為，原告沒(méi)有足夠證據(jù)證明祝小森的身份及他與祝家順的親緣關(guān)系，對(duì)原告要求被告祝家順支付撫養(yǎng)費(fèi)的請(qǐng)求不予支持。

尚小鳳敗訴了！

“同父鑒定”助力，苦命母子討回權(quán)益

自從一審敗訴后，原本友善的鄉(xiāng)鄰看尚小鳳母子的目光中不約而同地多了一絲復(fù)雜的成分，甚至有人半開(kāi)玩笑地逗祝小森：“你爹不認(rèn)你了，你是誰(shuí)生的呀？”這種目光，這種玩笑，令尚小鳳尷尬、痛苦，她不希望兒子在這種環(huán)境中長(zhǎng)大，2005年秋，尚小鳳把兩個(gè)孩子接到了鄭州。

多少個(gè)夜深人靜的夜晚，尚小鳳無(wú)法入眠，暗自垂淚：自己的清白遭人質(zhì)疑也就算了，可兒子不能這樣活得不明不白呀！現(xiàn)在孩子還小，不太懂事，將來(lái)長(zhǎng)大了，知道自己是個(gè)不被父親承認(rèn)的孩子，對(duì)他會(huì)是多大的傷害！不行，無(wú)論如何得“證明”兒子的身份，讓兒子挺直腰桿做人！她決定上訴。

可打官司需要錢(qián)，此時(shí)的尚小鳳連維持最基本的生活都艱難，哪有錢(qián)呀？萬(wàn)般無(wú)奈，她帶著兒子祝小森來(lái)到了鄭州市法律援助中心，接待他們的是該中心專(zhuān)職律師馬艷艷。

聽(tīng)完尚小鳳充滿屈辱與絕望的傾訴，看著祝小森天真的目光里令人痛心的驚恐，馬律師不禁心頭一震，當(dāng)場(chǎng)對(duì)尚小鳳承諾：“你放心，我來(lái)幫你把這個(gè)官司打到底?！?/p>

對(duì)案情深入研究后，馬律師發(fā)現(xiàn)，形勢(shì)對(duì)尚小鳳母子非常不利，已有的判決、歷次訴訟中提交的證據(jù)，都已“證明”祝小森與祝家順“沒(méi)有關(guān)系”。要想澄清事實(shí)，維護(hù)孩子的合法權(quán)益，做親子鑒定是最佳途徑?？墒牵R艷艷在研究案情時(shí)發(fā)現(xiàn)，一審時(shí)審判人員并沒(méi)有向尚小鳳明確告知不做親子鑒定可能會(huì)導(dǎo)致敗訴的后果，結(jié)果造成經(jīng)濟(jì)拮據(jù)的尚小鳳放棄了親子鑒定?；谶@種情況，二審開(kāi)庭前，馬律師首先向法院遞交了親子鑒定申請(qǐng)書(shū)?？蛇@時(shí)，祝家順卻玩起了失蹤。法院傳票及親子鑒定申請(qǐng)一時(shí)竟然無(wú)法送達(dá)。

此路不通，馬律師迅速調(diào)整思路：要想讓祝家順給付祝小森撫養(yǎng)費(fèi)，前提條件是確定他們的親子關(guān)系，既然無(wú)法做親子鑒定，那么能不能通過(guò)其他辦法確定祝小森是祝家順的親生兒子呢？她不由自主地想到了祝小森的弟弟祝小林，既然兩人是親兄弟，而且一審判決時(shí)祝家順已經(jīng)承認(rèn)祝小林是他與尚小鳳的婚生子，如果能夠證明祝小森與祝小林是同父兄弟，不就能確定祝小森與祝家順的親子關(guān)系了嗎？而且祝小林就在母親身邊，做鑒定十分方便。為了確認(rèn)這個(gè)方案在法理及生理上的可行性，馬艷艷多次向河南省人民醫(yī)院遺傳研究所的有關(guān)權(quán)威專(zhuān)家咨詢(xún)，得到的答復(fù)是，現(xiàn)有技術(shù)能夠做“同父鑒定”。專(zhuān)家還告訴她，從生理學(xué)上講，因?yàn)樽Ｐ∩c祝小林在同一年出生，間隔時(shí)間短，且都是男孩，鑒定結(jié)果更加可靠，通過(guò)這個(gè)鑒定確定祝小森與祝家順親子關(guān)系的可靠程度不亞于做親子鑒定；從法理上講，因?yàn)樽＜翼樢呀?jīng)承認(rèn)祝小林是他的親生兒子，如果通過(guò)鑒定確定祝小森和祝小林是同父兄弟，那么就能確認(rèn)祝小森也是祝家順的親生兒子。

專(zhuān)家的這一答復(fù)讓馬艷艷備感鼓舞，她遂向法庭遞交了“同父鑒定”申請(qǐng)書(shū)。這一新型取證渠道受到了法庭的重視，法官們決定休庭合議，他們也意識(shí)到，在無(wú)法做親子鑒定的情況下，“同父鑒定”存在著依靠科學(xué)手段澄清事實(shí)的可能性，但考慮到在二審直接進(jìn)行這種新型鑒定有可能對(duì)程序上的“完滿、適當(dāng)”造成誤解，便沒(méi)有直接采納馬律師進(jìn)行“同父鑒定”的意見(jiàn)，而是決定將案件發(fā)回重審。

2006年2月25日，鄭州市中級(jí)人民法院就祝小森、祝家順撫養(yǎng)費(fèi)糾紛一案下發(fā)民事裁定：撤銷(xiāo)一審判決，發(fā)回新鄭市人民法院重審。

此前，祝家順一直堅(jiān)信，只要他不出庭，不配合做親子鑒定，法律就拿他沒(méi)辦法。如今他聽(tīng)說(shuō)“同父鑒定”也能確定他與祝小森的親子關(guān)系，逃避法律的信心一下子便喪失殆盡。這個(gè)一直口口聲聲說(shuō)祝小森不是自己兒子的父親，竟偷偷到鄉(xiāng)派出所為祝小森補(bǔ)辦了戶口。馬艷艷律師在調(diào)查時(shí)才意外發(fā)現(xiàn)這一點(diǎn)。

峰回路轉(zhuǎn)。2006年6月17日，重審開(kāi)庭，雖然被告祝家順沒(méi)有到庭，也并未進(jìn)行事實(shí)上的親子鑒定及“同父鑒定”，但新鄭市人民法院認(rèn)為，原告祝小森提供了村委會(huì)證明，并申請(qǐng)法院調(diào)取了鄉(xiāng)派出所的戶籍檔案，以上證據(jù)能夠證明，原告系其母與被告祝家順的婚生子。因被告缺席，亦未向法庭提交反駁原告主張的證據(jù)，應(yīng)視為被告放棄舉證、質(zhì)證、反駁、辯論等權(quán)利和對(duì)原告訴請(qǐng)的認(rèn)可。

2006年8月底，尚小鳳收到法院判決：一、確認(rèn)原告祝小森與被告祝家順之間的親子關(guān)系。二、被告祝家順應(yīng)于本判決生效后每年12月30日前給付原告祝小森撫養(yǎng)費(fèi)1500元，至祝小森年滿18周歲為止。法庭同時(shí)將祝家順每年給付祝小林的撫養(yǎng)費(fèi)也增加到了1500元。在判決書(shū)送達(dá)之日起15日內(nèi)，被告祝家順沒(méi)有提起上訴，該判決最終成為生效判決。

如今的尚小鳳已經(jīng)完全走出了過(guò)去生活的陰影，變得樂(lè)觀、堅(jiān)強(qiáng)，接受采訪時(shí)她說(shuō)：“我相信我們母子的權(quán)益一定會(huì)得到維護(hù)，因?yàn)槲覉?jiān)信，他（祝家順）再硬，也硬不過(guò)法律！”(因涉及未成年人，文中除馬艷艷外，其他人物皆為化名)

第4篇

第十章 第一審普通訴訟程序

第一節(jié) 起訴和受理

第203條 〔訴的利益〕

因民事權(quán)益受到侵害或者與他人發(fā)生民事糾紛、具有提起民事訴訟的必要性與合理性的，具有訴的利益。除法律另有規(guī)定外，下列情形下具有訴的利益：

（一）確認(rèn)之訴，確認(rèn)判決能夠消除原告因法律關(guān)系不明確造成的不安定狀態(tài)的，但原告能夠提起其他類(lèi)型訴訟的除外；

（二）給付之訴，債務(wù)已到期，但債權(quán)人已就該債權(quán)取得具有執(zhí)行力的法律文書(shū)的除外；債務(wù)雖未到期，但原告主張即使履行期屆滿被告也不會(huì)履行債務(wù)，或者根據(jù)義務(wù)的性質(zhì)不立即履行會(huì)使原告蒙受重大損失的；

（三）形成之訴，法律、法規(guī)有規(guī)定的。

第204條 〔部分請(qǐng)求〕

當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)主張?jiān)V訟標(biāo)的的全部。當(dāng)事人主張部分請(qǐng)求，只有在有正當(dāng)理由時(shí)才許可。

前款規(guī)定的正當(dāng)理由，應(yīng)當(dāng)釋明。

第205條 〔起訴狀〕

當(dāng)事人提起訴訟應(yīng)當(dāng)向法院提交起訴狀。起訴狀應(yīng)當(dāng)記明下列事項(xiàng)：

（一）使當(dāng)事人確定的基本情況：當(dāng)事人為自然人的，應(yīng)當(dāng)表明姓名、性別、住所以及通訊地址，如有可能還應(yīng)當(dāng)記載當(dāng)事人的年齡、民族、職業(yè)、工作單位等自然狀況，原告為自然人的，應(yīng)當(dāng)提供身份證復(fù)印件，被告為自然人的，如有可能應(yīng)當(dāng)記載其身份證號(hào)碼；當(dāng)事人為法人或者其他組織的，其名稱(chēng)、住所、通訊地址和法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人的姓名、職務(wù)；

（二）訴訟請(qǐng)求和所根據(jù)的事實(shí)與理由；

（三）表明是否同意適用簡(jiǎn)易程序，以及是否同意由獨(dú)任法官來(lái)審理。

當(dāng)事人的起訴狀不符合前款規(guī)定的，法院有權(quán)指定期限命其補(bǔ)正，逾期不補(bǔ)正的，裁定駁回起訴。

第206條 〔提交起訴狀的效力〕

法院不得拒絕當(dāng)事人的起訴狀，法院在收到當(dāng)事人的起訴狀時(shí)應(yīng)當(dāng)做出受理案件的裁定或者依據(jù)第211條的規(guī)定做出駁回起訴的裁定。法院拒絕接受當(dāng)事人起訴狀或者不做出裁定的，以瀆職罪論處。

當(dāng)事人對(duì)受理案件的裁定不得上訴。

當(dāng)事人將起訴狀提交法院之時(shí)方式程序期間開(kāi)始起算、訴訟時(shí)效中斷的效力。訴訟時(shí)效中斷的效力不因撤回起訴、起訴被駁回、訴訟請(qǐng)求被駁回而受到影響。

第207條 〔禁止重復(fù)起訴〕

除法律另有規(guī)定外，訴訟開(kāi)始后當(dāng)事人不得就同一訴訟標(biāo)的再行提起訴訟。訴訟開(kāi)始的其他效力依據(jù)本法及民法的有關(guān)規(guī)定確定。

第208條 〔禁止重復(fù)起訴〕

訴訟開(kāi)始后當(dāng)事人不得就同一訴訟標(biāo)的再行提起訴訟。訴訟開(kāi)始的其他效力依據(jù)本法及民法的有關(guān)規(guī)定確定。

第209條 〔訴訟標(biāo)的〕

給付之訴的訴訟標(biāo)的為當(dāng)事人所主張的實(shí)體法上的請(qǐng)求權(quán)。

確認(rèn)之訴的訴訟標(biāo)的為原告要求確認(rèn)的存在或者不存在的法律關(guān)系。

形成之訴的訴訟標(biāo)的是原告對(duì)被告要求法院裁判的可以引起某種法律上效果的形成權(quán)。

第210條 〔訴的合并〕

原告對(duì)于被告有數(shù)項(xiàng)請(qǐng)求，各請(qǐng)求雖然基于不同的原因，但只要屬于同種類(lèi)訴訟程序，且不違背專(zhuān)屬管轄的規(guī)定，可以合并提起。

第211條 〔訴訟系屬〕

案件于起訴后即發(fā)生訴訟系屬。訴訟系屬后當(dāng)事人不得就同一訴訟標(biāo)的再行提起訴訟。訴訟系屬的其他效力依據(jù)本法及民法的有關(guān)規(guī)定確定。

第212條 〔駁回起訴〕

原告起訴具有下列情形之一者，法院應(yīng)以裁定駁回起訴：

（一） 案件不屬于法院民事主管范圍的；

（二） 原告或被告無(wú)訴訟權(quán)利能力；

（三） 原告或被告無(wú)訴訟行為能力，而未由法定人合法的；

（四） 由訴訟權(quán)有欠缺的訴訟人代為起訴的；

（五） 當(dāng)事人間就爭(zhēng)議的事項(xiàng)存在有效的仲裁協(xié)議；

（六） 起訴不符合本法規(guī)定的。

原告的起訴明顯沒(méi)有法律依據(jù)的，法院可以不經(jīng)過(guò)言詞辯論，直接判決駁回訴訟請(qǐng)求。

第213條 〔新情況、新理由〕

贍養(yǎng)費(fèi)、扶養(yǎng)費(fèi)、撫育費(fèi)、醫(yī)療費(fèi)等案件， 裁判發(fā)生法律效力后，因新情況、新理由導(dǎo)致原判決顯失公平的，一方當(dāng)事人可以再行起訴要求增加或減少費(fèi)用。

判決不準(zhǔn)離婚和調(diào)解和好的離婚案件，判決、調(diào)解維持收養(yǎng)關(guān)系的案件，因新情況、新理由，原告可以再行起訴；沒(méi)有新情況、新理由且裁判發(fā)生效力后逾六個(gè)月的，也可再行起訴。

判決不準(zhǔn)離婚、調(diào)解和好的離婚案件以及判決、調(diào)解維持收養(yǎng)關(guān)系的案件的被告可就同一案件向法院起訴。

第214條 〔仲裁協(xié)議〕

當(dāng)事人一方向法院起訴時(shí)未聲明有仲裁協(xié)議，法院受理后，對(duì)方當(dāng)事人又應(yīng)訴答辯的，視為該法院有管轄權(quán)。

被告對(duì)法院的管轄權(quán)提出異議的，法院應(yīng)當(dāng)就仲裁協(xié)議的效力做出裁定，對(duì)該裁定可以提出上訴。

第215條 〔訴的變更〕

提起訴訟后，在被告或者法院認(rèn)為不致過(guò)度拖延訴訟時(shí)可以變更訴訟請(qǐng)求。但有下列情形之一的，不在此限：

（一） 補(bǔ)充、更正事實(shí)或法律上的陳述；

（二） 擴(kuò)展或者限制訴訟請(qǐng)求；

（三） 請(qǐng)求的基礎(chǔ)事實(shí)相同的；

（四） 因情勢(shì)變更需要變更訴訟請(qǐng)求的；

（五） 必要共同訴訟中，需要追加不可缺少的當(dāng)事人的。

被告對(duì)于訴的變更不提出異議而進(jìn)行本案辯論的，視為同意變更。

第216條 〔訴訟標(biāo)的的轉(zhuǎn)移〕

訴訟開(kāi)始后，當(dāng)事人一方仍有權(quán)轉(zhuǎn)讓爭(zhēng)議的標(biāo)的物或者轉(zhuǎn)移其所主張的權(quán)利與第三人。

前款轉(zhuǎn)讓或者轉(zhuǎn)移對(duì)訴訟不發(fā)生影響。但第三人經(jīng)雙方當(dāng)事人同意，可以承繼訴訟。當(dāng)事人不同意的，第三人可以申請(qǐng)法院以裁定許可第三人承繼訴訟，對(duì)該裁定，可以提起上訴。

法院知悉訴訟標(biāo)的轉(zhuǎn)移的，應(yīng)當(dāng)以書(shū)面形式將訴訟通知第三人。

第217條 〔反訴〕

被告可以針對(duì)本案的原告向本訴法院提起反訴，反訴應(yīng)當(dāng)具備下列條件：

（一） 反訴的訴訟標(biāo)的與本訴的訴訟標(biāo)的相牽連；

（二） 反訴不屬于其他法院專(zhuān)屬管轄、級(jí)別管轄和管轄協(xié)議；

（三） 反訴與本訴屬于同種類(lèi)訴訟程序；

（四） 反訴不會(huì)使訴訟過(guò)度拖延或者并非當(dāng)事人為故意拖延訴訟而提起。

提起反訴適用起訴的有關(guān)規(guī)定。

第218條 [反訴不合法]

反訴不符合前條規(guī)定的，法院可以根據(jù)情況作出如下處理：

（一）反訴不符合前條第1款第（一）、（三）、（四）項(xiàng)規(guī)定的，裁定駁回反訴；

（二）基層法院對(duì)反訴沒(méi)有管轄權(quán)的，法院應(yīng)當(dāng)將本訴與反訴移送中級(jí)法院；

（三）反訴違反專(zhuān)屬管轄與協(xié)議管轄的，法院應(yīng)當(dāng)將反訴移送有管轄權(quán)的法院，被告不同意移送的，裁定駁回反訴。

第219條 〔撤訴〕

原告可以在未經(jīng)準(zhǔn)備程序或者在言詞辯論前不經(jīng)被告撤訴。撤回反訴不需本訴原告同意。

撤訴后，視為未起訴。但訴訟時(shí)效自撤訴生效時(shí)重新起算。

如判決已做出但未確定，撤訴生效后，判決失去效力，當(dāng)事人不得就同一案件提起訴訟。

第二節(jié) 準(zhǔn)備程序

第220條 〔準(zhǔn)備程序的指揮〕

合議庭應(yīng)當(dāng)指定合議庭成員一人主持準(zhǔn)備程序。實(shí)行獨(dú)任審判時(shí)由獨(dú)任法官主持。

主持準(zhǔn)備程序的法官可以將事務(wù)性的準(zhǔn)備工作委托給書(shū)記員或者助理法官。

經(jīng)當(dāng)事人雙方同意，準(zhǔn)備程序也可有法官助理或書(shū)記員主持。

第221條 〔起訴狀的送達(dá)與提交答辯狀〕

除有特殊情況外，法院應(yīng)將起訴狀立即送達(dá)被告。

被告應(yīng)在收到起訴狀后15日內(nèi)提出答辯狀，闡明其對(duì)原告訴訟請(qǐng)求及所依據(jù)的事實(shí)和理由的意見(jiàn)。

答辯狀應(yīng)當(dāng)記載：

（一） 答辯的事實(shí)及理由。

（二） 證明爭(zhēng)議事實(shí)的證據(jù)。

（三） 對(duì)對(duì)方當(dāng)事人主張的事實(shí)及證據(jù)做出承認(rèn)與否的陳述；如有爭(zhēng)議，應(yīng)陳述爭(zhēng)議及其理由。

被告不在上述期限內(nèi)提出書(shū)面答辯的，原告可以申請(qǐng)法院直接依據(jù)原告的起訴做出裁判。

第222條 〔舉證通知〕

法院應(yīng)當(dāng)在原告起訴時(shí)和向被告送達(dá)應(yīng)訴通知書(shū)的同時(shí)向當(dāng)事人送達(dá)舉證通知書(shū)。舉證通知書(shū)應(yīng)當(dāng)載明舉證責(zé)任的分配原則與要求、可以向法院申請(qǐng)調(diào)查取證的情形、及時(shí)主張事實(shí)與提出證據(jù)以及逾期主張事實(shí)、提供證據(jù)的法律后果。

第223條 〔提交證據(jù)〕

當(dāng)事人向法院提交證據(jù)材料應(yīng)當(dāng)逐一分類(lèi)編號(hào)，對(duì)證據(jù)材料的來(lái)源、證明對(duì)象和內(nèi)容作簡(jiǎn)要說(shuō)明，簽名蓋章，注明提交日期，并依照對(duì)方當(dāng)事人人數(shù)提出副本。

法院收到當(dāng)事人提交的證據(jù)材料，應(yīng)當(dāng)出具收據(jù)，注明證據(jù)的名稱(chēng)、份數(shù)和頁(yè)數(shù)以及收到的時(shí)間，由經(jīng)辦人員簽名或者蓋章。

當(dāng)事人申請(qǐng)證人出庭作證，應(yīng)當(dāng)在準(zhǔn)備程序終結(jié)前提出。除法律另有規(guī)定外，法院應(yīng)當(dāng)在開(kāi)庭審理前通知證人出庭作證，并告知其應(yīng)當(dāng)如實(shí)作證及作偽證的法律后果。

第224條 〔法院依照職權(quán)調(diào)查取證〕

在下列情況下法院可以依照職權(quán)調(diào)查取證：

（一）涉及可能有損國(guó)家利益、社會(huì)公共利益或者他人合法權(quán)益的事實(shí)；

（二）涉及確定管轄、依職權(quán)追加當(dāng)事人、中止訴訟、終結(jié)訴訟、回避等與實(shí)體爭(zhēng)議無(wú)關(guān)的程序事項(xiàng)。

（三）必要情況下，法院可以命令提交文書(shū)、進(jìn)行勘驗(yàn)鑒定等。

第225條 〔當(dāng)事人申請(qǐng)法院調(diào)查取證〕

符合下列條件之一的，當(dāng)事人及其訴訟人可以申請(qǐng)法院調(diào)查收集證據(jù)：

（一）申請(qǐng)調(diào)查收集的證據(jù)屬于國(guó)家有關(guān)部門(mén)保存并須法院依職權(quán)調(diào)取的檔案材料；

（二） 涉及國(guó)家秘密、商業(yè)秘密、個(gè)人隱私的材料；

（三） 當(dāng)事人及其訴訟人確因客觀原因不能自行收集的其他材料。

當(dāng)事人及其訴訟人申請(qǐng)法院調(diào)查收集證據(jù)，應(yīng)當(dāng)在準(zhǔn)備程序終結(jié)前提交書(shū)面申請(qǐng)。申請(qǐng)書(shū)應(yīng)當(dāng)載明被調(diào)查人的姓名或者單位名稱(chēng)、住所地等基本情況、所要調(diào)查收集的證據(jù)的內(nèi)容、需要由法院調(diào)查收集證據(jù)的原因及其要證明的事實(shí)。法院對(duì)當(dāng)事人的申請(qǐng)應(yīng)當(dāng)做出裁定，對(duì)該裁定不得上訴。

第226條 〔當(dāng)事人及其訴訟人要求提交文書(shū)〕

除本法和證據(jù)法另有規(guī)定外，當(dāng)事人及其律師可以在準(zhǔn)備程序終結(jié)前要求持有能夠證明案件事實(shí)的書(shū)證的人提出文書(shū)。文書(shū)持有人拒絕的，當(dāng)事人及其律師可以申請(qǐng)法院調(diào)查令，文書(shū)持有人應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)當(dāng)事人及其律師申請(qǐng)調(diào)查令而支出的費(fèi)用。

法院對(duì)當(dāng)事人的申請(qǐng)應(yīng)當(dāng)做出裁定，對(duì)該裁定不得上訴。

第227條 〔申請(qǐng)鑒定〕

當(dāng)事人申請(qǐng)鑒定一般應(yīng)當(dāng)在準(zhǔn)備程序終結(jié)前提出，但當(dāng)事人依法申請(qǐng)重新鑒定的除外。對(duì)需要鑒定的事項(xiàng)負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人，拒不提供相關(guān)材料，致使對(duì)案件爭(zhēng)議的事實(shí)無(wú)法通過(guò)鑒定結(jié)論予以認(rèn)定的，應(yīng)當(dāng)對(duì)該事實(shí)承擔(dān)舉證不能的法律后果。

對(duì)當(dāng)事人的申請(qǐng)法院應(yīng)當(dāng)做出裁定，對(duì)該裁定不得上訴。申請(qǐng)鑒定經(jīng)法院同意后，由雙方當(dāng)事人協(xié)商確定有鑒定資格的鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人員，協(xié)商不成的，由法院指定。

第228條 〔證據(jù)保全〕

在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，訴訟參加人可以向法院申請(qǐng)保全證據(jù)。法院應(yīng)當(dāng)在3日內(nèi)做出是否同意證據(jù)保全的裁定，情況緊急的，應(yīng)當(dāng)立即做出裁定。當(dāng)事人對(duì)于法院不準(zhǔn)許證據(jù)保全可以提出上訴。

法院進(jìn)行證據(jù)保全，可以根據(jù)具體情況，采取查封、扣押、拍照、錄音、錄像、復(fù)制、鑒定、勘驗(yàn)、制作筆錄等方法。法院進(jìn)行證據(jù)保全，可以要求當(dāng)事人或者訴訟人到場(chǎng)。

第229條 〔書(shū)面準(zhǔn)備〕

在開(kāi)始審理前當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)提交準(zhǔn)備書(shū)狀。被告以其答辯狀作為準(zhǔn)備書(shū)狀。原告應(yīng)當(dāng)在收到答辯狀10日內(nèi)提出準(zhǔn)備書(shū)狀，法院應(yīng)當(dāng)將準(zhǔn)備書(shū)狀在3日內(nèi)送達(dá)被告。準(zhǔn)備書(shū)狀應(yīng)當(dāng)記載：

（一） 請(qǐng)求或者答辯所依據(jù)的事實(shí)及理由。

（二） 證明爭(zhēng)議事實(shí)的證據(jù)。

（三） 對(duì)對(duì)方當(dāng)事人主張的事實(shí)及證據(jù)做出承認(rèn)與否的陳述；如有爭(zhēng)議，爭(zhēng)議及其理由。

在對(duì)當(dāng)事人是否收到準(zhǔn)備書(shū)狀有爭(zhēng)議時(shí)，由提出書(shū)狀的一方當(dāng)事人釋明。

第230條 〔再準(zhǔn)備〕

經(jīng)過(guò)書(shū)面準(zhǔn)備不充分的，法院經(jīng)申請(qǐng)或依職權(quán)決定進(jìn)行再準(zhǔn)備，但一般不超過(guò)三次。

第231條 〔逾期提出請(qǐng)求或證據(jù)〕

當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在書(shū)狀中提出請(qǐng)求、抗辯和支持請(qǐng)求和抗辯的證據(jù)。當(dāng)事人不提出，法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)申請(qǐng)或者職權(quán)命令當(dāng)事人以書(shū)狀說(shuō)明理由。

當(dāng)事人逾期主張事實(shí)或者提出證據(jù)屬于故意或者有重大過(guò)失的，不得再在以后的程序中主張事實(shí)或提出證據(jù)。

當(dāng)事人對(duì)不屬于故意或重大過(guò)失的理由應(yīng)當(dāng)釋明。

第232條 〔不提出準(zhǔn)備書(shū)狀〕

當(dāng)事人不提出準(zhǔn)備書(shū)狀，適用前條規(guī)定。

第233條 〔交換證據(jù)與書(shū)狀〕

經(jīng)過(guò)書(shū)面準(zhǔn)備后，經(jīng)當(dāng)事人申請(qǐng)，法院可以組織當(dāng)事人在開(kāi)庭審理前交換證據(jù)與新的準(zhǔn)備書(shū)狀。法院對(duì)于證據(jù)較多或者復(fù)雜疑難的案件，應(yīng)當(dāng)組織當(dāng)事人在書(shū)面準(zhǔn)備后、開(kāi)庭審理前交換證據(jù)與新的準(zhǔn)備書(shū)狀。

第234條 〔交換的期日〕

交換證據(jù)與書(shū)狀的期日可以由當(dāng)事人協(xié)商約定后經(jīng)法院認(rèn)可，也可以由法院指定。

當(dāng)事人約定的期日或者法院指定的期日為雙方當(dāng)事人向法院提交書(shū)狀和證據(jù)的期日。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在交換之日提交證據(jù)與準(zhǔn)備書(shū)狀，逾期不提交的，視為放棄提交證據(jù)和書(shū)狀的權(quán)利。當(dāng)事人增加、變更訴訟請(qǐng)求或者提起反訴的，應(yīng)當(dāng)在舉證期限屆滿前提出。

第235條 〔期限的例外〕

下列情況下不受前條規(guī)定的期限的限制：

（一）根據(jù)對(duì)方提交的證據(jù)以及書(shū)狀需要提交新的證據(jù)或者提出新的請(qǐng)求和抗辯的；

（二）對(duì)于當(dāng)事人逾期提出的請(qǐng)求、抗辯以及證據(jù)材料，對(duì)方當(dāng)事人同意的。

（三） 訴訟過(guò)程中，當(dāng)事人主張的法律關(guān)系的性質(zhì)或者民事行為的效力與法院根據(jù)案件事實(shí)作出的認(rèn)定不一致的。

第236條 〔舉證期間的順延〕

當(dāng)事人在本法規(guī)定的期限內(nèi)提交證據(jù)材料確有困難的，應(yīng)當(dāng)在舉證期限內(nèi)向法院申請(qǐng)延期舉證。經(jīng)法院準(zhǔn)許，可以適當(dāng)延長(zhǎng)提交證據(jù)的期限。當(dāng)事人在延長(zhǎng)的舉證期限內(nèi)提交證據(jù)材料仍有困難的，可以再次提出延期申請(qǐng)，是否準(zhǔn)許由法院決定。

第237條 〔交換的程序〕

證據(jù)交換應(yīng)當(dāng)在審判人員的主持下進(jìn)行。在證據(jù)交換的過(guò)程中，審判人員對(duì)當(dāng)事人無(wú)異議的事實(shí)、證據(jù)應(yīng)當(dāng)記錄在卷；對(duì)有異議的證據(jù)，按照需要證明的事實(shí)分類(lèi)記錄在卷，并記載異議的理由。通過(guò)證據(jù)交換，確定雙方當(dāng)事人爭(zhēng)議的主要問(wèn)題。

第238條 〔準(zhǔn)備性辯論〕

法院認(rèn)為書(shū)面準(zhǔn)備不充分，或者當(dāng)事人雙方同意，可以進(jìn)行準(zhǔn)備性辯論。準(zhǔn)備性辯論的期日由當(dāng)事人協(xié)商確定或者由法院指定。準(zhǔn)備性辯論圍繞以下問(wèn)題進(jìn)行辯論：

（一） 當(dāng)事人無(wú)爭(zhēng)議的事實(shí)、證據(jù)；

（二） 當(dāng)事人存在爭(zhēng)議的事實(shí)、證據(jù)。

準(zhǔn)備性辯論終結(jié)后，應(yīng)當(dāng)制作整理爭(zhēng)點(diǎn)的書(shū)狀。適用第234條、235條的規(guī)定。

第239條 〔禁止提出新的請(qǐng)求、抗辯與證據(jù)〕

當(dāng)事人在準(zhǔn)備性辯論中不得再提出新的請(qǐng)求、抗辯和證據(jù)，但有第236條規(guī)定的情形的除外。

第240條 〔一方不到場(chǎng)辯論〕

一方在法院或者當(dāng)事人雙方協(xié)議的期日不到場(chǎng)進(jìn)行準(zhǔn)備性辯論的，除有必要再行指定期日辯論外，法院可根據(jù)已進(jìn)行的準(zhǔn)備程序制作準(zhǔn)備終結(jié)的書(shū)狀。

第241條 〔闡明義務(wù)〕

在準(zhǔn)備性辯論程序中，法官應(yīng)命令當(dāng)事人就爭(zhēng)議事實(shí)及法律進(jìn)行充分必要的陳述并提出證據(jù)，向當(dāng)事人說(shuō)明逾期主張事實(shí)、提出證據(jù)的法律后果。

法官可就事實(shí)與法律問(wèn)題與當(dāng)事人討論并提出問(wèn)題，在當(dāng)事人陳述、提出證據(jù)不充分時(shí)，法官應(yīng)促使當(dāng)事人補(bǔ)充。當(dāng)事人主張的法律關(guān)系的性質(zhì)或者民事行為的效力與法院的認(rèn)定不一致的，法院應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人闡明。

根據(jù)原告的訴訟請(qǐng)求和事實(shí)陳述，不能判定法律關(guān)系的性質(zhì)，法官應(yīng)當(dāng)要求原告明確或者補(bǔ)充。

被告如主張有消滅或妨礙原告請(qǐng)求的事由，但對(duì)其屬于抗辯或提起反訴有疑義時(shí)，法官應(yīng)當(dāng)命被告明確。

在準(zhǔn)備程序終結(jié)時(shí)，法官根據(jù)準(zhǔn)備情況應(yīng)向當(dāng)事人闡明繼續(xù)訴訟的利弊。

本條適用于辯論程序。

第242條 〔變更訴訟請(qǐng)求〕

當(dāng)事人在準(zhǔn)備程序中變更訴訟請(qǐng)求的，應(yīng)當(dāng)重新確定管轄并重開(kāi)準(zhǔn)備程序。

當(dāng)事人因變更訴訟請(qǐng)求應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)對(duì)方當(dāng)事人因此多支出的訴訟費(fèi)用，但因當(dāng)事人主張的法律關(guān)系的性質(zhì)或者民事行為的效力，與法院根據(jù)案件事實(shí)作出的認(rèn)定不一致而變更訴訟請(qǐng)求的除外。

第243條 〔準(zhǔn)備程序筆錄〕

準(zhǔn)備程序筆錄應(yīng)記載下列事項(xiàng)：

（一） 雙方當(dāng)事人各自的請(qǐng)求、抗辯以及事實(shí)、證據(jù)；

（二） 對(duì)對(duì)方當(dāng)事人的請(qǐng)求、抗辯、事實(shí)及證據(jù)的觀點(diǎn)；

（三） 雙方當(dāng)事人沒(méi)有爭(zhēng)議的法律依據(jù)、事實(shí)與證據(jù)；

（四） 雙方當(dāng)事人存在爭(zhēng)議的法律依據(jù)、事實(shí)與證據(jù)。

第244條 〔法官的準(zhǔn)備〕

法院應(yīng)當(dāng)將審理法官及法官助理的有關(guān)情況在被告提交答辯狀期間通知當(dāng)事人。審理案件的法官也應(yīng)當(dāng)作好開(kāi)庭審理的準(zhǔn)備：

（一） 認(rèn)真審核訴訟材料；

（二） 根據(jù)本法及證據(jù)法的規(guī)定依職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)；

（三） 依職權(quán)委托勘驗(yàn)、鑒定；

（四） 追加必要共同訴訟的當(dāng)事人；

（五） 其他需要準(zhǔn)備的事項(xiàng)。

第245條 〔準(zhǔn)備程序終結(jié)書(shū)狀〕

法院認(rèn)為準(zhǔn)備充分的，法院可以根據(jù)當(dāng)事人的書(shū)狀，就雙方的爭(zhēng)點(diǎn)以及其他有利于訴訟終結(jié)的事項(xiàng)制作書(shū)狀，送達(dá)當(dāng)事人。對(duì)書(shū)狀有異議的，可以要求法院更正。

當(dāng)事人雙方也可以協(xié)議制作整理爭(zhēng)點(diǎn)與協(xié)議的書(shū)狀，并提交法院。

第246條 〔準(zhǔn)備程序終結(jié)的效力〕

當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)受該書(shū)狀的拘束，除下列情形外不得再主張新的事實(shí)、提出新的證據(jù)：

（一） 法院應(yīng)當(dāng)依職權(quán)調(diào)查的事項(xiàng)；

（二） 雙方當(dāng)事人同意變更書(shū)狀的；

（三） 當(dāng)事人并無(wú)故意或重大過(guò)失；

（四） 依據(jù)其他情形顯失公平的。

第三節(jié) 口頭辯論

第247條 〔公開(kāi)審理〕

法院審理民事案件，除涉及國(guó)家秘密或者法律另有規(guī)定的以外，應(yīng)當(dāng)公開(kāi)進(jìn)行。雙方當(dāng)事人一致協(xié)議不公開(kāi)審理的，應(yīng)當(dāng)不公開(kāi)審理。

離婚案件、涉及商業(yè)秘密以及個(gè)人隱私的案件，當(dāng)事人申請(qǐng)不公開(kāi)審理的，應(yīng)當(dāng)不公開(kāi)審理。

前款申請(qǐng)應(yīng)當(dāng)于準(zhǔn)備程序階段提出。

第248條 〔新聞媒體不得干預(yù)審判〕

在訴訟開(kāi)始后新聞媒體不得針對(duì)法院或法官的批評(píng)，不得未加證實(shí)的有關(guān)案情的消息。

為了保障案件的公正審理，法院可以要求當(dāng)事人、律師以及涉案的證人不得向新聞媒體有關(guān)案件的信息。

違反前兩款規(guī)定，足以影響法院公正審理案件的，以藐視法庭論處。〔案外人提交法律意見(jiàn)書(shū)〕

第249條 〔法律意見(jiàn)書(shū)的接納〕

應(yīng)一方當(dāng)事人或者雙方當(dāng)事人的邀請(qǐng)或者法院的邀請(qǐng)，案件的處理結(jié)果可能涉及其利益的人或者其他人可以向法院提交法律意見(jiàn)書(shū)，法院應(yīng)當(dāng)接受。法院在做出裁判時(shí)可以斟酌其意見(jiàn)。

第250條 〔法庭秩序〕

任何人在法庭應(yīng)當(dāng)保持肅靜，不得有下列行為：

（一） 大聲交談、鼓掌、喧嘩；

（二） 未經(jīng)法院許可錄音、錄像；

（三） 吸煙或者吃食物；

（四） 其他可能影響法庭秩序的行為。

第251條 〔開(kāi)庭的通知〕

法院審理民事案件，應(yīng)當(dāng)于開(kāi)庭十日前通知當(dāng)事人和其他訴訟參與人。公開(kāi)審理的，應(yīng)當(dāng)在法院公告欄內(nèi)公告當(dāng)事人姓名、案由和開(kāi)庭的時(shí)間、地點(diǎn)。

第252條 〔訴訟指揮權(quán)〕

第5篇

關(guān)鍵詞：賬簿；查閱權(quán)；股東；知情權(quán)；法律救濟(jì)

中圖分類(lèi)號(hào)：D922.291.91　文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A　文章編號(hào)：1008－2972(2010)01－0104－05

一、引言

股東賬簿查閱權(quán)制度源于西方的判例法，受“股東是公司利益的最終所有者”和“委托關(guān)系”理論的影響，早在18世紀(jì)，西方法院就允許股東查閱公司的賬簿，在Rex訴Fraternity of Hostman一案中，審理法院如此解釋該權(quán)利：“公司的任何股東都有權(quán)查閱有關(guān)自身利益的公司賬簿，即使該權(quán)利與其他權(quán)利存在爭(zhēng)議?！彪S后，股東賬簿查閱權(quán)也被成文法確定下來(lái)，如1967年特拉華州普通公司法第220條明確規(guī)定了股東賬簿查閱權(quán)，經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期的發(fā)展和完善，這一權(quán)利日趨成熟和完備。

然而，我國(guó)1993年《公司法》并沒(méi)有賦予股東會(huì)計(jì)賬簿查閱權(quán)，僅規(guī)定股東可以查閱公司的財(cái)會(huì)報(bào)告。立法的缺失直接導(dǎo)致了股東在利用法律保護(hù)自己和公司合法權(quán)益的維權(quán)道路上步履維艱。2006年1月1日起全面實(shí)施的新修訂的《中華人民共和國(guó)公司法》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)新《公司法》)大大強(qiáng)化了對(duì)投資者和中小股東利益的保護(hù)，新《公司法》第34條第2款規(guī)定股東可以要求查閱公司會(huì)計(jì)賬簿。股東要求查閱公司會(huì)計(jì)賬簿的，應(yīng)當(dāng)向公司提出書(shū)面請(qǐng)求，說(shuō)明目的。公司有合理根據(jù)認(rèn)為股東查閱會(huì)計(jì)賬簿有不正當(dāng)目的，可能損害公司合法利益的，可以拒絕提供查閱，并應(yīng)當(dāng)自股東提出書(shū)面請(qǐng)求之日起十五日內(nèi)書(shū)面答復(fù)股東并說(shuō)明理由。公司拒絕提供查閱的，股東可以請(qǐng)求人民法院要求公司提供查閱。

我國(guó)新《公司法》明確賦予有限責(zé)任公司股東賬簿查閱權(quán)，是我國(guó)立法上的一大進(jìn)步，然而僅有一條條文的規(guī)定是過(guò)于單薄和籠統(tǒng)的。特殊股東的賬簿查閱權(quán)、股東可查閱賬簿的種類(lèi)、可查閱會(huì)計(jì)文件的期限、賬簿查閱權(quán)的行使程序及法律救濟(jì)、行使賬簿查閱權(quán)的“正當(dāng)目的”等問(wèn)題缺乏必要的規(guī)定，亦缺少相關(guān)司法解釋?zhuān)瑫r(shí)我國(guó)是成文法國(guó)家，缺少判例的司法傳統(tǒng)，這些都使得有限責(zé)任公司股東在行使股東賬簿查閱權(quán)時(shí)面臨諸多的不確定。

二、國(guó)內(nèi)現(xiàn)有文獻(xiàn)分析

在國(guó)內(nèi)，系統(tǒng)論述股東賬簿查閱權(quán)制度比較早的是劉俊海，他圍繞我國(guó)原《公司法》第110條規(guī)定的股份有限公司股東的財(cái)務(wù)信息知情權(quán)，對(duì)賬簿查閱權(quán)的意義與性質(zhì)、賬簿查閱權(quán)的對(duì)象范圍、賬簿查閱權(quán)的行使要件和行使程序作了一定的介紹；建議對(duì)原公司法第110條進(jìn)行擴(kuò)張解釋?zhuān)瑢①~簿查閱權(quán)囊括其中，指出賬簿查閱權(quán)為股東的固有權(quán)，對(duì)股東行使賬簿查閱權(quán)的主觀要件作了學(xué)理上的闡述。

在新《公司法》頒布之前，劉玉杰繼承并突破了劉俊海教授的一些觀點(diǎn)，提出：為了保護(hù)股東的合法利益，公司法應(yīng)把股東賬簿查閱權(quán)作為一項(xiàng)單獨(dú)的制度確立下來(lái)，沒(méi)有必要在持股時(shí)間上對(duì)股東賬簿查閱權(quán)進(jìn)行限制，日本對(duì)行權(quán)主觀要件“正當(dāng)目的”的列舉式立法體例，值得我國(guó)借鑒。藍(lán)壽榮、王新開(kāi)始突破前人主要論述，借鑒日本股東賬簿查閱權(quán)制度的傳統(tǒng)，對(duì)美國(guó)的上市公司股東賬簿查閱權(quán)作了初步解析，包括權(quán)利主體的資格設(shè)立、上市公司保存賬簿和證明股東不合理需求的義務(wù)、賬簿查閱的客體規(guī)范和程序規(guī)范等。

在新《公司法》頒布之后，我國(guó)有限責(zé)任公司股東賬簿查閱權(quán)被確定下來(lái)，學(xué)者在論述股東賬簿查閱權(quán)時(shí)，重心開(kāi)始從構(gòu)建制度轉(zhuǎn)而豐滿和完善該制度。董玉明等根據(jù)賬簿查閱權(quán)行使主體的不同，把賬簿查閱權(quán)分為股東賬簿查閱權(quán)、債權(quán)人公司賬簿查閱權(quán)、國(guó)家機(jī)關(guān)公司賬簿查閱權(quán)三類(lèi)，并分別加以概括論述。張衛(wèi)英針對(duì)我國(guó)立法在賬簿查閱權(quán)的對(duì)象范圍、行權(quán)的主客觀要件、行權(quán)方式等方面的缺失，研究和探討了相關(guān)問(wèn)題。劉向林對(duì)賬簿查閱權(quán)行權(quán)資格進(jìn)行了一定的探討，將股東賬簿查閱權(quán)的查閱范圍擴(kuò)展至制作會(huì)計(jì)賬簿的原始憑證。

學(xué)者們?cè)谡撌龉蓶|賬簿查閱權(quán)制度時(shí)，要么針對(duì)原《公司法》的規(guī)定，提綱挈領(lǐng)地指出了我國(guó)公司法中股東賬簿查閱權(quán)制度的缺位；要么面對(duì)制度引入后的單薄，在主體要件、“主觀目的”等方面做了一定的探討?？赡苁荏w例結(jié)構(gòu)及篇幅的限制，大多學(xué)術(shù)專(zhuān)著及論文只是在宏觀上構(gòu)建了該制度，對(duì)有限責(zé)任公司和股份有限公司適用該制度的差異沒(méi)有做出區(qū)分。在行權(quán)主體方面，學(xué)者大多關(guān)注的是在持股時(shí)間和持股比例上對(duì)主體的限制，而沒(méi)有深入探討我國(guó)幾類(lèi)特殊主體的行權(quán)資格問(wèn)題。在股東可查閱賬簿的范圍和期限上，學(xué)者們存在不同的觀點(diǎn)，目前尚未形成通說(shuō)，在司法實(shí)踐中各地做法也不一。在對(duì)“正當(dāng)目的”的界定上，學(xué)者們大多也沒(méi)有結(jié)合國(guó)外判例對(duì)其進(jìn)行深層次剖析，只是籠統(tǒng)地介紹了各國(guó)的立法體例及相關(guān)法條。

三、股東可查閱的賬簿種類(lèi)：國(guó)外立法之借鑒

美國(guó)公司法在股東賬簿查閱權(quán)方面，判例法一般是傾向于擴(kuò)張解釋的。查閱權(quán)一般及于股東了解那些，他或在其中擁有合法利益的公司事務(wù)所必需的有關(guān)記錄。公司不能通過(guò)提供摘要、替代性文件或者公司審計(jì)人員準(zhǔn)備的財(cái)務(wù)報(bào)告來(lái)應(yīng)付股東的查閱權(quán)。有些案例曾授權(quán)查閱記錄、賬簿、收據(jù)、憑證、賬單和其他一切證明公司財(cái)務(wù)狀況的文件，還有些案例授權(quán)查閱公司控制的子公司的賬簿。在有關(guān)案例中，法院還曾經(jīng)授權(quán)查閱公司的合同，甚至總經(jīng)理的通信。漢密爾頓在解釋《示范公司法》的股東賬薄查閱權(quán)的對(duì)象范圍不僅應(yīng)當(dāng)包括會(huì)計(jì)賬簿和會(huì)計(jì)文件，還應(yīng)包括董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)的會(huì)議記錄。

《日本商法》第293條的規(guī)定是“會(huì)計(jì)賬簿和書(shū)類(lèi)”。“持有全部股東表決權(quán)百分之三以上的股東，可提出下列請(qǐng)求：(1)會(huì)計(jì)賬簿和資料以書(shū)面制作時(shí)，閱覽或謄寫(xiě)其書(shū)面的請(qǐng)求；(2)會(huì)計(jì)賬簿和資料以電磁記錄制作時(shí)，在總公司閱覽或者謄寫(xiě)依法務(wù)省令規(guī)定方法表示的該電磁記錄上記錄信息內(nèi)容的請(qǐng)求。”在關(guān)聯(lián)公司賬簿查閱權(quán)方面，《日本商法》第293條第8款規(guī)定了母公司股東查閱子公司賬簿的權(quán)利，并對(duì)該權(quán)利的行使規(guī)定了“必要時(shí)經(jīng)法院許可”的前置程序。

四、賬簿查閱權(quán)行使的主客觀要件分析

法律賦予股東對(duì)公司相關(guān)文件以查閱權(quán)，其立法宗旨要求股東在主觀上應(yīng)具有正當(dāng)性的目的，該正當(dāng)性目的是指查閱權(quán)的行使是為了獲取與該股東利益有關(guān)的信息，或者是為了保護(hù)該股東的利益，或在于維護(hù)公司的利益。

如何界定正當(dāng)目的是十分困難的事情，但各國(guó)對(duì)

此都做出了相應(yīng)的規(guī)定。根據(jù)美國(guó)的《修正標(biāo)準(zhǔn)商事公司法》第16.02(C)節(jié)的規(guī)定，正當(dāng)目的必須符合三個(gè)要件：股東提出的查閱和復(fù)制文件的請(qǐng)求是善意的，是為了適當(dāng)?shù)哪康?；公司股東闡明了他查閱和復(fù)制這些文件的目的，并且此種目的闡明應(yīng)當(dāng)是合理的、具體的；所查閱的記錄同他所欲達(dá)到的目的具有直接的關(guān)系。日本商法第293條第7款也有類(lèi)似的規(guī)定。

賬簿查閱權(quán)目的正當(dāng)性的舉證責(zé)任應(yīng)該歸公司還是歸股東呢?股東賬薄查閱權(quán)的立法目的本身就是為了保護(hù)股東的權(quán)益免受公司董事和經(jīng)營(yíng)管理人員的侵害，股東與公司相比，處于一種弱勢(shì)地位，而每當(dāng)股東提出查閱相關(guān)公司賬薄記錄時(shí)，股東和公司處于自然對(duì)立狀態(tài)，因而在美國(guó)“第一批規(guī)定查閱權(quán)的法律的制定，就是為了克服這種情況。這些法律最引人注目的特點(diǎn)是，它們既重申了普通法上的查閱權(quán)，又對(duì)那些專(zhuān)橫地拒絕查閱的、負(fù)責(zé)保管賬薄與記錄的公司高級(jí)職員規(guī)定了處罰”。美國(guó)早期判例認(rèn)為股東應(yīng)負(fù)舉證責(zé)任，之后又采取股東目的正當(dāng)性推定，最后轉(zhuǎn)向公司有義務(wù)證明股東目的之不正當(dāng)性。

行使賬薄查閱權(quán)的客觀要件，最主要的有兩個(gè)方面：

1、持股比例。行使查閱權(quán)是否應(yīng)以股東持有公司一定比例以上的股份為條件，各國(guó)規(guī)定不一，主要取決于法律對(duì)于保障股東查閱權(quán)與防止查閱權(quán)濫用、保障公司利益的平衡。日本、韓國(guó)等國(guó)家法律規(guī)定為3％持股比例的要求。美國(guó)1969年《示范公司法》第52條規(guī)定，只有股東名冊(cè)中記名的持股6個(gè)月以上或者持有不低于公司已發(fā)行股份之5％的股東，才有權(quán)行使該法中規(guī)定的賬簿記錄查閱權(quán)。

2、持股期間。日本等一些國(guó)家的法律規(guī)定，請(qǐng)求行使查閱權(quán)的股東，要求其對(duì)公司股份應(yīng)在請(qǐng)求日之前6個(gè)月內(nèi)連續(xù)持有。之所以需要一定的持股期間，是因?yàn)閷?duì)于相當(dāng)期間內(nèi)保有股份而與公司之間保持穩(wěn)定的利害關(guān)系的股東，才有認(rèn)可少數(shù)股權(quán)行使的實(shí)際意義。法律對(duì)持股期間的規(guī)定主要目的仍是為了防止查閱權(quán)的濫用行為。

五、我國(guó)股東賬簿查閱權(quán)制度之構(gòu)建

(一)引進(jìn)外部檢查人制度

大陸法系國(guó)家對(duì)股份公司查閱權(quán)持謹(jǐn)慎態(tài)度的同時(shí)有外部檢查人制度加以補(bǔ)充，使股東的知情權(quán)得到充盈，保持效率與公平的平衡。而我國(guó)的公司法在缺乏外部檢查人制度前提下，將股份公司股東的查閱范圍限制在極小的范圍，對(duì)股份公司股東而言是極不公平的。應(yīng)盡快在我國(guó)引入外部檢查人制度，以彌補(bǔ)股份公司股東知情權(quán)的不足。外部檢查人制度的缺點(diǎn)在于成本費(fèi)用過(guò)高、影響公司經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，但是如果嚴(yán)格控制適用范圍和前提條件，仍不失為一項(xiàng)平衡股東和公司利益的優(yōu)良制度。該制度優(yōu)點(diǎn)在于可避免股東自行查閱中的低效、繁瑣，并盡量降低由此給公司帶來(lái)的不利威脅，相對(duì)而言要求專(zhuān)業(yè)人員負(fù)擔(dān)保密義務(wù)，并對(duì)其查閱過(guò)程加以控制，要比控制為數(shù)眾多的股東更容易些。從獲得信息的真實(shí)性、全面性而言，外部檢查人制度也要優(yōu)于查閱權(quán)。查閱權(quán)的實(shí)現(xiàn)是以管理者的積極配合為前提，但這個(gè)條件并不總是有效存在的，特別是這種積極配合會(huì)對(duì)管理者不利時(shí)，配合的積極性將更為微弱。有些時(shí)候，管理者在形式上履行了配合義務(wù)，但是所獲信息卻不是全面、準(zhǔn)確和真實(shí)的，迫切需要一種強(qiáng)有力的了解真實(shí)情況的手段，對(duì)公司的事務(wù)進(jìn)行調(diào)查，對(duì)全部公司的資料進(jìn)行查閱，從而全面地了解有關(guān)的真實(shí)情況。這也是多數(shù)國(guó)家選擇在公司法中設(shè)立外部檢查人制度的意義所在。

從上述外部檢查人制度的具體方式可以看出，外部檢查人制度的發(fā)動(dòng)需要滿足一定條件，以下結(jié)合各國(guó)規(guī)定對(duì)我國(guó)的外部檢查人制度作一基本構(gòu)想。

1、股東的主體要求。考慮到外部檢查人制度對(duì)公司信息的了解是全面的，觸動(dòng)也最為深刻，所以各國(guó)對(duì)其提起的主體嚴(yán)格加以限制。我國(guó)外部檢查人制度提起資格的限制，不妨參照股東派生訴訟的相關(guān)規(guī)定。

2、主觀目的要求。股東必須有正當(dāng)理由懷疑公司在經(jīng)營(yíng)管理過(guò)程中存在著違反法律或公司章程的重大事實(shí)，或者公司經(jīng)營(yíng)者嚴(yán)重侵害了公司和股東的利益。這些懷疑必須對(duì)公司影響重大，而且股東必須已經(jīng)發(fā)現(xiàn)一些證據(jù)表明上述重大的不當(dāng)行為，此時(shí)才可允許提起外部強(qiáng)制檢查。

3、行使之程序。以法院作為檢查人指定的主體更為合適，在我國(guó)法院作為司法機(jī)構(gòu)具有一定的訴訟保全和強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)限，由法院來(lái)指定檢查人，在遇到障礙時(shí)，可請(qǐng)求司法協(xié)助。法院若認(rèn)為其請(qǐng)求正當(dāng)，可以指定一名或多名檢查人對(duì)公司業(yè)務(wù)和財(cái)務(wù)展開(kāi)調(diào)查，調(diào)查的范圍可以是全部的業(yè)務(wù)和財(cái)務(wù)狀況。也可只是股東提出的范圍。檢查人以注冊(cè)會(huì)計(jì)師、審計(jì)師、律師為宜。檢查人檢查完畢應(yīng)向法院提交檢查情況報(bào)告書(shū)，該報(bào)告書(shū)的效力可以作為可采信的證據(jù)予以認(rèn)定。

4、檢查人履行職責(zé)的保障。法院選任的檢查人是代表法院履行職責(zé)，公司和管理人員負(fù)有配合協(xié)助其工作的義務(wù)。對(duì)檢查人檢查的妨礙，即是對(duì)法庭的藐視。可根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，以妨礙民事訴訟為由對(duì)相關(guān)人員予以處理，以保證檢查工作的順利進(jìn)行。檢查所需費(fèi)用和檢查人所需報(bào)酬應(yīng)由申請(qǐng)的股東預(yù)先支付，如果公司在檢查過(guò)程中發(fā)現(xiàn)存在不當(dāng)行為，應(yīng)判決由公司負(fù)擔(dān)。

(二)查閱的時(shí)間、地點(diǎn)和費(fèi)用

新公司法沒(méi)有對(duì)查閱的相關(guān)細(xì)節(jié)作出規(guī)定，比如查閱的時(shí)間、地點(diǎn)和費(fèi)用問(wèn)題，為增強(qiáng)權(quán)利的可操作性，應(yīng)盡早以司法解釋加以補(bǔ)充。查閱的地點(diǎn)和時(shí)間以效率原則為主導(dǎo)，在盡量不增加公司負(fù)擔(dān)的前提下方便股東查閱。查閱的地點(diǎn)以“其主要辦公地點(diǎn)或公司章程中指定的合理辦公和資料存放地點(diǎn)”為合適。查閱時(shí)間和各國(guó)的規(guī)定相同，以營(yíng)業(yè)時(shí)間為佳，但應(yīng)當(dāng)提前5天提出書(shū)面申請(qǐng)以便公司盡早準(zhǔn)備。為了防止公司借收費(fèi)為名，惡意抬高費(fèi)用以阻止股東查閱，所以查閱不宜收費(fèi)，但是對(duì)于復(fù)印，可以適當(dāng)收取復(fù)印所需的成本費(fèi)。

(三)設(shè)立關(guān)聯(lián)公司賬簿查閱權(quán)

在我國(guó)母公司與子公司之間的關(guān)聯(lián)交易大量存在，而關(guān)聯(lián)公司之間的操作對(duì)股東來(lái)說(shuō)更是難以了解，這些都有可能損害公司股東的利益。因此，有必要將股東查閱權(quán)的對(duì)象范圍擴(kuò)及關(guān)聯(lián)公司的有關(guān)賬簿。所以為了避免利用關(guān)聯(lián)公司之間的關(guān)系損害公司股東的利益，我國(guó)《公司法》應(yīng)借鑒《日本商法》的規(guī)定，賦予股東對(duì)關(guān)聯(lián)公司賬簿的查閱權(quán)。

(四)司法救濟(jì)

新公司法并未對(duì)查閱權(quán)的司法救濟(jì)作出特別規(guī)定，使這項(xiàng)權(quán)利后繼乏力；同時(shí)在最后一章中也未見(jiàn)到有過(guò)錯(cuò)人的個(gè)人法律責(zé)任的規(guī)定，這無(wú)疑助長(zhǎng)了那些惡意董事和管理層的氣焰，恣意阻撓股東查閱公司文件。應(yīng)在立法中盡快增加如下規(guī)定。

1、對(duì)股東查閱權(quán)適用一個(gè)更簡(jiǎn)便的司法程序。由于股東查閱權(quán)只是以查閱相關(guān)資料為目的，請(qǐng)求內(nèi)容和實(shí)現(xiàn)形式較為簡(jiǎn)單，公司履行相關(guān)義務(wù)也不存在能力問(wèn)題。因此，一般情形下，沒(méi)有必要要求股東通過(guò)一個(gè)相對(duì)復(fù)雜的訴訟程序來(lái)實(shí)現(xiàn)查閱權(quán)。立法可考慮為股東設(shè)定一個(gè)類(lèi)似民事訴訟中的支付令形式的調(diào)查令程序，股東只需在申請(qǐng)書(shū)中申明查閱權(quán)受到侵害的事實(shí)和要求實(shí)現(xiàn)查閱權(quán)的正當(dāng)理由，即可向法院

申請(qǐng)調(diào)查令，法院經(jīng)審查，在確認(rèn)股東身份后，向公司調(diào)查令，公司在法定異議期內(nèi)對(duì)法院的調(diào)查令未提出異議，該調(diào)查令即生效。股東可持法院調(diào)查令前往公司了解相關(guān)信息，若公司不按照調(diào)查令要求提供公司信息，股東可申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行。如果公司提出異議，認(rèn)為股東目的不正當(dāng)或?qū)⑶趾纠?，則調(diào)查令程序終止，股東可選擇普通程序主張權(quán)利。

2、追究有過(guò)錯(cuò)責(zé)任人的個(gè)人責(zé)任。《新公司法》第20條第2款規(guī)定：公司股東濫用股東權(quán)利給公司或者其他股東造成損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任，但是該條是建立在有損失的前提下。查閱權(quán)更多的是一種程序性權(quán)利，，不一定就給其他股東造成經(jīng)濟(jì)損失，所以該條款并不能約束公司相關(guān)責(zé)任人恣意阻撓查閱的行為，除了要求承擔(dān)民事賠償責(zé)任還需其他責(zé)任方式相補(bǔ)充。法國(guó)《刑法典》第458條對(duì)拒絕向外部檢查人提供公司文件資料的責(zé)任人科以刑罰和罰金，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)公司法也對(duì)責(zé)任董事追究個(gè)人的行政責(zé)任，科以罰款?？紤]到外部檢查人與股東身份的不同，不宜采用刑法上的責(zé)任，但可以對(duì)惡意阻撓股東查閱的公司責(zé)任人以罰金形式追究其個(gè)人責(zé)任，以震懾惡意董事和管理人員。

3、一旦股東勝訴，公司應(yīng)負(fù)擔(dān)訴訟費(fèi)用，包括原告的律師費(fèi)及其他費(fèi)用。

六、結(jié)論

賬簿查閱權(quán)是股東的一項(xiàng)合法權(quán)利。對(duì)股東的賬簿查閱權(quán)受侵害時(shí)可以獲取的救濟(jì)做出明確規(guī)定，是保障股東得以有效行使查閱權(quán)的重要條件。一般來(lái)說(shuō)，在很多國(guó)家的公司法中都規(guī)定，若公司無(wú)正當(dāng)理由拒絕股東行使賬簿查閱權(quán)時(shí)，股東可以通過(guò)三條途徑獲得救濟(jì)：一是向法院提起查閱請(qǐng)求的訴訟；二是向公司負(fù)責(zé)賬簿保管的負(fù)責(zé)人請(qǐng)求賠償損失；三是在緊急事由情況下，可申請(qǐng)法院對(duì)公司的賬簿采取訴訟保全措施。在我國(guó)，新《公司法》第34條規(guī)定：“股東可以要求查閱公司會(huì)計(jì)賬簿。股東要求查閱公司會(huì)計(jì)賬簿的，應(yīng)當(dāng)向公司提出書(shū)面請(qǐng)求，說(shuō)明目的。公司有合理根據(jù)認(rèn)為股東查閱會(huì)計(jì)賬簿有不正當(dāng)目的，可能損害公司合法利益的，可以拒絕提供查閱，并應(yīng)當(dāng)自股東提出書(shū)面請(qǐng)求之日起十五日內(nèi)書(shū)面答復(fù)股東并說(shuō)明理由。公司拒絕提供查閱的，股東可以請(qǐng)求人民法院要求公司提供查閱?！睆亩x予了股東以訴權(quán)的方式尋求相應(yīng)的司法救濟(jì)。

第6篇

上訴制度是司法制度的重要構(gòu)成部分，擔(dān)負(fù)著多樣化的司法功能，[1]并且需要在不同的價(jià)值目標(biāo)之間進(jìn)行平衡與取舍。[2]由于現(xiàn)代社會(huì)的急劇變遷，許多國(guó)家的民事上訴制度無(wú)論是在制度設(shè)計(jì)還是實(shí)際運(yùn)作上均面臨著種種問(wèn)題，并進(jìn)而影響著整個(gè)司法制度的有效運(yùn)行。在我國(guó)，由于制度設(shè)計(jì)上固有的缺陷，加之司法實(shí)踐中頗具中國(guó)特色的請(qǐng)示報(bào)告之風(fēng)盛行，再審程序啟動(dòng)的隨意性大，“終審不終”現(xiàn)象普遍存在，民事上訴制度在理論與實(shí)踐兩個(gè)層面均存在著比其他國(guó)家更加難以克服的問(wèn)題。這種狀況不但影響了對(duì)當(dāng)事人合法權(quán)益的保護(hù)，而且損害了法院的權(quán)威，動(dòng)搖了司法的根基。[3]學(xué)者普遍認(rèn)為，我國(guó)民事上訴制度的改革與重構(gòu)勢(shì)在必行。[4]

在英國(guó)，民事上訴制度具有悠久的歷史，早在普通法的形成的初期就形成了分別針對(duì)事實(shí)問(wèn)題和法律問(wèn)題的復(fù)查制度。不過(guò)這種復(fù)查制度存在明顯的缺陷，其基本的特點(diǎn)是：對(duì)于不重要的、從判決的表面能發(fā)現(xiàn)的法律差錯(cuò)有很好的處理辦法，但對(duì)于影響審理的進(jìn)行以及陪審團(tuán)活動(dòng)的法律錯(cuò)誤只有粗糙的處理辦法，對(duì)于純粹的事實(shí)方面的錯(cuò)誤，則毫無(wú)辦法。為此，英國(guó)《最高法院規(guī)則》在民事上訴制度中確立了“重新聽(tīng)審的方式”（bywayofrehearing）的基本模式，賦予上訴法院享有第一審法院所有的修改訴訟文件的全部權(quán)力，以及就事實(shí)問(wèn)題接受新的證據(jù)的全部自由裁量權(quán)。[5]而在此后的相當(dāng)長(zhǎng)的一段時(shí)間內(nèi)，英國(guó)的民事上訴制度一直未有重大的修改，系統(tǒng)的改革是隨著英國(guó)大規(guī)模的民事司法改革，在改革理念的指引下逐漸展開(kāi)的。

英國(guó)近年來(lái)在民事司法改革方面取得令世人矚目的成果。[6]本文側(cè)重介紹英國(guó)民事上訴制度改革的理念與規(guī)則，以期為我國(guó)民事上訴制度的重構(gòu)提供一些參考和借鑒。

二、英國(guó)法院體系與民事上訴制度的基本架構(gòu)

在英國(guó)，民事法院體系由郡法院、高等法院、民事上訴法院和上議院四級(jí)法院所組成。[7]其中郡法院負(fù)責(zé)受理一般的一審民事案件，而上訴法院、上議院作為主要的上訴審法院，基本上只受理上訴案件。至于高等法院，它既是重大、復(fù)雜民事案件的初審法院，同時(shí)也受理針對(duì)郡法院一審判決提出的上訴案件。在英國(guó)的民事司法架構(gòu)下，當(dāng)事人不服郡法院一審裁判的，可以向高等法院提起上訴；對(duì)高等法院一審裁判不服的，可以向上訴法院上訴；如果對(duì)上訴法院的二審判決不服的，還可以向上議院提起第二次上訴。通常認(rèn)為，英國(guó)民事訴訟實(shí)行的是三審終審制；而就上訴審的審理對(duì)象而言，第二審原則上為法律審，一般不涉及事實(shí)問(wèn)題，但在特定情形下亦涉及事實(shí)，第三審則為法律審。[8]當(dāng)然，以上的說(shuō)明只是對(duì)英國(guó)民事上訴架構(gòu)的粗略勾勒，事實(shí)上英國(guó)民事上訴制度的內(nèi)容相當(dāng)繁雜，并且隨著英國(guó)民事司法改革的深入而不斷發(fā)展變化。

如前所述，郡法院是英國(guó)審理民事案件的基層法院。對(duì)于郡法院受理的案件標(biāo)的額，最初有一定的上限限制（1977年為2000英鎊，1981年提高到5000英鎊），不過(guò)根據(jù)《1990年法院與法律服務(wù)法》，現(xiàn)在郡法院的民事案件管轄權(quán)不再受到金額上的限制，但是仍有地域上的限制，即當(dāng)事人不能選擇郡法院進(jìn)行訴訟。當(dāng)事人對(duì)郡法院地區(qū)法官的裁判不服的，只能向郡法院巡回法官提出上訴，上訴案件仍在郡法院進(jìn)行審理。如果案件是由郡法院巡回法官適用多極程序或特別程序?qū)徖淼?，則可以上訴到上訴法院。除此之外，對(duì)郡法院的其他裁判，只能向高等法院提起上訴。

英國(guó)的高等法院是根據(jù)《1873年司法法》（theJudicatureAct1873）而建立的。作為民事法院，其管轄權(quán)在實(shí)質(zhì)上不受任何限制。為了方便司法，高等法院分為大法官分庭（ChanceryDivision）、王座分庭（Queen’sBenchDivision）和家事分庭（FamilyDivision）三個(gè)分庭，行使平等的管轄權(quán)：王座分庭審理諸如違約和侵權(quán)的民事案件，只由一名法官審理。這些案件無(wú)一例外都由法官聽(tīng)審而無(wú)需陪審團(tuán)，并且大多以調(diào)解或撤訴方式結(jié)案，只有1%的案件需要由法官作出判決。[9]王座分庭附屬的商事法庭審理有關(guān)銀行、保險(xiǎn)、等方面的訴訟；海事法庭則負(fù)責(zé)審理由于船舶碰撞引起的人身傷亡、貨物損失的賠償訴訟以及有關(guān)船舶所有權(quán)、海難救助、船舶拖曳、船員工資等的海事糾紛；大法官分庭初審管轄權(quán)包括審理有關(guān)土地的轉(zhuǎn)讓分割、抵押、信托、破產(chǎn)、合伙、專(zhuān)利、商標(biāo)、版權(quán)以及涉及公司法的案件。此外，大法官分庭的獨(dú)任法官可以審理針對(duì)稅務(wù)官作出的有關(guān)稅務(wù)決定的上訴案件，以及來(lái)自郡法院的關(guān)于個(gè)人無(wú)清償能力的上訴案件；家事分庭管轄一切有關(guān)婚姻的糾紛和事項(xiàng)（無(wú)論是初審或上訴），還審理有關(guān)婚生子女、未成年人的監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)等事項(xiàng)的案件，以及《1989年兒童法》、《1996年家庭法》等婚姻家庭法律所規(guī)定的訴訟案件。家事分庭由庭長(zhǎng)和其他普通法官組成。根據(jù)《1978年家事訴訟與治安法院法》提起的上訴案件，通常由兩名或更多的法官組成法庭審理。但如果上訴只涉及分階段或一次性的費(fèi)用支付問(wèn)題，則將由一名法官獨(dú)任審理。[10]根據(jù)《1989年兒童法》提起的上訴通常由一名法官審理，除非庭長(zhǎng)另有指示。根據(jù)英國(guó)《1981年最高法院法》，上訴法院由大法官、上議院常任法官、高等法院首席法官、高等法院家事分庭庭長(zhǎng)等法官組成。除此以外，上訴法院或高等法院的所有前任法官以及高等法院的所有現(xiàn)任法官，都可以被要求參加上訴法院的案件審理。前任的法官可以拒絕這一要求，但現(xiàn)任法官無(wú)權(quán)拒絕。上訴法院包括民事上訴庭和刑事上訴庭，其中民事上訴庭主要審理來(lái)自高等法院所屬三個(gè)分庭以及郡法院的民事上訴案件。從1970年開(kāi)始，在特定情況下，一些民事案件可以通過(guò)“蛙跳”（leapfrog）程序越過(guò)上訴法院而從高等法院直接上訴到上議院。這樣的上訴必須滿足以下兩個(gè)條件：（1）審判法官發(fā)給證書(shū)、所有當(dāng)事人同意、案件涉及重大公眾利益問(wèn)題或者法官受到高等法院或上議院先前判決的約束；（2）上議院同意受理。[11]

對(duì)于不涉及歐盟法律的案件，英國(guó)上議院是聯(lián)合王國(guó)的最高上訴法院。上議院作出的司法決定只能被成文法或上議院在以后的案件中拒絕遵循先例的決定所。上議院議長(zhǎng)是大法官，同時(shí)也是最高法院院長(zhǎng)。協(xié)助大法官工作的人包括7—12名上議院常任法官以及任何現(xiàn)任或曾任高級(jí)法官職務(wù)的上議院議員，例如前任大法官或已退休的上訴法院法官。上議院常任法官是上議院終身議員，[12]他們經(jīng)常被稱(chēng)作法律議員（LawLords）。上議院的初審管轄權(quán)十分有限，一般說(shuō)來(lái)只對(duì)涉及貴族的爵位繼承爭(zhēng)議案件和侵犯上議院自身議會(huì)特權(quán)的案件行使初審管轄權(quán)。不過(guò)隨著《1948年刑事審判法》的通過(guò)，上議院審判貴族犯罪的初審管轄權(quán)已被廢除。任何民事案件要在上議院提起上訴，必須首先獲得上訴法院或上議院的許可，其具體的程序現(xiàn)在由《2000年適用于民事上訴的上議院訴訟指引》（HouseofLordsPracticeDirectionApplicabletoCivilJustice，2000）所規(guī)定。

根據(jù)《1972年歐洲共同體法》，自1973年1月1日起英國(guó)成為歐共體成員國(guó)。這樣，歐共體法院（TheCourtofJusticeoftheEuropeanCommunities）就取代上議院成為英國(guó)的終審法院。但是，歐共體法院僅處理具有歐洲因素的案件，對(duì)于國(guó)內(nèi)案件，上議院仍是聯(lián)合王國(guó)的最終上訴法院。而所謂的“涉及歐洲因素”，一般指涉及歐共體其他成員國(guó)公民人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利的案件。大多數(shù)提交到歐洲法院的案件都涉及商業(yè)貿(mào)易問(wèn)題，但歐洲法院也就許多社會(huì)問(wèn)題（如同工同酬、性別歧視等）作出過(guò)權(quán)威性裁判。[13]

根據(jù)英國(guó)《1833年司法委員會(huì)法》，樞密院成立一個(gè)專(zhuān)門(mén)的司法委員會(huì)（JudicialcommitteeofthePrivyCouncil），作為24個(gè)英聯(lián)邦領(lǐng)地和6個(gè)英聯(lián)邦獨(dú)立共和國(guó)的最高上訴法院。為了方便司法，司法委員會(huì)設(shè)在倫敦。法庭應(yīng)由至少3名委員會(huì)成員（實(shí)踐中通常為5名）組成，并且這些委員一般都是上訴法院的常任法官，因此司法委員會(huì)作出的決定具有很大的權(quán)威性。但必須注意的是，委員會(huì)的決定對(duì)英國(guó)法院不具有絕對(duì)的拘束力。從技術(shù)上講，委員會(huì)對(duì)一個(gè)案件所作出的決定不是判決，而只是向女王提出的建議。在司法實(shí)踐中，這一建議需要通過(guò)樞密院令才能得到執(zhí)行。[14]

勞工上訴法庭是根據(jù)《1975年勞工保護(hù)法》而建立的，它主要受理來(lái)自各種工業(yè)和勞動(dòng)糾紛法庭的上訴案，其涉及領(lǐng)域很廣，包括裁員補(bǔ)助、平等支付、雇傭合同、性別、種族和殘疾歧視（限于勞動(dòng)雇傭領(lǐng)域）、不公平解雇、非法扣減工資、雇傭保護(hù)等。除了藐視法庭的案件外，勞工上訴法庭對(duì)事實(shí)問(wèn)題作出的裁判都是終局的。但是對(duì)于法律問(wèn)題，當(dāng)事人可以向上訴法院或蘇格蘭最高民事法院上訴，并可進(jìn)一步上訴到上議院。

三、英國(guó)民事上訴制度改革的進(jìn)程與理念

在英國(guó)，民事案件的上訴率一直居高不下，并且有大量的案件得不到及時(shí)的審結(jié)。1990年，法院總共審理了954件民事上訴案件，而其中的573件處于未決（outstanding）狀態(tài)。而到了1996年，提起上訴的民事案件總數(shù)達(dá)到了1，825件，未決案件而隨之增加到了1，288件。[15]為解決英國(guó)民事上訴案件數(shù)量不斷增長(zhǎng)以及由此帶來(lái)的訴訟延遲等問(wèn)題，英國(guó)司法大臣邁凱（Mackay）勛爵委任鮑曼（Bowman）勛爵對(duì)上訴法院民事審判庭進(jìn)行綜合性評(píng)審，并于1997年9月出版了《對(duì)上訴法院（民事審判庭）的評(píng)審》報(bào)告。在上述報(bào)告第二章“民事上訴制度的基本原則”（Principlesunderlyingacivilappealssystem）中，鮑曼勛爵對(duì)英國(guó)民事上訴制度改革的提出以下12項(xiàng)基本原則：1．民事上訴，應(yīng)符合沃爾夫（Woolf）勛爵建議的民事司法制度應(yīng)具備的原則。[16]

2．上訴不視為自動(dòng)進(jìn)行的訴訟階段。

3．對(duì)案件結(jié)果不滿意的當(dāng)事人，應(yīng)有機(jī)會(huì)向上級(jí)法院上訴。上訴審法院將初步判斷原審判決是否不公正，如不公正，則允許上訴程序繼續(xù)進(jìn)行。

4．上訴程序應(yīng)盡可能將結(jié)果不確定和訴訟遲延降至最低。

5．上訴程序既具有私人目的，亦有公共目的。

6．上訴制度的私人目的在于，糾正導(dǎo)致不公正結(jié)果的錯(cuò)誤、不公或不當(dāng)?shù)姆ü僮杂刹昧俊?/p>

7．上訴制度的公共目的在于，確保公眾對(duì)司法裁判的信心，并在有關(guān)案件中闡明并發(fā)展法律、慣例和程序；以及協(xié)助維持一審法院和審裁處的水準(zhǔn)。

8．對(duì)上訴的審理，應(yīng)與上訴理由和爭(zhēng)議標(biāo)的性質(zhì)相適應(yīng)。

9．惟有提出了重要的法律原則或慣例問(wèn)題，或者存在再次上訴的其他強(qiáng)制性理由，再次上訴方具備正當(dāng)性。

10．向上訴法院提出的特定上訴，如可由比一審裁決的法院或法官具有更高管轄權(quán)的法院或法官審理，則通常應(yīng)由下一級(jí)法院審理。

11．一般而言，上訴不應(yīng)由僅包括擔(dān)任上訴審法院法官助理的下級(jí)法院法官組成的法庭審理。

12．在特定情形下，審理上訴的法院應(yīng)吸納具備專(zhuān)業(yè)知識(shí)的法官。[17]

以上述12項(xiàng)基本原則為中心，《對(duì)上訴法院（民事審判庭）的評(píng)審》報(bào)告對(duì)英國(guó)民事上訴制度產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響，該報(bào)告所提出的許多建議后來(lái)都載入1999年4月生效的英國(guó)《民事訴訟規(guī)則》（CivilProcedureRules，以下簡(jiǎn)稱(chēng)為新規(guī)則），并成為新規(guī)則第52章的重要內(nèi)容。此外，1999年的《接近正義法》（AccesstoJusticeAct1999）也對(duì)英國(guó)民事上訴制度的變革產(chǎn)生了重要的影響。

四、英國(guó)民事上訴制度改革的主要內(nèi)容——以新規(guī)則為中心

隨著新規(guī)則的生效，英國(guó)的民事上訴制度發(fā)生了巨大變化。根據(jù)我國(guó)香港特別行政區(qū)2002年《民事司法改革中期報(bào)告》的歸納，新規(guī)則中有關(guān)上訴程序的改革集中于以下8個(gè)方面[18]：

1．當(dāng)事人必須先取得法庭的許可才可以對(duì)原訟法庭的判決，向上訴法庭提出上訴；

2．?dāng)M提出上訴的任何一方，必須證明其上訴“有實(shí)在的成功機(jī)會(huì)”或證明“有其他充分的理由，令法庭不得不聆訊其上訴”，方可獲法庭批準(zhǔn)上訴許可；

3．針對(duì)案件管理決定而提出的上訴許可申請(qǐng)，原則上不會(huì)獲得批準(zhǔn)，除非該案涉及原則方面的爭(zhēng)論，而且其重要性足令法庭認(rèn)為，即使批準(zhǔn)進(jìn)行上訴對(duì)訴訟程序及訴訟費(fèi)支出會(huì)造成影響，也是值得，則作別論；

4．此外，針對(duì)上訴判決而提出的上訴許可申請(qǐng)，原則上一般都不會(huì)獲得批準(zhǔn)，除非該案涉及在原則或常規(guī)方面的重要爭(zhēng)論，如有其他充分的理由，令法庭不得不批準(zhǔn)上訴，則作別論；

5．如引入向上訴法庭上訴必須申請(qǐng)?jiān)S可的機(jī)制，容許上訴法庭在遇上一些相當(dāng)于濫用法庭程序的上訴許可申請(qǐng)時(shí)，可無(wú)須進(jìn)行口頭聆訊便拒絕申請(qǐng)，但須容許申請(qǐng)人有最后機(jī)會(huì)向法庭書(shū)面說(shuō)明，為何法庭不應(yīng)在沒(méi)有進(jìn)行口頭聆訊下否決其申請(qǐng)；

6．若上訴許可的申請(qǐng)獲準(zhǔn)，上訴法庭可實(shí)施案件管理措施，以提高上訴聆訊的效率；

7．將上訴法庭的角色限于復(fù)核下級(jí)法庭的決定，但上訴法庭仍可行使酌情權(quán)將上訴視為重審；

8．上訴法庭的角色只限于復(fù)核下級(jí)法院的決定，這項(xiàng)規(guī)則在原訟法庭行使上訴司法管轄權(quán)的時(shí)候亦適用。

如果進(jìn)一步概括，新規(guī)則對(duì)英國(guó)民事上訴制度的改革可以歸納為以下三個(gè)方面：上訴許可制度、上訴審案件管理、上訴審審理范圍的限制。

1．上訴許可制度（therequirementforleavetoappeal）

所謂上訴許可，指當(dāng)事人提起上訴需經(jīng)原審法院或上訴法院審查，獲得許可方可進(jìn)入上訴程序的制度。目前，德國(guó)、日本、巴西等國(guó)家都實(shí)行了上訴許可制度，而英國(guó)新規(guī)則確立的上訴許可制度則是目前可以見(jiàn)到的有關(guān)這一問(wèn)題最詳盡、可操作性最強(qiáng)的規(guī)定，其成功的實(shí)踐向我們展示了上訴許可制度對(duì)于民事上訴審程序中貫徹分配正義的訴訟理念的重要意義——與其說(shuō)上訴許可制度限制了上訴權(quán)的使用，毋寧說(shuō)它是一種起平衡作用的程序裝置。[19]具體說(shuō)來(lái)，英國(guó)上訴許可制度包括以下幾方面的內(nèi)容：

（1）上訴許可的提出。根據(jù)當(dāng)事人提起上訴的對(duì)象，新規(guī)則就上訴許可規(guī)定了不同的情形。如果當(dāng)事人針對(duì)郡法院或高等法院的一審裁判提起上訴，須經(jīng)上訴審法院或原審法院許可。如果就上訴審裁判提起第二審上訴的，須經(jīng)第三審法院許可。作為特例，郡法院或高等法院發(fā)出的拘禁令（committalorder）、拒絕簽發(fā)人身保護(hù)令（refusaltogranthabeascorpus）或依《1989年未成年人法》第25條做出的住宿保障令（secureaccommodationorder），無(wú)須獲得上訴許可。而之所以規(guī)定這樣的特例，主要是考慮上述三種裁判都影響到當(dāng)事人的人身自由，因此賦予當(dāng)事人一種特別的權(quán)利。

（2）上訴許可申請(qǐng)的受理。當(dāng)事人提起上訴許可申請(qǐng)，既可以向原審法院提出，亦可以向上訴通知書(shū)（appellant’snotice）載明的上訴審法院提出。如果當(dāng)事人在審理程序中未以言詞方式提出上訴許可申請(qǐng)，原審法院拒絕作出上訴許可申請(qǐng)或駁回上訴許可申請(qǐng)書(shū)的，當(dāng)事人可依新規(guī)則第52.3條第2、3款申請(qǐng)上訴審法院作出上訴許可。如上訴人向上訴審法院申請(qǐng)上訴許可的，須以上訴通知書(shū)形式提出請(qǐng)求。

（3）上訴許可的理由。根據(jù)新規(guī)則第52.3條第6款，上訴許可的一般理由包括以下兩項(xiàng)：第一，法官認(rèn)為當(dāng)事人提起上訴具有勝訴希望的；[20]第二，具備對(duì)上訴進(jìn)行審理的其他強(qiáng)制性理由。另外，如果當(dāng)事人提起的是第二次上訴，根據(jù)新規(guī)則第52.13條第2款，惟有上訴許可申請(qǐng)?zhí)岢隽酥匾姆稍瓌t或慣例問(wèn)題，或者存在第三審法院進(jìn)行第三審的強(qiáng)制性理由，方得許可第二次上訴。另外，即使當(dāng)事人提起第二次上訴符合有關(guān)的條件，上訴法院仍需要考慮其他因素，比如財(cái)力有限的當(dāng)事人第二次上訴，上訴法院受理是否對(duì)其公正；法院是否可以采取其他救濟(jì)措施等。

（4）上訴許可的審查。根據(jù)1999年《接近正義法》第54條第4款，上訴審法院可以不經(jīng)聽(tīng)審程序而徑行審查上訴許可審查。如果上訴審法院僅通過(guò)書(shū)面審查就駁回上訴許可申請(qǐng)，根據(jù)新規(guī)則第52.3條第4、5款，上訴人有權(quán)在通知書(shū)送達(dá)7日內(nèi)要求法院通過(guò)聽(tīng)審程序重新審查上訴許可申請(qǐng)。但是如果當(dāng)事人未申請(qǐng)重新審查的，期間屆滿該決定就具有終局效力。

（5）上訴許可做出時(shí)的事項(xiàng)限制。根據(jù)新規(guī)則第52.3條第7款，上訴審法院在做出許可上訴申請(qǐng)命令的同時(shí)，還可以就上訴審的爭(zhēng)點(diǎn)（issue）進(jìn)行限制。這樣，在其后的上訴審中，法官就可以迅速地駁回當(dāng)事人就其他爭(zhēng)點(diǎn)進(jìn)行審理的申請(qǐng)。不過(guò)在得到上訴審法院特別許可的情況下，當(dāng)事人也可以在上訴審中提出其他的爭(zhēng)點(diǎn)，但是這種申請(qǐng)被要求應(yīng)該盡可能早地在訴訟的初期就告知上訴審法院及被上訴人。

2．上訴審的案件管理（CaseManagement）

作為普通法系民事訴訟的源頭，英國(guó)傳統(tǒng)上是一個(gè)實(shí)行典型對(duì)抗制訴訟模式（adversarysystem）的國(guó)家。在這種訟模式下，法院不能也不愿承擔(dān)調(diào)查爭(zhēng)點(diǎn)的職責(zé)，而僅僅是充當(dāng)公平仲裁人的角色，法院以及法官以保障當(dāng)事人的訴訟自由為已任，而不能對(duì)其有所限制。為了追求案件的公正，法官往往并不在意當(dāng)事人所采用的是否過(guò)于繁瑣與耗費(fèi)。而當(dāng)事人為了達(dá)到在經(jīng)濟(jì)上拖垮對(duì)手的目的，往往在包括上訴審的各種環(huán)節(jié)中濫用對(duì)程序的控制，造成訴訟不必要的拖延和費(fèi)用?？梢哉J(rèn)為，對(duì)抗性訴訟模式與由此產(chǎn)生的訴訟文化成為英國(guó)民事司法制度所有弊端的深層次原因。認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)，沃爾夫勛爵主張必須對(duì)英國(guó)現(xiàn)有的訴訟文化進(jìn)行重大的變革，法官必須取代當(dāng)事人對(duì)案件的各個(gè)階段進(jìn)行控制，即加強(qiáng)對(duì)案件的管理。當(dāng)事人的訴訟行為只能在法官的管理下才能在法律規(guī)定的范圍內(nèi)實(shí)施。[21]為此，新規(guī)則第3.1條第2款在明確規(guī)定法院案件管理命令的范圍的同時(shí)，還特別規(guī)定法院為管理案件和推進(jìn)新規(guī)則的基本目標(biāo)，可以采取其他任何程序步驟或作出其他任何命令。

（1）上訴許可程序中的案件管理轉(zhuǎn)為了避免上訴許可制度的實(shí)施使當(dāng)事人較之從前不采用該制度時(shí)承擔(dān)更多的訴訟費(fèi)用，新規(guī)則對(duì)上訴許可程序規(guī)定案件管理規(guī)則。首先，為了督促當(dāng)事人及時(shí)提出上訴許可申請(qǐng)，根據(jù)新規(guī)則的訴訟指引（PracticeDirection）第52章第4.6條，當(dāng)事人申請(qǐng)上訴許可，須通過(guò)言詞方式，在作出擬上訴的的裁決之審理程序中提出。如果當(dāng)事人在審理程序中未提出上訴許可申請(qǐng)或下級(jí)法院拒絕作出上訴許可，上訴審法院可以無(wú)需舉行聽(tīng)審程序而徑行對(duì)上訴許可申請(qǐng)進(jìn)行審理。在英國(guó)的司法實(shí)踐中，許多上訴案件是顯無(wú)上訴利益（unmeritorious）可言的，當(dāng)事人尋求上訴救濟(jì)其實(shí)只是在濫用上訴程序，因此在這些案件中不賦予當(dāng)事人口頭聽(tīng)審的權(quán)利就直接拒絕其上訴許可申請(qǐng)被認(rèn)為是正當(dāng)?shù)摹22]不過(guò)，一旦下級(jí)法院的拒絕上訴許可的決定是以書(shū)面方式作出的，則尋求上訴救濟(jì)的當(dāng)事人有權(quán)要求在上訴審法院通過(guò)口頭的聽(tīng)審對(duì)其上訴許可申請(qǐng)進(jìn)行審理。之所以這樣做，英國(guó)政府出版的關(guān)于新規(guī)則的“白皮書(shū)”（WhiteBook）解釋說(shuō)：“這些規(guī)定的整體效果要讓每一個(gè)在一審程序感到失望的當(dāng)事人（通過(guò)不同的方式）至少在上訴審法院獲得一次簡(jiǎn)易的聽(tīng)審，以使其主要的抱怨能夠通過(guò)口頭的方式得到宣泄?！盵23]也正因?yàn)槿绱?，上訴審法院舉行這樣的聽(tīng)審程序時(shí)，通常有比較嚴(yán)格的時(shí)間限制，法院可以不要求被上訴人參加，甚至也不需要通知被上訴人有這樣的聽(tīng)審程序發(fā)生。

（2）上訴審理中的案件管理

當(dāng)法院作出上訴許可，案件進(jìn)入上訴審程序進(jìn)行實(shí)質(zhì)審理時(shí)，同樣必須對(duì)案件進(jìn)行有效的管理以確保當(dāng)事人已經(jīng)為上訴程序的順利進(jìn)行作了充足的準(zhǔn)備，并且將當(dāng)事人之間的言詞辯論控制在必要的限度內(nèi)。為此，訴訟指引第6.4條規(guī)定上訴法院可以向上訴人送達(dá)一份上訴問(wèn)題調(diào)查表，要求上訴人向上訴法院提供其為進(jìn)行上訴審理所準(zhǔn)備的各種信息。具體說(shuō)來(lái)，上訴問(wèn)題調(diào)查表須載明的事項(xiàng)包括：（1）如上訴人委托訴訟人的，其律師對(duì)上訴審理程序的時(shí)間預(yù)估（timeestimate）；（2）如證據(jù)筆錄與上訴相關(guān)的，若上訴案卷中沒(méi)有證據(jù)筆錄的，則確認(rèn)已做出提交證據(jù)筆錄之命令；（3）確認(rèn)上訴案卷副本已準(zhǔn)備就緒，并應(yīng)可提交上訴法院使用，并保證已按上訴法院要求提出上訴案卷。就上訴案卷而言，可接受程序筆錄之影印件；（4）確認(rèn)上訴問(wèn)題調(diào)查表及上訴案卷已送達(dá)被上訴人，并載明送達(dá)日期。

時(shí)間預(yù)估是上訴問(wèn)題調(diào)查表的核心內(nèi)容，如上訴人不同意有關(guān)時(shí)間預(yù)估的，根據(jù)訴訟指引第6.6條，須在收到上訴問(wèn)題調(diào)查表之日起7日內(nèi)通知法院。如被上訴人未提出上述通知書(shū)的，則推定其接受律師代表上訴人提出的審理程序時(shí)間預(yù)估。

“白皮書(shū)”在強(qiáng)調(diào)上訴聽(tīng)審中準(zhǔn)確時(shí)間預(yù)估對(duì)提高上訴審效率的極端重要性的同時(shí)，也認(rèn)識(shí)到要保證這樣的時(shí)間預(yù)估的準(zhǔn)確性是困難的。不過(guò)，“盡管存在這樣的困難，對(duì)立的法律顧問(wèn)仍然需要運(yùn)用他們的經(jīng)驗(yàn)努力作出他們的判斷。更為重要的，法律顧問(wèn)之間要進(jìn)行必要的交流以確定上訴聽(tīng)審可能的進(jìn)程及其時(shí)間。如果法律顧問(wèn)對(duì)上訴聽(tīng)審的時(shí)間預(yù)估未付出認(rèn)真的努力，可以認(rèn)為是拋棄了他們對(duì)法庭應(yīng)擔(dān)負(fù)的職責(zé)。”[24]

（3）上訴判決前的案件管理

當(dāng)上訴案件經(jīng)過(guò)了實(shí)質(zhì)審理，并且上訴法院已就判決準(zhǔn)備就緒時(shí)，如果上訴法院希望被告知判決作出之后當(dāng)事人要尋求的結(jié)果性命令（consequentialorders），訴訟指引第15.12條規(guī)定上訴法院可以在宣告判決前2個(gè)工作日內(nèi)向上訴人的律師提出書(shū)面判決副本，但有一個(gè)限制條件：在預(yù)定的宣告判決1個(gè)小時(shí)前，當(dāng)事人的律師不得將判決內(nèi)容告知其當(dāng)事人。因此，在實(shí)踐中判決的第一項(xiàng)目皆標(biāo)明如下字樣：“未經(jīng)批準(zhǔn)的判決：不得復(fù)制或在法庭上使用。”英國(guó)之所以規(guī)定這種制度，主要的目的是為了在法院進(jìn)一步進(jìn)行合議時(shí)讓上訴人的律師能夠就未決的爭(zhēng)點(diǎn)進(jìn)行有效的準(zhǔn)備。因此，一旦當(dāng)事人沒(méi)有委托訴訟人，根據(jù)訴訟指引第15.14條，則可與其他當(dāng)事人的律師一起獲悉判決副本，但在宣告之前判決仍屬保密。（4）對(duì)案件管理決定的上訴

根據(jù)訴訟指引第4.4條，當(dāng)事人可以就當(dāng)事人的案件管理決定（注意這里的案件管理決定包括了一審案件中法院所做的所有案件管理決定）提出上訴。但為貫徹民事訴訟基本目標(biāo)，法院只能對(duì)大量案件管理決定中的一小部分給予上訴許可。當(dāng)事人申請(qǐng)法院對(duì)案件管理決定做出上訴許可的，法院只能基于如下的因素進(jìn)行自由裁量：A.有關(guān)事項(xiàng)是否足夠重要，以致支出上訴費(fèi)用為合理；B.上訴的程序法律后果是否比案件管理決定更為重要；C.在開(kāi)庭審理時(shí)或開(kāi)庭審理后，對(duì)有關(guān)事項(xiàng)作出決定是否更加便利。

3．上訴審審理范圍的限制——上訴法院的角色定位

根據(jù)理論界的一般看法，當(dāng)今世界各國(guó)民事上訴制度可以分為復(fù)審制、事后審制與續(xù)審制三種模式：復(fù)審制是指上訴審法院從頭開(kāi)始審理，當(dāng)事人和法院均得重新收集訴訟所需要一切證據(jù)，而不論一審法院的裁判正確與否，也不問(wèn)第一審法院所使用的訴訟資料為何的制度；事后審制是指第二審法院專(zhuān)門(mén)以審理第一審法院的判決內(nèi)容及訴訟程序有無(wú)錯(cuò)誤為目的，僅審查第一審所使用訴訟資料及當(dāng)事人的主張，而不使當(dāng)事人在第二審中再提出新的事實(shí)與證據(jù)的一種制度；續(xù)審制則是指第二審法院續(xù)行第一審程序，審理時(shí)不僅承續(xù)第一審程序的全部訴訟資料，當(dāng)事人還可提出新的證據(jù)支持其主張。

英國(guó)民事上訴的傳統(tǒng)模式，根據(jù)成文法的規(guī)定，似乎可以認(rèn)為采用的是復(fù)審制。因?yàn)楦鶕?jù)《最高法院規(guī)則》O59r3（1）的規(guī)定，上訴法院處理上訴，以重新聽(tīng)審的方式進(jìn)行。“這就是說(shuō)，上訴法院與過(guò)去的普通法法院不同，現(xiàn)在不像過(guò)去那樣限于認(rèn)為原審理有缺陷時(shí)，才命令進(jìn)行新的審理（newtrial）。如果自從原來(lái)的聽(tīng)審之時(shí)起，當(dāng)事人的權(quán)利由于具有追溯既往效力的立法的制定而受其影響，或者案件事實(shí)方面發(fā)生重大的改變，上訴法院應(yīng)該考慮這些新的情形。”此外，按照《最高法院規(guī)則》O59r10(2)，當(dāng)事人在上訴審中可提出關(guān)于事實(shí)問(wèn)題的新的證據(jù)，這些新的證據(jù)通常包括“自從審理之后發(fā)生的事實(shí)”與“關(guān)于非接著發(fā)生的事實(shí)”兩大類(lèi)。[25]

必須指出的是，在英國(guó)的判例法上，上訴審中提出新證據(jù)的做法逐漸受到限制，其中最具代表性是通過(guò)1954年的LaddvMarshall案所形成的“LaddvMarshall規(guī)則”。根據(jù)該規(guī)則，在上訴審中，只有當(dāng)新證據(jù)屬于下列情形時(shí)才可以被接受：（a）在下級(jí)法院的聽(tīng)審中雖經(jīng)合理的努力仍難以獲得；（b）將很有可能對(duì)案件產(chǎn)生重大的影響；（c）具有明顯的可信性。這樣做的目的主要是督促當(dāng)事人在一審中就盡可能地提出證據(jù)，而避免有意將爭(zhēng)點(diǎn)留到上訴審，以期獲得證據(jù)突襲的效果。

在對(duì)英國(guó)民事司法改革具有決定性意義的《接近正義》最終報(bào)告中，沃爾夫勛爵將上訴法院審理上訴案件可能的模式區(qū)分為以下三種情形：[26](a)完全的重新聽(tīng)審（completerehearing）。這意味著整個(gè)案件將被重新聽(tīng)審（即便這并非應(yīng)一審案件的原告，而是應(yīng)上訴人的要求）。上訴法院將不受下級(jí)法院行使裁量權(quán)的約束。一旦二審審理開(kāi)始，口頭證據(jù)將被重新審理。事實(shí)上，這與其說(shuō)是上訴不如說(shuō)是第二次的聽(tīng)審。(b)重新聽(tīng)審（rehearing）。這種模式已經(jīng)在《最高法院規(guī)則》Order59,rule3(1)中得到了使用，也就是說(shuō)上訴審理的范圍受到上訴人請(qǐng)求的約束，所有證據(jù)的提出與案件的審理可以通過(guò)書(shū)面的方式進(jìn)行審查，法院可以直接作出判決以撤銷(xiāo)下級(jí)法院的判決。但是口頭證據(jù)將不會(huì)被聽(tīng)審并且僅在有限的情況下當(dāng)事人才可以提出新的證據(jù)。（c）對(duì)裁判的審查（reviewofthedecision）。如果認(rèn)為裁判確有錯(cuò)誤，將發(fā)回下級(jí)法院進(jìn)行重新的審理，它更接近于司法審查或民事案件的“廢棄案件程序”（cassation）。”

現(xiàn)在，隨著新規(guī)則的生效，我們不難發(fā)現(xiàn)立法者已經(jīng)明確地將英國(guó)所有法院在審理上訴案件時(shí)的角色定位明確地指向了上述的第三種選擇，也就是說(shuō)盡管法院亦擁有重新審理上訴案件的自由裁量權(quán)，但原則上上訴審將被限定在對(duì)下級(jí)法院裁判的審查上。作為此論點(diǎn)最好的論據(jù)，新規(guī)則第52.11條規(guī)定：“（1）任何的上訴皆限于對(duì)下級(jí)法院裁判進(jìn)行審查，除非——（a）有關(guān)訴訟指引就特定類(lèi)型的上訴作出特別規(guī)定；[27]或（b）法院認(rèn)為，在自然人上訴的情況下，重新舉行聽(tīng)審符合司法利益的。（2）除另有指令外，上訴審法院不接受——（a）言詞證據(jù)；或（b）在下級(jí)法院未提出的證據(jù)。（3）下級(jí)法院的裁判具有如下情形的，上訴審法院應(yīng)支持上訴——（a）確有錯(cuò)誤；或者（b）在下級(jí)法院進(jìn)行的訴訟程序中，因存在嚴(yán)重的程序違法或其他違法，而導(dǎo)致裁判不公的。（4）上訴審法院基于證據(jù)，如認(rèn)為適當(dāng)時(shí)，可進(jìn)行事實(shí)推定。（5）在對(duì)上訴的審理程序中，當(dāng)事人不得依賴(lài)上訴通知書(shū)中未載明的事項(xiàng)，但上訴審法院許可的除外。”這里所謂的“嚴(yán)重程序違法”，通常是指存在錯(cuò)誤引導(dǎo)陪審員、不當(dāng)?shù)卣J(rèn)可證據(jù)或未對(duì)正當(dāng)?shù)淖C據(jù)予以采納等情形。[28]而上訴審在進(jìn)行事實(shí)推定時(shí)，既可以基于一審中所提出的文書(shū)，也可以基于下級(jí)法院的法官所認(rèn)定的事實(shí)。[29]新規(guī)則對(duì)民事上訴審理范圍的限制一方面使上訴審模式出現(xiàn)由復(fù)審制（如果可以這樣認(rèn)為的話）向續(xù)審制的轉(zhuǎn)變，另一方面更以成文法的形式認(rèn)可與發(fā)展了“LaddvMarshall規(guī)則”，事實(shí)上在某種程度上這種上訴模式已經(jīng)接近事后審。英國(guó)在民事上訴模式上這種改變是如此深遠(yuǎn)，以至于“白皮書(shū)”的編輯者認(rèn)為，“引述任何以前規(guī)則的權(quán)威性做法也不可能幫助法院解決在適用訴訟指引第52.11條可能出現(xiàn)的各種問(wèn)題。”[30]根據(jù)2002年8月英國(guó)大法官辦公廳發(fā)表的《進(jìn)一步調(diào)查：民事司法改革的持續(xù)評(píng)估》的說(shuō)明，這種改革最直接的影響，是使民事上訴案件急劇地減少了。[31]

五、結(jié)語(yǔ)

“對(duì)于發(fā)展中國(guó)家的法律改革，比較法研究是極有用的。通過(guò)比較法研究可以刺激本國(guó)法律秩序的不斷的批判，這種批判對(duì)本國(guó)法的發(fā)展所做的貢獻(xiàn)比局限在本國(guó)之內(nèi)進(jìn)行的‘教條式的議論’要大得多?！盵32]他山之石，可以攻玉。我國(guó)的司法改革在立足本國(guó)國(guó)情、重視本土資源的同時(shí)，還應(yīng)當(dāng)借鑒外國(guó)司法改革的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)。如果僅僅局限于對(duì)本國(guó)司法制度的考察，我國(guó)的司法改革將很難取得突破性的進(jìn)展。

考察英國(guó)民事上訴制度的改革，我們清晰地看到一種“從理念到規(guī)則”的進(jìn)程，即在全面審視與深刻反思本國(guó)民事上訴制度之缺陷的基礎(chǔ)上，根據(jù)本國(guó)國(guó)情設(shè)定改革的目標(biāo)與原則，并在該目標(biāo)和原則的指引下逐漸展開(kāi)具體的規(guī)則設(shè)計(jì)。其中引人深思的一點(diǎn)經(jīng)驗(yàn)是，英國(guó)所確立的民事上訴制度改革目標(biāo)和原則，并不囿于上訴制度本身，而是蘊(yùn)涵著該國(guó)民事司法改革的整體理念，從而使上訴規(guī)則的設(shè)計(jì)能夠與民事訴訟的其他制度相互協(xié)調(diào)與配合。把握這樣一種改革進(jìn)程，不僅有助于我們深刻理解英國(guó)民事上訴改革措施的原因并進(jìn)行理智的借鑒或移植，同時(shí)也在無(wú)形中為我國(guó)民事上訴制度的重構(gòu)昭示著一種進(jìn)路。

（作者系廈門(mén)大學(xué)法學(xué)院教授、西南政法大學(xué)博士研究生，通訊地址：361005福建省廈門(mén)市廈門(mén)大學(xué)法學(xué)院

注釋?zhuān)?/p>

[1]一般認(rèn)為，上訴審制度的功能包括吸收不滿、糾正事實(shí)錯(cuò)誤、促進(jìn)法律適用的統(tǒng)一以及鞏固司法體系的合法性等。參見(jiàn)[美]羅杰•科特威爾著，張文顯等譯：《法律社會(huì)學(xué)導(dǎo)論》，華夏出版社1989年版，第269~271頁(yè)。

[2]這種矛盾根據(jù)英國(guó)學(xué)者StuartSime的解釋?zhuān)窃诠膭?lì)判決的終局性與糾正判決的錯(cuò)誤之間求得平衡（balancebetweenencouragingfinalityandcorrectingmistakes）。參見(jiàn)StuartSime，APracticalApproachtoCivilProcedure，BlackstonePressLimited，2000，p489.

[3]近年來(lái)，在各種報(bào)刊上經(jīng)常可以看到這方面的報(bào)道。例如：《三級(jí)法院，四個(gè)判決，八年官司，一張白紙》，載《南方周末》1998年6月5日；《兩審終審制：無(wú)法終審的現(xiàn)實(shí)》，載《中國(guó)律師》1999年第10期；《訴訟七年還在二審，如此延宕談何效率》，載《法制日?qǐng)?bào)》2001年3月24日。

[4]參見(jiàn)陳桂明：《我國(guó)民事上訴審制度之檢討與重構(gòu)》，載《法學(xué)研究》1996年第4期；張家慧：《改革與完善我國(guó)現(xiàn)行民事上訴制度探析》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2000年第1期；楊榮新、喬欣：《重構(gòu)我國(guó)民事訴訟審級(jí)制度的探討》，載《中國(guó)法學(xué)》2001年第5期；傅郁林：《審級(jí)制度的建構(gòu)原理——從民事程序視角的比較分析》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2002年第4期。

[5]沈達(dá)明編著：《比較民事訴訟法初論》，中國(guó)法制出版社2002年版，第598-600頁(yè)。

[6]參見(jiàn)齊樹(shù)潔：《接近正義：英國(guó)民事司法改革述評(píng)》，載《人民法院報(bào)》2001年9月12日。

[7]有關(guān)英國(guó)法院體系的具體論述，參見(jiàn)齊樹(shù)潔主編：《英國(guó)證據(jù)法》，廈門(mén)大學(xué)出版社2002年版，第2~11頁(yè)。

[8]徐昕著：《英國(guó)民事訴訟與民事司法改革》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第366~367頁(yè)。

[9]TerenceIngman，TheEnglishLegalProcess，BlackstonePressLimited，2000，p19.[10]FamilyProceedingRules1991,SI1991,No.1247,r8.2

[11]參見(jiàn)何勤華主編：《英國(guó)法律發(fā)達(dá)史》，法律出版社1999年版，第478頁(yè)。

②AppellateJurisdictionAct1876，S.6.

[12]徐昕著：《英國(guó)民事訴訟與民事司法改革》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第10頁(yè)。

[13]TerenceIngman，TheEnglishLegalProcess，BlackstonePressLimited，2000，p96.

[14]CatherineElliot&FrancesQuinn，EnglishLegalSystem，PearsonEducationLimited，2000，p376.

[15]沃爾夫勛爵在其《接近正義》（AccesstoJustice）的中期報(bào)告中指出，民事司法制度應(yīng)具備的原則包括確保訴訟結(jié)果的公正性與公平性、以合理的速度審理案件、訴訟程序?yàn)楫?dāng)事人所理解、節(jié)約司法資源與組織案件的管理等。具體內(nèi)容可參見(jiàn)齊樹(shù)潔主編：《民事司法改革研究》，廈門(mén)大學(xué)出版社2002年版，第552頁(yè)。

[16]參見(jiàn)徐昕：《英國(guó)民事訴訟與民事司法改革》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第364-365頁(yè)。

[17]CivilJusticeReform:InterimReportandConsultationPaper，HKSAR，2002.civiljustice.gov.hk/civiljustice（2002年9月9日）

[18]王建源：《論民事上訴制度之重構(gòu)——以上訴權(quán)為中心》，全國(guó)法院系統(tǒng)第十四屆學(xué)術(shù)研討會(huì)論文（2002年）。有關(guān)英國(guó)分配正義哲學(xué)的論述，參見(jiàn)齊樹(shù)潔主編：《民事司法改革研究》，廈門(mén)大學(xué)出版社2000年版，第46~48頁(yè)。

[19]所謂“具有勝訴希望”，根據(jù)沃爾夫勛爵（LordWoolf）的解釋?zhuān)筮@種希望是現(xiàn)實(shí)的（realistic），而不是空想的(fanciful)。SeeSwainvHillman[1999]CPLR779.

[20]AccesstoJustice—FinalReport，Chap1，para3.

[21]CivilJusticeReform:InterimReportandConsultationPaper，HKSAR2002.civiljustice.gov.hk/civiljustice（2002年9月9日）

[22]WhiteBook52.3.8

[23]WhiteBook52.3.32.

[24]沈達(dá)明編著：《比較民事訴訟法初論》，中國(guó)法制出版社2002年版，第605-606頁(yè)。

[25]WFR，p161，§32.

[26]根據(jù)訴訟指引第52章第9.1條，如對(duì)行政官員、其他人士或機(jī)構(gòu)作出的裁決提起上訴的，且行政官員、其他人士或機(jī)構(gòu)存在下列情形之一的，則對(duì)上訴的審理應(yīng)重新舉行聽(tīng)審程序：（1）作出有關(guān)裁決未舉行聽(tīng)審程序的；（2）舉行審理程序并作出有關(guān)裁決，但所適用的程序未考慮有關(guān)的證據(jù)的。

[27]TanfernLtdvCameron—MacDonald[2000]1WLR1311.

[28]TheMouna[1991]2Lloyd’sRep221.

[29]WhiteBook52.0.12.

第7篇

借款合同范文一甲方(出借人)： ，身份證號(hào)碼： ，住址： ，電話：

乙方(借款人)： ，身份證號(hào)碼： ，住址： ，電話：

丙方(擔(dān)保人)： ，身份證號(hào)碼： ，住址： ，電話：

甲乙丙三方協(xié)商一致，達(dá)成如下共識(shí)，并簽訂本借款合同。

一、 借款金額

甲方同意向乙方出借人民幣 萬(wàn)元整( 萬(wàn)元整)。本合同簽署后，甲方將往乙方提供的銀行賬號(hào)上轉(zhuǎn)入資金 萬(wàn)元，乙方提供的 銀行賬號(hào)為： ( 支行)

二、 借款期限

乙方借款期限為 個(gè)月 ，自 年 月 日至 年 月 日止。

三、 借款利息和支付期限

每月利息為人民幣 元，直至本金還清日止。利息應(yīng)在每個(gè)月的第 日支付。

四、 借款用途

本項(xiàng)借款用于乙方的資金周轉(zhuǎn)等相關(guān)項(xiàng)目，不得挪作非法用途。

五、 借款的償還

乙方須在該筆借款到期前分期償還該筆借款或者在到期日前一日一次性?xún)斶€該筆借款。如發(fā)生下列情形時(shí)，甲方有權(quán)立即向乙方提起收回該筆借款，同時(shí)依法采取相應(yīng)的措施：

1. 乙方未按本合同的約定使用該筆借款;

2. 在本合同有效期內(nèi)，乙方因經(jīng)營(yíng)管理不善或者出現(xiàn)轉(zhuǎn)讓、轉(zhuǎn)移資產(chǎn)以及其他影響償還該筆借款的情況;

3. 乙方明確表示或者以自己的行為表明不履行本合同的任何一項(xiàng)義務(wù)或擔(dān)保人丙違反合同中為其設(shè)定的任何一項(xiàng)義務(wù)。

六、 提前還款

本合同項(xiàng)下的借款本息允許乙方提前償，利息按照實(shí)際借款期限計(jì)算。但乙方應(yīng)承擔(dān)因提前償還發(fā)生的費(fèi)用。

七、 合同的變更和解除

本合同生效后，甲乙丙任何一方不得擅自變更和解除本合同。任何一方要求變更合同內(nèi)容或者解除合同必須以書(shū)面形式提前30天通知合同的其他方。未達(dá)成協(xié)議前，原合同繼續(xù)有效。

八、 違約責(zé)任：

1.如乙方逾期支付利息或者本金的，甲方有權(quán)以未支付的本金和利息為基數(shù)，按照銀行同期同類(lèi)貸款4倍利率計(jì)收違約金。

2.如乙方違約致使甲方采取訴訟方式實(shí)現(xiàn)債權(quán)的，乙方應(yīng)該承擔(dān)甲方為此支付的訴訟費(fèi)、律師費(fèi)、差旅費(fèi)及其他一切實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用。

九、抵押及擔(dān)保

1.為保證本合同項(xiàng)下的借款能夠得到清償，乙方將 所有的房屋抵押，該房屋位于深圳市 區(qū) 路，房地產(chǎn)名稱(chēng)為 ，房產(chǎn)證號(hào)為 號(hào)。

2.乙方在本合同生效之日將抵押物權(quán)屬證明文件交甲方，抵押期間該抵押物權(quán)屬證明文件由甲方代為保管。

3. 擔(dān)保人丙方對(duì)本合同項(xiàng)下的借款本金、利息、違約金以及實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用(包括訴訟費(fèi)、律師費(fèi)等)、鑒定、登記等所有費(fèi)用承擔(dān)連帶責(zé)任。

十、費(fèi)用 與合同有關(guān)的費(fèi)用(包括但不限于評(píng)估、保險(xiǎn)、鑒定、登記、保管等費(fèi)用)均由乙方承擔(dān)。

十一、其他約定

1.乙方同意，如乙方到期不能全部?jī)斶€該筆借款本息，愿意直接接受人民法院的強(qiáng)制執(zhí)行。

2.乙丙雙方同意甲方將本合同項(xiàng)下的債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人，乙丙雙方繼續(xù)承擔(dān)相關(guān)的責(zé)任。

3. 本合同由合同各方簽字或蓋章后生效，至本合同項(xiàng)下借款本息全部清償后終止。

4.若因本合同發(fā)生爭(zhēng)議，雙方應(yīng)協(xié)商解決，若協(xié)商不能解決的，合同雙方應(yīng)在合同簽訂地提起訴訟。

5.本合同未盡事宜，由甲乙丙另行訂立合同，另行訂立的合同作為本合同附件，與本合同具有相同的法律效力。

6.本合同一式叁份，甲乙丙各執(zhí)一份，均具有同等的法律效力。

7.本合同于 年 月 日在 簽訂。 甲方： 乙方：

年 月 日 年 月 日

丙方：

年 月 日

借款合同范文二借款方：福建康美奇經(jīng)貿(mào)有限公司

貸款方：楊增金

一、借款用途

借款方為進(jìn)行公司經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，向貸款方申請(qǐng)借款。

二、借款金額

借款方向貸款方借款人民幣壹佰萬(wàn)元整。

三、借款利息

自支用貸款之日起，按實(shí)際支用數(shù)計(jì)算利息，并計(jì)算復(fù)利。在合同規(guī)定的借款期內(nèi)，年利為5%。借款方如果不按期歸還款，逾期部分加收利率0.5%。

四、借款期限

借款方保證從20xx年3月23日起至20xx年5月30日止，按本合同規(guī)定的利息償還借款。貸款逾期不還部分，貸款方有權(quán)限期追回貸款。

五、條款變更

因國(guó)家變更利率，需要變更合同條款時(shí)，由雙方簽訂變更合同的文件，作為本合同的組成部分。

六、權(quán)利義務(wù)

貸款方有權(quán)監(jiān)督貸款的使用情況，了解借款方的償債能力等情況。借款方應(yīng)如實(shí)提供有關(guān)的資料。借款方如不按合同規(guī)定使用貸款，貸款方有權(quán)收回部分貸款，并對(duì)違約部分參照銀行規(guī)定加收罰息。貸款方提前還款的，應(yīng)按規(guī)定減收利息。

七、保證條款

(一)借款方必須按照借款合同規(guī)定的用途使用借款，不得挪作他用，不得用借款進(jìn)行違法活動(dòng)。

(二)借款方必須按合同規(guī)定的期限還本付息。

(三)借款方有義務(wù)接受貸款方的檢查、監(jiān)督貸款的使用情況，了解借款方的計(jì)劃執(zhí)行、經(jīng)營(yíng)管理、財(cái)務(wù)活動(dòng)、物資庫(kù)存等情況。

(四)需要有保證人擔(dān)保時(shí)，保證人履行連帶責(zé)任后，有向借款方追償?shù)臋?quán)利，借款方有義務(wù)對(duì)保證人進(jìn)行償還。

八、合同爭(zhēng)議的解決方式

本合同在履行過(guò)程中發(fā)生的爭(zhēng)議，由當(dāng)事人雙方友好協(xié)商解決，也可由第三人調(diào)解。協(xié)商或調(diào)解不成的，可由任意一方依法向人民法院起訴。

九、本合同未做約定的，按照《中華人民共和國(guó)合同法》的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。 本合同一式2份，雙方各執(zhí)1份。

借款方：福建康美奇經(jīng)貿(mào)有限公司

貸款方：楊增金

合同簽訂日期：20xx年03月23日

借款合同范文三借款人姓名：

借款金額：

甲方(借款人)： 身份證號(hào)碼：

地址： 廣州居住地址： 電話： 郵政編碼：

乙方(貸款人)： 地址/住所： 電話： 傳真： 郵政編碼： 法定代表人/負(fù)責(zé)人：

授權(quán)人(有授權(quán)人時(shí))：

借款人、貸款人經(jīng)平等協(xié)商，就貸款人向借款人發(fā)放貸款事宜達(dá)成一致意見(jiàn)，特訂立本合同。

第一條 貸款金額

本合同項(xiàng)下借款金額為：幣種人民幣，大寫(xiě) 元整，小寫(xiě)￥ (大小寫(xiě)不一致時(shí)，以大寫(xiě)為準(zhǔn))。

第二條 借款期限

本合同項(xiàng)下借款期限為 ，自實(shí)際提款日起算(分次提款的，自首次實(shí)際提款日起算)。即 年 月 日至 年 月 日，實(shí)際提款日以借據(jù)(詳見(jiàn)附件《借款借據(jù)》)為準(zhǔn)。

第三條 借款用途

本合同項(xiàng)下借款用途為 。未經(jīng)貸款人書(shū)面同意，借款人不得改變借款用途，貸款人有權(quán)監(jiān)督款項(xiàng)的使用。

第四條 借款利率與計(jì)結(jié)息

1，借款利率：固定利率，年利率 %，借款期限內(nèi)合同利率不變。

2、利息計(jì)算，利息從借款人實(shí)際提款日起算，按月計(jì)算：即按實(shí)際提款額和用款月數(shù)計(jì)算，具體公式為：

利息=本金x實(shí)際用款月數(shù)x月利率;

月利率計(jì)算基數(shù)為一年12月，換算公式：月利率=年利率/12。

3、結(jié)息方式：甲方應(yīng)在每次提款前預(yù)付壹個(gè)月利息，其余每月按月結(jié)息，按每次提款對(duì)應(yīng)日(如無(wú)對(duì)應(yīng)日則按當(dāng)月最后一日)作為結(jié)息日。

若貸款本金的最后一期清償日不在付息日，則該貸款本金的最后一期清償日為付息日，借款人應(yīng)付清全部應(yīng)付利息。

4、罰息

(1)對(duì)逾期或未按合同約定用途使用借款的，從逾期或挪用之日起，就逾期或挪用部分，按本款約定的罰息利率計(jì)收罰息，直至清償本息為止。對(duì)既逾期又挪用的貸款，按照較高的罰息利率計(jì)收罰息。

(2)對(duì)借款人不能按期支付的利息以及罰息，以本條第3款約定的結(jié)息方式，按本款約定的罰息利率計(jì)收復(fù)利。

(3)罰息利率，逾期貸款罰息利率在原貸款利率基礎(chǔ)上加收50%確定，挪用貸款罰息利率在原貸款利率基礎(chǔ)上加收100%確定。

第五條 提款條件

借款人提款須同時(shí)滿足下列條件：

l、本合同及其附件，本合同項(xiàng)下保證合同、抵押合同、質(zhì)押合同(如有)等均已生效;

2、借款人己按貸款人要求提供擔(dān)保，擔(dān)保合同己生效并完成法定的審批、登記或備案手續(xù);

3、借款人已向貸款人提交股東(大)會(huì)、董事會(huì)或其他有權(quán)部門(mén)同意簽訂和履行本合同的決議書(shū)和授權(quán)書(shū);

4、法律規(guī)定及雙方約定的其他提款條件 。

上述提款條件未滿足，貸款人有權(quán)拒絕借款人的提款申請(qǐng).但貸款人同意放款的除外。

第六條 提款：甲方憑抵押物抵押登記受理回執(zhí)原件提款人民幣 元整。

第七條 借款發(fā)放和資金支付

l、借款人指定如下賬戶作為借款發(fā)放賬戶，戶名： ， 賬號(hào)： ，開(kāi)戶行： 。

2、借款資金發(fā)放后，借款人應(yīng)根據(jù)貸款人的要求及時(shí)提供借款使用記錄和資料，應(yīng)提供的資料包括但不限于 等。

3、發(fā)生下列情形之一，貸款人有權(quán)重新確定借款發(fā)放和支付條件或停止借款資金的發(fā)放與支付：

(1)借款人信用狀況下降或主營(yíng)業(yè)務(wù)盈利能力不強(qiáng);

(2)借款資金使用出現(xiàn)異常;

(3)借款人未按貸款人要求及時(shí)提供借款資金使用記錄和資料;

(4)借款人違反本合同約定用途支付借款資金;

(5)借款人或第三人提供的擔(dān)保物滅失或貶值幅度達(dá)30%及以上;

(6)本合同項(xiàng)下的保證人承債能力下降(包括但不限于對(duì)外借款、涉訴重大案件、對(duì)外提供擔(dān)保等)。

第八條 還款

l、借款人按照下列方式歸還本合同項(xiàng)下借款：隨借隨還，額度循環(huán)使用。每次用款時(shí)間不少于壹個(gè)月，次月起，按15天的整數(shù)倍計(jì)息，不足15天，按15天計(jì)息。借款人每次還款時(shí)，應(yīng)提前10個(gè)工作日書(shū)面通知貸款人，否則，貸款人有權(quán)就擬還款金額×月利率×50%的標(biāo)準(zhǔn)計(jì)收補(bǔ)償費(fèi)。

2、除雙方另有約定外，在借款人同時(shí)拖欠借款本金及利息的情況下，貸款人有權(quán)決定償還本金或償還利息的順序;在分期還款情形下，若本合同項(xiàng)下存在多筆到期借款、逾期借款的，貸款人有權(quán)決定借款人某筆還款的清償順序;借款人與貸款人之間存在多筆己到期借款合同的，貸款人有權(quán)決定借款人每筆還款所履行的合同順序。

3、貸款人指定以下賬戶為還款賬戶：戶名： ，賬號(hào)： ，開(kāi)戶行： 。

第九條 擔(dān)保

1、在貸款人向借款人發(fā)放貸款之前，借款人必須向貸款人提供下列擔(dān)保方式：

(1)下列保證擔(dān)保人(含法人/自然人/其他組織)另行與乙方簽訂獨(dú)立于本合同的、不可撤銷(xiāo)的、連帶責(zé)任保證擔(dān)保合同。

(2)下列抵押人/質(zhì)押人另行與乙方簽訂獨(dú)立于本合同的、不可撤銷(xiāo)的抵押擔(dān)保合同/質(zhì)押擔(dān)保合同，合同編號(hào)如下：

2、上述擔(dān)保合同或協(xié)議將另行簽訂，并構(gòu)成本合同的組成部分，與本合同具有同等法律效力。如本合同的約定與具體的擔(dān)保合同或協(xié)議書(shū)的約定不一致的，以具體的擔(dān)保合同或協(xié)議書(shū)的內(nèi)容為準(zhǔn)。

3、借款人保證貸款人為上述擔(dān)保措施的唯一受益人，并享有排他的權(quán)利。若借款人對(duì)提供的上述擔(dān)保物在本合同簽訂前或簽訂之后有重復(fù)抵押/質(zhì)押、再抵押/質(zhì)押、轉(zhuǎn)讓、轉(zhuǎn)移、出租或其他任何影響貸款人利益的行為，貸款人將通過(guò)有關(guān)司法機(jī)關(guān)依法追究其民事責(zé)任。

4、在借款人出現(xiàn)逾期還貸或擔(dān)保人違反上述保證擔(dān)保合同、抵押擔(dān)保合同、質(zhì)押擔(dān)保合同的約定或借款人有其他違約行為，侵害了貸款人擔(dān)保權(quán)利時(shí)，貸款人可向借款人行使或預(yù)先行使追償權(quán)并向擔(dān)保人主張擔(dān)保權(quán)利，直至貸款人收回借款人應(yīng)清償?shù)娜總鶆?wù)(包括：主債權(quán)及其利息、罰息、復(fù)息、違約金、損害賠償金、資金占用費(fèi)、實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用及借款人應(yīng)支付給貸款人的其他費(fèi)用)為止，借款人自愿放棄任何形式或理由的抗辯。

第十條 聲明與承諾

1、借款人聲明如下：

(1)借款人具備簽訂和履行本合同所需的完全民事權(quán)利能力和行為能力：

(2)簽署和履行本合同系基于借款人的真實(shí)意思表示;且己征得配偶同意。

(3)借款人在本合同項(xiàng)下向貸款人提供的全部文件資料是真實(shí)、完整、準(zhǔn)桷和有效的，不含有與事實(shí)不符的任何重大錯(cuò)誤或遺漏任何重大事實(shí)。借款人應(yīng)向貸款人提供的資料包括但不限于以下內(nèi)容：

①個(gè)人身份證明材料：身份證明、戶口證明、婚姻證明(有配偶的需提供配偶身份證明、戶口證明);

②個(gè)人履約能力證明資料：家庭現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)清單及相應(yīng)財(cái)產(chǎn)所有權(quán)憑證、銀行開(kāi)戶情況及銀行對(duì)賬單、財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)單;個(gè)人(及配偶)征信查詢(xún)授權(quán)和報(bào)告等; ③經(jīng)營(yíng)企業(yè)資信證明材料：經(jīng)營(yíng)企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照;組織機(jī)構(gòu)代碼證;稅務(wù)登記證明;工商登記注冊(cè)證明資料;法定代表人證明書(shū);法定代表人和股東身份證;財(cái)務(wù)報(bào)表：公司章程和合伙協(xié)議;驗(yàn)資報(bào)告;評(píng)估報(bào)告：征信查詢(xún)授權(quán)和報(bào)告等;

④經(jīng)營(yíng)企業(yè)資產(chǎn)狀況：經(jīng)營(yíng)企業(yè)現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)清單及名單項(xiàng)下財(cái)產(chǎn)所有權(quán)憑證、有效證明書(shū);銀行開(kāi)戶情況、貸款卡及年檢登記卡、銀行對(duì)賬單;購(gòu)銷(xiāo)合同;企業(yè)財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)單：

⑤擔(dān)保證明資料：設(shè)定抵押、質(zhì)押物權(quán)名稱(chēng)、編號(hào)、實(shí)物照片及所有權(quán)憑證(不動(dòng)產(chǎn)含產(chǎn)權(quán)證、共有權(quán)證和最新查冊(cè)信息等);股權(quán)憑證：有價(jià)證券憑證，證券公司出具的開(kāi)戶手續(xù)、股東代碼卡;

⑥其他必要的文件及資料。

(4)借款人未向貸款人隱瞞可能影響其和擔(dān)保人財(cái)務(wù)狀況和履約能力的事件，包括但不限于下列事項(xiàng)：

①借款人與配偶或其經(jīng)營(yíng)企業(yè)存在未按期償付的應(yīng)付債務(wù)，有惡意拖欠銀行貸款本息或信用卡惡意透支等行為;

②借款人與配偶或其經(jīng)營(yíng)企業(yè)股東或法定代表人等涉嫌重大違紀(jì)、違法或法律糾紛：

③借款人經(jīng)營(yíng)企業(yè)在最近一年內(nèi)的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)過(guò)程中發(fā)生重大違規(guī)違紀(jì)行為，現(xiàn)任高級(jí)管理人員有重大不良記錄;

④借款人與配偶或其經(jīng)營(yíng)企業(yè)存在尚未了結(jié)的重大訴訟案件、非訴訟法律糾紛、行政處罰或爭(zhēng)議;

⑤借款人與配偶或其經(jīng)營(yíng)企業(yè)存在重大債務(wù)或重大或有負(fù)債;

⑥借款人與配偶存在賭博、吸毒等不良行為或犯罪記錄：

⑦借款人與配偶或其經(jīng)營(yíng)企業(yè)存在尚未向貸款人披露的向第三人擔(dān)保之情形。

(5)借款人經(jīng)營(yíng)企業(yè)及貸款項(xiàng)目達(dá)到國(guó)家環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)，非國(guó)家相關(guān)部門(mén)公布和認(rèn)定的能耗、污染問(wèn)題突出且整改不力的企業(yè)和項(xiàng)目，不存在能耗、污染風(fēng)險(xiǎn);

(6)借款人及時(shí)、全面、準(zhǔn)確地向貸款人披露了關(guān)聯(lián)方關(guān)系及關(guān)聯(lián)交易

(7)借款人聲明的其他事項(xiàng)： 。

2、借款人承諾如下：

(1)按照貸款人要求，定期或及時(shí)向貸款人報(bào)送其經(jīng)營(yíng)企業(yè)財(cái)務(wù)報(bào)表(包括但不限于年報(bào)、季報(bào)或月報(bào)表)及其他相關(guān)資料;

(2)按照本合同約定的期限和用途提取和使用借款，接受貸款人的定期或不定期的信貸檢查與監(jiān)督，并給予足夠的協(xié)助與配合;

(3)如借款人或其配偶進(jìn)行對(duì)外投資、對(duì)外擔(dān)保、實(shí)質(zhì)性增加債務(wù)融資、重大資產(chǎn)和債權(quán)轉(zhuǎn)讓等以及其他可能對(duì)借款人的償債能力產(chǎn)生不利影響的行動(dòng)時(shí)，須事先征得貸款人的書(shū)面同意;

(4)如借款人經(jīng)營(yíng)企業(yè)進(jìn)行合并、分立、減資、股權(quán)變動(dòng)、入伙、退伙、對(duì)外投資、對(duì)外擔(dān)保、實(shí)質(zhì)性增加債務(wù)融資、重大資產(chǎn)和債權(quán)轉(zhuǎn)讓等以及其他可能對(duì)借款人的償債能力產(chǎn)生不利影響的行動(dòng)時(shí)，須事先征得貸款人的書(shū)面同意;

(5)如發(fā)生下列事項(xiàng)之一，借款人應(yīng)在事項(xiàng)發(fā)生后及時(shí)通知貸款人： ①借款人或其配偶變更住所、通訊地址、聯(lián)系電話、就業(yè)狀況;

②借款人家庭的收入、財(cái)產(chǎn)、負(fù)債情況等發(fā)生重大變化;

③借款人主營(yíng)企業(yè)或擔(dān)保企業(yè)變更名稱(chēng)、公章、住所、通訊地址、聯(lián)系電話、股東、法定代表人、經(jīng)營(yíng)范圍、公司章程等涉及工商管理及其他相關(guān)部門(mén)之變更、注銷(xiāo)登記情形;

④借款入主營(yíng)企業(yè)或擔(dān)保企業(yè)進(jìn)行任何形式的聯(lián)營(yíng)、與外商合資、合作、承包經(jīng)營(yíng)、重組、改制、計(jì)劃上市等經(jīng)營(yíng)方式的變更：

⑤借款人及其配偶、主營(yíng)企業(yè)或擔(dān)保人涉及或可能涉及重大經(jīng)濟(jì)糾紛、重大訴訟或仲裁案件，或財(cái)產(chǎn)或擔(dān)保物被查封、扣押、監(jiān)管或被強(qiáng)制執(zhí)行，或被司法機(jī)關(guān)、稅務(wù)、工商等有權(quán)機(jī)關(guān)依法立按查處或采取處罰措施;或在擔(dān)保物上設(shè)置新的擔(dān)保;

⑥借款人主營(yíng)企業(yè)或擔(dān)保企業(yè)歇業(yè)、解散、清算、停業(yè)整頓、被撤銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照、(被)申請(qǐng)破產(chǎn)等;

⑦借款入主營(yíng)企業(yè)或擔(dān)保企業(yè)股東、董事和現(xiàn)任高級(jí)管理人員涉嫌重大案件或經(jīng)濟(jì)糾紛;

⑧借款人或擔(dān)保人在其他合同項(xiàng)下發(fā)生違約事件;

⑨借款人或擔(dān)保人發(fā)生重大經(jīng)營(yíng)損失、出現(xiàn)經(jīng)營(yíng)困難或財(cái)務(wù)狀況發(fā)生惡化等一切影響貸款人權(quán)益的重大事項(xiàng);

(6)借款人授權(quán)性承諾：

①借款人或擔(dān)保人開(kāi)具給貸款人的授權(quán)委托書(shū)是專(zhuān)門(mén)用于處分抵押、質(zhì)押物的專(zhuān)項(xiàng)委托書(shū)，一旦借款人逾期還貸，貸款人可持借款人或擔(dān)保人的授權(quán)委托書(shū)和抵押、質(zhì)押物權(quán)憑證處分借款人或擔(dān)保人抵押、質(zhì)押物品，保證貸款人優(yōu)先受償，該授權(quán)委托書(shū)的效力一直延續(xù)到貸款人完全實(shí)現(xiàn)權(quán)利和保障為止;

②借款人或擔(dān)保人開(kāi)具給拍賣(mài)行的委托書(shū)是專(zhuān)門(mén)用以實(shí)現(xiàn)貸款人權(quán)利的專(zhuān)項(xiàng)委托書(shū)，負(fù)責(zé)辦理此項(xiàng)事務(wù)的唯一人為貸款人，該委托書(shū)的權(quán)利效力一直延續(xù)到貸款人完全實(shí)現(xiàn)權(quán)利為止。任何公告、掛失、提前支取聲明宣布授權(quán)委托書(shū)無(wú)效或否認(rèn)授權(quán)委托書(shū)的方式均是無(wú)效的(若借款人或擔(dān)保人采取此行為，將視為惡意侵占)。任何單位、個(gè)人企圖以各種方式替代貸款人特殊資格的行為均無(wú)效。

(7)為了便于貸款人實(shí)現(xiàn)權(quán)利，借款人承諾貸款人有實(shí)現(xiàn)權(quán)利的選擇權(quán)，如貸款人認(rèn)為通過(guò)向法院申請(qǐng)支付令或通過(guò)辦理強(qiáng)制執(zhí)行公證文書(shū)更有利于實(shí)現(xiàn)到期權(quán)利，則貸款人可在借款人逾期還貸事實(shí)發(fā)生之日起，即刻向貸款人所在地有管轄權(quán)的人民法院申請(qǐng)支付令，或持具強(qiáng)制執(zhí)行效力的公證文書(shū)直接請(qǐng)求人民法院執(zhí)行庭申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行，借款人將無(wú)條件放棄抗辯權(quán)。否則視為借款人為欺詐行為。

(8)借款人對(duì)貸款人寄出或以其他方式送達(dá)的各類(lèi)通知及時(shí)簽收。

(9)借款人承擔(dān)因本合同訂立和履行所發(fā)生的費(fèi)用，以及貸款人為實(shí)現(xiàn)本合同項(xiàng)下債權(quán)已付和應(yīng)付的費(fèi)用，包括但不限于公證費(fèi)、訴訟或仲裁費(fèi)、財(cái)產(chǎn)保全費(fèi)、律師費(fèi)、執(zhí)行費(fèi)、鑒定費(fèi)、評(píng)估費(fèi)、拍賣(mài)費(fèi)、公告費(fèi)、保險(xiǎn)費(fèi)等。

(10)借款人承諾的其他事項(xiàng)： 。

3、貸款人承諾：

(1)按照本合同約定向借款人發(fā)放借款。

(2)對(duì)借款人提供的有關(guān)其身份、財(cái)務(wù)和生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)方面的非公開(kāi)資料及信息保密，但法律法規(guī)另有規(guī)定和本合同另有約定的除外。

第十一條 違約行為及違約責(zé)任

l、發(fā)生下列事項(xiàng)之一即構(gòu)成或視為借款人在本合同項(xiàng)下違約：

(1)借款人未按本合同的約定履行對(duì)貸款人的支付和清償義務(wù);

(2)借款人未按本合同的約定方式支用貸款資金或未將獲得的資金用于本合同約定的用途：

(3)借款人在本合同中所做的聲明不真實(shí)，或違反其在本合同中所做的承諾;

(4)發(fā)生本合同第十條第2款第(3)項(xiàng)和第(4)項(xiàng)等規(guī)定的情況，貸款人認(rèn)為可能影響借款人或擔(dān)保人的財(cái)務(wù)狀況和履約能力，而借款人不按貸款人的要求提供新的擔(dān)保、更換保證人;

(5)借款人信用狀況下降，或借款人的家庭收入、資產(chǎn)和負(fù)債情況發(fā)生重大變化，已經(jīng)或可能影響到其在本合同項(xiàng)下義務(wù)的履行的;

(6)借款人在與貸款人之間的其他合同項(xiàng)下發(fā)生違約事件;借款人與其他金融機(jī)構(gòu)之間的授信合同項(xiàng)下發(fā)生違約事件;

(7)借款人未經(jīng)貸款人同意而將重大資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給第三人(包括無(wú)償贈(zèng)與和有償轉(zhuǎn)讓)的：

(8)借款人生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)、對(duì)外投資等發(fā)生重大不利變化，已經(jīng)或可能影響到其在本合同項(xiàng)下義務(wù)的履行的;

(9)借款人與配偶或其經(jīng)營(yíng)企業(yè)股東、法定代表人或負(fù)責(zé)人、合伙人、主要投資者個(gè)人或關(guān)鍵管理人員涉及或可能涉及重大經(jīng)濟(jì)糾紛、訴訟、仲裁或其資產(chǎn)被查封、扣押或被強(qiáng)制執(zhí)行，或被司法機(jī)關(guān)或稅務(wù)、工商等行政機(jī)關(guān)依法立案或依法采取處罰措施，或因違反國(guó)家有關(guān)規(guī)定或政策被媒體曝光，已經(jīng)或可能影響到其在本合同項(xiàng)下義務(wù)的履行的：

(10)借款人及其配偶或其經(jīng)營(yíng)企業(yè)主要投資者個(gè)人、關(guān)鍵管理人員異常變動(dòng)、失蹤或被司法機(jī)關(guān)依法調(diào)查或限制人身自由，已經(jīng)或可能影響到其在本合同項(xiàng)下義務(wù)的履行的;

(II)借款人及其配偶或其經(jīng)營(yíng)企業(yè)因違反食品安全、安全生產(chǎn)、環(huán)境保護(hù)等相關(guān)法律法規(guī)、監(jiān)管規(guī)定或行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)而造成責(zé)任事故，已經(jīng)或可能影響到其在本合同項(xiàng)下義務(wù)的履行的：

(12)借款人經(jīng)營(yíng)企業(yè)已經(jīng)或可能歇業(yè)、解散、清算、停業(yè)整頓、被吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照、申請(qǐng)(或被申請(qǐng))破產(chǎn)等;

(13)借款人及其配偶或其經(jīng)營(yíng)企業(yè)法定代表人或負(fù)責(zé)人、合伙人、主要投資者個(gè)人或關(guān)鍵管理人員有涉及黑社會(huì)活動(dòng)、吸毒、賭博、走私等違法行為;

(14)借款人及其配偶或其經(jīng)營(yíng)企業(yè)發(fā)生欠稅、欠費(fèi)或經(jīng)常性拖欠職工工資情況;

(15)擔(dān)保人違反擔(dān)保合同的約定，或在與貸款人之間的其他合同項(xiàng)下發(fā)生違約事件;

(16)借款人或擔(dān)保人抵押、質(zhì)押的財(cái)產(chǎn)或所有權(quán)憑證、擔(dān)保資料不實(shí)，致使貸款人無(wú)法實(shí)現(xiàn)債權(quán)的;

(17)在合同履行的過(guò)程中，如果借款人或擔(dān)保人具有轉(zhuǎn)移、損害、拆卸、更換抵、質(zhì)押物的重要部件的行為的;

(18)借款人虛構(gòu)事實(shí)，故意騙取貸款的;

(19)借款人在本合同簽訂后，未按合同的規(guī)定向貸款人提供任何擔(dān)保方式，或者借款人向貸款人提供的擔(dān)保方式不符合本合同的約定;

(20)借款人發(fā)生危及、損害或可能危及、損害貸款人權(quán)益的其他事件。 借款人出現(xiàn)上述的行為涉嫌構(gòu)成犯罪的，貸款人有權(quán)向有關(guān)部門(mén)舉報(bào)。

2、當(dāng)上述借款人違約事項(xiàng)發(fā)生時(shí)，以及在此之后任何時(shí)間，貸款人有權(quán)視具體情形分別或同時(shí)采取以下全部措施或者部分措施：

(1)要求借款人、擔(dān)保人限期糾正其違約行為;

(2)要求借款人、擔(dān)保人繼續(xù)提供經(jīng)貸款人認(rèn)可的擔(dān)保和擔(dān)保物;

(3)全部、部分調(diào)減、中止或取消、終止對(duì)借款人的授信額度;

(4)全部、部分中止或終止受理借款人在本合同、借款人與貸款人之間的其他合同項(xiàng)下的提款等業(yè)務(wù)申請(qǐng);對(duì)于尚未發(fā)放的貸款，全部、部分中止或取消、終止發(fā)放、支付和辦理;

(5)宣布本合同、借款人與貸款人之間的其他合同項(xiàng)下尚未償還的貸款本息和其他應(yīng)付款項(xiàng)全部或部分立即到期，立即收回未償還款項(xiàng);

(6)終止或解除本合同，全部、部分終止或解除借款人與貸款人之間的其他合同;

(7)要求借款人賠償因其違約而給貸款人造成的損失;

(8)行使擔(dān)保物權(quán);

(9)要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任;

(10)法律法規(guī)規(guī)定、本合同約定或貸款人認(rèn)為必要的其他措施。

3、借款到期(含被宣布立即到期)借款人未按約償還本息的，貸款人有權(quán)自逾期之日起按本合同約定的逾期罰息利率計(jì)收罰息。對(duì)借款人未按時(shí)支付的利息，按逾期罰息利率計(jì)收復(fù)利。

4、借款人未按期償還借款本金、利息(包括罰息和復(fù)利)或其他應(yīng)付款項(xiàng)的，貸款人有權(quán)通過(guò)媒體進(jìn)行公告、向人民法院申請(qǐng)支付令、提起訴訟等方式催收。

第十二條 合同的生效、變更與終止

1、本合同經(jīng)借款人簽字(加蓋指模)，貸款人的法定代表人(負(fù)責(zé)人)或其授權(quán)簽字人簽署并加蓋公章之曰起生效，至借款人在本合同項(xiàng)下的義務(wù)全部履行完畢之日終止。

2、本合同簽訂后，任何一方需變更或修改合同時(shí)，須事先書(shū)面通知對(duì)方，經(jīng)雙方完全協(xié)商一致并簽訂書(shū)面協(xié)議后方有效，任何變更或修改均構(gòu)成本合同不可分割的組成部分。除變更部分外，本合同其余部分依然有效，變更部分生效前原條款仍然有效。

3、本合同的變更和解除，不影響締約各方要求賠償損失的權(quán)利。本合同的解除.不影響有關(guān)爭(zhēng)議解決條款的效力。

第十三條 法律適用和爭(zhēng)議解決

1、本合同在中華人民共和國(guó)境內(nèi)簽訂，適用中華人民共和國(guó)法律。

2、在本合同生效后，因訂立、履行本合同所發(fā)生的或與本合同有關(guān)的一切爭(zhēng)議，借款人與貸款人雙方應(yīng)協(xié)商解決，協(xié)商不成應(yīng)采取以下第 種方式處理：

(1)向貸款人所在地有管轄權(quán)的法院提起訴訟：

(2)向廣州仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁。

3、在爭(zhēng)議解決期間，若該爭(zhēng)議不影響本合同其他條款的履行，則該其他條款應(yīng)繼續(xù)履行。

第十四條 附件

下列附件及經(jīng)雙方共同確認(rèn)的其他附件構(gòu)成本合同不可分割的組成部分，具有與本合同相同的法律效力：

1、提款申請(qǐng)書(shū);

2、借款借據(jù);

3、委托扣款還貸協(xié)議。

第十五條 權(quán)利和義務(wù)轉(zhuǎn)讓

1、未經(jīng)貸款人書(shū)面同意，借款人不得將本合同項(xiàng)下任何權(quán)利、義務(wù)轉(zhuǎn)讓予第三人：

2、貸款人有權(quán)將其在本合同項(xiàng)下的權(quán)利部分或全部轉(zhuǎn)讓給第三方，貸款人的轉(zhuǎn)讓行為無(wú)須征得借款人同意。

3、貸款人有權(quán)根據(jù)其經(jīng)營(yíng)管理需要授權(quán)其分支機(jī)構(gòu)履行本合同項(xiàng)下權(quán)利及義務(wù)，或?qū)⒈竞贤?xiàng)下貸款債權(quán)劃歸其分支機(jī)構(gòu)承接并管理，借款人對(duì)此表示認(rèn)可，貸款人上述行為無(wú)須再行征得借款人同意。承接貸款人權(quán)利義務(wù)的分支機(jī)構(gòu)有權(quán)行使本合同項(xiàng)下全部權(quán)利，有權(quán)就本合同項(xiàng)下糾紛以該機(jī)構(gòu)名義提起訴訟、提請(qǐng)仲裁或申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。

第十六條 其他約定

1、貸款人未行使或部分行使或遲延行使本合同項(xiàng)下的任何權(quán)利，不構(gòu)成對(duì)該權(quán)利或其他權(quán)利的放棄或變更，也不影響其進(jìn)一步行使該權(quán)利或其他權(quán)利。

2、本合同任何條款的無(wú)效或不可執(zhí)行，不影響其他條款的有效性和可執(zhí)行性，也不影響整個(gè)合同的效力。

3、貸款人有權(quán)根據(jù)有關(guān)法律法規(guī)、監(jiān)管規(guī)定，將與本合同有關(guān)的信息和借款人其他相關(guān)信息提供給中國(guó)人民銀行征信系統(tǒng)和其他依法設(shè)立的信用信息數(shù)據(jù)庫(kù)，供具有適當(dāng)資格的機(jī)構(gòu)或個(gè)人依法查詢(xún)和使用，貸款人也有權(quán)為本合同訂立和履行之目的，通過(guò)中國(guó)人民銀行征信系統(tǒng)和其他依法設(shè)立的信用信息數(shù)據(jù)庫(kù)查詢(xún)借款人的相關(guān)信息;

4、本合同的條款標(biāo)題僅用于參考，不構(gòu)成對(duì)本合同的任何解釋?zhuān)瑢?duì)標(biāo)題項(xiàng)下內(nèi)容及其范圍也不構(gòu)成任何限制。

5、提款日、還款曰如遇法定節(jié)假日，則順延至節(jié)假日后的第一個(gè)工作日;

6、貸款人因法律法規(guī)、監(jiān)管規(guī)定變化或者監(jiān)管部門(mén)要求，不能履行合同或不能按照合同約定履行的，貸款人有權(quán)終止或依據(jù)法律法規(guī)、監(jiān)管規(guī)定變化或監(jiān)管部門(mén)要求變更履行本合同及其項(xiàng)下單項(xiàng)協(xié)議。因該種原因致合同終止或變更使貸款人不能履行或不能按照合同約定履行的，貸款人免除責(zé)任。

第十七條 本合同未盡事宜，由甲乙雙方另行簽訂補(bǔ)充協(xié)議，補(bǔ)充協(xié)議與本合同具有同等的法律效力。

第十八條 本合同一式 份，借款人執(zhí) 份，貸款人執(zhí) 份，登記機(jī)關(guān)執(zhí) 份，每份均具有同等法律效力。

借款人：(簽字加指模)

簽訂時(shí)間： 年 月 日

第8篇

內(nèi)容提要: 我國(guó)涉外民事訴訟程序的完善應(yīng)當(dāng)在維護(hù)國(guó)家公共政策的同時(shí)，充分采用現(xiàn)代國(guó)際社會(huì)的普遍做法，以期公正迅速地處理涉外民事案件，促進(jìn)國(guó)際民事交往的發(fā)展。據(jù)此，我國(guó)涉外民事訴訟程序應(yīng)當(dāng)在基本原則、外國(guó)人的訴訟地位、管轄、涉外民事司法協(xié)助等方面予以完善。

就目前的“民事訴訟法修改草案”來(lái)看，對(duì)涉外民事訴訟程序的修改不多，主要有：（1）刪除《民事訴訟法》第242條和第243條關(guān)于涉外協(xié)議管轄的規(guī)定，適用國(guó)內(nèi)協(xié)議管轄的相關(guān)規(guī)定；（2）增加送達(dá)方式，即“采用傳真、電子郵件等能夠確認(rèn)受送達(dá)人收悉的方式送達(dá)”；（3）刪去《民事訴訟法》第二十六章“財(cái)產(chǎn)保全”，適用國(guó)內(nèi)保全的相關(guān)規(guī)定。

筆者認(rèn)為，上述內(nèi)容的修改尚不足以滿足我國(guó)人民法院處理涉外民事案件的需要。在涉外實(shí)體法方面，我國(guó)已于2010年10月28日通過(guò)了《中華人民共和國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法》，與此相應(yīng)，在涉外程序法方面，應(yīng)當(dāng)制定比較完善的涉外民事訴訟法，即在民事訴訟法典中建立比較完善的涉外民事訴訟程序制度。

筆者認(rèn)為，我國(guó)涉外民事訴訟程序的完善應(yīng)當(dāng)在維護(hù)國(guó)家公共政策的同時(shí)，充分采用現(xiàn)代國(guó)際社會(huì)的普遍做法，以期公正迅速地處理涉外民事案件，促進(jìn)國(guó)際民事交往的發(fā)展。據(jù)此，我國(guó)涉外民事訴訟程序應(yīng)當(dāng)在基本原則、外國(guó)人的訴訟地位、管轄、涉外民事司法協(xié)助等方面予以完善。

一、決定民事訴訟程序規(guī)范選擇適用的因素

涉外民事訴訟法主要解決民事訴訟程序規(guī)范的選擇適用問(wèn)題。涉外民事訴訟因?yàn)槠涮幚淼氖敲袷掳讣怨皶r(shí)地保護(hù)當(dāng)事人民事權(quán)益和解決民事糾紛，則是涉外民事訴訟程序的直接目的；因?yàn)槠浒嫱庖蛩?，所以一方面涉及相關(guān)國(guó)家公共政策的維護(hù)問(wèn)題，另一方面涉及國(guó)際民事交往和國(guó)際民事司法合作問(wèn)題。因此，決定涉外民事訴訟程序規(guī)范適用的因素主要有：（1）當(dāng)事人方面的因素，即平等維護(hù)當(dāng)事人的程序利益和實(shí)體利益，亦即方便當(dāng)事人訴訟，降低當(dāng)事人訴訟成本，公正迅速地保護(hù)當(dāng)事人民事權(quán)益和解決涉外民事糾紛；（2）國(guó)家公共政策方面的因素，即維護(hù)國(guó)家公共政策；（3）國(guó)際民事交往方面的因素，即維護(hù)和促進(jìn)國(guó)際民事交往的良性發(fā)展。完善我國(guó)涉外民事訴訟程序應(yīng)當(dāng)合理權(quán)衡這三方面因素的關(guān)系。[1]（P617）

我國(guó)以往的做法過(guò)于注重國(guó)家公共政策的維護(hù)，在保護(hù)當(dāng)事人民事權(quán)益與促進(jìn)國(guó)際民事交往及國(guó)際司法合作方面做得不夠。因此，我國(guó)在涉外民事訴訟領(lǐng)域也應(yīng)當(dāng)與時(shí)俱進(jìn)。20世紀(jì)以來(lái)，全球化成為主流，導(dǎo)致了國(guó)際共同利益的擴(kuò)大和加深，使國(guó)家利益邊界日益模糊，于是與國(guó)家間對(duì)抗相比，合作漸占優(yōu)勢(shì)。國(guó)家限制或淡化其主權(quán)并不是主權(quán)的弱化而是行使主權(quán)的形式，即全球化潮流之中國(guó)家根據(jù)國(guó)家利益自愿決定是否讓渡以及如何讓渡其主權(quán)。[2]（P186－188）在全球化進(jìn)程中，各國(guó)法律的趨同化以及主權(quán)原則的適當(dāng)?shù)菄?guó)際社會(huì)的大勢(shì)，貫穿其中的即是建立一套能使世界市場(chǎng)有效良好運(yùn)作的法律制度。[3]許多世界性和地區(qū)性的國(guó)際組織致力于國(guó)際民事訴訟程序的統(tǒng)一化工作，比如海牙國(guó)際私法會(huì)議在第七屆會(huì)議以后，已逐步將工作重點(diǎn)放在解決國(guó)際民商事領(lǐng)域的法律適用和程序問(wèn)題。[4]（P92）根據(jù)世界貿(mào)易組織諸協(xié)議等國(guó)際條約的規(guī)定，各成員應(yīng)當(dāng)制定及時(shí)有效的救濟(jì)程序以“阻止侵權(quán)，或有效遏制進(jìn)一步侵權(quán)”，并且這些程序的執(zhí)行應(yīng)依公平合理的原則，且“不應(yīng)是毫無(wú)必要的煩瑣、費(fèi)時(shí)，也不應(yīng)受不合理的時(shí)限及無(wú)保證的延遲的約束”。任何國(guó)際社會(huì)成員如果不能向外商提供充分的司法救濟(jì)手段，均為違反國(guó)際條約。與我國(guó)在國(guó)際社會(huì)的地位相適應(yīng)，我國(guó)涉外民事訴訟也應(yīng)當(dāng)與時(shí)俱進(jìn)，公正及時(shí)地保護(hù)涉外當(dāng)事人的民事權(quán)益和處理涉外民事案件，促進(jìn)國(guó)際民事司法的合作和國(guó)際民事交往的發(fā)展。因此，根據(jù)決定涉外民事訴訟程序規(guī)范適用的因素，涉外民事訴訟程序規(guī)范選擇適用的原則，首先應(yīng)當(dāng)是信守國(guó)際條約原則，其次是適用法院地法原則。

關(guān)于民事訴訟法規(guī)范的適用，還應(yīng)當(dāng)注意“適用多數(shù)同一裁判”的理論。該理論的主要內(nèi)容是，假使所有涉及該法律關(guān)系的國(guó)家的法律，或至少其中大多數(shù)國(guó)家的法律指向使用同一實(shí)體法和訴訟法，或者都承認(rèn)同一國(guó)家的立法管轄權(quán)和法院管轄權(quán)，而且這種實(shí)體法和訴訟法以及這種立法管轄權(quán)和法院管轄權(quán)不同于依據(jù)法院地法中的沖突規(guī)范指定的法律或者立法管轄權(quán)和法院管轄權(quán)，則受訴法院應(yīng)當(dāng)拋棄后者而適用前者。其根據(jù)主要在于“適用多數(shù)同一裁判”可以在沖突規(guī)范和管轄權(quán)方面促進(jìn)國(guó)際合作。但是，批評(píng)者認(rèn)為，“適用多數(shù)同一裁判”理論可能無(wú)視國(guó)家主權(quán)。[5]（P132－133）因此，只有在尊重法院地國(guó)主權(quán)的前提下，“適用多數(shù)同一裁判”理論的適用才具有合法性和合理性。

在當(dāng)今涉外民事訴訟領(lǐng)域，還應(yīng)當(dāng)注重“規(guī)則與方法”或者說(shuō)“確定性與靈活性”之間的契合，即在依據(jù)法院地法原則決定民事訴訟法規(guī)范適用的同時(shí)，重視采用最密切聯(lián)系、意思自治等靈活性的選擇方法，旨在方便涉外民事訴訟當(dāng)事人進(jìn)入法院獲得訴訟救濟(jì)。

二、關(guān)于我國(guó)涉外民事訴訟程序的基本原則

我國(guó)《民事訴訟法》第5條和第二十三章對(duì)涉外民事訴訟的程序原則作了規(guī)定，主要有：適用我國(guó)民事訴訟法原則、信守國(guó)際條約原則、訴訟權(quán)利同等和對(duì)等原則、司法豁免原則、使用我國(guó)通用語(yǔ)言文字原則和委托中國(guó)律師原則。以上原則可以概括為信守國(guó)際條約原則、適用法院地法原則。訴訟權(quán)利同等和對(duì)等原則、司法豁免原則可納入信守國(guó)際條約原則。適用我國(guó)民事訴訟法原則、使用我國(guó)通用語(yǔ)言文字原則和委托中國(guó)律師原則可歸屬于適用法院地法原則。這些原則一方面確立了我國(guó)涉外民事訴訟中訴訟法規(guī)范選擇適用的標(biāo)準(zhǔn)，另一方面也確立了我國(guó)涉外民事訴訟中法院和當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵守的訴訟原則。這些原則體現(xiàn)了涉外民事訴訟的特殊性，有別于國(guó)內(nèi)民事訴訟。

筆者認(rèn)為，在立法上，（1）信守國(guó)際條約原則在位次和效力上應(yīng)當(dāng)高于適用法院地法原則。所謂信守國(guó)際條約原則，是指涉外民事訴訟程序規(guī)范優(yōu)先適用我國(guó)締結(jié)或參加的國(guó)際條約，但我國(guó)聲明保留的條款除外。（2）在遵循信守國(guó)際條約原則的前提下，遵循適用法院地法原則，即適用我國(guó)民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定。（3）在國(guó)際領(lǐng)域，適用法院地法原則還存在一些合理例外，即排除法院地法而適用外國(guó)民事訴訟程序規(guī)范。（4）雖需適用外國(guó)民事訴訟程序規(guī)范，但外國(guó)民事訴訟法規(guī)范又因一些理由而被排除適用。

排除法院地法的適用首先是因?yàn)樾攀貒?guó)際條約的要求（即國(guó)際條約中規(guī)定適用非法院地訴訟法規(guī)范）。同時(shí)，還有適用法院地法原則的合理例外，主要有：（1）適用當(dāng)事人屬人法中的訴訟法。這類(lèi)問(wèn)題主要涉及民事訴訟權(quán)利能力和民事訴訟行為能力等。（2）適用訴訟行為地的訴訟法。比如，向國(guó)外送達(dá)訴訟文書(shū)、到國(guó)外收集證據(jù)等則需遵循行為地國(guó)訴訟法的相關(guān)規(guī)定。再如，外國(guó)法院判決的合法性、法律效力和形式要求則需根據(jù)作出該判決國(guó)家訴訟法的相關(guān)規(guī)定來(lái)判斷。適用訴訟行為地的訴訟法往往涉及行為地國(guó)的主權(quán)問(wèn)題，與實(shí)體法中物之所在地法的適用理由基本一致。（3）適用民事準(zhǔn)據(jù)法所屬?lài)?guó)的訴訟法。比如，反訴的實(shí)體根據(jù)、共同訴訟的實(shí)體根據(jù)、訴訟參加的實(shí)體根據(jù)、訴訟中的債務(wù)抵消等問(wèn)題，涉及民事準(zhǔn)據(jù)法以及與之相應(yīng)的訴訟法。以民事準(zhǔn)據(jù)法所屬?lài)?guó)的訴訟法來(lái)處理以上問(wèn)題，旨在適當(dāng)保護(hù)民事準(zhǔn)據(jù)法所確定的權(quán)益和妥當(dāng)解決民事糾紛。但是，也有不少人主張適用法院地法。[6]（P75－77）

雖然一些程序問(wèn)題需適用外國(guó)（非法院地國(guó)）民事訴訟法規(guī)范，但是往往因如下理由而被排除適用：

（一）違反法院地國(guó)的公共秩序（即公共秩序或公共政策保留）

在涉外民事訴訟法中，一般只考慮內(nèi)國(guó)的公共秩序，只在例外情況下才考慮某個(gè)外國(guó)的公共秩序，必要時(shí)也得考慮國(guó)際社會(huì)的公共秩序。公共秩序或公共政策一般包括國(guó)家主權(quán)或安全、社會(huì)基本制度和公序良俗等。如果適用外國(guó)民事訴訟法規(guī)范將損害我國(guó)公共秩序或公共政策，我國(guó)人民法院應(yīng)以此為由排除外國(guó)民事訴訟法規(guī)范的適用。在涉外民事訴訟中，公共秩序或公共政策保留能夠起到保護(hù)內(nèi)國(guó)公共秩序或公共政策的安全閥的作用，但是，若不當(dāng)或過(guò)分運(yùn)用之，則可能不方便訴訟和不利于國(guó)際司法合作。在涉外民事訴訟中，全球化與民族化之間的關(guān)系可通過(guò)公共秩序保留來(lái)具體體現(xiàn)與協(xié)調(diào)。

（二）不存在互惠

當(dāng)今，許多國(guó)家往往以不存在互惠關(guān)系或不能證明存在互惠）關(guān)系為由，不適用外國(guó)民事訴訟法規(guī)范。換言之，往往采用事實(shí)互惠原則（我國(guó)亦是），而不采納推定互惠做法。[7]（P143－146）筆者認(rèn)為，在當(dāng)今世界，與公共秩序保留不同，互惠的存在并非適用外國(guó)訴訟法的條件。即使不這樣，也應(yīng)適用推定互惠而不是事實(shí)互惠。各國(guó)給予外國(guó)互惠總有先后，要求別國(guó)先給予互惠才給予該國(guó)互惠似乎不太好。事實(shí)互惠的要求往往導(dǎo)致當(dāng)事人正當(dāng)權(quán)益得不到保護(hù)，往往成為國(guó)際司法合作的障礙。比如，當(dāng)事人正當(dāng)權(quán)益常常需要通過(guò)司法協(xié)助來(lái)實(shí)現(xiàn)，若強(qiáng)調(diào)事實(shí)互惠基礎(chǔ)，則可能因不存在互惠而得不到司法協(xié)助。

（三）原告實(shí)施欺詐性法律規(guī)避

在涉外民事訴訟中，當(dāng)事人可能使用欺詐的方法規(guī)避本應(yīng)適用的訴訟法規(guī)范。比如，原告為利己而不利被告，故意改變其住所或國(guó)籍，或者把合同簽訂地或履行地移到外國(guó)，或者以欺詐方法與被告達(dá)成管轄協(xié)議，來(lái)規(guī)避本應(yīng)適用的訴訟法規(guī)范。因原告實(shí)施欺詐性法律規(guī)避而適用的外國(guó)民事訴訟法規(guī)范，將被排除適用。構(gòu)成欺詐性法律規(guī)避的要件有：當(dāng)事人有規(guī)避的故意、被規(guī)避的是強(qiáng)制性規(guī)范、規(guī)避行為已遂等。以欺詐性法律規(guī)避與公共政策保留為由，均能排除外國(guó)訴訟法規(guī)范的適用，但是，前者側(cè)重于維護(hù)原告與被告之間權(quán)益的平等，而后者旨在維護(hù)內(nèi)國(guó)的公共政策，并且前者是當(dāng)事人故意行為，而后者屬于國(guó)家行為。此外，兩者的成立要件也不同，比如前者要求有當(dāng)事人的故意，而后者則無(wú)此要求。

（四）外國(guó)民事訴訟法規(guī)范因無(wú)法查明等原因而無(wú)法適用

雖然應(yīng)適用外國(guó)訴訟法規(guī)范，但是，如果該規(guī)范的內(nèi)容通過(guò)多種途徑無(wú)法查明，或者查明的時(shí)間環(huán)節(jié)過(guò)多而造成顯著訴訟浪費(fèi)，則排除該外國(guó)訴訟法規(guī)范的適用，而適用法院地法或與程序事項(xiàng)聯(lián)系最密切的國(guó)家的訴訟法規(guī)范。

三、關(guān)于外國(guó)人在我國(guó)民事訴訟中的地位

外國(guó)人在我國(guó)民事訴訟中的地位主要涉及外國(guó)人民事訴訟權(quán)利能力、民事訴訟行為能力和民事訴訟等問(wèn)題。

民事訴訟權(quán)利能力、民事訴訟行為能力、法定訴訟是訴訟法上的概念，均屬于法院依職權(quán)調(diào)查的公益性較強(qiáng)的訴訟要件，所以，外國(guó)人在內(nèi)國(guó)民事訴訟權(quán)利能力和民事訴訟行為能力之有無(wú)及法定訴訟合法與否，應(yīng)當(dāng)適用法院地法（內(nèi)國(guó)訴訟法）。不過(guò)，在涉外民事訴訟法沒(méi)有特別規(guī)定的場(chǎng)合，對(duì)于訴訟權(quán)利能力、訴訟行為能力的規(guī)定應(yīng)當(dāng)遵從民事實(shí)體法的相關(guān)規(guī)定。

許多國(guó)家規(guī)定，有關(guān)民事訴訟權(quán)利能力、民事訴訟行為能力和法定民事訴訟（委托訴訟適用法院地國(guó)的訴訟法或律師法）問(wèn)題，適用當(dāng)事人屬人法中的民事訴訟法。適用當(dāng)事人屬人法中的民事訴訟法，正如民事實(shí)體法領(lǐng)域?qū)偃朔ㄖ械拿袷聦?shí)體法的適用一樣，均是基于同樣的考慮，即基于對(duì)同一人的法律能力，無(wú)論由哪個(gè)國(guó)家法院來(lái)審判，也不管與什么實(shí)體法相關(guān)，都應(yīng)有作出一致判決的必要性。[8]（P76－77）

因此，關(guān)于民事訴訟權(quán)利能力、民事訴訟行為能力及法定民事訴訟，通常的做法是首先適用當(dāng)事人屬人法中的民事訴訟法，即依其本國(guó)法具有訴訟權(quán)利能力或訴訟行為能力，在內(nèi)國(guó)就具有；其次適用法院地訴訟法，即外國(guó)人依其本國(guó)法雖無(wú)訴訟權(quán)利能力或訴訟行為能力，但依法院地訴訟法具有的，則有訴訟權(quán)利能力或訴訟行為能力。據(jù)此，為無(wú)訴訟行為能力的當(dāng)事人確定法定訴訟人。

四、關(guān)于涉外民事訴訟管轄

（一）規(guī)定一般地域管轄

在涉外民事訴訟中，一般地域管轄是以被告住所地來(lái)決定管轄法院，即以被告住所地國(guó)法院為管轄法院。在我國(guó)涉外民事訴訟中，不論被告是否為我國(guó)公民，只要被告在我國(guó)領(lǐng)域內(nèi)有住所，我國(guó)人民法院對(duì)該案件就擁有管轄權(quán)，至于具體管轄法院則依《民事訴訟法》第二章的有關(guān)規(guī)定來(lái)確定。

在國(guó)際上，一般情況是，住所地主要由兩個(gè)因素來(lái)認(rèn)定：長(zhǎng)住的意圖、久住的事實(shí)。不過(guò)，慣常居住地作為管轄的聯(lián)結(jié)因素的作用越來(lái)越大?！睹乐迖?guó)家關(guān)于國(guó)際私法中自然人住所的公約》對(duì)完善我國(guó)住所地確認(rèn)制度有一定借鑒意義。根據(jù)該公約第2條的規(guī)定，自然人的住所應(yīng)依下列順序予以確認(rèn)：（1）其慣常居所所在地；（2）其主營(yíng)業(yè)所所在地；（3）在無(wú)上述所在地的情況下，其單純的居所所在地；（4）在無(wú)單純的居所所在地的情況下，其人所在的地方。

（二）完善協(xié)議管轄制度

此份“民事訴訟法修改草案”將國(guó)內(nèi)與涉外協(xié)議管轄予以統(tǒng)一，這是合理的。但是，筆者認(rèn)為，尚需完善下列內(nèi)容：

1．完善涉外管轄協(xié)議的合法要件

（1）適當(dāng)限制涉外協(xié)議管轄的適用范圍。我國(guó)現(xiàn)行涉外協(xié)議管轄適用于一審合同糾紛案件或其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛案件，并且不適用于我國(guó)《民事訴訟法》和我國(guó)締結(jié)或參加的國(guó)際條約規(guī)定的由我國(guó)專(zhuān)屬管轄的案件。我國(guó)應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大專(zhuān)屬管轄的適用范圍，從而適當(dāng)限制涉外協(xié)議管轄的適用范圍。

（2）適當(dāng)放寬明示協(xié)議管轄的協(xié)議形式。我國(guó)《民事訴訟法》第244條關(guān)于明示協(xié)議管轄采取書(shū)面形式的規(guī)定，在實(shí)務(wù)中不太適應(yīng)涉外民事交易的現(xiàn)狀和發(fā)展，所以在參考國(guó)際慣例和其他國(guó)家做法的基礎(chǔ)上，管轄協(xié)議如以下列形式簽訂或確認(rèn)，則在形式上應(yīng)是有效的：書(shū)面形式；當(dāng)事人雙方通常遵守的慣例中所有的形式；事人雙方知道或應(yīng)該知道，并在有關(guān)的特定貿(mào)易或商務(wù)中相同性質(zhì)合同的雙方通常遵守的慣例中所有的形式；其他聯(lián)系方式，且該方式能夠提供可獲取的信息，使其日后能被引用。

（3）默示協(xié)議管轄須有當(dāng)事人（被告）的行為證明才能成立。對(duì)此，我國(guó)《民事訴訟法》第243條規(guī)定，涉外民事訴訟被告對(duì)人民法院管轄不提出異議并應(yīng)訴答辯的，視為承認(rèn)該人民法院為有管轄權(quán)的法院。換言之，關(guān)于判斷被告是否默示同意法院管轄權(quán)，在我國(guó)須具備被告對(duì)管轄權(quán)未提出異議和應(yīng)訴答辯兩個(gè)條件。關(guān)于被告對(duì)管轄權(quán)提出異議的期間，應(yīng)當(dāng)適用我國(guó)《民事訴訟法》第38條的規(guī)定，即應(yīng)當(dāng)在提交答辯狀期間提出。至于應(yīng)訴答辯的判斷標(biāo)準(zhǔn)，我國(guó)法律沒(méi)有具體規(guī)定。許多國(guó)家的判斷標(biāo)準(zhǔn)主要是被告是否就案件實(shí)質(zhì)問(wèn)題作出了答辯。被告答辯方式包括提出答辯狀、通過(guò)律師出庭答辯等，若被告提起反訴，則就本訴視為同意管轄?！逗Ｑ绹?guó)際有體動(dòng)產(chǎn)買(mǎi)賣(mài)協(xié)議管轄公約》第3條對(duì)默示協(xié)議管轄的限制表現(xiàn)在“特別出庭”制度上，即被告出庭目的不是就案件實(shí)質(zhì)問(wèn)題進(jìn)行辯論，而是對(duì)管轄權(quán)表示異議或要求解除扣押物等，這種出庭不能作為法院行使管轄權(quán)的根據(jù)。若被告既對(duì)管轄權(quán)提出異議又對(duì)案件實(shí)質(zhì)問(wèn)題作出了答辯，則應(yīng)視為承認(rèn)法院管轄權(quán)。

2．加強(qiáng)對(duì)弱方當(dāng)事人的保護(hù)

（1）根據(jù)《民商事管轄權(quán)和外國(guó)判決承認(rèn)與執(zhí)行公約（草案）》第4條的規(guī)定，明示管轄協(xié)議在與第7條（消費(fèi)者簽訂的合同）、第8條（個(gè)人雇傭合同）相沖突時(shí)無(wú)效，其目的在于保護(hù)弱者（消費(fèi)者、受雇人）。就電子消費(fèi)合同而言，目前許多國(guó)家傾向于實(shí)行以消費(fèi)者居所地為確定司法管轄標(biāo)準(zhǔn)的強(qiáng)制規(guī)則，旨在保護(hù)本國(guó)消費(fèi)者的利益。《布魯塞爾公約》一方面規(guī)定消費(fèi)者可以選擇在本國(guó)進(jìn)行訴訟，另一方面根據(jù)互聯(lián)網(wǎng)合同中選擇法院條款獲得的管轄權(quán)具有專(zhuān)屬性和有效性，旨在平衡消費(fèi)者和商家的利益。

（2）合理限制明示管轄協(xié)議的達(dá)成時(shí)間。明示管轄協(xié)議既可在民事糾紛發(fā)生前達(dá)成，也可在其后達(dá)成。但是，強(qiáng)勢(shì)方的商人可能在格式合同或一般交易條款中，（在糾紛發(fā)生前）濫用合意管轄制度，謀求方便自己訴訟而不利于對(duì)方當(dāng)事人（特別是處于弱勢(shì)的自然人）。為避免此類(lèi)弊端，《德國(guó)民事訴訟法》第29條和第38條規(guī)定，僅商人之間或公法人間在糾紛發(fā)生前才可達(dá)成管轄合意，對(duì)于一般人原則上僅在糾紛發(fā)生后才可達(dá)成管轄合意。

（3）我國(guó)立法應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人以強(qiáng)勢(shì)商人濫用合意管轄制度為由，請(qǐng)求受訴法院確認(rèn)管轄協(xié)議無(wú)效或者提出管轄權(quán)異議，裁定移送管轄。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民事訴訟法”第28條規(guī)定，合意管轄，如當(dāng)事人之一造為法人或商人，依其預(yù)定用于同類(lèi)契約之條款而成立，按其情形顯失公平者，他造于為本案之言詞辯論前，得聲請(qǐng)移送于其管轄法院，但兩造均為法人或商人者，不在此限。

3．完善管轄協(xié)議效力的規(guī)定

（1）在法院裁定受理案件前，應(yīng)當(dāng)根據(jù)涉外管轄協(xié)議的合法要件進(jìn)行審查；同時(shí)，雙方當(dāng)事人可以合意解除管轄協(xié)議，并且對(duì)管轄協(xié)議的效力，一方當(dāng)事人有異議的，可以請(qǐng)求法院裁定撤銷(xiāo)。

（2）對(duì)管轄法院約定不明確的，應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人以補(bǔ)充協(xié)議的方式予以補(bǔ)正。我國(guó)要求協(xié)議管轄的法院必須是明確的和唯一的。筆者認(rèn)為，若選擇的管轄法院的名稱(chēng)不準(zhǔn)確，但能夠確定具體法院的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是選定了法院，允許當(dāng)事人糾正管轄法院的名稱(chēng)。若選擇兩個(gè)以上國(guó)家的法院（此為共同管轄），管轄協(xié)議有效，當(dāng)事人可以選擇其一起訴（此為選擇管轄）。

（3）合同中的管轄協(xié)議條款具有獨(dú)立性?！堵?lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷(xiāo)售合同公約》第81條第1款中規(guī)定，宣告合同無(wú)效不影響合同中關(guān)于解決爭(zhēng)端的任何規(guī)定。合同中的管轄協(xié)議條款具有獨(dú)立性，以管轄條款形式出現(xiàn)的管轄協(xié)議應(yīng)被視為與合同的其他部分相分離的單獨(dú)的協(xié)議，合同的效力不應(yīng)影響管轄條款的效力，即若合同被認(rèn)為無(wú)效、不成立或被撤銷(xiāo)的，其中的管轄條款的效力并不因此受到影響。

（4）規(guī)定法定當(dāng)事人變更后管轄協(xié)議的效力。所謂法定當(dāng)事人變更（亦稱(chēng)訴訟承受），是指根據(jù)法律的規(guī)定，在訴訟進(jìn)行中，因爭(zhēng)訟的實(shí)體權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)移而使原來(lái)合格的當(dāng)事人變?yōu)椴缓细竦漠?dāng)事人，需要更換不合格的當(dāng)事人，如當(dāng)事人合并或死亡、債權(quán)債務(wù)合法轉(zhuǎn)讓等。在法定當(dāng)事人變更的情形中，管轄協(xié)議對(duì)爭(zhēng)訟的實(shí)體權(quán)利義務(wù)的繼受人繼續(xù)有效，但是，當(dāng)事人訂立管轄協(xié)議時(shí)另有約定、在債權(quán)債務(wù)轉(zhuǎn)讓時(shí)受讓人明確反對(duì)或者不知有管轄協(xié)議等除外。

（三）完善專(zhuān)屬管轄制度

我國(guó)現(xiàn)行涉外民事訴訟專(zhuān)屬管轄的范圍是比較狹小的。筆者認(rèn)為，我國(guó)應(yīng)當(dāng)增加如下案件為我國(guó)人民法院專(zhuān)屬管轄：

1．有關(guān)在我國(guó)注冊(cè)或登記的專(zhuān)利權(quán)、商標(biāo)權(quán)或其他類(lèi)似保護(hù)權(quán)利的訴訟案件。其主要原因是：（1）這些權(quán)利受到注冊(cè)國(guó)或登記國(guó)地域上的限制。（2）這類(lèi)訴訟往往適用注冊(cè)國(guó)或登記國(guó)的相關(guān)實(shí)體法律。在國(guó)際上，雖然就專(zhuān)利的登記、有效性及撤銷(xiāo)等，確立專(zhuān)屬管轄權(quán)存在著爭(zhēng)議，但大部分國(guó)家同意專(zhuān)屬管轄的做法。至于因?qū)＠謾?quán)而產(chǎn)生的糾紛是否適用專(zhuān)屬管轄，雖然存在著較大爭(zhēng)議，但目前大多數(shù)國(guó)家對(duì)專(zhuān)利、商標(biāo)侵權(quán)案件采取專(zhuān)屬管轄表示支持。

2．有關(guān)受我國(guó)法律支配的法人有效、無(wú)效或解散的訴訟案件；法人機(jī)構(gòu)的決定有效、無(wú)效的訴訟案件；公司合并無(wú)效訴訟案件和股份有限公司發(fā)行新股無(wú)效的訴訟案件。對(duì)于這類(lèi)訴訟，國(guó)際上較一致的意見(jiàn)是應(yīng)由該法人屬人法所屬?lài)?guó)法院專(zhuān)屬管轄。

（四）規(guī)定必要管轄制度

在涉外民事訴訟中，涉外管轄權(quán)消極沖突或者雖無(wú)此沖突但原告可能因?yàn)槭聦?shí)上的故障（比如具有管轄權(quán)的國(guó)家發(fā)生戰(zhàn)爭(zhēng)等）而不能向有管轄權(quán)國(guó)家的法院提起訴訟。為了避免這種司法拒絕，《瑞士國(guó)際私法》第3條規(guī)定了必要管轄：“如果本法并未規(guī)定在瑞士的裁判管轄權(quán)，而在外國(guó)的訴訟程序不可能合理地期望時(shí)，與該事件具有足夠關(guān)系的地方的瑞士法院或行政機(jī)關(guān)具有裁判管轄權(quán)?！钡聡?guó)在制度和司法上無(wú)此規(guī)定和做法，但在理論上贊同此種規(guī)定和做法。

我國(guó)對(duì)“必要管轄”沒(méi)有作出規(guī)定。筆者建議，我國(guó)法律可以作出如下規(guī)定：“本法未規(guī)定我國(guó)人民法院有管轄權(quán)，而訴訟在外國(guó)不可能合理進(jìn)行的，與該案件有足夠聯(lián)系的地方的我國(guó)人民法院有管轄權(quán)。”

（五）規(guī)定平行管轄制度

在非專(zhuān)屬管轄的情形中，涉外民事訴訟領(lǐng)域存在著平行管轄問(wèn)題。平行管轄亦稱(chēng)平行訴訟、一事多訴，是指相同當(dāng)事人基于同一糾紛事實(shí)在兩個(gè)以上國(guó)家法院進(jìn)行訴訟的情形。平行管轄主要有兩種類(lèi)型：（1）原告被告共通型，又稱(chēng)重復(fù)訴訟，是指就同一糾紛事實(shí)，同一原告在兩個(gè)以上國(guó)家針對(duì)同一被告提起訴訟的情形。（2）原告被告逆轉(zhuǎn)型，又稱(chēng)對(duì)抗訴訟，是指基于同一糾紛事實(shí)，A對(duì)B在一國(guó)法院起訴，而B(niǎo)對(duì)A在另一國(guó)法院起訴。

對(duì)于平行管轄或一事多訴的處理，諸多國(guó)家往往根據(jù)本國(guó)立法確定其有無(wú)管轄權(quán)，不受“一事不再理”的制約。這是因?yàn)楦鲊?guó)均有平等的獨(dú)立的司法主權(quán)，不存在互相移送案件的義務(wù)（國(guó)際條約另有規(guī)定的除外），并且要求受訴法院調(diào)查在外國(guó)是否一事再訴也是過(guò)分要求，再者若發(fā)生不承認(rèn)和不執(zhí)行外國(guó)判決時(shí)，本國(guó)肯定平行管轄則是給予當(dāng)事人司法救濟(jì)的機(jī)會(huì)。此外，在涉外民事訴訟中，肯定平行管轄還具有如下合理性，比如原告選擇對(duì)己有利而對(duì)被告很不利的國(guó)家法院起訴，允許被告在他國(guó)提起對(duì)抗之訴，則能夠平等維護(hù)原告與被告的實(shí)體利益和程序利益。

但是，絕對(duì)允許平行管轄或一事多訴，可能產(chǎn)生如下弊端：（1）就同一糾紛可能作出兩個(gè)以上相互矛盾的判決，使得當(dāng)事人民事權(quán)益的實(shí)現(xiàn)產(chǎn)生沖突；（2）若作出兩個(gè)以上判決，原告因多次勝訴而多次受償，被告卻須多次賠償并且被多次拉入訴訟，這對(duì)被告是不公平的；（3）造成當(dāng)事人訴訟和法院審判資源的浪費(fèi)；（4）阻礙國(guó)際司法協(xié)助。因此，接受后訴的國(guó)家法院應(yīng)合理限制其管轄權(quán)。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第15條和第306條的規(guī)定，我國(guó)人民法院和外國(guó)法院都有管轄權(quán)的，一方當(dāng)事人向外國(guó)法院起訴，而另一方當(dāng)事人向我國(guó)人民法院起訴的，我國(guó)人民法院可予受理；判決后，外國(guó)法院申請(qǐng)或當(dāng)事人請(qǐng)求我國(guó)人民法院承認(rèn)和執(zhí)行外國(guó)法院對(duì)本案作出的判決、裁定的，不予準(zhǔn)許，但雙方共同參加或簽訂的國(guó)際條約另有規(guī)定的除外。

鑒于平行管轄或一事多訴的利弊，筆者認(rèn)為，我國(guó)處理平行管轄問(wèn)題，首先應(yīng)當(dāng)遵行有關(guān)條約的規(guī)定。若沒(méi)有相應(yīng)的國(guó)際條約，可以使用以下解決辦法：（1）若我國(guó)人民法院預(yù)測(cè)到某個(gè)案件在外國(guó)法院可能得到正常審理，或者其判決將可能得到我國(guó)人民法院承認(rèn)的，或者我國(guó)人民法院是不方便法院的，應(yīng)當(dāng)裁定中止訴訟。（2）中止訴訟后，當(dāng)事人能夠證明或者我國(guó)人民法院能夠確定，該糾紛在外國(guó)法院得不到正常審理的，或者外國(guó)法院拒絕行使管轄權(quán)的，或者外國(guó)判決得不到我國(guó)人民法院承認(rèn)的，我國(guó)人民法院恢復(fù)訴訟。（3）中止訴訟后，外國(guó)法院作出了判決且能被我國(guó)人民法院承認(rèn)的，我國(guó)人民法院應(yīng)當(dāng)裁定終結(jié)訴訟。

（六）規(guī)定不方便法院制度

在共同管轄的情形中，如果原告選擇法院或挑選法院將給被告或?qū)徟袔?lái)顯著不便的，被選擇的法院或受訴法院就可以其是不方便法院并且存在更方便的他國(guó)法院為由，拒絕行使管轄權(quán)。受訴法院以自己是不方便法院為由，拒絕行使管轄權(quán)，目的在于平衡原告與被告之間利益，謀求當(dāng)事人方便訴訟和法院方便審判的統(tǒng)一，避免國(guó)際民事管轄權(quán)發(fā)生沖突。

不方便法院原則的適用條件主要有：（1）對(duì)適用該原則的案件，除受訴的國(guó)家法院外，其他國(guó)家法院也擁有管轄權(quán)；（2）在受訴法院進(jìn)行訴訟存在顯著不方便的因素；（3）存在一個(gè)對(duì)該案審判更為方便的他國(guó)法院。

不方便法院原則普行于英美法系，但各國(guó)具體做法有異。至于大陸法系，雖無(wú)“不方便法院”原則之名，卻有其實(shí)。我國(guó)理論界多主張?jiān)诹⒎ㄉ洗_立“不方便法院”原則[9]（P124－162），實(shí)務(wù)中也采用過(guò)“不方便法院”的做法[10]。我國(guó)人民法院在確定自己是否為不方便法院時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮以下主要因素：（1）雙方當(dāng)事人的住所或慣常居住地（注：當(dāng)原告為法院地居民時(shí)，受訴法院一般很少以不方便法院的理由駁回訴訟，目的在于保護(hù)本地居民，使其免受他國(guó)訴訟的不便。）；（2）證據(jù)所在地，以及獲取此種證據(jù)的程序、時(shí)間和費(fèi)用；（3）訴訟期間的長(zhǎng)短；（4）訴訟文書(shū)送達(dá)的簡(jiǎn)繁；（5）我國(guó)人民法院是否熟悉或者能否及時(shí)查明準(zhǔn)據(jù)法；（6）我國(guó)人民法院判決被外國(guó)法院承認(rèn)的可能性。

一般說(shuō)來(lái)，適用不方便法院原則，需要被告向我國(guó)人民法院提出申請(qǐng)，并要求被告釋明存在另一個(gè)更方便的外國(guó)法院，我國(guó)人民法院在考察上述因素后，可以裁定中止訴訟。法院裁定中止訴訟后：（1）當(dāng)事人能夠證明，外國(guó)法院對(duì)該案不合理延遲審理，或因情勢(shì)變更使我國(guó)人民法院變成方便法院的，裁定恢復(fù)訴訟；（2）若外國(guó)法院就該案作出了判決，且能被我國(guó)人民法院承認(rèn)的，我國(guó)人民法院裁定終結(jié)訴訟。

五、關(guān)于涉外民事司法協(xié)助

對(duì)于涉外民事司法協(xié)助，我國(guó)民事訴訟法應(yīng)當(dāng)在送達(dá)訴訟文書(shū)、收集證據(jù)、外國(guó)裁判的承認(rèn)與執(zhí)行等方面予以完善。

（一）完善涉外送達(dá)制度

此份“民事訴訟法修改草案”增加了送達(dá)方式，即“采用傳真、電子郵件等能夠確認(rèn)受送達(dá)人收悉的方式送達(dá)”。但是，為方便送達(dá)涉外訴訟文書(shū)，筆者建議，對(duì)于具有“通知”性質(zhì)的送達(dá)，我國(guó)應(yīng)當(dāng)?shù)蛉コ珯?quán)力或主權(quán)性質(zhì)，擴(kuò)大送達(dá)途徑，以促進(jìn)訴訟。比如，允許當(dāng)事人協(xié)商送達(dá)方式，即允許當(dāng)事人約定司法文書(shū)送達(dá)方式和送達(dá)地點(diǎn)。當(dāng)然，當(dāng)事人的選擇權(quán)應(yīng)該受到合理限制，即當(dāng)事人應(yīng)盡可能選擇方便快捷的送達(dá)方式，若當(dāng)事人選擇的送達(dá)方式明顯會(huì)增加送達(dá)的難度和時(shí)間或有其他不合適情況的，法官應(yīng)予合理干預(yù)。

我國(guó)和大陸法系國(guó)家及地區(qū)普遍認(rèn)為，送達(dá)訴訟文書(shū)是能夠產(chǎn)生一定訴訟法和實(shí)體法效果的“司法”或“公權(quán)力”行為，不能由私人完成而應(yīng)以“法院職權(quán)送達(dá)”為原則（即送達(dá)主體基本上是法院或?qū)Ｋ舅瓦_(dá)的官員），也不允許外國(guó)法院對(duì)其本國(guó)國(guó)民在受送達(dá)國(guó)內(nèi)直接送達(dá)訴訟文書(shū)。[11]英美法系由于將送達(dá)作為“私”行為，與國(guó)家主權(quán)無(wú)涉，所以訴訟送達(dá)主體多是公民、法人或社團(tuán)組織，并且允許當(dāng)事人協(xié)商送達(dá)方式。比如：美國(guó)法規(guī)定，對(duì)外國(guó)國(guó)家的人或處、對(duì)外國(guó)國(guó)家或外國(guó)的政治實(shí)體的送達(dá)，可以依訴訟雙方當(dāng)事人間協(xié)商的辦法進(jìn)行；英國(guó)法甚至規(guī)定，合同當(dāng)事人可以在其合同中規(guī)定接受送達(dá)的方式。強(qiáng)制性送達(dá)，旨在強(qiáng)制受送達(dá)人到庭作證或進(jìn)行其他訴訟活動(dòng)，受送達(dá)人不到庭作證或進(jìn)行其他訴訟活動(dòng)，則被視為藐視法庭而被處罰。

為充分保障訴訟知情權(quán)，送達(dá)原則上采取受信主義（即到達(dá)主義）而不采用簡(jiǎn)便的發(fā)信主義，即訴訟文書(shū)送達(dá)到受送達(dá)人時(shí)才能產(chǎn)生預(yù)期的法律效果，由此原則上以受送達(dá)人在送達(dá)回證上的簽收日期為“送達(dá)日期”。[12]若受送達(dá)人未對(duì)我國(guó)人民法院送達(dá)的司法文書(shū)履行簽收手續(xù)，但存在以下情形之一的，可視為送達(dá)：（1）受送達(dá)人書(shū)面向我國(guó)人民法院提及了所送達(dá)訴訟文書(shū)的內(nèi)容；（2）受送達(dá)人已經(jīng)按照所送達(dá)訴訟文書(shū)的內(nèi)容履行；（3）其他可以視為已經(jīng)送達(dá)的情形。

（二）完善收集證據(jù)制度

關(guān)于收集證據(jù)的方式，目前我國(guó)不允許外國(guó)當(dāng)事人及其訴訟人在我國(guó)領(lǐng)域內(nèi)自行取證。允許外國(guó)當(dāng)事人及其訴訟人在本國(guó)自行取證的，主要存在于一些英美法系國(guó)家，特別是美國(guó)。至于大陸法系國(guó)家，僅有少數(shù)國(guó)家允許上述取證方式，比如《匈牙利民事訴訟法》第204條第2款規(guī)定，法院可以考慮當(dāng)事人以此種方式所獲得的書(shū)證的效力。

我國(guó)應(yīng)當(dāng)允許外國(guó)當(dāng)事人及其訴訟人在我國(guó)領(lǐng)域內(nèi)自行收集證據(jù)。其主要理由是：在民事訴訟領(lǐng)域，當(dāng)事人負(fù)有舉證責(zé)任或者享有訴訟證明權(quán)，不管是內(nèi)國(guó)的當(dāng)事人還是外國(guó)的當(dāng)事人，在與訴訟證據(jù)有關(guān)的地方（不管是內(nèi)國(guó)還是外國(guó)），均應(yīng)當(dāng)擁有平等收集證據(jù)的權(quán)利。當(dāng)然，外國(guó)的當(dāng)事人及其訴訟人在我國(guó)領(lǐng)域內(nèi)自行收集證據(jù)時(shí)，不得違反我國(guó)法律并不得采取強(qiáng)制措施。

（三）完善承認(rèn)與執(zhí)行外國(guó)裁判的相關(guān)規(guī)定

我國(guó)《民事訴訟法》第267條、第268條和第269條雖然規(guī)定了我國(guó)人民法院對(duì)外國(guó)裁判的承認(rèn)與執(zhí)行，但其規(guī)定過(guò)于粗略、操作性不強(qiáng)。筆者認(rèn)為，我國(guó)民事訴訟法應(yīng)當(dāng)在如下方面進(jìn)行完善：

1．明文規(guī)定可請(qǐng)求我國(guó)人民法院承認(rèn)與執(zhí)行外國(guó)裁判的種類(lèi)

可請(qǐng)求我國(guó)人民法院承認(rèn)與執(zhí)行外國(guó)裁判的種類(lèi)主要有：（1）司法文書(shū)，如外國(guó)法院制作的民事判決、臨時(shí)救濟(jì)裁決、調(diào)解書(shū)、支付令及訴訟費(fèi)用的決定；具有財(cái)產(chǎn)內(nèi)容的刑事判決和裁定等。（2）司法外文書(shū)，如外國(guó)仲裁裁決、調(diào)解書(shū)；具有執(zhí)行內(nèi)容的公證文書(shū)等。筆者建議，我國(guó)民事訴訟法還應(yīng)規(guī)定一個(gè)兜底條款，即我國(guó)締結(jié)或參加的國(guó)際條約和我國(guó)法律可予承認(rèn)與執(zhí)行的其他法律文書(shū)。

2．明確要求外國(guó)法院或者當(dāng)事人請(qǐng)求司法協(xié)助應(yīng)予提供的法律文件或法律文書(shū)

這些法律文件或法律文書(shū)主要有：（1）申請(qǐng)書(shū)；（2）外國(guó)裁判的完整副本及外國(guó)法院出具的證明其已經(jīng)確定的正式文件；（3）外國(guó)裁判已經(jīng)送達(dá)的回證原本或者其他證明文件；（4）如果缺席判決的，提供證明已經(jīng)合法傳喚缺席一方當(dāng)事人出庭應(yīng)訴的文書(shū)原件或經(jīng)證明的副本；（5）以上文件經(jīng)證明無(wú)誤的譯本。此外，還包括我國(guó)和該外國(guó)共同締結(jié)或者參加的國(guó)際條約和我國(guó)法律要求的其他必要文件。

3．規(guī)定包含可分割要素的和非補(bǔ)償性賠償?shù)耐鈬?guó)裁判的承認(rèn)和執(zhí)行

對(duì)于外國(guó)裁判包含可分割要素的，其中一個(gè)或多個(gè)要素可以分別予以承認(rèn)或執(zhí)行。對(duì)于外國(guó)裁判作出的非補(bǔ)償性賠償（包括警戒性或懲罰性賠償），允許外國(guó)裁判至少在我國(guó)可能作出的類(lèi)似或可比的賠償范圍內(nèi)可以得到承認(rèn)和執(zhí)行。（注：非補(bǔ)償性賠償?shù)耐鈬?guó)裁判主要存在于英美法系國(guó)家，而大陸法系和我國(guó)有關(guān)民事賠償主要是補(bǔ)償性的，但是也存在少量的非補(bǔ)償性賠償，比如《中華人民共和國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第49條。）

（四）具體規(guī)定拒絕承認(rèn)或拒絕執(zhí)行外國(guó)裁判的理由

對(duì)外國(guó)裁判的拒絕承認(rèn)或拒絕執(zhí)行，實(shí)際上是從消極方面規(guī)定我國(guó)人民法院承認(rèn)或執(zhí)行外國(guó)裁判的條件。

我國(guó)民事訴訟法應(yīng)當(dāng)規(guī)定我國(guó)人民法院拒絕承認(rèn)或拒絕執(zhí)行外國(guó)法院裁判的具體理由。外國(guó)法院裁判具有下列情形之一的，我國(guó)人民法院應(yīng)當(dāng)拒絕承認(rèn)或執(zhí)行：（1）違反我國(guó)法律的基本原則或者國(guó)家主權(quán)、安全、社會(huì)公共利益的；（2）未確定的；（3）依據(jù)該外國(guó)與我國(guó)共同參加或締結(jié)的國(guó)際條約的規(guī)定或者本法關(guān)于專(zhuān)屬管轄的規(guī)定，外國(guó)法院無(wú)管轄權(quán)的；（4）敗訴當(dāng)事人缺席且未經(jīng)合法傳喚，或者在其無(wú)訴訟行為能力時(shí)未得到適當(dāng)訴訟的情況下作出的；（5）作出該裁判的訴訟程序不符合我國(guó)民事訴訟法基本程序原則的（包括各方當(dāng)事人得到公正和獨(dú)立的法院審判的權(quán)利）；（6）是通過(guò)程序方面的欺詐獲得的；（7）對(duì)于同一案件，在我國(guó)已經(jīng)作出確定裁判的，或者我國(guó)已經(jīng)承認(rèn)和執(zhí)行第三國(guó)對(duì)該案裁判的。此外，還包括具有我國(guó)締結(jié)或參加的國(guó)際條約和我國(guó)法律規(guī)定的拒絕承認(rèn)或執(zhí)行的其他情形。

我國(guó)民事訴訟法還應(yīng)當(dāng)規(guī)定我國(guó)人民法院拒絕承認(rèn)或拒絕執(zhí)行外國(guó)仲裁裁決等司法外法律文書(shū)的具體理由。就拒絕承認(rèn)或拒絕執(zhí)行外國(guó)仲裁裁決而言，由于我國(guó)已經(jīng)參加了《承認(rèn)及執(zhí)行外國(guó)仲裁裁決公約》，所以應(yīng)當(dāng)按照該公約第5條的規(guī)定，對(duì)外國(guó)仲裁裁決的拒絕承認(rèn)或拒絕執(zhí)行的具體理由作出規(guī)定。至于拒絕承認(rèn)或拒絕執(zhí)行其他司法外法律文書(shū)的理由，可以參照上述拒絕承認(rèn)或拒絕執(zhí)行外國(guó)法院裁判、外國(guó)仲裁裁決的具體理由。

注釋:

[1]　邵明：《民事訴訟法學(xué)》，北京，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2007。

[2]　肖佳靈：《國(guó)家主權(quán)論》，北京，時(shí)事出版社，2003。

[3]　王貴國(guó)：《經(jīng)濟(jì)全球化與中國(guó)法制興革的取向》，載《國(guó)際經(jīng)濟(jì)法論叢》，第三卷，北京，法律出版社，2000。

[4]　李雙元：《國(guó)際民商事新秩序的理論建構(gòu)》，武漢，武漢大學(xué)出版社，1998。

[5][6][7][8]　李雙元、謝石松：《國(guó)際民事訴訟法概論》，第二版，武漢，武漢大學(xué)出版社，2001。

[9]　徐卉：《涉外民商事訴訟管轄權(quán)沖突研究》，北京，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001。

[10]　盛勇強(qiáng)：《涉外民事訴訟管轄權(quán)沖突的國(guó)際協(xié)調(diào)》，載《人民司法》，1993（9）。

[11]　黃進(jìn)、李慶明：《訴權(quán)的行使與國(guó)際民事訴訟管轄權(quán)》，載《政治與法律》，2007（1）。